Earticle

공공복리의 개념은 중국의 법체계에서도 빈번하게 사용되는 개념이지만, 헌법상 공공복리에 대한 실현적 메커니즘의 부재로 공공복리를 제한하고 공권력과 개인의 이익 간의 균형기능이 효과적으로 발휘되지 못하고 있다. 한국헌법과 같은 자유민주주의 헌법과 중국 헌법과 같은 사회주의 헌법은 성격상 크게 다르지만, 한국헌법에는 공공복리 조항에 관한 원리와 가치가 포 함되어 있어 중국헌법상 공공복리 조항의 실현적 의미를 모색하는 데 있어 긍정적인 의미를 부여한다. 두 나라의 헌법상 공공복리 조항의 실현 메커니즘과 그 내재된 가치의 원리를 비교하 여 한국헌법상 공공복리 실현의 메커니즘이 갖고 있는 장점을 찾아내어 중국헌법상 공공복리 실현의 메커니즘을 보완하고자 하였다. 한국헌법은 민주주의 원리에 의해 구축된 일련의 제도에 의해 공공복리의 실현과 공공복리 조항의 규범적 기능을 효과적으로 보장해 오고 있다. 중국은 빠른 사회적 전환기에 있고 권리의 시대로 접어들고 있다. 사회주의 중국이 전통에서 현대화로 나아가는 과정에서 자신의 국가적 정체성에 입각하여 한국헌법의 일부의 이념과 제도를 거울로 삼아야 한다. 발전된 규범적 이념 과 현실적 경험을 결합하여 중국의 현실에 부합하고 시대의 요청에 맞는 공공복리의 가치를 내포하고 실현할 수 있는 체제를 구축하여야 한다.

Although the concept of public welfare is frequently used in the legal system of China, the constitutional lack of a practical mechanism for public welfare restricts public welfare and it does not effectively exercise the balance function between public power and personal interests. Liberal democratic constitutions, such as the Korean Constitution and socialist constitutions, such as the Chinese Constitution, differ greatly in character, but The Chinese Constitution gives a positive meaning in seeking the real meaning of the public welfare provision because of the Korean Constitution that contains the principles and values of the provisions of public welfare. By comparing the mechanisms of realization of public welfare provisions of the two countries and the principles of their inherent values, we tried to supplement the mechanisms of realizing public welfare under the Chinese Constitution by identifying the merits of the mechanisms of public welfare under the Korean Constitution. The Chinese Constitution’s provisions for public welfare are based on the idea of collectivist ideology, which has a clear instrumental orientation as an idea of serving public interests as the goal of ‘state wealth.’ This has turned public welfare into a provision on which national public power arbitrarily violates the rights of individuals, and the normative function of the public welfare provision in the Constitution is becoming less famous. The Korean Constitution has effectively guaranteed the realization of public welfare and the normative function of the provisions of public welfare by a series of institutions built on democratic principles. China is in a rapid social transition and is entering the era of rights. It is necessary to mirror some of the ideas and institutions of the Korean Constitution based on its national identity in the process of socialist China moving from tradition to modernization. The combined normative ideology and practical experience should be combined to establish a system that can contain and realize the value of public welfare that meets China’s reality and meets the needs of the times.

