Earticle

일제강점기에서 비롯한 일본군 위안부 피해자 및 강제동원문제, 후쿠시마 방사능 오염수 방 류, 독도, 한일대륙붕공동개발협정 등 한일관계에 있어 국제소송의 필연성과 한일간 국제소송전 (戰)에 대한 정확한 이해를 통해 한일관계의 현상유지와 현상타파 가운데 어느 선택이 국익에 부합하는지에 대한 판단이 필요한 시점이다. 이러한 한일간에 상존하는 다양한 현안의 국제소송 의 가능성을 놓고 보면 한국은 제소국의 지위에 있기도 하고, 응소국의 지위에 있기도 하다. 어떠한 지위에서 국제소송이라는 수단을 선택하는지는 한일관계의 현상유지와 현상타파 가운 데 어느 선택이 국익에 부합하는지에 대한 한일 양국의 판단 여부에 달려 있다. 주권국가간의 국제소송을 국제법상 다양한 분쟁해결수단의 방법 가운데 하나로서만 평가하기에 부담스러운 부분이다. 막연한 국제소송에 대한 신뢰가 국가이익 보호의 최후의 수단으로 기능하게 되려면 그 순기능과 역기능에 대한 정확한 손익계산 이후에 행해져야 한다.

The term international litigation has never been so frequently mentioned in the media as today in Korea’s modern history. International litigation which been regarded as dispute resolution for foreign countries is being suggested as alternative solution for solving various pending Korea and Japan disputes. The conflicting stance of Korea and Japan over the issues of comfort women and forced labor from the Japanese annexation still remains at a standstill. In addition, sovereignty over Dokdo, Fukushima radioactive contaminated water discharge, and the anticipated future legal disputes following the expiration of Korea-Japan Agreement concerning Joint Development of the Continental Shelf, we have reached a stage where it is necessary to foretell an international litigation warfare between Korean and Japan. In terms of the possibility of international litigation on various pending issues between Korea and Japan, Korea is both a complainant state and a respondent state. there are a few considerations to note in this regard. In the era of inevitable international litigation warfare between Korea and Japan, an accurate assessment of international litigation is now an essential requirement for stable management of Korea-Japan relations.

2015년 한일정부간 위안부피해자 문제 해결 합의는 위안부피해자의 위자료 청구권에 관한 1965년 한일 청구권협정 해석 분쟁을 해당 협정 제3조 제1항에 따라 외교적으로 해결한 것이다. 따라서 위안부피해자의 청구권 관련 1965년 청구권협정 해석 분쟁은 더 이상 존재하지 않게 되어, 국제재판으로 다툴 수 있는 사안도 아니다. 또한 일본은 국제법상 관할권면제(또는 재판권 면제) 주체이기도 하므로, 한국 사법부는 위안부피해자의 위자료 청구 사건에서 재판권이 없다. 그런데 서울중앙지방법원 2021. 1. 8. 선고 2016가합505092 판결(“1월 판결”)은 이러한 점들을 모두 무시하고, 위안부피해자 원고들 승소 판결을 내렸다(확정). 이에 비해 서울중앙지방법원 2021. 4. 21. 선고 2016가합580239 판결(“4월 판결”)은 관할권면제를 이유로 위안부피해자 원고들 패소 판결을 내렸다(항소심 계속 중). 일본 정부도 위안부피해자의 존재는 분명히 인정하였고, 다만 위자료 청구권은 1965년 청구권협정에 의해 최종적으로 해결된 청구권에 포함된다는 입장 이었다. 2011년 한국 헌법재판소 결정의 취지에 따라서, 박근혜 정부가 청구권협정 해석 분쟁에 대한 외교적 해결을 일본에게 공식 요청함에 따라, 2015년 일본 정부가 위안부피해자에게 다시 사죄하고 (종전 아시아여성기금과 별개로) 다시 일본 정부 예산으로 10억 엔을 한국의 화해치유 재단에 출연하고 위안부피해자 청구권 문제는 불가역적으로 최종 해결되는 것으로 한국 정부와 합의하였다. 이러한 합의로 인하여 위안부피해자의 청구권 만족은 한국 정부의 책임으로 되었 다. 그런데 문재인 정부가 그러한 화해치유재단을 해산시켰고, 그 와중에 1월 판결이 2015년 합의를 무시하고 일본의 관할권면제도 부인한 것이다. 문재인 정부는 결국에는 2015년 합의의 유효성을 인정하였고, 윤석열 정부도 그 유효성을 인정하고 있다. 국제법 및 헌법상 3권 분립 원칙 등에 따르면 서울고등법원이나 대법원은 4월 판결을 확정하는 것이 타당하고, 1월 판결은 애당초 국제법 및 국내법에 합치되지 않으므로 이와 관련한 문제는 2015년 합의 이행 의무가 있는 한국 정부가 국내적으로 해결해야 한다.

South Korea (Republic of Korea, ROK) and Japan have suffered the vicious circle of serious conflicts concerning individual tort claims of South Korean ‘Comfort Women’ victims (CWVs). The Japanese annexation and rule of the Korean Peninsula from 1910 to 1945 had been recognized by powers at the time. The Allied powers of 47 countries had recognized the Korean Peninsula as the Japanese territory. Even if the Japanese rule were illegal, the issue of South Korean CWVs’ individual claims were already settled by the 1965 Claims Agreement and the 2015 ROK-Japan Governmental Agreement. The ROK government should acknowledge its legal responsibility to satisfy South Korean CWVs’ individual claims, not demanding Japan to provide compensation again. This would be the only way to break the vicious circle.

법적분쟁에 대한 법원의 판결로 실행되는 사법관할권의 행사는 국가의 중요한 국제법 실행을 구성한다. 국제법을 위반하는 국내법원의 판결은 국내법 질서에서만 정당성이 인정되기에, 국제 법에 위반된 국내판결에 대한 국가책임의 성립 여부는 다투어진다. 국내법원의 국제법 관련 판결에 대한 연구는 이러한 측면에서 의의를 가진다. 본 논문에서는 독도와 관련된 처분이 쟁송대상이 된 총 8건의 사건에 대한 법원판결을 분석하 였다. 헌법재판소는 헌법 제3조의 영토조항이 국민 개개인의 주관적 권리인 기본권을 보장하는 것은 아니지만, 국민의 기본권 침해에 대한 권리구제를 위하여 그 전제조건으로서의 영토권은 헌법소원의 대상이 될 수 있다는 결정을 통해 사법관할권 행사의 이론적 근거를 제시하였다. 다만, 국내법원의 독도판결 중 어업협정 관련 위헌소송 2건을 제외한 나머지 판결은 각하결정이 내려졌기에 실체적 쟁점에 대한 법원의 해석이 나타난 판결은 제한적이었다. 형식적･절차적 요건을 갖추지 못해 각하가 이루어지는 것은 당연하지만, 법률상 이익이 없음을 이유로 각하가 이루어지는 사건의 경우는 이의 해석범위에 대한 고민이 필요하다. 국내법원의 판결은 법률에 대한 최종적 해석이기에, 판결은 독도정책의 수립과 추진에 직간접 적인 영향을 미치게 된다. 사법부가 행정부의 정책을 고려하면서 판단해야 하는 것은 아니지만, 행정부와 입법부가 납득할 수 있도록 정연하고 정확한 법논리구조의 정립과 함께 이론적 완결성 을 갖추어진 판결이 내려져야 할 것이다. 사법부 및 법조실무계에서 국제법 역량을 강화를 위한 노력이 절실히 요구된다.

