Earticle

농업인들의 안전재해에 대해 민영보험을 운영하는 농협에 위탁관리한다는 선행연구를 전제로 할 때 관련제도 와의 통합과 연계 문제가 제기된다. 통합과 연계에서 우선적으로 논의되어야 하는 것은 산업재해보상보험과 의 연계방안과 다른 사회보험과의 연계 및 어선원보험과 농협의 안전보험의 통합문제이다. 이와 같은 통합과 연계의 목적을 제도와 기구의 조기정착, 비용의 최소화, 보장의 최대화, 관리·운영의 효율화에 둔다고 하면 농 어업안전재해를 산재보험으로의 편입하는 것은 어려우며, 농업의 특성을 고려하지 않는다는 점에서 근로복지 공단이 관리운영한다는 것도 어렵다. 그러나 농어업작업 중 발생한 재해에 대한 보험보호체계를 유지하기 위 해서는 장차 농업인안전보험의 재해판정기준은 현재의 열거주의에서 일반화하여야 하며 그 때는 산재법 제27 조 이하의 재해판정기준과 연계해야 하며, 동시에 장해등급과 장해판정기준은 산재법의 장해등급과 장해판정 기준에 연계하여 통합되고 통일되어야 할 것이다. 그리고 농업인안전보험이나 장차 마련될 농어업인안전재해 보장제도는 산재법의 재활서비스제도와 연계하여 재활을 강화해야 할 것이다. 다른 사회보험과의 관계에서 보충성의 원칙에 따라 농어업인안전재해보험의 요양급여는 국민건강보험의 본 인부담금의 지급을 통해 중복조정되어야 하고, 휴업급여의 지급은 상당한 정도의 국가재정부담과 보험료의 인상을 가져올 수 있기 때문에 농어업인안전재해제도의 조기실현을 위해서는 휴업기간에 대체인건비를 지급 하는 방식으로 보충성의 원칙이 적용되어야 할 것이다. 마지막으로 어선원보험과 농업인안전보험은 당연가입의 공적 보험을 지향해야 한다는 관점에서 통합되어야 하고, 장기적으로는 농어업정책보험을 통합·관리·운영하는 공단이 설립되면 그 공단에 통합되어야 할 것이다.

This issue is connected with safety & health systems for self-managed farmer, whom the industrial accident insurance don't protect from a accident or a disease in a farm work. National Agricultural Cooperative Federation supply privately-managed voluntary insurance for self-managed farmer. But 49% of the whole farmer doesn't have not a membership for this insurance. Therefore four legislationsinitiatives are moved to the National Assembly. One of the key issues of this initiatives is that National Agricultural Cooperative Federation should be the subject of a management operation. Accordingly, a problem with a unification and a linkage of farm safety and health management systems, specially in the middle of a linkage to the current farm safety insurance, the subsidiarity with the social insurance and the link use to the industrial accident insurance, is brought up currently in the National Assembly. Therefore the author of this work is of opinion that1) the to be introduced farm safety and health management systems should be not whole linked with the industrial accident insurance, but several issues of the industrial accident insurance should be linked with the farm safety and health management systems for a prompt introduction and effektive management of the agricultural accident insurance for self-managed farmer,2) the indication standard of a agricultural accident or a disease should be linked with that of the industrial accident insurance in the form of a generalklausel,3) the grade and the indication standard of the disability benefit disability for self-managed farmer should be linked with that of the industrial accident insurance,4) the subsidiarity with social insurances should be introduced for farm safety and health management systems of self-managed farmer. Therefore medical care expenses of farm safety and health management systems should be excess of National Health Insurance and temporary incapacity benefit of farm safety and health management systems should be expenses for subsititute worker,5) Privately-managed voluntary insurance for self-managed farmer and safety insurance for fishing ship crew, for which government subsidies are supported, should be integrated.

전체 취업자 대비 자영업자의 비율은 선진국에 비하여 매우 높은 수준이고, 자영업자의 소득수준이 근로자와 같은 종속적 취업자보다 적은 경우도 상당함에도 불구하고, 우리나라에서 자영업자들에 대한 노후대책이나 사회적 위험에 대한 안전망은 거의 제로에 가깝다. 따라서 노동시장의 건전성과 사회적 안정성을 제고하기 위해서는 독일, 일본과 같이 사회보험시스템을 구축하고 있는 우리나라에서는 자영업자를 사회보험제도에 편입시키는 노력이 강화되어야 한다는 지적이 있어 왔다. 자영업자에 대한 사회안전망을 구축하는 데에 있어서 여러 제도적 대안이 검토되겠지만 모든 자영업자들을 사회보장의 영역으로 편입시키는 것이 어렵다면 최소한 보호필요성이 강한 자영업자를 선별적으로 사회보험의 가입대상으로 포섭하는 방안이 강구되어야 한다. 이러한 점을 포함하여 자영업자의 사회보험 적용 확대 방안을 검토한다.

It is hard to expect for the self-employed to prepare for the risk of old ages guarantee or social risk one by oneself. So, the ways of which the self-employed guaranteed are social problems. There will be some methods. First, regarding all the self-employed as laborers is a one way, and accepting the self-employed who needed to be guaranteed selectively is one of the other ways. If the self-employed be accepted to the social security system, other questions arises. To decide whether a self-employed person will be under statutory subscription or under mandatory one is another problem. And the level of benefit is also need to be decided. It is a delicate issue to strengthen the social safety net for the self-employed. Market entry and terms of business activity of the self-employed are connected to social security scheme. Dichotomous thinking between the laborer and the self-employed is more and more meaningless these days. The time is near for restructuring of the system of social security schemes. While doing this, we must consider the variety spectrum of self-employment. The issue of considering about the qualification of enlisting for the self-employed means the problem that self-employment now has took the social problematic position of equal importance with laborer's unemployment issues. It means the range of employment which social law must care becomes much wider than before.

슈뢰더(Gehard Schröder) 수상은 노동시장과 사회보장제도를 개혁하여 독일 경제의 경쟁력을 회복하고자 하였다. 미니잡 활성화를 통해 근로자가 부담하는 사회보험료와 세금 부담을 줄여 취업할 경제적 유인을 높이고, 사용자에게 노동시장의 유연성을 높여 신규 채용을 확대하도록 유인하며, 일반근로자와 동일한 노동법상의 보호를 제공하면서 실업을 줄이려 하였다. 독일에서는 노동법을 통하여 미니잡 근로자에게 일반근로자와 동일한 대우, 해고 보호 및 휴가 규정을 적용한다. 또한 일반근로자와 동일한 내용의 국민연금제도와 산재보험제도를 적용하여 취약계층에 대한 보호를 강화하며, 임금계속지급, 산전후휴가급여 및 도산수당 규정을 적용함으로써 사회적 취약계층인 미니잡 근로자를 보호한다. 본 논문에서 미니잡 취업자의 범위를 법률 규정을 통하여 상세히 설명한 후 미니잡 근로자 보호 내용을 살펴보고 시사점을 도출하였다.

German chancellor Schröder intended to recover competitiveness of German economy by reforming the labor market and social security system. Through vitalizing minijob activity, he desired to provide employees with economic incentive for work by reducing the burden of social insurance and tax, and to decrease unemployment while providing the same protection stated by the labor act as the normal worker. Germany applies the same treatment to minijob employees as the normal worker, in accordance with the labor act, providing protection of dismissal and vacation policy. The protection of minijob employee is reinforced by applying the same regulation of National Pension Scheme, Workers’ Compensation Insurance, and other social protection measures as the normal worker. The purpose of this paper is to find out implications for Korea by analyzing the range and social protection of minijob employee.

본 연구는 산업재해보상보험의 대표적 사각지대인 ‘무급가족종사자’에 대한 일자리 특성을 파악하고 산업재해보험적용 확대를 위한 타당성 검증을 통하여 무급가족종사자 재해보상에 대한 틀을 마련하고자 한다. 이를 위하여 무급가족종사자의 재해보장에 대한 해외사례를 살펴보고, 우리나라의 현황파악을 통하여 산재보험 적용을 위한 정책방향을 설정하는데 기여하고자 한다. 통계적 분석을 위하여 무급가족종사자 및 무급가족종사자를 두고 사업장을 운영하는 사업주에 대한 각각 300명씩의 설문 응답 자료를 활용하였다. 조사결과 무급가족종사자의 대다수가 여자이고, 저학력 층, 장년층, 장시간 노동자에 속하는 것으로 나타났으며, 무급가족종사자의 20.3%가 산재보험제도에 대한 긍정적인 의사를 가지고 있는 것으로 조사되었다. 이러한 산재보험제도의 가입의사는 사업장에서 산재 경험을 한 사람의 경우 약 2.9배까지 증가하는 것으로 분석되었다. 그러나 산재보험에 대한 인지도와 산재보험 가입의사의 관계에 있어서는 ‘산재보험을 잘 알고 있다’고 응답한 집단보다 ‘잘 알지 못하나 들어본 적 있다’고 응답한 집단에서 더 높은 가입의사가 도출되었다. 이는 무급가족종사자들이 산재보험에 대한 정보에 있어서도 취약하다는 문제점을 드러낸 것으로 볼 수 있다. 이러한 통계적 분석의 결과를 바탕으로 무급가족종사자에 대한 해외 사례를 검토함으로써 향후 산재보험의 적용 확대의 방향을 제시하였다.