근대 산업의 발전에 따라 ‘지구의 콩팥’이라는 불리는 습지가 오염과 파괴라는 큰 위협에 직면 하게 되었다. 이런 상황에서 습지 문제는 한 국가뿐만 아니라 전세계적인 문제로 중시되고 있다. 중국의 경우 행정⋅법률제도 차원에서는 국가임업초원국이 ｢국가습지공원 관리방법｣등 보호적 규정을 마련하였다. 그리고 지방의 각 성⋅시도에서는 그 지방에 효력이 있는 습지 보호 조례를 잇달아 공포하였다. 따라서 중국에서도 습지에 대한 보호 강도가 그 어느 때보다 높다고 할 수 있다. 행정관리 차원에서는 습지 파괴 행위에 대한 법집행의 강도를 강화하고 있기도 한다. 형법 차원에서는 중국 ｢형법｣의 제6장 ‘사회관리질서방해죄’아래에 ‘환경자원보호파괴죄’를 규 정하여 환경범죄에 대해 규제하고 있다. 그러나 습지의 보호와 관련해서는 행정법적 측면의 관리든 형사법적 측면의 관리든, 여전히 많은 현실적인 문제들이 있고, 특히 형사법적 측면의 관리에 있어서는 추가적인 보완대책이 필요한 것이 현실이다. 본 연구에서는 습지보호에 관한 기본원리를 기반으로 하여 중국의 현행 습지의 법적인 보호현상에 대하여 분석하고 형사법적 측면에서 존재하는 공백과 부족한 점에 대해 분석하고자 하며, 이러한 분석을 통하여 생태학적 인간중심의 법익관(法益觀)의 수립, 행정관계의 차단, 형사금지령에 대한 활용, 인과관계추정원 칙 규정에 대한 명확화 등을 제안하였다.

With the development of modern industry, the wetland, known as “the kidney of the earth”, is also facing a great threat of pollution and destruction. In this case, the wetland problems caused from local provinces, cities and even nationwide attention, At the administrative law level, The National Bureau Of Forestry And Grassland has issued a “National Wetland Park Management Method” and other protective regulations, local provinces, cities enacted one after another has the effect of the local wetland protection regulations, improve the protection of wetlands. In terms of administrative management, law enforcement on wetland destruction has been strengthened. At the level of criminal law, under the sixth chapter of the criminal code of China, Crime of obstructing public administration, there is a section Crime of damaging environmental resources protection to regulate environmental crimes. However, there are still many practical problems in both administrative and criminal management, especially in criminal management, which need to be further supplemented and improved. In this paper, based on the basic principle of wetland, the current status of China's legislation on wetland protection is analyzed, and aiming at the existing gap and the insufficiency of criminal regulation are analyzed, and then puts forward to set up the center of the ecology of human normal view, cut administrative ties, use a criminal ban and clear causal relation estimation principle, in order to help to protect the wetland environment, promote the development of green.

중국의 검찰기관은 헌법의 규정에 따라 법률감독권을 행사한다. 일반 검찰권한을 행사하는 동시에 법률개정을 통해 지금은 공익소송에도 참여가 가능해 졌다. 2015년-2017년 2년간의 시험 적인 공익소송을 하면서 중국에서 환경공공이익을 보호하는데 검찰의 역할이 컸다는 것을 재삼 확인하였다. 그후 2017년6월27일에 행정소송법을 개정하여 제25조 제4항에 검찰의 행정공익소 송(생태환경보호와 자원보호 관련 소송포함)의 참여를 법으로 명확히 규정을 하였다. 따라서 검찰기관에서는 환경공익이 행정기관의 행위로 인해 침해당한 것을 검찰권행사중 발견했을 때 에는 환경행정공익소송을 제기하여 환경공익을 보호하여야 한다. 환경행정공익소송은 검찰권 의 행정권에 대한 감독의 일환으로 그 전제를 “검찰의 직무이행중 발견했을 때”에만 적극적으로 환경행정공익소송에 참여하여 환경공익을 보호할 수 있다고 규정하고 있다. 현재 검찰기관의 환경행정공익소송의 참여는 전국적인 범위에서 진행이 되고 있고 검찰내부의 부서개혁을 통해 전문 공익소송을 분담하는 부서를 신설하였고 동시에 공익소송참여 검찰에 대한 연수도 진행을 하고 있는 중이다. 지방의 입법, 행정, 사법기관에서도 서로 협력을 하여 환경공익을 보호하기 위하여 노력을 하고 있다. 생태환경보호, 자원보호와 관련하여 더 좋은 환경을 마련하는데 검찰의 역할이 더 커질 것으로 기대된다.