The exercise of judicial jurisdiction through domestic court rulings in legal disputes constitutes an important aspect of states’ implementation of international law. Domestic court rulings that violate international law are recognized as legitimate only within the domestic legal order. A debate, consequently, is in progress upon the establishment of state responsibility for domestic judgments that contravene international law. Research on domestic court rulings relating to international law is significant in this respect. In this paper, a total of eight court rulings were analyzed, and which are involved domestic disputes relating to Dokdo. The Constitutional Court of Korea, through its decision that the territorial rights can be the subject of constitutional petitions as a prerequisite for the remedy of violations of the basic rights of the people, provided a theoretical basis for the exercise of judicial jurisdiction. However, except for two cases involving the unconstitutionality of the ratification of fisheries agreements, the remaining decisions of domestic courts regarding Dokdo resulted in dismissals, limiting the extent to which court interpretations on substantive issues were reflected. It is natural for a dismissal to be made because it does not meet the formal and/or procedural requirements, but in the case of a case where a dismissal is made on the grounds that there is no legal interest, it is necessary to consider the scope of interpretation. Domestic court decisions serve as the final interpretation of the law, and therefore, they have a direct or indirect impact on policy-making upon Dokdo and its implementation. Although the judicial branch does not have to make decisions while considering the policies of the executive branch, a judgment with theoretical integrity should be made along with the establishment of an orderly and accurate legal logic structure so that the executive branch and the legislative branch can understand. Efforts to strengthen the capacity in international law in judicial branch and legal practice are strongly required.

대한민국과 일본의 관계는 역사, 정치, 문화, 사회적 맥락으로 얽혀 있어 양자의 관계가 복합적으로 인식되고 있습니다. 더욱이 1910년 일본의 한국 식민지화와 관련 하여 양자 사이에 이견이 지속적으로 존재할 수밖에 없는 상황입니다. 다만, 양국의 관계 역시 협력적인 것으로 인식될 수 있습니다. 양국의 협력적 관계는 양자간 조약 관계를 통해서도 알 수 있습니다. 이 연구는 한국과 일본의 양자간 조약을 분석하고 조약법상의 해석 규칙으로 해석하는 것을 목적으로 합니다. 이 연구는 양국 간의 역 사적, 정치적 분쟁에도 불구하고 국가 역시 협력적인 관계를 유지하고 있음을 보여줄 것입니다.

The relationship between the Republic of Korea and Japan is intertwined with history, politics, culture, and social context that the relationship between the two is perceived as complex. Moreover, it is inevitable that disagreements continue to exist between the two regarding Japan’s colonization of Korea in 1910. However, the relationship between the two States can also be perceived as cooperative. The cooperative relationship between the two States can be seen through their bilateral treaty relations. This article aims to analyze the bilateral treaties between ROK and Japan and interpret them with the rules of interpretation under the law of treaties. This article will demonstrate that despite the historical and political disputes between the two States, the States also maintain a cooperative relationship.

2023년도에 접어들어 한일관계는 극적인 변화를 겪었다. 윤석열 정부는 한미동맹 70주년을 앞두고 정권 출범 이후 한일관계 정상화를 위해 최대 현안인 일제강제동원 피해자 배상 문제의 해법을 모색해왔다. 그리고 민관협의회와 소통 창구를 거쳐 피해자들에 대한 정부의 입장과 방침을 발표했다. 이에 대한 바이든 대통령의 ‘획기적’이라는 호응에 이어 한일 양국은 3월 정상 회담을 통해 갈등 국면에서 벗어나려고 했다. 워싱턴 선언 발표에 맞춘 일본 측의 환영 의사 표명은 한미일 공조 체제 복원의 신호탄이 되었다. 5월에 재차 열린 한일 정상회담과 G7 히로시 마 정상회의를 거치며 기시다 후미오 총리의 강제동원 피해자 문제에 대한 전향적 발언, 한국인 원폭희생자위령비 추모 등으로 한일관계는 정상 궤도로 돌아왔다. 이 정상화 이전, 문재인 정권기 역사/경제/안보의 연쇄적 복합위기로 단절된 한일관계에 주목 하며 양국의 갈등 구조를 해명하려는 학문적 시도가 있었다. 이 연구들은 특히 한일 상호 국력의 변화에 착안하여 서로의 국력이 대등해짐에 따라 이전과 다른 갈등 국면이 연출된다고 파악했 다. 이러한 관점은 한일 역전론과 한일 대등론으로 분류해볼 수 있다. 그중에서도 한일 역전론의 경우 한국이 앞으로 일본을 추월할 것이라는 과감한 예측까지 내놓으며, 한국인들에게는 일종의 카타르시스를, 일본인들에게는 불편한 진실을 느끼게 한다. 예측은 둘째로 치더라도 이러한 분 석의 관점이 한일관계의 갈등 구조에 대한 새로운 단면을 드러냈다는 점에서 중요하다. 그럼에 도 불구하고 여전히 갈등 구조의 핵심은 역사문제에 있다. 그리고 이 역사문제가 1988년 노태우 정권기부터 시작되는 ‘과거직시/미래지향’이라는 새로운 한일관계 구상에서 외교적 해결을 보지 못한 채 양국의 불안 요소로 존재하고 있었다. 따라서 본고에서는 노태우, 김영삼, 김대중, 노무 현 정권기 한일관계의 ‘과거직시/미래지향’이라는 구상에서 역사문제가 어떻게 외교적 미해결로 남았는지에 대해 시론적으로 고찰해보고자 한다.

Entering 2023, the relationship between South Korea and Japan has undergone a dramatic change. Ahead of the 70th anniversary of the US-ROK alliance, the Yoon administration has been seeking a solution to the issue of reparations for victims of Japanese forced labor to normalize bilateral relations since its inauguration, and has announced the government’s stance and policy on victims through a public-private council and communication channels. Following President Biden’s “groundbreaking” response to the announcement, ROK and Japan held a summit in March to try to move away from the conflict phase. Japan’s expression of welcome to the Washington Declaration signaled the restoration of trilateral cooperation. With a second bilateral summit in May and the G7 Hiroshima Summit, bilateral relations returned to normal with Prime Minister Fumio Kishida’s forward-thinking remarks on the issue of victims of forced labor and the commemoration of the Korean atomic bomb victims’ memorial. Prior to this normalization, there were academic attempts to elucidate the conflict structure between the two countries by focusing on the historical, economic, and security crises that severed the relationship during the Moon administration. In particular, these studies focused on the change in the mutual national power of ROK and Japan, identifying that the equalization of their national power creates a different stage of conflict than before. These perspectives can be categorized into the ROK-Japan reversal theory and the Korea-Japan equalization theory. Among them, the ROK-Japan reversal theory even makes a bold prediction that ROK will overtake Japan in the future, providing a kind of catharsis for Koreans and an uncomfortable truth for Japanese. Predictions aside, these analytical perspectives are important because they shed new light on the conflict structure of ROK-Japan relations. Nevertheless, the core of the conflict remains the issue of history. And this historical issue has remained a source of anxiety for both countries without seeing a diplomatic resolution in the new “facing squarely the historical facts/future-oriented relations” concept of bilateral relations that began during the Roh Tae-woo administration in 1988. Therefore, this article examines how the historical issue remained diplomatically unresolved in the “facing squarely the historical facts/future-oriented relations” concept of ROK-Japan relations in 1988-2008.