This study is about minimizing of gaps in Industrial Accident Compensation Insurance. We analyse the characteristics of job for unpaid family workers and verify the validity for expansion of application of Industrial Accident Compensation Insurance for them. We use the 300 survey data of unpaid family workers and 300 survey data of employers who work together with unpaid family workers for analysis. The result of research shows that the majority of unpaid family workers are woman and they are uneducated, the elderly and long time workers. 20.3% of unpaid family workers has positive intension of Industrial Accident Compensation Insurance. The positive intention of unpaid family workers increase up to three time if they were experienced industrial accident. However, we can not find out the relationship between the intension of industrial accident compensation insurance and degree of recognition about the insurance. The people who answers 'I don't know the Industrial Accident Compensation Insurance well but I've heard about it.' shows higher intension of the compensation insurance compare with the people who answers 'I know the Industrial Accident Compensation Insurance very well.' This tells us that the imbalance of information of unpaid family workers about Industrial Accident Compensation Insurance. Therefore, if policy decision maker applies the Industrial Accident Compensation Insurance to the workers who have no worker's right, he should have to introduce thoroughly the necessity of the insurance and security of the industrial accidental patient.

유럽 대륙의 복지국가에서 `전형적인` 근로자에게 상대적으로 유리한 사회보장체계를 가지는 반면, 자영인들은 전통으로 오히려 의붓자식 취급을 받아오고 있다. 이 연구에서 주목할 만한 점은 오스트리아의 사회보장제도는 이웃한 다른 유럽국가들보다 `실질적인 근로자` 와 경제적으로 유사한 상태에 있는 사람들의 사회보장권을 조화시키며, 그 사회보장제도가 더욱 `진짜의 사업가들`에도 점차적으로 확대된다는 점이다. 본 연구에서 사회,역사적인 배경과 오늘 날의 경제 현실에 대한 영향들 및 발전방향에 대한 논의를 살펴보려고 한다.

Across continental European countries, with their at times very generous social protection systems for "classical" employees, the self-employed have traditionally been subject to a kind of Cinderella treatment. This contribution turns the spotlight on the social policy approach of Austria - a country that has probably gone further than any of its neighbours in harmonising standards of protection by social security between "real workers" and those in a similar economic position, and gradually extending the system also to "genuine entrepreneurs". The article discusses the socio-historical background, consequences for present-day economic reality and the way forward.

전통적으로 국제투자협정 내의 분쟁해결조항을 근거로 제기된 중재에서 오직 투자자가 제기한 청구만이 다루어질 수 있는 것으로 여겨졌다. 그러나 이러한 관점은 투자유치국의 국제투자협정 위반이 외국인 투자자가 오히려 투자유치국의 국내법을 위반하였기 때문에 일어났을 수도 있다는 것을 간과한다. 전통적 견해에 따르면 이러한 상황 하에서도 중재판정부는 오직 투자유치국이 국제투자협정상의 의무를 위반하였는지 여부만을 결정할 수 있고, 투자유치국의 청구는 국내법원에서만 제기될 수 있다. 그러나 두 사법기관의 결정이 상이할 수도 있는데, 이러한 경우에 있어서 피청구국이 중재판정부에 반대청구를 제기할 수 있도록 하는 것이 해결책이 될 수 있다. 그러나 중재판정부가 반대청구를 허용하기 위해서는 두 가지 요건이 충족되어야 한다. 첫째, 관할권과 관련해서, 묵시적인 중재합의를 포함하고 있는 분쟁해결조항상의 분쟁의 정의가 반대청구를 포함할 수 있을 정도로 광범위하여야 한다. 둘째, 수리가능성과 관련해서, 투자자의 청구와 반대청구간에 충분히 근접한 연관성이 있어야 한다. 이러한 요건은 중재절차 중에 투자자와 국가간에 진정한 무기평등의 원칙이 실현되기 위해 필요하다.

Traditionally, arbitration grounded on dispute resolution clauses in international investment agreements (hereinafter ‘IIAs“) only entertained claims made by the investor. This view, however, does not consider that in certain circumstances, the alleged IIA violation of the host state can be triggered by a violation by the foreign investor of the host state’s domestic law. In such a situation, according to the traditional view, the arbitral tribunal can only decide on whether the host state has breached its IIA obligations, and the host state can only bring its case before its national courts. But what if the decisions of the two judicial bodies are inconsistent? To this dilemma, counterclaims by the respondent state might be the solution. For a counterclaim to be allowed before the arbitral tribunal, however, two requirements need to be satisfied. First, in regard of jurisdiction, the scope of dispute in the dispute resolution clause, in which is contained the implied consent to arbitration, has to be broad enough to include counterclaims. Second, in regard of admissibility, there has to be a sufficiently close link between the claim of the investor and the counterclaim. These requirements are needed for the true equality of arms between the investor and state in the arbitration process.

리스본 조약 발효 이후 해외 직접 투자가 EU 공동 통상 정책 (Common Commercial Policy)의 영역으로 편입 되면서, 기존의 투자 협정의 EU 규범 합치성에 대한 EU 차원의 재검토가 진행되는 한편, EU가 협상하는 FTA 및 BIT에도 투자 관련 내용이 삽입되기 시작했다. EU는 리스본 조약 채택 이전에 회원국들이 개별적으로 체결한 양자간 투자 협정 (BIA)의 효력을 인정하는 한 편, 기존 BIA의 EU법 합치성을 검토해서 향후 EU가 협상하는 BIA 체제로 이를 통합하기 위한 경과 조치에 관 한 규정과 투자자-국가간 분쟁해결절차 (ISDS) 발생시 재정적 부담 및 분쟁에서의 역할분담에 대한 규정을 채 택해서 회원국들의 기존 BIA와 리스본 조약으로 인해 변화된 현실과의 조화를 꾀하고 있다. 또한 최근 EU가 진행하는 FTA 협상 중 캐나다와의 CETA, EU-싱가포르 FTA (EUSFTA)의 경우 기존의 ISDS 관련 규정에서 ISDS 회부 가능한 분쟁 범위를 상당히 제한적으로 규정하는 한편, 절차적 투명성을 강화하는 등의 장치를 도입한 바, 향후 다른 국가들과의 FTA나 BIT에 참고할만한 전례를 만들었다고 평가되고 있다. 그러나 미국과의 TTIP의 경우 ISDS 도입에 대해 EU 주요 회원국들과 시민사회의 반발로 인해 2014년 3월부터 7월까지 Online Public Consultation을 개최하고 결과를 분석하는 동안 TTIP 협상을 일시 정지시킬 정도가 되 었다. 2015년 1월 13일에 발표된 결과보고서에서도 시민사회와 산업계 간의 의견대립이 상당히 부각되었고, 이에 따라 EU는 1) 규제할 권리 (Right to regulate)의 보호; 2) 중재법정 설치 및 기능 관련 조항; 3) 국내법원 과 ISDS간의 관계 설정; 4) 상소 (appeals) 제도를 통한 ISDS 결정의 검토 등을 통해서 이러한 우려 사항을 완 화하겠다는 의사를 천명하고 있다. 한편, 2014년 11월에 새로 교체된 EU 집행위원회의 통상 담당 집행위원인 Cecilia Malmstrom도 ISDS에 대한 회원국들의 반대 기류를 충분히 인지하고 있음을 고려할 때 새로운 EU 집행위원회의 통상 총국 (DG Trade)이 ISDS 조항 협상에 대해 상대별, 이슈별로 다른 전략을 들고 나올 것으로 예측하는 것이 합리적일 것으로 보인 다. 한국의 입장에서는 한-EU FTA에 투자 Chapter를 포함하는 개정 제안을 통해서 EU 회원국 전체에 동일한 내 용의 투자 보장 관련 규범이 적용되도록 하고, ISDS 조항의 경우 양측의 Regulatory autonomy 훼손 우려를 반 영해서 CETA 수준의 조항을 최소 기준으로 하는 협상을 진행하는 것이 바람직할 것으로 보인다.