Chinese procuratorial organs exercise the power of legal supervision in accordance with the constitution.Now, by law,Procuratorial organs can participate in public interest litigation while exercising general procuratorial power.From 2015 to 2017, through two years of experimental public interest litigation, China can ba reconfirmed the great influence of procuratorial organs in environmental public interest protection.On June 27, 2017, the environmental litigation law was changed, Paragraph 4 and chapter 25 clearly stipulates that procuratorial organs can participate in administrative public interest litigation(Litigation involving related ecological environment protection and resource protection).Therefore, when the procuratorial organ finds that the environmental public welfare is infringed by the behavior of the administrative organ, it should bring the environmental administrative public welfare lawsuit to protect the environmental public welfare.Environmental administrative public interest litigation is a part of the supervision of administrative power in the procuratorial power, but its provisions are based on the premise of “when the procurator finds out in the performance of official business”, in order to actively participate in environmental administrative public interest litigation to protect environmental public interest.Nowadays, the participation of environmental administrative public interest litigation of procuratorial organs is carried out nationwide, and a special public interest litigation Department has been set up through the internal reform of procuratorial system,At the same time, the prosecutors who participate in the public interest litigation are also trained. Local legislative, administrative and judicial organs are also working together to protect environmental public welfare.In order to protect the ecological environment and resources, and for a better environment, it is expected that the role of prosecution will become increasingly powerful.

한국과 몽골은 국제 추세가 된 기업지배구조의 형태인 미국식의 일원적인 구조형태를 도입하 면서 업무집행기관과 업무감독기관을 분리시키고 이사회의 업무감독기능을 강화하기 위하여 감사위원회제도 입법화 하였다. 그런데 한국의 경우 비상장회사이냐 상장회사이냐의 여부 및 자산총액에 따라서서 감사, 상근감사, 감사위원회제도를 강제하거나 또는 선택할 수 있도록 규 정하고 있다. 반면, 몽골의 경우 모든 주식회사에게 한 가지 형태의 감사위원회를 의무적으로 두도록 규정하고 있다. 외부감사제도의 경우 회계 정보가 신뢰를 받기 위해서는 회사로부터 독립된 외부감사로 통하 여 이루어야 한다. 따라서 본고에서는 양국의 내부감사제도(감사와 감사위원회의 설치여부, 감사와 감사위원의 선임 및 해임, 자격요건, 권한 및 의무) 및 외부감사제도(선임 및 해임, 권한 및 의무, 책임)를 비교연구하면서 몽골의 감사제도를 보완할 수 있는 한국의 유리한 점들을 살펴보고 제안을 제시하였다.

Mongolia and Korea, both countries introduced american corporate governance model which is known as “the unitary system”, by amending commercial laws to separate execution function of operation and supervision function of operation. Because of this, to reinforce supervising function of Board Directors, Audit committee system was enacted Korea in 1999 and Mongolia in 2011. In Korea, according to listed stock company or unlisted stock company and scale of assets, Stock companies may selectively or compulsorily establish full time auditor, internal auditor or audit committee under commercial act, but in Mongolia, all stock companies must establish audit committee under the company law. In case of external audit system, external audit must be performed by independent external auditor from the company to get users(such as investors, government agencies, and general public)’s trust in financial information of the company. So, This paper presented proposals and studied advantages of audit system of Korea for remedy Mongolian audit system’s shortcomings, by comparing audit systems of both countries.