동북아시아 국가들은 극지역에 관한 많은 관심을 가지고 국제사회에서 다양한 국제협력 활동 을 하고 있다. 한국은 최근 경제 및 기술의 발전으로 극지역에 대해서 많은 관심과 활동을 수행 하고 있으며, 극지에 관한 국제법 질서에 합치하는 기준을 국내법에 적극적으로 수용하고 있다. 남극조약체계의 가입에 따른 남극활동법 제정에서 시작된 극지역에 관한 한국의 국내법은 남극 과 북극을 포괄하는 극지역 활동 전반의 극지활동진흥법 제정으로 이어졌다. 남극과 북극에 대한 한국의 접근은 양 지역의 차이를 인정하면서도 공통점을 추출하여 정책을 수립하고 근거법 에서도 이를 반영하려고 한 것으로 평가할 수 있다. 중국 역시 최근 극지역에 대한 큰 관심을 바탕으로 남극조약체계의 가입과 적극적인 북극지역에 대한 활동을 수행하고 있다. 중국의 극지 역 활동은 대체로 ‘일대일로’ 대원칙의 일환으로 이해할 수 있으며, 국내법인 남극활동법의 제정 으로 국제법의 질서를 존중하고 수용하는 모습도 확인할 수 있다. 특히 중국은 북극지역의 활용 가능성에 주목하고 있으며, 북극백서를 발간하는 등 정책적인 활동도 강화하고 있다. 다만 중국 은 한국과 달리 남극지역과 북극지역의 활동을 포괄하는 극지활동진흥법과 같은 국내법을 제정 하지는 않았으므로, 법제차원에서는 남극지역의 활동과 북극지역의 활동이 이원적으로 수행되 고 있다고 평가할 수 있다. 이러한 양국 사이의 법체계적 차이가 향후 극지역 활동에서 정책방향 의 차이를 가져올 것이라고 예상할 수도 있다. 향후 극지활동에 관한 한국-일본-중국과 같은 동아시아 주요 국가들의 법제 비교와 분석을 위한 비교법적 연구가 지속되기를 기대한다.

Northeast Asian countries, including Korea and China, exhibit significant interest in the polar region and actively engage in international cooperation activities. Korea, driven by recent economic and technological developments, has established domestic laws that align with the international legal order for the polar region. Notably, Korea enacted the Antarctic Activity Act and subsequently the Polar Activity Promotion Act, covering activities in both Antarctica and the Arctic. Korea's approach involves recognizing the differences between the Antarctic and Arctic regions while seeking common ground to establish policies reflected in grounded law. In contrast, China, also demonstrating a strong interest in the polar region, has joined the Antarctic Treaty System and enacted the Antarctic Activity Act. However, China lacks comprehensive domestic legislation that encompasses both polar regions like Korea's Polar Activity Promotion Act. The legal and systematic differences between these countries may result in divergent policy directions for future polar activities. Continued comparative legal research on polar laws in major East Asian countries, such as Korea, Japan, and China, is crucial for understanding and analyzing their approaches to polar activities.

긴급수용 보상제도는 공권주체가 돌발상황에 빠르게 대응하고 이에 따른 물자자원 이 부족한 문제를 효과적으로 완화함으로서 공공이익을 수호하고 사적 권리를 보호하 며 법치정부건설을 촉진하는 데 있어서 중요한 의미를 가진다. 긴급수용 보상제도는 돌발사태에서 공권력의 합법적인 확장으로 인해 생긴 인권침해를 보상해주는 역할을 함으로서 공적 및 사적 권리의 균형을 유지하는데 중요한 역할을 한다. 현행 입법중 긴급수용보상과 관련된 규정들은 법률, 지방 법규, 지방 정부 규정 및 기타 행정 규범 문서에 분산적으로 규정되어 있다. 이와 같이 통일적인 입법의 결여로 돌발상태에 효과적으로 대응하기 어렵다는 문제가 제기되고 있다. 또한 현행 입법에서는 긴급수용 보상주체가 통일되지 않고, 긴급수용 보상기준이 명확하지 않으며, 긴급수용 보상절차 가 규범화되지 않고 효율이 낮으며, 피수용자가 보상을 받지 못하거나 혹은 보상이 불충분한 문제점도 제기되고 있다. 이에 대응하기 위하여 긴급수용 보상 관련 입법을 통일하고 국무원이 긴급수용보상에 관한 행정법규를 제정하며 관련 법제를 빠른 시일 내로 수정할 필요가 있다. 입법의 보완을 통하여 긴급수용 보상주체를 명확히 하고 긴급수용 보상주체를 현급이상으로 규정해야 하며, 긴급수용에 대한 보상기준을 명확 히 하고 적법하고 공정한 보상기준을 도입해야 한다. 그 외 보상의 효율성을 제고하기 위하여 긴급수용 보상절차를 직권에 따른 보상절차와 신청에 따른 보상절차로 분류하 여야 하며, 직권에 따른 보상절차를 일반절차로 규정할 필요가 있다고 본다.

The emergency requisition compensation system plays an important role in promoting the subject of public power to respond quickly to emergencies, effectively alleviating the problem of insufficient materials under emergencies, and then safeguarding public interests, protecting private rights and interests, and promoting the process of building a government under the rule of law.The emergency requisition compensation system can make up for and compensate for the reduction of the requisition subject's rights caused by the legitimate expansion of public power under the emergency state, and it has the role of balancing public and private rights. In the current legislation, the provisions on emergency requisition compensation are scattered in laws, local regulations, local government rules and other administrative normative documents, and the central level has not yet formulated unified emergency requisition compensation legislation, which can not effectively respond to emergencies. At the same time, in practice, due to the non-uniform emergency expropriation compensation subjects, unclear emergency expropriation compensation standards, emergency expropriation compensation procedures are not standardized and inefficient, resulting in the requisitioned subjects can not get compensation or compensation is not timely and adequate phenomenon, so the legal system of emergency expropriation compensation urgently needs to be improved. Legislation on emergency requisition compensation should be unified, and The State Council can formulate unified emergency requisition compensation measures and amend relevant supporting legislation in a timely manner. The main body of emergency requisition compensation should be defined, and the main body of emergency requisition compensation should be specified as the main body above the county level. The compensation standard for emergency requisition should be clearly defined as the legal and fair compensation standard.To improve the compensation efficiency, the compensation procedure for emergency requisition should be divided into the compensation procedure based on authority and the compensation procedure based on application, and the compensation procedure based on authority should be regarded as a general procedure.