Since the entry into force of the Lisbon Treaty, foreign direct investment (FDI) became a part of the Common Commercial Policy (CCP) of the European Union. The EU started the EU-level review of the existing bilateral investment agreements (BIAs), while it inserted investment-related provisions in the free trade agreements (FTAs) and bilateral investment treaties (BITs). The EU recognized the legally binding force of the existing BIAs executed by individual Member States. At the same time, the EU adopted regulations on 1) reviewing the EU-law consistency of those BIAs in order to assimilate them into the future BIAs by the EU; and 2) allocation of financial responsibility and the role distribution in the future ISDS against the EU and the Member States, in order to harmonize the existing BIAs with the changed reality through the Lisbon Treaty. In addition, ISDS-related provisions under CETA (wth Canada) and the EU-Singapore FTA (EUSFTA) provided for narrower scope of disputes raised to the ISDS and enhanced transparency by opening up bulk of procedural steps, which set a precedent for the future FTAs or BITs of the EU with other third countries. However, in case of the TTIP with the United States, majority of the civil society and major Member States of the EU raised objection to the introduction of the ISDS. As a result, the EU and the US had to suspend the negotiation and opened an online consultation in 2014 to receive views from various stakeholders. According to the result of the online consultation which was open on January 13, 2015, there was a wide gap of opinion, which led the EU to promise for improvement in 1) protection of right to regulate; 2) provisions on establishment and function of an arbitral tribunal; 3) relationship between domestic courts and the ISDS; and 4) Reviewing the ISDS decision through appeals system. At the same time, Considering that Ms. Cecilia Malmstrom, the new Commissioner of the Trade also acknowledged the ISDS in the TTIP, it will be reasonable to anticipate that the DG Trade of the European Commission will come up with tailor-made tactics and strategies depending on the counterparts. From the Korean viewpoint, it may be good to propose amendment of the Korea – EU FTA to include a chapter on investment for uniform application of the norms on investment protection throughout the EU Member States. In case of the ISDS provisions, it will be good to negotiate a provision similar to the CETA considering the concerns on regulatory autonomy.

In recent years the Supreme Court of Japan has handed down a couple of important decisions on criminal fraud, which makes it necessary to reconsider the basic structure and requirements of criminal fraud.

日本の最高裁判所は，最近，詐欺罪の基本構造・成立要件に関して重要な判断を示しており，これは学説の詐欺罪理解に再検討を要請するものである。

Article 60 of the Japanese Penal Code provides: Two or more person who act jointly in the perpetration of a crime are all principals (Co-principal). Co-principal criminality rests on joint perpetration of crimes basically. In this Context, the matter of so-called conspiratorial co-principal (co-principal criminality based on Conspiracy) needs special consideration. The Precedents of Japanese Supreme Court has supported the doctrine of the Co-principal based on Conspiracy. The recent trend of scholarly opinion has been also to support the precedent after the long discussion. Nevertheless, it is not so clear, to what extent a conspirator is punishable as Co-principal, who participates only in the Conspiracy, not directly in the act of crimes. This essay is intended to introduce the present Discussion about the Co-principal based on Conspiracy in japan.

日本の判例理論においては、犯行計画の立案等において重要な関与をなしたが、実行行為を分担してない関与者を共謀共同正犯として処罰することが認められており、学説においても、これを承認する見解が通説的な見解となっている。本稿は、共謀共同正犯をめぐる日本の判例・学説の動向を紹介し、理論的な検討を加えるものである。

Regulation on Promoting Technology Transfer of Nanjing Metropolis, which entered into force on April 1st,2011,contains many innovative points and breakthroughs, which will produce positive impacts on commercializing the universities’ scientific achievements in Nanjing and improving national and local legislation on technology transfer. In particular, the content of Article 6 of the Regulation, which provides that the Association of Science and Technology, Trade Union, Industrial Association shall take advantage of their own vantages to promote technology transfer; the media such as broadcasting, TV and newspapers and magazines etc shall enhance to propagandize the activities of technology transfer and promote technology transfer, attaches much more importance to the positive roles played by the nongovernmental organizations (NGOs) and the media, which is provided for the first time and set a precedent in China. This provision will surely help to develop favorable environment and culture for advancing the commercialization of universities technologies and further give an impetus to promoting technology transfer in Mainland China, which may make great contributions to constructing China as an innovative country.

2011年4月1日生效的《南京市促进技术转移条例》有很多创新和突破，它对南京市高校科技成果转化及推动国家和地方性立法具有积极意义；特别是其第六条规定的“科协、工会、行业协会等应当发挥自身优势促进技术转移活动的开展；广播、电视、报刊等新闻媒体应当加强对技术转移活动的宣传，推动技术转移活动的开展”之内容，充分重视发挥非政府组织(NGO)和媒体的积极作用，在中国国内有关法律法规中尚属首次，更有深远意义和价值；它将对促进高校科技成果转化文化的发展产生重大影响，这必将从根本上推动中国高校和科研院所的科技成果转化，利于中国创新型国家建设。

법관은 분명한 특징을 갖는 직업 법률인으로서 이러한 직업 특수성으로 인해 법률적 사고에 따른 판단의 요구치가 기타 법률 직업군에 비하여 현저히 높다. 이것이 곧 오늘날 사회가 법관의 직업적 소질과 소양에 관심을 가지는 원인 중 하나로 작용한다. 만약 공정한 사법이 사회의 안정성 기제 중 하나라면, 법관은 공 안정성 기제의 통제자가 된다. 만약 통제자의 의사결정능력이 일률적이지 않다면, 그 결과 또한 천차만별이 될 것이고, 결과가 일률적이지 않다는 것은 법률의 이성과 “동일한 문제에 대한 동일한 처우”라는 법률 적용원칙에 위배되는 것이다. 이러한 모순적 상황이 지속되는 경우, 사법의 공정성이 크게 훼손 될 것이고, 법률의 권위 및 기능이 상실되는 결과를 초래할 것이다. 이는 우리가 모두 원하지 않은 결과일 뿐만 아니라 사회와 국가에서 용인할 수 없는 것이다. 따라서 법관은 반드시 장기적이고 전문적인 훈련을 통하여 법률에 대한 전문 지식과 직업 윤리를 갖춰야 하고, 내재한 법률적 사고에 따라 법률을 정확히 적용할 수 있는지 여부 및 합리적 행사를 통해 국가에 그 권력을 부여하는 중요한 근거가 된다. 소위 법관의 의사결정이란 소송 과정 중 법관이 잠재 가능성이 높은 특정 상황(구체적 사건)에 대하여 적극적이고 개방적 방식의 사고를 통해 사건의 사실을 판단하고 법률 규범을 적용하는 것이자 해당 사건에 부합하는 판단을 내리는 방법 중 하나이다. 이러한 방법이 합리적인 방법 혹은 행위로 보이지만 사실 상당부분이 우리가 판단할 수 없는 부분이다. 실제로 법관의 의사결정은 먼저 모호한 결론을 형성하는 것으로 시작하여 결론을 실증하는 과정을 거쳐 종전에 제기한 결론에 부합하지 않는다는 것으로 자연스럽게 발전해 나간다. 덧붙여 소송을 진행 중인 사건의 복잡성 정도가 동일하지 않고, 즉 일반적 사건 뿐만 아니라 어려운 사건도 존재하기 때문에 단지 형식주의 만을 준수하는 “자동화 기계”와 같은 의사결정 원칙 또는 현실주의에 따른 자유 심증 원칙은 모두 부족함이 있다. 따라서 빈번하게 발생하는 복잡 다기한 사건 중에서 보편적 정의와 개별 사건의 공평성의 평형을 찾아야 하고, 단지 양호한 외부적 보장 체계를 필요로 할 뿐만 아니라 전형적 사건 및 대중적 요구에 부합하는 의사결정 원칙을 확립하는 것이 보다 더 중요하다. 법관의 의사결정은 사법 활동 및 인간의 심리 활동의 하나로써 ——법학과 심리학의 이중적 시각에서——기타 의사결정이 상이하다는 특수성을 가진다. 미국의 대법관 Holmes에 따르면 “(법관의 의사결정) 형성 이면에는 상호 충돌에 대한 상대적 가치 및 경중의 정도에 따른 판단이 있다. 당연히 이는 경험을 거치지 않고 인식하지도 못한 사이 이루어지는 판단이지만 이는 오히려 전체 사법과정의 근간이자 핵심이 된다.” 본 논문은 사법 언어의 환경하에서 의사결정 심리학의 일반 이론과 논리를 기초로 하여 법관의 의사결정 개념, 특성, 주체 및 원칙 등에 대하여 정확한 정의 및 분석을 다루기 보다 이러한 문제의 전반을 인식하고 파악하고자 하였다.