일본 민법은 최근의 개정을 통하여 의사능력의 효과에 관한 규정을 신설하였다. 개정 전의 일본 민법은 구민법시대부터 의사능력을 정의하는 규정이 없었지만, 그 이유가 무엇인지는 거의 밝혀지지 않았다. 일본에서도 민법개정을 계기로 사람의 의사능력에 관한 연구가 다소 활발해졌 는데, 아마도 일본민법개정과정에서 주장된 견해와 같이 의사능력 규정이 없어도 의사능력이라 는 용어를 사용하는 데에는 아무런 지장이 없었기 때문일 것이고, 어쩌면 이것은 우리나라에서 도 마찬가지일 것으로 생각한다. 일본 개정민법에 의사능력에 관한 규정을 두는 이유로서 ‘고령화 사회의 진전에 수반하여 판단능력이 감퇴한 고령자를 둘러싼 재산거래상의 분쟁이 증가하고 있는 것과 이에 수반하여 의사능력에 관한 분쟁도 증가하는 경향에 있는 것, 그리고 이에 대해 성년후견제도 등에 의해 일정한 대응을 할 수 있지만, 판단능력이 저하한 고령자의 모두에게 이러한 제도의 이용을 요구 하는 것은 비현실적이라는 것’을 들고 있는데, 이러한 이유는 EU의 소비자신용지침에서 ‘취약한 소비자’를 규정하고, 현대 거래사회에서 이들을 보호하기 위한 다양한 보호규정을 두고 있는 것을 보아도 타당하다고 생각한다. 이러한 흐름은 우리나라에도 영향을 미치지 않을 수 없고, 필자의 개인적 견해로서는, 이 흐름 에 부합하여 의사능력에 관한 규정을 민법에 도입하지는 않더라도 더욱 명확한 이론적 구성은 필요하다고 생각한다. 그래서 우선 일본의 구민법에서부터 명치민법의 제정, 그리고 개정민법의 제정과정까지 의사 능력에 관련된 내용을 더듬어 보았다. 일본의 구민법이나 명치민법에서는 의사능력의 개념을 명확히 규정하지는 않았지만 대부분의 학자들은 의사능력의 개념을 여러 가지 이유에 기하여 정의하려고 하였던 점에 초점을 맞추어 기술하고, 현대에 와서는 일본의 민법개정작업에서 나타 난 의사능력개념 필요론과 불요론을 소개하였다.

Based upon social-ecological models of disability that emphasize personal strengths and abilities and supports that enable people to fully participate in normative environments and contexts, capacity of Will has importance to participate contracts and enables to enhance self-determination and quality of life. Research on factors related to decision making, on supports to enable people to fully engage in the decision-making process, and on efforts to design interventions that promote knowledge and skills pertaining to decision making are among the needed next steps to begin to realize the goal that people with intellectual disability are supported to make decisions. In this article, I explore the path in which the concept of capacity of will has developed in Japanese civil law. In the early Meiji period, the concept of capacity of will is subsumed in the concept of legal capacity under the influence of French civil law and is not described independently. With the advent of the ultra-aged society, elderly people who could not be protected by the limited competence system appeared, and therefore the introduction of the concept of capacity of will became a hot topic. Analyzing the elements of the concept of capacity of will and the structure of judgment will help us to utilize the concept of capacity of will in Korean civil law in the future.

일본에서 여행계약은 여행업법에 규정은 있지만, 그 법적성질 또는 여행서비스의 하자에 기 하여 여행자에게 생긴 손해에 관한 여행업자의 계약책임에 대해서는 직접규정을 두고있지 않다. 민법전과 상법전 등에도 존재하지 않는 계약유형이다. 기획여행계약의 법적성질을 결정하는 것에 의해, 여행업자의 당해계약에 관한 채무의 내용 및 그 범위가 명확하게 된다. 따라서, 법적성질론을 결정하는 것은 기획여행계약의 법해석에 있어서 중요하게 된다. 기획여행계약에 규정되는 채무에는 여정의 관리나 기타 여행업자가 제공하는 서비스라는 무 형의 것도 되고, 기획된 여행의 모든 역무를 제공한다고 하는 일을 완성하는 점, 여행자가 담보 책임을 추궁하기 쉽게되는 점, 역무제공계약의 신설을 추구한 민법 개정의 흐름에서 보면, 기획 여행계약은 매매계약에 준하는 것이 아니고 청부계약에 준하는 것으로 해석한다고 보아야 할 것이다.