应急征用补偿制度, 在促使公权主体快速应对突发事件, 有效缓解突发事件下物资不充足的问 题, 进而维护公共利益, 保护私人权益, 促进法治政府建设的进程方面发挥着重要意义。 应急征用 补偿制度作为, 弥补和补偿由于应急状态下公权力的正当扩张所导致的, 被征用主体权利的缩减, 其具有平衡公私权利的作用。 现行立法中, 有关应急征用补偿的规定散见于法律、 地方性法规、 地 方政府规章及其他行政规范性文件, 中央层面也尚未制定统一的突发事件应急征用补偿立法, 无法 有效应对突发事件的发生。 与此同时, 实践中由于应急征用补偿主体不统一、 应急征用补偿标准不 明确、 应急征用补偿程序不规范且效率低下, 导致被征用主体无法得到补偿或者补偿不够及时充分 的现象也频繁出现, 因而应急征用补偿法律制度亟须改善。 应统一突发事件应急征用补偿的立法, 可由国务院制定统一的突发事件应急征用补偿办法, 并及时修改相关配套立法。 应明确应急征用补 偿主体, 应急征用补偿主体应规定为县级以上的主体。 应明确突发事件应急征用补偿标准, 规定为 合法公平补偿标准。 提高补偿效率, 突发事件应急征用补偿的程序应具体应分为依职权的补偿程序 和依申请的补偿程序, 并将依职权的补偿程序作为一般程序。

중국의 ‘유엔해양법협약’ 발효 이후에 체결한 ‘한중어업협정’은 두 번째 한중 정부간 협정으로, 한중 양국의 해양경계확정 합의가 도출되지 않은 상황에서 체결된 어업문 제에 관한 잠정적이고 과도적인 협정이다. 양측은 한중어업공동위원회의 기초하에 양 국가간 어선접근에 대한 방법, 자원조사에 대한 연구, 국가간 어업법 등에 대한 교류협력을 광범위하게 전개해 양측의 어업정기회의체제를 구축하는 결과를 가짐으 로, ‘한중어업협정’은 전반적으로 차질없이 이행되어 한중어업협력을 촉진하고 양국 간의 우호관계를 유지하는데도 적극 기여하였다. 그러나 한중어업협정의 이행과정에서 현실적으로 많은 문제들이 있다, 예를 들어 한중 양국의 근해 어업자원의 고갈문제, 불법조업 어선과 어업종사자에 대한 법 집행 의 규범성에 대한 문제, 외국인 어업에 대한 전문적인 입법 부족, 그리고 자국 어선의 상대국해역에서의 불법행위를 어떻게 처벌할 것인지에 대한 구체적인 제재가 부족하 였으며 불법어선 조업이 심각하여 양국 어민의 자체적인 이익을 심각하게 침해하고 어업환경을 훼손하고 있었다. 뿐만 아니라 양국은 상대방의 입어(入漁) 허가 기준을 지속적으로 완화하고 있으며 복잡한 항목을 추가하여 한중어업협정의 원활한 이행을 방해하는 결과가 있었다. 상기 문제의 구체적인 원인은 주관적으로 보았을 때 한국과 중국의 어업자원 수요의 차이와 어민들의 법적 인식이 약한 것이며 객관적으로 보았 을 때는 ‘한중어업협정’의 체결이 양 국가간의 실제 상황을 고려하지 않은 것이다. 따라서 본문의 한중어업협정의 원활한 이행과 한중 양국의 어업분쟁 완화를 위한 개선방안은 다음과 같다: 첫째, 연안자원보호를 강화하고 중국과 한국의 자국내 법률 및 규정을 개선하며 연안자원보호에 대한 법적 지원을 제공한다. 둘째, 어업법 집행 기관의 교류와 협력을 강화하고 법 집행 행위를 규범화 하며 양국 간의 폭력적인 법 집행 문제를 해결한다. 셋째, 국제적인 어업 관리에 관한 법률과 규정을 개선하고 어선의 어업 행위를 규범화 한다. 넷째, 합법적인 어선의 생산과 조업을 장려하고 정책 지원을 확대하며 불법 어선의 수를 어느 정도 줄인다. 마지막으로 ‘한중어업협 정’의 내용을 보완 및 개선하여 양국 어민의 생존 이익을 충분히 고려한다. 본문은 상기 내용을 통해 한중어업협정의 발전을 공동으로 추진하여 한중 양국의 어업갈등을 어느 정도 해소할 수 있는 개선방안을 제시했으며, 그와 더불어 기타 연 안국가들이 해역경계가 획정 되지 않았다는 전제하에 어업활동을 원활하게 수행하고 대규모 어업분쟁을 피할 수 있는 타당성을 가진 참고자료를 제공했다.

The “Korea-China” Fishery Agreement” is the second intergovernmental fishery agreement signed by China after the entry into force of the UNCLOS. It is a temporary and transitional arrangement for fishery issues between China and Korea before the two countries completed their maritime delimitation. Under the framework of the China-Korea Fisheries Joint Committee, China and Korea have extensively carried out exchanges and cooperation on mutual fishing vessel entry, resource survey and research, and fisheries law enforcement, and established a mechanism for regular meetings between the two sides in the field of fisheries, and the China-Korea Fishery Agreement has generally been implemented smoothly, making a positive contribution to promoting China-Korea fisheries cooperation and maintaining friendly relations between China and Korea. However, it should also be noted that the China-Korea Fisheries Agreement is still facing many problems in the process of implementation, such as the offshore fishery resources of China and Korea are facing a situation of depletion, and the law enforcement behaviour lack of regulation of the two countries with regard to fishing vessels and fishermen engaged in illegal fishing, The lack of special legislation on foreign-related fisheries, lack of specific provisions on how to punish illegal acts committed by fishing vessels of one country in the sea areas of the other, As well as the persistence of fishing operations by illegal fishing vessels, etc., it seriously infringes on the interests of the fishermen of the two countries and destroys the fishing environment. At the same time, the two countries have continued to reduce each other's licensing targets for fishing entry, adding complex operating conditions that have hindered the smooth implementation of the China-Korea Fisheries Agreement. The specific mainly reasons for the above problems are：Subjectively, there are differences in the demand for fishery resources between China and Korea, and the legal awareness of fishermen in both countries is weak; objectively, the signing of the China-Korea Fisheries Agreement did not take into account the actual situation of China and Korea. Therefore, for the smooth implementation of the China-Korea Fisheries Agreement and the alleviation of the fisheries disputes between China and Korea, this paper proposes the improvement programmes to address the above problems: Firstly, strengthen the protection of offshore resources, improve the domestic laws and regulations of China and Korea, so as to provide legal support for the protection of offshore resources. Secondly, strengthen the communication and cooperation of fishery law enforcement departments, standardise law enforcement behaviour, and solve the problems of violent law enforcement between the two countries. Thirdly, improve foreign-related fishery management laws and regulations to regulate the fishing behaviour of fishing vessels. Fourthly, encourage the production and operation of legal fishing vessels and increase policy support to reduce the number of illegal fishing vessels to a certain extent. Finally, supplement and improve the specific content of the Agreement to fully take care of the survival interests of fishermen in both countries. Through the above suggestions, we can jointly promote the development of the China-Korea Fisheries Agreement, to a certain extent, solve the fishery conflicts between China and Korea, at the same time, provides a feasible reference for other coastal countries to be able to carry out their fishery activities smoothly and avoid large-scale fishery disputes on the premise that the delimitation of maritime areas has not been completed.