As a professional law judge who has distinctive characteristics, because of the special nature of their profession, requiring careful extent of its legal thinking significantly higher than other groups of the legal profession, It is also widespread concern one of the reasons professional quality and training of judges in today's society. If justice is a social stabilizer, then the judge is the stabilizer of manipulators. If the controller's decision-making capacity is uneven, the result may vary, the uncertain outcome, not unified with reason and law, "the same problem the same treatment" is a departure from the principles of law applicable. If in the long term, this kind of contradiction, it is bound to a devastating blow for judicial justice, and the authority of the law and functions also will be lost. This is what we don't want to see, is also a social and national intolerable. As a result, the judge must be after long-term professional training, has the legal professional skills and professional ethics, its inherent law thinking is whether they can correctly apply the law, the reasonable exercise state gives an important guarantee of its power. Judges decisions, it is to point to in the process of concrete action, the judge in the face of the existence of numerous potential specific situation (in specific cases), with its positive open mode of thinking by judging the case facts and find legal norms, and a method of judgment about the case of conformity . In fact, the judge's decision is embarks from the formation of fuzzy conclusion first, then try to confirm the conclusion, the process of natural evolution rather than from premise to conclusion. In addition, in the process of litigation cases and simplified differ, there are both hard case and general case, so just follow the formalism of the decision-making principles like "vending machines" or discretion principle of realism has its disadvantages . In complicated cases, therefore, want to find the balance of the general justice and individual justice, not only need a good external support system, more important is to should be to establish a guiding principle of case and meets the needs of public decision-making. As a judge of judicial decision-making activities and human mental activity, with different characteristics and other decision-making-- both law and psychology double vision. As Justice Holmes said: “Behind the formation of the judgment is made of the relative value and the conflicting severity , of course, this is often not revealed and unconsciously judge, but it is the foundation and core of the whole judicial process”. In this paper, the general theory of psychology and logical decisions based on the concept of the judge’s decision, characteristics, as well as the main principles were not so precise a definition and analysis of these issues so that we have an overall understanding and grasp.

法官作为具有鲜明特征的职业法律人，由于其职业的特殊性，对其法律思维审慎程度的要求明显高于其他法律职业群体，这也是当今社会普遍关注法官职业素质和修养的原因之一。如果说司法公正是一个社会的稳定器，那么法官就是这个稳定器的操控者。如果操控者的决策能力参差不齐，其结果就可能千差万别，而结果的不确定、不统一与法律的理性和“同样问题同样对待”的法律适用原则是背离的。这种矛盾如果长此以往，势必对司法的公正带来毁灭性的打击，而法律的权威和职能也将会丧失殆尽。这是我们都不愿看到的，也是一个社会和国家所不能容忍的。因此，法官必须是经过长期专业训练、具有法律职业技能和职业道德的人，其内在的法律思维则是他们能否正确适用法律、合理行使国家赋予其权力的重要保证。所谓法官决策，是指在具体的诉讼过程中，法官在面对存在众多潜在可能性的特定情境（具体案件）中，用其积极开放式的思维通过案件事实来判断和发现法律规范，进而作出有关该案件符合性判断的一种方法。但这种看似有迹可循的方法或行为其实很大程度上并不被我们所察觉。事实上，法官的决策是先从形成的模糊结论出发，再试图证实结论的过程，而不是从前提向结论的自然演进。再加之进入诉讼程序的案件繁简不一，既有疑难案件又有常规案件，所以仅遵循形式主义的“自动售货机”般的决策原则或现实主义的自由心证原则皆有其不足之处。因此，想要在纷繁复杂的案件中寻找普遍正义与个案公平的平衡，不仅需要一个良好的外部保障系统，更重要的是应确立一个指导个案与符合民众需要的决策原则。法官决策作为一种司法活动和人的心理活动，有着与其他决策不同的特性——兼具法学和心理学双重视野。正如美国大法官霍姆斯所言：“（法官决策）形成的背后是对相互冲突的相对价值与轻重程度作出的判断，当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在。” 在司法语境下，本文以决策心理学的一般理论和逻辑为基础，对法官决策的概念、特性、主体以及原则等进行了一个并不是那么精确地界定和分析，以便于我们对这些问题有一个整体的认识和把握。

국민의 제소권을 보장하기 위하여 당사자가 제기한 소에 대하여 법원은 별도의 심사 없이 바로 수리하는 것이 일반적이다. 예컨대 미국·프랑스·일본·한국 등 국가는 민사소송절차에서 당사자가 제기한 소에 대하여 법원 이 심사한 후 소가 형식요건을 만족하면 바로 소송절차를 개시한다. 이러한 제도의 특징은 법원이 당사자의 소장을 거절할 수 없고 소송요건에 대한 실질적인 심사는 사건심리 전반에 지속하는 것이다. 이와 달리 중국은 1990년대 후반부터 이례적으로 민사소송절차에서 “사건수리절차와 사건심리절차를 분리하 는(立审分离)” 사건수리심사제도를 시행하였는데, 각급 법원은 전문적인 사건수리심사부서, 즉 입안정(立案 庭)을 설치하여 당사자가 제기한 소에 대하여 사전에 심사를 거쳐 제소조건에 부합한다고 인정한 경우에만 한 하여 소송절차를 개시한다. 만약에 해당 소송이 제소요건을 만족하지 않는 경우, 법원은 본안심리를 거치지 않고 즉시 제기한 소를 각하할 수 있다. 따라서 중국의 사건수리심사제도는 독특한 소송제도라 할 수 있다. 이러한 중국의 사건수리심사제도는 소제기 단계에서 미리 소송요건에 부합하지 않는 사건을 배제함으로써 남 소를 방지하고 법원의 부담을 경감하는 동시에 사법효율을 제고하는 긍정적인 효과가 있는 반면에 원고적격 에 대한 요구가 지나치게 엄격하고, 증거제출에 대한 요구가 일치하지 않으며, 해당 법원이 관할권이 있는지 의 여부에 대한 판단은 수리절차에서 적절하지 않고, 심사절차가 비공개적으로 진행되기 때문에 공정성이 결 여된다는 등 문제점이 제기된다. 상기 문제의 해결책으로 원고에 대하여 신분을 확인하는 정도로 심사하는 것이 충분할 것이고, 증거제출에 있 어서는 원고가 소를 제기할 수 있을 정도의 증거만 제공하고 결정적인 증거는 본안심리에서 제출하도록 보완 할 필요가 있다고 할 것이며, 관할권이 있는지의 여부에 대해서는 심사단계보다 본안심리에서 판단하는 것이 더 적절하고, 사법의 공정성을 확보하기 위해서는 심사결과의 이유를 당사자에게 공개하는 것이 바람직하다 고 보아진다. 따라서 점진적으로 중국 민사소송상 사건수리심사제도의 문제점을 해결하고 보완하면서 나중에는 사건수리 심사제도로부터 원고의 소에 대해 형식적인 심사만 하고 실질적인 심사는 본안절차에서 진행하는 사건수리등 기제도로 전향함이 마땅하다고 할 것이다.

In order to guarantee of right to institute a suit, the court accept the suit without exam commonly. When the suit correspond the required formality, the litigation procedures will be initiated. The feature of this system is the court could not reject the plaintiff’s complaint, and the suit’s practical requirements is examined in procedure on the merits. Thus, China implement censorship of accreditation system, which is separated procedure on case acception and procedure on the merits, since 1990’s. The court set up a ‘Case Filing Chamber’ to examine the plaintiff’s suit, when the suit correspond to litigation requirement, the civil proceedings can be initiated. If the suit could not correspond to litigation requirement, the court could reject the suit without procedure on the merits. So, this is a specific system. China’s censorship of accreditation system could exclude the suit which is not corresponded to litigation requirement. So it could prevent abusive suits. And it also can lighten the court’s burden and improve the judicial efficiency. But the censorship of accreditation system also has several limitations. For example, the requirement of standing to sue is too strict, the requirement of submission of evidence is not unit, the examination of the court’s jurisdiction is not suitable in procedure on case acception, the court should open the result of examination to public, and so on. The above limitations cloud be solved by these ways. Change the requirement of standing to sue that it can just be identify complainant’s identity, the requirement of submission of evidence can just limit on the standard of the complainant cloud institute a suit and the crucial evidence can be submitted on the procedure on the merits, the examination of the court’s jurisdiction also should be judged on procedure on the merits, and the court should open the result of examination to public. Consequently we should solve and compensate the limitations of China’s censorship of accreditation system gradually. And it is appropriate that change the censorship of accreditation system to registration of accreditation system finally.

2008년 ‘5.24’ 조치로 남북경협이 중단되어 남한에서의 지대수입이 차단되자, 북한 당국은 2010년에 중국투자를 유치하기 위해서 북중간 공동으로 '라선자유경제지대'와 ‘황금평ㆍ위화도경제지대’의 경제특구개발을 합의했다. 그러나 북한의 경제특구법은 외국인투자자의 재산권보호와 국제중재에 의한 분쟁해결을 전혀 고려하지 않고 있다. 때문에 중국투자기업들이 북한의 외국투자자의 대외투자법제에 대해 불만이 지속되고 있다. 북한은 개성공업지구와 금강산관특구의 법제 운용에서 투자 당사자로서 법인이나 개인을 전제하지 않고, 사회주의적 소유체제의 틀 안에서 투자 상대방으로서 국유토지와 노동력을 공급했다. 요컨대, 북한은 대외투자를 활성화하기 위해서는 사회주의적 소유제도와 투자주체로서 법인이나 개인을 투자주체로 인정하는 법제개혁이 필수적이다. 나아가 북한은 외국투자기업의 투자분쟁을 국제조정으로 해결하기 위해서는 다수 국가와 양자 또는 다자간 투자협정을 체결해야 할 것이다.