Package tour means “a tour organized by a travel company in which you visit several different places and for which you pay a fixed price that includes the cost of the hotel and travel, and sometimes food”. A package tour, package vacation, or package holiday comprises transport and accommodation advertised and sold together by a vendor known as a tour operator. Other services may be provided such a rental car, activities or outings during the holiday. Transport can be via charter airline to a foreign country, and may also include travel between areas as part of the holiday. Package holidays are a form of product bundling. Package tour is organised by a tour operator and sold to a consumer by a travel agent. Some travel agents are employees of tour operators, others are independent. A Japan’s Travel Agency Act aims to maintain fairness in travel business-related transactions, ensure safe travel and improve traveler convenience. It seeks to achieve these goals by establishing a registration system for all travel agencies to ensure proper practices and promote proper activities by the association that these agencies comprise. Regulation in travel industries such as Travel Agency Law and Standard Terms Conditions of Travel Contracts protect consumer rights in Japan. These regulations, however, can be too rigid as safety and confidence are reinforced more, resulting in the reduced sense of fun in travelling. Moreover the regulations are effective only in Japan. If enterprises outside Japan take part in the Japanese market via information technology, Japanese Travel businesses could loss its competitiveness. This is one of the trade-offs of these rigid regulations. This paper describes the legal nature of Package tour contracts. Package tour contracts should not be interpreted as sales contracts, but execute contracts.

오늘날 임상시험의 일상화, 나아가 임상시험의 국제화 및 산업화로 인하여 파생되는 각종 문제에 대응하기 위한 법제도의 정비는 비단 우리만의 문제는 아닐 것이다. 우리나라에서는 이제 첨단재생의료법의 시행과 맞물려 임상시험에 관한 전반적인 법제도의 정비에 대한 고민이 깊어지는 시점이다. 임상시험에 대한 법적 규율과 관련해서는 우리나라보다 소극적이라고 평가 받는 일본에서도 최근 임상시험의 부정행위를 방지하기 위한 임상연구법이 제정되어 이미 2018 년 4월 1일 부터 시행되고 있다. 지난 수년간 임상시험과 관련한 사회적인 사건들이 잇따르면서 기존에 전문가의 자율영역으로 인정되어 최소한의 규제만 가해졌던 의⋅약학 분야에 적극적인 제도적 개입으로 방향이 전환된 것이다. 우리나라에서 임상시험을 규율하는 대표적인 법률로는 생명윤리 및 안전에 관한 법률과 약사 법이 있다. 두 법률 모두 임상연구에 관해 개별적인 내용만을 담고 있기 때문에 임상연구를 규율하는 전체 법제도의 영역에서는 광범위한 법적 공백이 발생한다. 특히 제약회사와의 경제적 이해관계가 얽혀 있는 임상시험의 경우 이를 규율할 법적 장치가 없다는 점에서 법제도의 개선 이 시급하다. 의학보건 연구의 ‘최적표준(gold standard)’으로 일컬어지는 임상시험에 관한 우리 나라의 현행 법제는 체계적이지 못하고 분산되어 있다. 물론 임상시험에 관한 법제도를 정비한다고 하여 모든 문제가 해결되는 것은 아닐 것이다. 병원이나 제약회사에서 관련 법령에서 규정하는 방법과 절차에 따라 공정하고 투명하게 임상시험 을 진행하는 것이 중요하다. 잘 설계되고 수행되는 임상시험은 연구 참여자의 복지를 침해하지 않고 보건의료의 문제에 대한 해답을 제시할 수 있다. 그럼에도 불구하고 임상시험에 대한 체계적 인 규제를 통하여 임상시험의 공정성 및 투명성을 제고할 수 있는 기초를 마련한다는 점을 감안하 면 임상시험에 대한 법제의 정비는 더 이상 미룰 수 없는 시급한 과제가 아닐 수 없다.