《中韩渔业协定》作为《联合国海洋公约》1) 生效后中国签订的第二个政府间协定, 是中韩两国 在尚未完成海洋划界的情况下, 就渔业问题作出的临时性和过渡性安排。 中韩双方在中韩渔业联合 委员会的框架下, 广泛开展了渔船相互入渔、 资源调查研究、 渔业执法等交流与合作, 建立了双方 渔业领域定期会议机制, 《中韩渔业协定》总体上实现了平稳执行, 也为推动中韩渔业合作以及维持 中韩两国之间的友好关系做出了积极贡献。 但也要注意到《中韩渔业协定》在执行中过程中仍面临着许多问题, 如中韩两国近海渔业资源 正面临枯竭局面, 两国对于非法捕捞的渔船和渔民所做出的执法行为缺乏规范性, 缺乏涉外渔业的 专门立法, 对于如何惩治本国渔船在对方海域作出的违法行为缺乏具体规定, 以及非法渔船捕捞作 业现象屡禁不止等, 严重侵犯了两国渔民自身利益, 破坏了渔业环境。 同时两国不断削减对方入渔 的许可指标, 增加了复杂的作业条件, 阻碍了《中韩渔业协定》的顺利执行。 造成以上问题的具体原 因主要是主观上中韩两国对渔业资源需求存在差异, 渔民法律意识薄弱, 客观上《中韩渔业协定》的 签署并没有考虑到中韩两国的实际情况。 因此, 为《中韩渔业协定》能够顺利执行, 缓解中韩两国的渔业纠纷, 本文针对以上问题提出了 改进方案：第一, 加强对近海资源的保护, 完善中韩两国国内法律法规, 为保护近海资源提供法律 支持。 第二, 加强渔业执法部门的交流与合作, 规范执法行为, 解决两国之间暴力执法等问题。 第三, 完善涉外渔业管理法律法规, 规范渔船的渔业行为。 第四, 鼓励合法渔船生产作业, 加大政策扶持 力度, 一定程度上减少非法渔船的数量。 最后, 补充完善《协定》的具体内容, 充分照顾到两国渔民的 生存利益。 通过以上建议, 共同推进《中韩渔业协定》的发展, 一定程度上解决中韩两国的渔业矛盾, 同时也为其他沿海国家在未完成海域划界的前提下, 能够平稳进行渔业活动, 避免大规模的渔业纠 纷提供可行性参考。

해상 화물 운송 과정에서 항만운영자의 원인으로 인한 화물의 멸실 및 훼손에 대한 배상책임을 어떻게 결정할 것인지, 운송인의 항변사유와 책임제한 권리를 인용할 수 있는지 등의 문제가 있다. 현재 중국법에는 항만운영자와 그 법적책임에 관한 명확한 규정이 없기 때문에 이러한 문제에 답하려면 이론적으로나 실무적으로 항만운영자의 법적 지위를 우선 판단해야 하다. 본문에서는 중국 항만운영자의 법적 지위에 대해서 중국 법제의 진화, 중국 학계 의 이론적 견해, 사법 판결의 견해라는 세 가지 관점에서 분석하고 논의한 결과 다음 과 같은 사실을 발견했다. 입법 측면에서 2016년 관련 정부부서규정이 폐지된 이후 중국 법에는 항만운영자의 법적 지위와 책임에 대한 명확한 규정이 존재하지 않다. 이론적 측면에서 중국 학계에서는 중국 해상법 및 기타 역외법의 관련 규정을 바탕 으로 항만운영자의 법적 지위에 대한 다양한 견해를 제시했다. 재판 측면에서는 명 확한 규정이 없기 때문에 이러한 분쟁을 결정할 때 중국 법원은 일반적으로 사건의 구체적인 상황에 따라 항만운영자의 법적 지위를 해석하고 해상법 또는 일반 민법 규정을 적용할지를 결정해야 한다. 이에 따라 사법 실무에서 다양한 유형의 판결이 내려지고 있다. 2020년에 중국 ‘해상법(심사초안)’이 발표되면서 항만운영자에 대한 정의가 제시되 었고, 항만운영자가 운송인의 항변사유와 책임제한 권리를 누린다는 내용을 규정했 다. 그러나 항만운영자의 법적 지위와 운송인과 책임을 분담하는 방식이 규정하지 않았고, 항만운영자의 책임에 대한 이론적 근거와 법률 적용의 명확성이 부족했다. 이번 해상법 개정에 맞서 필자는 항만운영자의 법적 지위를 운송인의 ‘이행보조자’로 인정하고 이에 따라 ‘해상법(심사초안)’의 관련 규정을 보완해야 한다고 주장한다. 이를 통해 항만운영자의 법적 지위에 대한 이론적 근거를 통일하고 항만운영자의 책임을 운송인의 책임과 구분함으로써 화물 측, 항만 측, 선박 측의 이익 균형이 더욱 잘 실현될 수 있다.

In the carriage of goods by sea, regarding the loss of or damage to the goods caused by the port operator, there is the question of how to determine its liability and whether the carrier's defences or limitation of liability clauses can be invoked. In theory and practice, it is often necessary to first determine the legal status of the port operator, as there are currently no explicit provisions in Chinese law. This article analyses and discusses the legal status of port operators in China from three aspects: the evolution of Chinese legislation, the theoretical views of Chinese academics and the judgments of Chinese courts, with the following findings: ① At the legislative aspect, since the repeal of the relevant Government Departmental Regulations in 2016, there are no explicit provisions on port operators in Chinese law. ②At the theoretical aspect, Chinese scholars have developed various views on the legal status of port operators based on the relevant provisions of China's Maritime Law and other international legislation. ③ At the judicial aspect, in the absence of specific regulations, Chinese courts have often required legal interpretation of the legal status of the port operator considering the specific circumstances of the case to determine whether the provisions of the Maritime Law or general civil law apply when deciding such disputes,which has resulted in different types of judgments in practice. In 2020, China's Maritime Law (Draft for Examination) was published, which provides a definition of port operator and specifies that the carrier's defences and limitation of liability can be invoked. However, the legal status of the port operator and the manner of division of liability with the carrier were not specified; thus a theoretical foundation and legal clarity in the application of the law is lacking regarding the assumption of liability by the port operator.This amendment should be used as an opportunity to identifying the legal status of the port operator as Contractual Assistants of the carrier, which will not only unify the theoretical foundation of the port operator's legal status, but also facilitate the clarification of its liability with that of the carrier. Therefore, a balance of i nterests b etween t he c argo s id e, t he p ort side and the s hip side can be achieved.

在海上货物运输过程中, 对于因港口经营人的原因造成货物的灭失、 损毁, 存在着如何确定其 赔偿责任, 以及能否援引承运人的抗辩事由或者责任限制条款的问题。 由于目前中国法律上没有明 确规定, 在理论和实务上往往需要先确定港口经营人的法律地位。 本文围绕中国港口经营人的法律地位, 从中国立法的演变历程、 中国学界的理论学说和司法 实践中的裁判观点这三个方面展开分析研究。 在立法层面, 自2016年相关的部门规章被废止以后, 中国法上已没有关于港口经营人的法律地位和法律责任的明确规定。 在理论层面, 中国学术界基于 中国《海商法》和其他域外法的有关规定, 围绕港口经营人的法律地位形成了诸多不同观点。 在司法 层面, 由于缺乏明确规定, 中国法院在裁决这类纠纷时, 往往需要结合具体案情对港口经营人的法 律地位进行法律解释, 以判断是否适用《海商法》或是一般民事法律规定, 进而产生了多种不同类型 的判决结果。 2020年中国《海商法（送审稿)》公布, 规定了港口经营人的定义, 并明确了港口经营人享有承运 人的抗辩事由和限制赔偿责任权利。 但并未明确港口经营人的法律地位以及与承运人的责任分担 方式, 港口经营人责任承担缺乏理论上的依据和法律适用上的明确性。 应当以此次《海商法》修改为 契机, 明确港口经营人是“承运人的履行辅助人”的法律地位, 并据此对《海商法（送审稿)》中的有关 规定作补充完善。 如此，可以统一港口经营人法律地位的理论基础, 明确其与承运人的责任承担方 式, 实现货方、 港方和船方之间的利益平衡。