While the economic cooperation of inter-Korea has been stopped and cut off the external rent income from South Korean Investors by measure ‘5․24' since 2008, North Korea has tried to attract Chinese investment and consented with Chinese government the joint development project of ‘Rason Economic Zone' and ‘Whangumpyong-Wuiwhado Economic Zone' as economic special zone in 2010. But North Korea's Acts of economy special zone have never been considered at all to resolve the disputes on property rights of foreign investors and international arbitration. Because Chinese investor companies have consistently complained about North Korea's foreign investment legislation. In particular, North Korea has not presupposed its company or private party in a legal operation in both the 'Kaesong Industrial District' and 'Mt. Kumgang Tourist Region' as its investment entity, in addition has been supplying state-owned land and labor within the boundary of the socialistic ownership system. North Korea shall recognize a legal reform to introduce from socialistic ownership to a private property system and allow private and corporate entity as foreign investment party in order to reinforce foreign investment institution. In addition, North Korea has to enter into bilateral or multilateral investment treaties with many countries in order to resolve investment disputes in foreign-invested enterprises in international coordination.

가계약과 관련하여 대법원 2006. 11. 24.ﾠ선고ﾠ2005다39594ﾠ판결 등 대부분 판결은 가계약을 계약과 같은 것으로 취급하고 있다. 그러나 가계약은 엄연히 장차 체결할 계약이나 계약금계약과는 다른 별개의 계약이다. 가계약을 체결하는 당사자의 의사를 존중하고, 가계약과 관련한 분쟁에 효율적으로 대처하기 위해서는 가계약이라는 거래관행에 맞는 가계약에 관한 독립적인 법리를 형성할 필요가 있다고 생각한다. 본고는 조건부 계약으로 볼 수 있는 경우, 양해각서 체결의 경우, 민법 제564조 일방예약 추정이 적용되는 경우, 금전 기타 유가물의 수수 없이 구두로만 이루어지는 항공기, 호텔, 식당 등 예약의 경우를 가계약의 범주에서 제외하고 장래에 계약을 체결하기로 하는 단순한 합의와 가계약을 구별하기 위해 금전 기타 유가물을 가계약금이라는 명목으로 지급할 것을 필수적 요건으로 설정하여 요물계약으로 구성하였다. 가계약은 계약금계약과 유사하나, 계약금계약은 보통 주계약과 함께 작성되는 것인데 반하여 가계약은 본계약과 별도의 계약이라는 점에서 다르고, 실제 지급된 가계약금의 범위에서만 가계약이 성립되고 가계약의 해제가 가능하다고 보는 점에서도 계약금의 전부가 지급되어야만 계약금해제가 가능하다고 보는 판례의 입장과도 다르다. 가계약은 가계약금이 실제로 지급되어야 성립하고, 다른 약정이 없는 이상 본계약을 체결하기 전에 가계약금의 교부자는 가계약금을 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 가계약을 해제할 수 있다. 가계약 체결 후 본 계약을 체결하지 않을 경우 계약 체결을 원하는 일방은 판결을 통하여 본계약의 체결을 상대방에게 강제할 수 있지만, 가계약금의 포기 또는 배액상환으로 가계약을 해제함으로써 본계약 체결에 대한 구속에서 벗어날 수 있다. 본계약이 체결된 경우 다른 약정이 없는 한 가계약금은 계약금계약을 포함된 본계약의 경우에는 계약금에, 그렇지 않은 경우에는 약정한 전체 계약대금에 충당된다. 가계약금이 수수된 경우 가계약금은 해약금의 성질만을 가지는 것이고, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 가계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 가계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속된다고 할 수는 없다.

仮契約ついては、大法院2006。11。24。宣告ㅤ2005ダ39594ㅤ判決など、ほとんどの判決は仮契約を契約と同じものとして扱っている。しかし、仮契約は厳として将来締結する契約や契約金契約とは別物の契約である。仮契約を締結する当事者の意思を尊重して、仮契約に関した紛争に効率的に対処するためには、仮契約という取引慣行に合う、仮契約に関する独立した法理を形成する必要があると考えられる。本稿は、条件付きの契約として見ることができる場合、了解覚書締結の場合、民法第564条の一方の予約推定が適用される場合、金銭とそれ以外の有価物の授受なしに口頭のみで行われる航空機・ホテル・レストランなどの予約の場合を仮契約のカテゴリーから外し、将来に契約を締結することにする単純な合意と仮契約と区別するために金銭とそれ以外の有価物を仮契約金という名目で支給することを必須要件と設定して要物契約に構成した。仮契約は、契約金契約と似ているが、契約金契約は、通常、主契約と一緒に作成されているものに反して、仮契約は本契約とは別の契約という点で異なり、実際に支給された仮契約金の範囲内だけで仮契約の成立し、仮契約の解除が可能であると見る条件においても契約金の全部が支給れなければ契約金解除が可能であると見るの判例の立場と違う。仮契約は仮契約金が実際に支給されないと成立しないし、他の約定がない以上、本契約を締結する前に、仮契約金の交付者は仮契約金を放棄し、受領者はその倍額を返済して仮契約を解除することができる。仮契約締結後、本契約を締結していない場合、契約の締結を希望する一方は判決を通じて、本契約の締結を相手に強制することができるが、仮契約金の放棄または倍額の返済で仮契約を解除することにより、本契約締結に対する拘束から逃れることができる。本契約が締結された場合、他の約定がない限り仮契約金は、契約金契約を含む本契約の場合には契約金に、そうでない場合には、約定した全体の契約代金に充当される。仮契約金の授受が行われた場合、仮契約金は解約金の性質だけを持つものであり、これを違約金とするという特約がない以上、仮契約が当事者の一方の帰責事由により解除されたとしても、仮契約金が違約金として相手に当然帰属されるとは言えない。

이 글은 법원에 의한 약관의 사법적 통제 중 편입통제에 관한 법적 쟁점을 고찰하였으며, 해석론적․입법론적 주요 결론은 다음과 같다:(1) 어느 계약조항이 계약의 양 당사자를 대표하는 단체나 그 밖의 대표자의 관여에 의하여 집단적으로 흥정된 경우에는 약관규제법 제4조의 개별약정의 요건을 충족하지 못한 것으로 보아야 한 다. (2) 고객에게 단순히 수개의 선택지를 제시하고 있는 약관은 개별약정을 성립시키지 못한다고 할 것이다. (3) 어느 정형서식에 보충을 요하는 공백이 있고 그 상태만으로는 거래당사자 사이에 아무런 권리의무가 발생 하지 않는다면, 그러한 정형서식은 약관으로 볼 수 없다. (4) 약관 개념의 정의에 관한 약관규제법 제2조 제1호의 “… 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 …” 라고 하는 표현은 “… 다수의 계약을 위하여 …”로 개정되어야 한다. 또한 같은 법 제2조 제1호의 “일정한 형 식”이라는 요건은 차제에 법문에서 삭제되어야 한다. (5) 금융거래에서는 당사자들이 최초의 거래 시 향후의 개별적 계약에 대하여도 효력을 가지는 약관의 편입에 관한 기본계약을 체결할 수 있도록 하여, 이후의 개별적 계약에 대해서는 기본약관에 대한 사업자의 설명의무 를 면제시키는 것이 바람직하다. 국제거래의 경우에도 설명의무를 면제하거나 적어도 경감하는 방안을 강구 할 필요가 있다. (6) 약관규제법 제4조의 의미에서의 개별약정의 개념은 “당사자 사이에 개별적으로 흥정된 계약조건”으로 개 정되어야 한다.

Die Frage, wann und unter welchen Voraussetzungen genau AGB Vertragsbestandteil werden, soll zentraler Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sein. Bevor die Einbeziehung in den konkreten Vertrag geprüft werden kann, muss festgestellt werden, ob überhaupt AGB (Allgemeine Geschäftsbedingungen) vorliegen. Dabei geht eine Individualvereinbarung den AGB vor. Auch wenn der vom Verwender vorgegebene Text unverändert bleibt, kann jedoch eine ausgehandelte Individualvereinbarung vorliegen. Aushandeln liegt nicht vor, wenn der Vertragspartner, etwa durch Ankreuzen, verschiedene AGB-Varianten wählen kann. Auch hier besteht die Gefahr der einseitigen Vertragsgestaltung, da nur zwischen vorgegebenen Varianten gewählt werden kann. Handelt es sich bei vorformulierten Klauseln um AGB, muss in einem nächsten Schritt festgestellt werden, ob diese Vertragsbestandteil geworden sind. AGB werden grundsätzlich nur dann Vertragsbestandteil, wenn der Verwender die dazu notwendigen Bedingungen schafft. AGB werden erst dann Vertragsbestandteil, wenn auf sie hingewiesen und wichtige Inhalte der AGB aufgeklärt vom Verwender wurde und der Vertragspartner des Verwenders sich mit ihrer Geltung einverstanden erklärt hat. Spätester Zeitpunkt für Hinweiserteilung und Aufklärung ist der Augenblick des Vertragsschlusses.