Today, formal and informal clinical trials have become part of our lives. Aside from the underlying questions and concerns about the nature of clinical trials that test drugs or devices for which human safety has not been confirmed, it is doubtful whether the various clinical trials that are widely conducted today are fair and transparent. Recently, KolonTissuegean's Invossa, which received a license from the Food and Drug Administration due to the submission of false data in Korea, clearly proves this. However, in Japan, a medically advanced country, the inadequacy of clinical trials of Novartis's anti-hypertensive drug Diovan was debated many years ago. Representative laws governing clinical trials include the Bioethics and Safety Act and the Pharmacy Act. Because both laws contain individual content about clinical research, a wide range of legal gaps arise in the area of legal system governing clinical research. In the case of clinical trials involving economic interests with pharmaceutical companies, there is an urgent need to improve the legal system. Regarding the legal rules for clinical trials, a clinical research method to prevent cheating in clinical trials has recently been enacted in Japan, which is considered more passive than Korea, and has been in effect since April 1, 2018. The medical incidents related to clinical trials over the past several years have shifted to active institutional interventions in the medical and pharmaceutical fields, which were previously recognized as the autonomous domain of experts and had minimal restrictions. In Korea, it is time to deepen the concern about improving the overall legal system for clinical trials. Korea's current legislation on clinical trials, referred to as the “gold standard” of medical health research, is not systematic and decentralized. Unnecessary and inefficient related systems need to be drastically abolished or revised. However, the question of how to obtain results that are beneficial to patients and society while securing the safety of participants or patients in clinical trials is an issue that should be constantly considered when seeking ways to improve legislation on clinical trials.

일본 회사법에서도 합병, 회사분할, 주식교환 또는 주식이전(이하 “조직재편”이라 총칭한다.) 이 행해지는 경우 당해 조직재편에 반대하는 주주는 주식매수청구권을 행사할 수 있다(일본 회사법 제785조 제1항, 제797조 제1항, 제806조 제1항). 그리고, 그 주식의 매수가격에 대하여 당사자(주주와 회사)사이에 협의가 이루어지지 않는 때에는, 법원에 대하여 주식매수가격결정 의 신청을 할 수 있다(同法 제786조 제2항, 제798조 제2항, 제807조 제2항). 일본에 있어서 상장 주식의 매수가격결정 신청사건의 판례에서는 시장가격에 의해 공정한 가격이 결정되고 있는 것이 대부분이다. 시장가격을 기초자료로서 참조하는 것의 합리성을 인정하면서도, 시장가격이 기업의 객관적 가치를 반영하지 않은 것을 엿보이는 사정이 인정되는 경우에는 시장가격을 기초자료로서 이용 하지 말아야 한다는 것도 지적되어있다. 그러나, 기업평가이론을 이용하여도 시장가격보다도 합리적인 가격을 산정할 수 있는지는 의문이 있다. 왜냐하면, 매우 합리적인 평가방법으로 말해지고 있는 DCF法에서는 자의성이 높다는 지적이 있기 때문이다. 시장가격을 신뢰할 수 없는 경우도 있다는 관점에서 일본의 상장주식의 매수가격결정신청사 건에 있어서 법원이 결정하여야 할 공정한 가격에 대한 논의들을 검토하고 그 시사점을 고찰하였다.

Corporations created under modern corporation statutes are democratic organizations, subject to majority rule. As a result, minority shareholders are vulnerable to abuse at the hands of the majority. Appraisal rights attempt to preserve the rights of minority shareholders to receive “fair value” for their holdings in the event of a corporate merger or consolidation. Valuation of the equity shares of any corporation, whether it is publicly traded or privately held, is one of the most subjective and challenging tasks the courts will ever deal with. Even financial professionals view the process of determining the fair value of equity as one of the most daunting tasks that they must face during the course of their careers. The single biggest reason that this task is so challenging is the fact that there is no single prescribed formula that is most effective for valuing the common equity of every company. It is particularly important that courts determining fair value in appraisal proceedings be aware of the purposes now served by the remedy. Courts should be willing to entertain all relevant evidence bearing on the fair value of the corporation. While recognizing the reasonableness of referencing the market value as the basic data, it is pointed out that the market value should not be used as the basic data when it is recognized that the market value does not reflect the objective value of the corporation. In view of the fact that the market value may not be reliable, the discussions on the fair value to be decided by the court in the case of the application for the purchase value determination of listed stocks in Japan were discussed.