국제법치는 조직적인 국제 거버넌스 상태를 의미한다. 국제법치의 개념은 국제법 의 탄생 및 발전과 밀접한 연관이 있으며, 수백년의 발전 과정에서 국제사회는 국제 법을 통해 국제 관계를 효과적으로 조정하고 국제 평화를 달성하고자 하는 기본적인 목표를 가지고 있다. 유엔이 확립한 국제법치의 개념은 이러한 목표와 일맥상통한다. 제1차 세계대전 전후에 있던 미국 대통령인 윌슨의 다양한 사상과 실천은 국제법치의 발전에 중요한 영향을 미쳤다. 윌슨의 국제법치 사상은 복잡한 배경에서 형성되었다. 먼저, 내전이 종결된 후 미 국은 급속한 발전을 이루어내며 국가력이 대폭 향상되었습니다. 둘째, 미국의 이상주 의와 현실주의 외교 사상은 제1차 세계대전 이전의 미국 외교 역사에 지대한 영향을 미쳤다. 마지막으로, 윌슨은 미국 역사상 유일하게 정치에 나서기 전에 주로 학문적 활동을 하였으며, 국제법에 대해 독특한 시각을 가지고 있었다. 국제법치는 참여자와 내용에 따라 주체와 객체로 구분된다. 국제법치의 주체는 국제법치 실천에 참여하는 주체를 가리키며, 주로 국제법치의 주도자를 의미하는 반면 국제법치의 객체는 국제 법치가 관련된 분야를 의미한다. 윌슨이 제시한 14개의 평화원칙은 그의 국제법치 사상의 중심적인 표현입니다. 국제법치 주체 측면에서, 20세기 이전에 국제법의 주체는 주권 국가였으며, 국제법 치의 주도자도 주권 국가였다. 국제법치의 객체는 매우 다양한 범위를 포함하며, 정 치 문제를 다루는 객체와 비정치 문제를 다루는 객체로 구분할 수 있다. 윌슨은 군비 제한, 민족자결 등 정치적인 문제와 해양 자유, 국제무역 자유 등 비정치 문제를 강력 히 주장하였다. 이러한 원칙들은 국제법의 발전에 중요한 의미를 가지며, 국제법치의 객체를 확대시켰다.

The international rule of law is an orderly state of international governance, and the concept of international rule of law established by the United Nations is closely linked to the development of international law. As the President of the United States before and after World War I, Wilson's ideas and practices had an important impact on the development of the international rule of law. Wilson's fourteen principles of peace are the central expression of his thinking on the international rule of law. The international rule of law can be divided into subjects and objects according to the participants and contents of its practice. In terms of the subject of international rule of law, Wilson strongly advocated the establishment of the League of Nations. The League of Nations eventually failed due to its own shortcomings, but its basic principles and framework were inherited by the United Nations, which gave a strong impetus to the expansion of international rule of law subjects, and international organizations are one of the important subjects of international rule of law. With regard to the objects of international rule of law, Wilson strongly advocated the principles of arms limitation, self-determination of nations, freedom of the sea, and freedom of international trade. These principles are of great significance to t he d evelopment of i nternational l aw a nd h ave effectively enriched the o bjects o f international rule of law.

国际法治是一种有序的国际治理状态。 国际法治的理念与国际法的诞生和发展联系密切, 国际 法诞生几百年以来的发展历程表明, 国际社会希望通过国际法有效治理国际关系, 其基本宗旨在于 达到国际和平, 联合国所确立的国际法治的理念则与其一脉相承。 作为第一次世界大战前后在位的 美国总统, 威尔逊的诸多思想主张和实践对国际法治的发展产生重要影响。 威尔逊国际法治思想的形成具有复杂而深刻的背景。 首先, 内战结束后, 美国迅速走上了高速 发展的道路, 国家综合实力得到大幅提升；其次, 美国的理想主义与现实主义外交理念贯穿于第一 次世界大战前的美国外交史, 影响十分深远；最后, 威尔逊是美国历史上唯一一位从政前主要从事 学术工作的总统, 对国际法具有独特的看法。 国际法治可按其实践的参与者和内容分为主体和客体。 所谓国际法治的主体, 是指参与国际法治实践的参与者, 主要指国际法治的主导者；而国际法治的 客体, 是指国际法治所涉及的领域。 威尔逊提出的十四点和平原则是其国际法治思想的集中体现。 在国际法治主体方面, 在20世纪之前, 国际法的主体主要是主权国家, 国际法治的主导者也是 主权国家。 在威尔逊的大力倡导下, 国际联盟最终得以建立, 国际联盟是人类历史上第一个以维护 世界和平为主要宗旨的全球性、 普遍性政府间国际组织, 为国际法治的主体方面的发展作出了贡 献。 但是, 由于国际联盟自身制度层面存在的缺陷以及缺少美国等主要大国的参与, 国际联盟未能 阻止第二次世界大战的爆发, 其自身也于1946年宣布解散。 但是, 国际联盟成立的意义却十分深远。 国际联盟的基本原则和框架为联合国所承继, 联合国为维护世界和平做出重要贡献。 第二次世界大 战后, 主权国家对于政府间国际组织所具有的国际法主体地位逐渐予以接受和承认, 有效拓展了国际法治的主体。 而国际法治主体的拓展, 也为未来国际法主体的突破和多元化奠定了实证基础。 国际法治的客体涉及领域十分广泛, 可将其分为涉及政治问题的客体和非政治问题的客体。 威 尔逊大力倡导限制军备、 民族自决等涉及政治问题的原则以及海洋自由、 国际贸易自由等涉及非政 治问题的原则。 这些原则对国际法的发展具有重要意义, 有效丰富了国际法治的客体。 首先, 限制 军备是十四点和平原则的第四点, 和平问题是国际法治的基础所在, 限制军备原则为国际法治创造 了条件, 是国际法治在和平领域的基本要求；其次, 民族自决是十四点和平原则的第五点, 而巴黎 和会上处理奥匈帝国和奥斯曼帝国解体之后新兴成立的国家独立的问题则是该原则的具体体现。 民族自决原则最终写入《联合国宪章》, 推动了广大大批亚非拉殖民地的独立, 有效丰富了国家法治 的主体数量, 为国际法治的进一步完善创造了条件；再者, 威尔逊将海洋自由原则列为十四点和平 原则的第二点, 该原则经过威尔逊的大力倡导变得更具影响力, 影响了富兰克林･罗斯福总统等美 国领导人, 该原则也最终写入《联合国海洋法公约》；最后, 在十四点和平原则中, 威尔逊明确要求 尽可能地消除一切经济壁垒以促进国际贸易自由, 结合海洋自由原则, 威尔逊试图通过畅通国际贸 易通道而建立贸易自由的世界, 这在客观上推动了国际法治客体内涵的丰富。

대법원 2020. 1. 30. 선고 2015다49422 판결은 처분권주의 위반에 관하여 중요한 판시를 했다. 즉 원고가 선행판결 또는 약정위반에 따른 금지 및 손해배상청구를 하였음에도 불구하고 법원이 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 영업비밀침해를 원인으로 한 금지 및 손해배상청 구를 인용한 것은 처분권주의를 위반한 잘못이 있다는 것이다. 이는 위 양 청구는 그 요건과 증명책임을 달리하는 전혀 별개의 소송물인 점, 이 경우 법원은 원고가 특정하여 신청한 사항에 대해 그 범위 내에서 판단하여야 한다는 점을 명확한 한 것이라 할 수 있다. 이러한 대상판결은 재판 현실과 피해자의 권리구제 필요성 등을 고려하여 이미 실무에서 깊게 자리잡고 있는 소송 물의 동일성 식별에 관한 구실체법설의 태도를 충실히 반영한 것이고, 비록 직접적으로 명시한 것은 아니나 원심을 파기･환송함으로써, 원고가 참고서면을 통해 새로운 주장을 한 경우 이를 판결에 참작하기 위해서는 변론을 재개한 후 피고에게 의견진술의 기회를 부여해야 함을 나타내 석명의무 및 변론재개의무를 간접적으로 확인하였다는 점에서 그 타당성을 인정할 수 있다 할 것이다.