우리 상표법 하에서 상표는 그 구성요소에 따라 분류될 수 있으며 이러한 분류기준에 따를 때 문자를 구성요 소로 하는 문자상표가 다른 유형의 상표와 비교하여 선호되고 있다. 문자상표는 외관, 칭호, 관념의 세 가지 요소를 모두 갖추고 있어서 모든 매체에서 사용될 수 있으며, 상표권자가 소비자에게 전달하고자 하는 바를 직접적으로 전달하기 때문에 상표의 기능을 가장 효과적으로 달성한다. 그러나 문자 자체가 제한되는 것과 비 례하여 상표가 될 수 있는 문자도 제한적이며, 상표로 보호될 수 있는 문자는 더욱 제한적이다. 따라서 문자상 표에 대한 대안 내지 보충으로서 도형상표의 등록출원건수가 증가하고 있다. 그러나 문자상표와는 달리 도형상표의 경우는 그 보호범위 즉 등록상표와 사용상표 사이의 유사여부를 확인 하는 것이 용이하지 않다. 일반적으로 도형상표의 경우에는 외관이 상표의 유사성 판단에 중요한 기준으로 작 용한다. 그러나 사실적 도형상표의 경우에는 외관의 유사성에 더하여 칭호와 관념의 동일성이 외관의 유사성 에도 영향을 미치게 된다. 즉 관념이 지각적 인식에도 영향을 미치게 되어 시각적인 관점에서 충분히 상이하 다 할지라도 유사한 도형으로 인식될 가능성이 높다. 사실적 도형상표의 보호범위 특히 유사범위를 판단함에 있어 한국과 미국법원은 사실적 실체와 지각적 실체 를 고려하여 사실적 도형상표의 유사성을 판단하기 때문에 구체적인 시각적 차이에도 불구하고 두 상표의 전 체적 인상이 유사하다면 이를 유사한 상표로 본다. 반면에 일본법원은 전체적인 인상보다는 외관의 차이에 더 중점을 두고 있는 것으로 보인다. 이처럼 사실적 도형상표의 유사성 판단기준은 각국마다 상이하다. 그러므로 사실적 도형상표의 후출원자에게 야기될 불이익을 최소화하고 혼란을 방지하기 위해서는 사실적 도형상표의 유사판단을 위한 기준을 확립하여야 한다. 이때 외관이란 사실적 실체만이 아니라 칭호와 관념에 의해 발생하 는 지각적 실체에 의해서도 유사성이 영향을 받을 수 있다는 것을 고려하여 사실적 도형상표의 유사판단기준 을 확립해야 할 것이다.

Trademarks can be classified based on components. Among them, people tend to prefer word marks to other marks. Word marks have appearance, sound and meaning and can be used effectively in every kind of media. Moreover, word marks directly covey what the owners of marks want to say to consumers and function most effectively as marks. However, word marks are limited in number and word marks which can be protected under trademark law may be more limited. Accordingly, as a substitute or supplement, picture marks may be considered. Picture marks are made by visualizing tangible or intangible matter and with the limited number of recognizable matters, picture marks are not limitless. Also, trademarks are protected against unlawful use of marks where similar or identical marks are used causing likelihood of confusion. In considering appearance, sound and meaning of marks to decide similarity, even though appearance is usually dominant to similarity of picture marks, same sound or meaning makes picture marks, especially factual picture marks, recognized same. Such possibility can be assumed through the Guideline for Classification of Figurative Elements of Marks published by Korea Intellectual Property Office. Courts in Korea and the U.S. decide the similarity of picture marks considering factual substance as well as recognized substance and even with various differences of appearance, if overall impressions of two marks are similar, marks are considered similar. In contrast, courts in Japan put emphasis on more difference of appearance than overall impression. Thus, the clear criterion of picture marks in deciding similarity is demanded to minimize disadvantage incurred to later picture mark applicants. Making the criterion, it must be considered that sound or meaning can affect similarity of factual picture marks because appearance can be affected by factual substance as well as recognized substance.

언론의 자유는 표현의 자유를 규정한 수정헌법 제1조를 근거로 하며, 매체발달에 따라 방송의 자유를 핵심으 로 한다. 방송의 자유는 방송사의 자유가 아니라 방송에 참여하는 모든 공중의 자유라는 인식이 그 기본전제 이다. 이를 제도적으로 표현한 것이 공정성의 원칙(fairness doctrine)이다. 미국이 방송질서 상 공정성 원칙을 도입한 것은 공중이 정보를 제대로 제공받고, 그 정보에 따라 공동체의 의사결정을 제대로 하자는 것이다. 여 기에 방송이 공적 토론장으로서 사상의 자유시장을 활성화하기를 바라는 주권자의 의지가 담겨 있다. 공정성 원칙은 주파수대의 희소성 등을 근거로 미국 연방통신위원회의 정책으로 운용되다가 판례법과 제정법 에 수용되는 과정을 겪게 된다. 그러나 매체출구수의 증가에 따라 공정성 원칙이 방송의 자유를 침해하고 결 국 수정헌법 제1조의 표현의 자유를 훼손하는 것이 아닌가에 대한 논쟁이 일게 됐다. 이에 대해 Red Lion사건 은 공정성 원칙이 표현의 자유를 확대해주는 기준으로서 합헌이라는 입장을 견지하게 됐다. 이에 대해 방송사 들은 공정성 원칙이 방송을 제대로 못하게 하는 냉각효과(chilling effect)를 유발한다며, 공정성 원칙의 합헌성 을 문제 삼게 된다. Syracuse사건은 항소심 단계에서 공정성 원칙이 매체출구가 급증하는 현실 속에서 방송 의 자유를 침해하는 것으로 보고 위헌이라고 판결하게 된다. 이 판결을 전후로 공정성 원칙이 FCC의 정책에 서 폐기되고, 방송사들은 이 의무를 면하게 됐다. 그러나 두 판례를 조금 더 깊게 연구하면 이는 동전의 양면과 같은 것임을 판단할 수 있게 된다. 두 사건의 재 판부가 수정헌법 제1조의 가치를 보호한다는 지향하는 점은 같지만 해석을 다르게 하기 때문이다. Syracuse 사건 재판부는 Red Lion사건 재판부의 의도를 정확히 인지하며, 시대 상황에 맞게 반대논리를 펴고 있다. Red Lion사건 재판부도 미래의 지침과 같은 역할을 깊게 고려한 흔적이 두드러지게 나타나고 있다. 이번 연구에서는 기본적으로 양대 사건의 판결을 중심으로 공정성 원칙의 형성과 폐기에 관한 법리를 고찰한 다. 또한 방송질서 상 맥락을 이해하는 차원에서 공정성 원칙과 관련된 FCC의 정책과 의회 부활 입법 논쟁을 살펴본다. 이번 연구가 우리에게도 공정성 심의기준을 보다 더 구체적으로 형성하는 데 기여하기를 바란다.

Freedom of speech has been based on the First Amendment which protects freedom of expression in U.S. And accordingly media have been developed, freedom of broadcast constitutes the core of freedom of speech. Freedom of broadcast is not a broadcaster’s but of the public who are participate. For this FCC had established the fairness doctrine as its policy. Under the fairness doctrine FCC wished the public to be informed and to participate to the decision- making. Here framers of the doctrine and the First Amendment presented their will to further the marketplace of ideas as the public forum. The fairness doctrine had been developed in many case laws, at last the parliament codified in Communication Law §315 in 1959. But in 1980s with the rapid increase of media outlets broadcasters argued that the doctrine abridged freedom of broadcast and freedom of expression. For this Red Lion court supported that the fairness doctrine expand firmly the public’s freedom of expression and that it is constitutional in 1969. The Supreme Court decided that FCC should enforce the fairness doctrine as the sincere manager of spectrum as scarce resources. But broadcasters have criticized the doctrine to induce the chilling effect and argued the constitutionality of it. So Syracuse court decided that the doctrine abridges the public’s freedom of expression and that it is unconstitutional in 1989. After this decision FCC eliminated this principle as its policy and broadcasters are free from this obligation of the doctrine. The Red Lion case had clarified the doctrine firmly but the Syracuse case had abolished it. But if we try to scrutinize the doctrine more carefully, then we are easily able to find that the decisions of the courts are like a coin’s two sides. Both courts had tried to protect the values of the First Amendment in equal stance but had been different in interpretation of the doctrine. Syracuse court had recognized the intention of Red Lion court accurately and had tried to find to protect the freedom of broadcast in accordance with the changing circumstances in the media marketplace. Also Red Lion court had presented their deep thinking as the guide line for future developments in the media marketplace. In parliament some members have tried to codify it again, but till now not succeed. For me the fairness doctrine is alive like the Red Lion decision today in U.S. and Korea. While many authors argue that scarcity rationale was disappeared, I believe that it helps vividly to promote and to protect the freedom of expression and the freedom of broadcast. Especially in Korea it will be needed more for establishment of fairness standard in reviewing system. It is the right of the viewers and listeners, not the right of the broadcasters, which is paramount.

공직자의 종교적 편향과 국가의 종교적 중립성에 대한 논의를 통해 예상되는 헌법적 접점들을 조명해 보고자 한다. 먼저 공직자들의 종교 편향적 발언으로 인해 사회적 논쟁과 대립 축이 형성되는 상황에 대한 검토의 전제로서 ‘공직자와 종교편향’을 중심으로 고찰해 본다(Ⅱ). 이를 토대로 종교의 자유를 보장하기 위해서는 종교에 대한 국가의 중립적 태도가 전제되므로 헌법적 차원에서 ‘국가의 종교적 중립성’이 어떻게 이해되고 수용되고 있는지 등을 살펴본다(Ⅲ). 그리고 국가(정치)와 종교는 현실적으로 엄격하게 분리될 수 있는 것이 아니므로, 최근의 대표적인 ‘종교편향 사례와 정교분리의 심사기준’을 통해 그 시사점을 찾아보고자 한다(Ⅳ). 이러한 논의를 통해 정치와 종교의 관계를 재정립 해보고, 종교문제에 있어서 공직자의 가치중립적인 자세와 진지한 사회적 의제로서 근본적 성찰을 제기해 본다(Ⅴ). 헌법상 정교분리의 원칙은 실제상 그 경계가 모호하고 일정한 한계가 있을 수밖에 없다. 따라서 그 경계와 부합여부를 판단하는 Lemon test는 우리의 종교관련 입법이나 정책 활동에 있어서도 어느 정도 적용이 가능하며 나름의 기준이 될 수 있다고 본다. 그리고 국가(정치)와 종교가 각자의 영역에서 각자의 몫을 충실히 이행하고, 독자적인 생활 질서를 형성해 나가도록 국가의 종교적 중립성과 공직자의 가치중립적인 자세가 요구된다. 공직자는 우리사회와 종교 영역과의 밀접성과 관련성을 고려하여 국민 전체에 대한 봉사자로서 국민들의 종교 현실에 깊은 관심을 가져야 한다. 특히 고위공직자는 법적 문제를 야기하지 않는다 하더라도 그 특성상 정치적·도덕적 책임이 수반되고 사회통합에 저해가 될 수 있으므로 자신의 언행에 있어서 항상 신중한 자세가 요청된다.

This study attempts to cast light upon expected constitutional agreements through a discussion about the religious bias of public officials and neutrality of a nation. First, the study will focus on "officials and their religious bias" as a premise for reviewing the situation under which arguments and conflicts occur in our society due to public official's comments of religious bias (II). Based on this, it will examine how 'the religious neutrality of a nation' is understood and accepted in a dimension of Constitution because a neutral attitude of the nation is required in order to guarantee the citizen's freedom of religion (III). And then, it will find out some suggestions through the recently established representative 'cases of religious bias and examination guidelines of the separation of religion and politics' since the nation(politics) and religion cannot be separated strictly in reality (IV). Further, it intends to re-establish the relationship between politics and religion and to reflect on the public official's attitude of value neutrality in religious problems as an earnest agenda in our society through this discussion (V). The principle of the separation of politics and religion has no choice but to possess an ambiguous boundary and a certain limitation according to the Constitution. Thus, it can be thought that the Lemon Test under which its boundary and compatibility are judged can be applied to our legislations or political activities related to religion to some extent and may be a criterion for them. The religious neutrality and public official's attitude of value neutrality are required in order for nation(politics) and religion to fulfill their duties faithfully in their own areas and to form their own independent life order. In addition, public officials should pay deep attention to citizen's religious realities as a servant for the nation, considering the closeness and connectivity between the religious world and our society. Especially, high ranking public officials should always maintain a prudent attitude in their sayings and doings because their political and ethical responsibilities attach to their power and position and because their speeches and actions might hinder social integration, even if they do not cause legal problems in reality.

대상판결(대법원 2013.12.26. 선고 2013다5671 판결)은 아파트분양계약과 시설이용계약의 관계에 대하여 깊게 살펴보지 아니한 채 별다른 설시 없이 두 계약을 하나의 계약으로 잘못 판단한 제1심 판결을 그대로 따르면서 골프장건설의무가 아파트분양계약과 시설이용계약의 주된 채무라고 판시하고 있다. 그러나 아파트분양계약과 시설이용계약의 관계에 대하여 정치한 분석이 필요하다고 보며, 대상판결에서 나타난 제반사정을 고려할 때 아파트분양계약과 시설이용계약은 각각 별개의 계약으로 보는 태도가 옳다고 본다. 만약 아파트분양계약과 시설이용계약이 2개의 계약이 아니고, 제1심 판결의 입장과 같이 실은 아파트분양계약에 시설이용계약적 요소가 부가된 1개의 혼합계약이라고 하면 9홀 골프장을 조성하여 A에게 공급하여야 할 B건설회사의 채무는 그 혼합계약(이른바 실버타운계약)에서도 주된 채무가 되는가 하는 문제가 있고, 대상판결과 같이 주된 채무가 된다고 하면 A는 계약 전체를 해제할 수 있다. 그러나 대상사건에서는 아파트분양계약과 시설이용계약을 2개의 독립한 계약으로 보아야 하므로, 시설이용계약상의 골프장건설의무의 채무불이행을 이유로 아파트분양계약을 해제할 수 있는가 하는 문제로 풀어야 한다. 그리고 아파트분양계약과 시설이용계약의 공동목적이 실버타운이라고 하는 사정, 시설이용계약상의 채무의 이행이 아파트분양계약의 본질적 목적의 달성에 필수적이라고 하는 사실이 아파트공급계약서상 나타나 있는 사정 등을 고려하면 두 계약은 서로 밀접불가분하게 관련되어 있다. 결국 아파트분양계약과 시설이용계약이 계약으로서 2개의 별개의 계약이라고 할지라도 두 계약이 목적상 서로 밀접불가분하게 관련되어 있는 이른바 「복합계약」(複合契約)이라고 보아야 하므로, 시설이용계약상의 골프장건설의무의 불이행을 이유로 아파트분양계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다.

この対象判決(大法院2013.12.26.宣告2013ダ5671判決)は、アパート分譲契約と施設利用契約の関係に対し、具体的に検討しないまま、別の説示もなく両契約を一つの契約として誤って判断した第一審の判決をそのまま従いながら、ゴルフ場建設義務がアパート分譲契約と施設利用契約の主な責務であると判断している。しかし、アパート分譲契約と施設利用契約の関係に対してはより精密な分析が必要であり、また対象判決でも表れているあらゆる事情を考慮すれば、アパート分譲契約と施設利用契約は別個の契約として見るべきであると思われる。もし、これらの契約が二個の契約ではなく、第一審の判決の立場のように、アパート分譲契約に施設利用契約的な要素が付加された一つの混合契約であるとすれば、九ホールのゴルフ場を造成してＡに供給すべきのＢ建設会社の責務は、その混合契約(いわゆるシルバータウン)においても主な責務となるのであるかという問題があり、対象判決のごとく主な責務となるとすれば、Ａは契約の全てを解除することができるのである。ところが、対象事件においては、アパート分譲契約と施設利用契約を二個の独立した契約として見るべきであるので、施設利用契約上でのゴルフ場建設義務の責務不履行を理由にし、アパート分譲契約を解除することができるのであるかという問題として扱うべきである。そして、アパート分譲契約と施設利用契約の共同目的がシルバータウンであるという事情や、施設利用契約上の責務の履行がアパート分譲契約の本質的な目的達成において必須的であるという事実がアパート供給契約書に示されている事情などを考慮すれば、両契約は不可分の関係にあるといえるのである。つまり、アパート分譲契約と施設利用契約が二つの別個の契約であるとしても、両契約は目的上において密接不可分の関係にある、いわゆる「複合契約」として見るべきであるため、施設利用契約上のゴルフ場建設義務の不履行を理由にして、アパート分譲契約を解除することができると見るべきである。

모자관계는 출산이라는 사실에 의해 당연히 성립하고 이를 해소할 수 없는 것이 우리 친자법의 대원칙이다. 그러나 친생모가 신생아를 출생신고하지 않은 상태에서 자신의 신원을 밝히지 않은 채 남에게 맡겨 버리면 출산이라는 사실에 기초한 친생 모자관계를 법적 모자관계로 반영할 수 있는 길이 막혀 버린다. 이른바 ‘익명출산’은 이처럼 출산모가 출산에 의해 당연히 성립하는 법적 모자관계를 벗어날 수 있는 유일한 방법이라고 할 수 있는데 비록 연혁과 운영방식에 차이는 있지만 우리 법제에 영향을 미치고 있는 주요 국가들 즉 일본, 독일, 프랑스, 미국 등은 모두 이러한 제도를 운영하고 있다. 이 제도는 신생아 유기·살해에 대한 대안으로서 그 정당성이 인정되는 것이 일반적이지만 과연 익명출산이 이러한 비극의 방지라는 기능을 수행하기에 적합한 제도인지는 검증되었다고 보기 어렵다. 또한 출산모의 비밀유지 이익만을 옹호하고 이로 인해 자녀의 혈연을 알 권리를 전면적으로 박탈한다는 문제도 지적될 수 있다. 우리나라에서도 최근 한 종교단체가 익명으로 신생아를 맡길 수 있게 하는 이른바 ‘베이비박스’를 운영하였고 이를 계기로 그 당부에 대한 논의가 촉발되었다. 이러한 논란을 해결하기 위한 비교법적 연구의 일환으로 해외 각국의 유사한 제도를 검토한 결과 이처럼 국가기관의 관여 없이 그리고 아무런 제한조건 없이 출산모가 신생아를 익명으로 맡길 수 있도록 하는 제도를 운영하고 있는 나라는 전혀 없음을 확인할 수 있다. 즉 최소한 아동과 출산모의 안전을 확보하기 위해 의료기관이 개입할 수 있도록 하거나, 신생아 유기·살해라는 위기상황을 모면할 수 있는 상담과 경제적 지원의 계기로서 익명성을 잠정적으로 보장하는 것이 보편적인 형태인 것이다. 이러한 비교법적 연구는 장차 이 문제에 대한 입법을 준비함에 있어서 시사하는 바가 적지 않을 것으로 기대된다.