The Supreme Court(sentenced on January 30, 2020, 2015Da49422) made an important judgment on the violation of the principle of disposition. In other words, the plaintiff filed a claim for violating a previous judgment or agreement, but the court cited the claim for infringement of trade secrets, which violated the principle of disposition. This is a ruling that made it clear that the above two claims are completely separate litigations, and that the court should judge only what the plaintiff specifically requested. The above decision faithfully reflects the view on identification of the identity of litigation that has already been established in the practice of trials, taking into account the reality of trials and the necessity of remedies for victims' rights. In addition, the above ruling indirectly confirmed that if the plaintiff made a new claim through the reference document, the pleading should be resumed and the defendant should be given an opportunity to state his opinion in order to take this into account.

판례는 행정처분의 무효･취소 구별기준으로 중대명백설을 유지하고 있다. 학계에서도 중대명 백설이 통설로 소개되고 있으나, 현재의 논의상황을 보면 많은 학설이 중대명백설을 비판하고 있어 이제 중대명백설은 소수설에 가까운 것으로 보인다. 그동안 중대명백설에 대한 비판은 주로 과세처분에 대한 논의를 중심으로 이루어졌고, 실제로 대법원 판례가 중대명백설에서 벗어날 가능성을 보여준 사례도 과세처분에 한정되어 있다. 그러나 기존의 사업자와 신규 사업자가 사업양도계약을 체결하고 신규 사업자가 지위승계 신고를 하였다가 그 지위승계 신고의 수리처분에 대한 무효확인소송이 제기되는 유형의 사건에 서도, 중대명백설과의 관계에서 심도 있게 고찰할 만한 요소들이 잠재하여 있는 것으로 보인다. 판례는 지위승계 신고의 원인이 된 사업양도계약이 사법상 무효인 경우 그 신고의 수리도 무효 라고 인정하고 있는데, 이는 기존의 중대명백설에 의하여는 설명하기 어려운 현상이다. 기존에 도 ‘신고가 무효라면 수리행위도 무효이다’라는 취지의 법리가 있기는 하였으나, 지위승계 신고 의 복효성 및 신고인에게 귀책사유가 전혀 없는 사유로 양도계약이 무효가 되기도 하는 구조 등에 비추어 위와 같은 논리만으로 지위승계 신고의 무효 문제를 모두 설명하기는 어렵다. 지위승계 신고 수리에 대한 무효확인소송은 과거 행정청과 처분상대방을 중심으로 한 전통적 인 행정법학에서는 비중 있게 다루지 않았던 분쟁유형에 해당한다. 이러한 유형에서 수리처분의 무효를 인정하는 판례는 기존의 중대명백설로 설명하기에는 충분하지 않으며, 이는 중대명백설 이 현대 행정소송에서 언제나 통용될 수 있는 기준이라고 보기 어려움을 뒷받침한다. 과거에는 처분이 아니라고 여겼던 행정청의 행위가 처분으로 인정되고, 과거에는 행정법의 영역이 아니라고 여겼던 사안이 행정소송에서 다루어지는 등 행정법의 영역은 계속 확대되고 있다. 이러한 추세를 고려하면, 지위승계 신고의 무효 문제뿐만 아니라 앞으로 더 많은 영역에서 중대명백설의 한계가 드러날 것으로 예상한다. 따라서 지위승계 신고 수리의 무효 문제를 비롯하여 행정처분의 하자에 관한 다양한 분쟁상 황을 유연하게 해결하기 위해서는, 과세처분에 관하여 일부 대법원 판결이 가능성을 보여주었듯 중대명백설의 예외를 인정하는 길을 열어 둘 필요가 있다. 나아가 어떤 경우에 그러한 예외를 인정하는 것이 타당한지를 이론과 실무가 함께 다듬어 가야 할 것이다.

The precedents maintain ‘Importance and Obviousness Theory’ as a criterion for distinguishing invalidation disposition and cancellation disposition. Even in academia, the ‘Importance and Obviousness Theory’ is introduced as a common view. When looking into the current discussions, however, many scholars for various reasons are criticizing the ‘Importance and Obviousness Theory’, so it would be more accurate to now view the theory as a minority theory. Until now, criticism on the ‘Importance and Obviousness Theory’ was mainly focused on the discussion of taxation disposition, and in fact, cases in which the Supreme Court precedent showed the possibility of deviating away from the ‘Importance and Obviousness Theory’ was also limited to cases of taxation disposition. There seems to be cases, however, that are not related to taxation disposition but bears potential factors that should be considered when deciding whether or not the ‘Importance and Obviousness Theory’ should be maintained as the criterion. Cases of business transfer contract may be included in these cases, where an existing business operator and a new business operator concluded a business transfer contract and reported succession to status, but then a suit seeking confirmation of nullity against the disposition of acceptance of the report on succession was filed. The precedent recognizes that if the business transfer contract is invalid then the acceptance of the succession report is also invalid. This seems difficult to explain by the existing ‘Importance and Obviousness Theory’. Although there exists a legal principle that “if a report is invalid, the act of acceptance is also invalid,” this principle does not explain all the issues of double effect of succession report and the structure in which the transfer contract is invalidated for reasons not attributable to the reporting person. Suit seeking confirmation of nullity against acceptance of succession report are types of disputes that have not been heavily dealt with in traditional administrative law. Precedents recognizing invalidation of acceptance of the succession report is not explainable through the ‘Importance and Obviousness Theory’. The scope of administrative law continues to expand, with the administrative agency's actions, which were previously not considered as dispositions, being recognized as dispositions, and issues that were previously not considered areas of administrative law being dealt with in administrative litigation. Considering this trend, it is expected that the limitations of the ‘Importance and Obviousness Theory’ will be revealed in more areas in the future, including the invalidity of status succession reports. Therefore, in order to flexibly resolve various disputes over defects in administrative dispositions, including the invalidity of status succession reports, it is necessary to open the way to recognize exceptions as some Supreme Court rulings have shown the possibility. Furthermore, in order to find out which cases are reasonable to be recognized as such exceptions, theory and practice should be refined together.

상사유치권과 민사유치권은 여러 차이가 있으며 성립 요건상 견련성에 있어서는 명확한 차이 가 있다. 과거에는 양자의 이러한 차이에 기반한 문제가 발생하지 않았으나 최근에는 상사유치 권과 민사유치권 간 견련성 요구 여부 차이를 근거로 몇몇 문제가 양산되고 있다. 그 주요 문제 로는 건축부지에 있어 저당권이 있는 경우 민사유치권을 주장할 수 없게 되는바, 최근에는 동일 사안에 대해 상사유치권으로 주장할 수 있게 되는 논제이다. 상사유치권은 그 성립요건 중 건축 부지와의 견련성을 요구하지 않으므로 건축부지를 대상으로 상사유치권이 성립할 수 있는 입론 이 가능하기 때문이다. 따라서 건축부지에 있어 상사유치권의 합리적 지위를 저당권과의 관계 속에서 검토할 시기가 되었다고 판단된다. 건축부지에 있어 저당권과의 관계를 포함하여 상사유치권의 지위에 관한 국내와 일본의 학설 및 판례를 검토하였는바, 다른 법리보다 대항관계설이 조금 더 합리적인 것으로 판단하였고 이 하 주요 논제를 대항관계설을 중심으로 검토하였다. 대항관계설에 따른 저당권과 상사유치권 관계의 재해석 논제에 있어서 검토사항은 첫째, 건축부 지에 있어 저당권이 있는 경우 상사유치권의 지위는 대항관계설의 입장을 적용하는 것이 합리적이 다. 대항관계설을 따를 경우 원칙적으로 상사유치권은 선행하고 있는 건축부지의 저당권자를 대상으로는 대항할 수 없으므로 유치목적물의 경락에 의하여 소멸하게 되고 우선변제적 효력도 주장하지 못한다. 둘째, 건축부지에 있어 저당권이 있는 경우 수급인이 해당 목적물의 가치증가에 투입하였던 비용이 있고 이에 따라 목적물의 가치가 증가하였다는 것이 증명될 경우에는 이러한 가치증가분에 대해서는 상사유치권을 인정해주는 것이 합리적이다. 다만, 상사유치권자가 들인 비용에 대하여 감정 평가 등을 통해 해당 목적물의 가치가 현존하는 경우로 한정하여 그러한 경우 상사유치권의 비용에 대해 상사유치권을 인정하는 것이 타당하다. 비교법적으로도 독일, 스위스, 미국, 프랑스, 오스트리아 등의 법리를 검토할 경우 이는 합리적이다. 대항관계설을 중심으로 대법원 판례에 나타난 저당권과 상사유치권의 합리적 지위 재해석 논제에 관한 검토사항은 첫째, 대법원 판결 동향을 통한 상사유치권의 지위에 있어 구체적으로 는 저당권설정 시기가 상사유치권의 점유 시기보다 이른 시기에 완료되었다면, 상사유치권자는 저당권자를 상대로 대항할 수 없는 것이 타당하다. 또한, 위 상황에서 해당 공사가 상당 부분 진행이 된 후에 저당권이 설정된 경우에도 대항관계설을 적용할 경우 해당 저당권이 설정된 시기와 상사유치권자의 점유 시기를 시간 순으로 비교하여 판단하는 것이 합리적이다. 이처럼 대항관계설 법리는 건축부지를 상대로 공사가 진행되는 여러 절차에 있어 저당권자, 상사유치권 자 등 많은 당사자들의 입장을 균형 있게 조화시켜줄 수 있으므로 타당하다. 둘째, 미캐닉스 리엔(mechanic’s lien, 부동산공사의 선취특권) 제도를 대항관계설과의 비교를 통해 저당권에 관 한 상사유치권의 합리적 지위를 검토할 경우 저당권의 ‘등기 시기’와 상사유치권의 ‘공사개시 시기’가 아닌 ‘점유개시 시기’를 시간순으로 비교하여 건축부지에 있어 저당권에 관한 상사유치 권의 지위를 검토하는 것이 합리적이다. 셋째, 판례 중 상사유치권에 있어 저당권에 대항할 수 없는 경우 그 상사유치권은 아예 소멸한다는 소멸론 법리는 타당하지 않다. 채무자인 소유자와 상사유치권자 간 정당한 계약관계를 부정할 소지가 있고, 상사유치권의 대세적 및 물권적 효력 을 전면 부정할 수 있으며, 다수 국내 및 일본 판례에도 반하기 때문이다. 넷째, 대법원 판결 (2005다22688)은 건물과 건축부지에서의 민사유치권과 상사유치권 간 차이를 간과하였는바, 건 축부지에 집중할 경우 민사유치권과 상사유치권의 지위상 차이를 검토하는 것이 합리적이다.

There are many differences between commercial lien and civil lien, and there is a clear difference in experience as a requirement for establishment. In the past, problems based on this difference between the two did not occur, but recently, some problems have been mass-produced based on the difference between commercial lien and civil lien. The main problem is that if there is a mortgage on the building site or site, civil lien cannot be claimed. Recently, it is a topic that can be claimed as commercial lien on the same issue. This is because the commercial lien does not require affiliation with the building site or site among its establishment conditions, so it is possible to argue that a commercial lien can be established for the building site or site. Therefore, it is judged that the time has come to review the reasonable position of the commercial lien in relation to the mortgage. Domestic and Japanese theories and precedents regarding the status of commercial lien, including the relationship with the mortgage in the building site or site, were reviewed. As a result, the opposition theory was judged to be a little more reasonable than other legal principles, and the following main issues were reviewed focusing on the opposition theory. In the issue of the rational status of the commercial lien according to the opposition theory, the items to be reviewed are: First, if there is a mortgage on the land, it is reasonable to apply the position of the rivalry theory to the reasonable status of the commercial lien. In case of following the theory of opposition, in principle, the relevant commercial lien cannot be opposed against the mortgagee of the preceding site, so it is extinguished by the meridian of the object of retention, and the effect of preferential payment cannot be asserted. Second, if there is a mortgage in the building site, if it is proved that the contractor has invested in the value increase of the object and the value of the object has increased accordingly, it is reasonable to recognize the commercial lien for this increase in value. However, it is reasonable to recognize the commercial lien for the cost of the commercial lien, limited to the case where the value of the relevant object exists through appraisal, etc. for the cost incurred by the commercial lien holder. In terms of comparative law, this is reasonable when examining the legal principles of Germany, Switzerland, the United States, France, and Austria. Matters to be reviewed on the rational status of commercial lien rights through review of Supreme Court precedents are: It is reasonable that the lienholder cannot oppose the mortgagee. In addition, in the above situation, even if a mortgage is established after a significant portion of the construction work has been completed, if the opposition theory is applied, it is reasonable to compare the time when the relevant mortgage was established and the time when the commercial lienholder occupied it in chronological order. As such, the legal theory of the opposition theory is reasonable because it can harmonize the positions of many parties, such as mortgage holders and commercial lien holders, in a balanced way in various procedures for construction work against the site. Second, the rational position of the commercial lien on the mortgage was reviewed by comparing the mecanic's lien system with the counter-relationship theory. As a result, it is reasonable to examine the position of commercial lien on the mortgage in the land by comparing the ‘time of registration’ of the mortgage and the ‘time of commencement of possession’ of the commercial lien, not the ‘time of construction start’ of the commercial lien in chronological order. Third, in case the commercial lien cannot be opposed to the mortgage in the case of commercial lien, the legal principle of extinction theory that the commercial lien disappears altogether is not valid. This is because there is a possibility of denying the legitimate contractual relationship between the owner, who is the debtor, and the commercial lien holder, and the general trend and property effect of the commercial lien can be completely denied, and it is contrary to many domestic and Japanese precedents. Fourth, the Supreme Court decision (2005da22688) overlooked the difference between civil lien and commercial lien on buildings and land, so it is reasonable to review the difference in status between civil and commercial lien when focusing on land.