Whenever a tragic event of infanticide occurs, anonymous birth, baby boxes or baby nests were proposed in newspapers. Those who defined this social problem in terms of young mothers in distress pushed the legislatures to introduce legal anonymous birth, succeeding in such countries as U.S.A., France, and Germany. Similar initiatives failed in Japan and Korea, but a system similar to baby boxes has been instituted nevertheless. Supporters of anonymous birth aim at preventing infanticide and child abandonment especially by mothers of minor age, and argue that increased usage of this system in states with strong public awareness programs has effectively reduced the number of infant deaths. But it is to be remarked that socio-legal research reveals that the reasons for abandonment and infanticide are indistinct. Furthermore anonymous birth contradicts our legal tradition that focuses on biological descent as evidence in case of children born out of wedlock. A comparative study of anonymous birth in several countries shows that not anonymity system itself but counselling system is to be recognized as the key to the problem of infanticide. That is, anonymity is realized as only a motive for mothers in crisis to visit adequate counsellor. What is to be kept in mind is that through the ultimate solution as providing confidential counseling to at-risk pregnant women about prenatal care and safe alternatives for their babies, the best interest of the child can come true.

本稿에서는 호주가 사망한 경우 딸에게 구 관습법상 분재청구권이 인정되지 않는다고 판단한 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다41784 판결과, 이 사건 관습법의 위헌여부가 재판의 전제가 되지 않는다고 판단한 헌법재판소 2013. 2. 28. 선고 2009헌바129 결정을 비판적으로 검토하였다. 대상판결은 일제가 왜곡한 관습법을 무비판적으로 追隨한 것으로서 부당하다. 분재관습이 있었다고 볼 수도 없거니와 설령 분재관습이 있었다고 하더라도 이는 호주상속인이 단독으로 상속한 후에 여자를 제외한 다른 공동상속인들에게 분배하는 것이 아니라, 오히려 상속재산은 남녀를 불문하고 자녀들에게 일단 공동으로 귀 속하되 다만 호주상속인이 이를 관리하다가 다른 공동상속인들에게 분할하여 주었다고 보는 것이 타당하다. 그렇다면, 다른 공동상속인들의 분재청구권은 상속재산분할청구권으로서 그 행사기간에 제한이 있을 수 없다 . 따라서 대상판결이 설령 원고들이 분재청구권을 가진다고 하더라도 원고들의 분가시부터 10년이 경과하였 으므로 소멸시효가 완성하였다고 판시한 것은 부당하다. 설령 구 관습법상 분재청구권이 10년의 소멸시효에 걸린다고 하더라도 이 사건 관습법은 위헌으로서 분재청 구권의 소멸시효 진행을 저지하는 법률상 장애가 된다고 볼 것인바, 대상판결이 이 사건 관습법의 위헌 여부 에 대한 판단에 나아가지 않은 채 만연히 원고들에게 분재청구권이 인정되더라도 이미 분재청구권의 소멸시 효가 완성되었다고 판단한 것은 부당하며, 이 사건 관습법의 위헌 여부가 당해 사건에서 재판의 전제가 되지 않는다고 판단한 대상결정의 다수의견 또한 타당하다고 할 수 없다.

The Supreme Court made a judgement that the sons below the second only have the right of claim for division of property on old customary law and even this is not admitted to the daughters, as the oldest son, the heir of the family's head, inherits the property exclusively in case that the head of family died. Although the right is admitted for daughters, the Supreme Court made a judgement that the negative prescription had been already acquired. The constitutional Court judged that it didn't become a premise of the trial whether the old customary law of this case was against the constitution or not, because they can't get to argue any more concerning whether the negative prescription was acquired or not. However, I can't agree with these judgements. The right of claim for division of property which the Supreme Court admits, is the customary law distorted by the Japanese Empire. Inheritance first becomes vested in co-inheritors without distinction of man and woman in case the head of family died, and the heir of the head merely divides the inheritance among co-inheritors in administering it. So, sons and daughters' right of claim for division of property is the right of claim for division of inherited property, and there is no limit to the period for exercise of the right. Even if the right is barred by the negative prescription, the old customary law about the right of claim for division of property is unconstitutional against the principle of equality. As the existence of unconstitutional customary law becomes an legal obstacle in exercising the right, the negative prescription of the right should be counted from when it is judged that old customary law is against the constitution.

이 사건 판례는 개인정보 유출로 인한 자기결정권 침해를 인정하면서도 그로 인한 정신적 손해의 발생은 부정한다. 또 손해발생 여부를 판단할 때에 개인정보의 내용, 침해된 정도, 이후의 구제조치, 후속손해의 발생 여부 등을 고려한다. 이 판례를 엄격하게 적용하게 되면, 개인정보가 정보제공자의 의사에 반하여 유출되어도 구체적인 정신적 손해를 증명하지 못하거나 2차 피해가 발생하지 않는 한 위자료 배상이 인정되기 어렵다는 결론에 이른다. 그러나 개인정보유출로 인한 자기결정권 침해가 위법한 것으로 인정되면, 그에 따른 비재산적 손해 발생은 인정되어야 할 것이다. 구체적으로는 위자료를 정신적 고통뿐만 아니라 그 밖의 비재산적 손해를 포함하는 것으로 이해하고, 법익침해 자체를 손해로 인정하되, 손해액 산정에 있어서 침해된 법익의 내용, 침해의 정도, 이후의 구제조치 등을 고려하는 방법으로 개인정보유출에 따른 위자료 배상 여부가 판단되어야 할 것이다. 요컨대 판례에서와 같이 개인정보유출로 인한 자기결정권 침해의 위법성을 인정하고 손해의 단계에서 정신적 손해의 발생에 대한 구체적 증명을 요구할 것이 아니라, 개인정보유출의 수인한도를 정하고 위법성의 단계에서 수인한도를 초과한 것인지를 판단하여 수인한도를 초과한 정보유출이라면 손해발생은 인정하되, 그 구체적 배상액 산정의 단계에서 각종 제반사정을 고려하는 방법이 타당할 것이다.

Im vorliegenden Fall ist folgende Situation gegeben: Einerseits bejaht der Gerichthof die Verletzung des Selbstbestimmungsrechts bei Ausfluss der Personaldaten. Andererseits verneint er allerdings gleichzeitig das Vorliegen des psychischen Schaden. In der Regel sind bei der Bestimmung des Schadens der Inhalt der Personaldaten und die Größe der Verletzung, die Folgemaßnahme sowie der sekundäre Schaden zu beachten. Gemäß dem strengen Standpunkt dieser Rechtsprechung wird das Schmerzensgeld bei Ausfluss gegen den Willen des Datengebieters insoweit nicht anerkannt, als der immaterielle Schaden nicht konkret bewiesen wird oder der folgende Schaden nicht vorliegt. Wenn die Verletzung des Selbstbestimmungsrechts als rechtswidrig angesehen wird, ist das Vorliegen des immateriellen Nichtvermögensschadens anzuerkennen. Dem Schmerzensgeld ist sowohl die psychische Störung als auch der Nichtvermögensschaden zu umfassen; damit muss die Rechtsgutsbeeinträchtigung als solche unter dem Begriff des Schadens verstanden werden. Gemäß der Rechtsprechung ist es bei der Prüfungsstufe des Schadens mit der Anerkennung der Rechtswidrigkeit von der Verletzung des Selbstbestimmungsrechts erforderlich, die Entstehung des psychischen Schadens konkret zu beweisen. Wenn der Verletzungsgrad der Personaldaten bei der Prüfung der Rechtswidrigkeit die Schranke vor dessen Abnehmen überschritten hätte, ist das Vorliegen des Schadens zu bejahen. Bei der Berechnung des Schadensbeitrags gilt es, sämtliche situative Umstände in gebührender Weise zu berücksichtigen.