본고는 행정법총론 가운데 전통적인 테마를 소재로 하여 일본 근대행정, 행정법의 에토스라 고 할 수 있는 국가이데올로기에 바탕한 공익을 우위에 둔 권위적인 행정법이 학설과 판례가 어떻게 상호작용을 하면서 이를 극복해가고 있는가 하는 점에 중점을 두고 살펴본 글이다. 먼저 행정법의 기본원리 가운데 법치주의에 관해서는 독일식의 표현인 ｢법률에 의한 행정의 원리｣ 가운데 법률유보론을 중심으로 논의가 진행되고 있음을 알았다. 그런데 법률유보론 가운데 패전 이전의 통설인 침해유보설이 패전 후 일본국헌법의 제정에 따라 주권이 천황주권에서 국민주권 으로 바뀌고 또 국가의 기능변화에 따라 다양한 학설이 주장되고 있음에도 여전히 유력한 설로 자리 잡고 있는 것은 매우 흥미 있는 사안이라 생각된다. 그리고 공익 우위의 행정법의 전형적인 예라고 할 수 있는 공⋅사법구별 이원론이 학설에 의해서 해체되어 대부분의 학자들이 수용하게 된 것 또한 눈여겨보아야 할 것이다. 행정법방법론의 경우 행정행위 중심에서 행정과정론 그리고 법적 시쿠미론으로 계속 그 한계 점을 의식하며 논의가 진행되고 있다. 이어서 행정법학의 핵심이라고 할 수 있는 행정행위론의 경우, 다나카 지로우에 의한 분류체계, 공정력이론 그리고 재량론에서 학설과 판례가 서로 상호 작용 하면서 일본법 특유의 이론을 형성해 가고 있는 것은 매우 주목할 만한 일이라고 생각된다. 마지막으로 행정입법은 법규명령과 행정규칙이라는 전통적인 분류방식은 그동안의 학설과 판례의 영향으로 1993년 행정절차법에 심사기준이 규정됨으로써 양자는 상대화의 길을 걷고 있음을 알았다. 이상에서 살펴본 것처럼 메이지기부터 존속해온 공익을 위위에 둔 행정법이 학설과 판례에 의해서 어느 정도 극복되어 왔지만 여전히 진행 중이라는 말을 덧붙이고 싶다.

本稿は行政法総論の中で伝統的なテーマを素材にして日本近代行政、 行政法のエトス であるといえる国家イデオロギーをベースにした公益優位の権威的な行政法が学説と判 例がどのように互いに働き掛けながら克服していくのかという点に重点を置き考察する ものである。 まず行政法の基本原理の中で法治主義についてはドイツ式の表現である ｢法 律による行政の原理｣のなかで法律留保論を中心に議論が進んできたことが分かる。 とこ ろが法律留保論の中で敗戦前の通説である侵害留保説が敗戦後日本国憲法の制定により 主権が天皇主権から国民主権に変わりまた国家の機能変化により種々の学説が主張され ているにもかかわらず依然として有力説として位を維持し続けていることは興味深い。 そ れから公益優位の行政法の典型的な例であるといえる公私法区別二元論が学説により解 体され多くの学者によって受け入れられていることが目につく。 行政法方法論の場合行政行為論中心から行政過程論そして法的仕組み論へその限界点 を横目にしながら議論が進められている。 それから行政法学の核心とも言える行政行為論 の場合、 公定力理論、 裁量論いおいて学説と判例が互いに働き掛けながら日本法特有の理 論を形成していっていることは注目に値する。 最後に行政立法は法規命令と行政規則とい う伝統的な分類方式はその間の学説と判例の影響の下で1993年行政手続法に審査基準が 定められたことを契機に両者は相対化の道を歩んでいることが分かった。 以上で考察したように明治期から存続し続けた公益優位の日本行政法は学説と判例に よってある程度克服されたとはいえまだ進行中であるということを付け加えたい。

조세에 대한 인식이 기존의 ‘납세의무’로서의 인식에서 점차 ‘조세에 대한 권리 및 의무’로 인식되는 추세를 보이면서 납세자권리보호제도가 갈수록 중요시되고 있다. 근래에 선진국들은 납세자의 권리보장에 관한 절차적 규정을 도입하고 조세행정절차를 적정화․투명화 하는 등 납세 자권리를 보호하는데 많은 노력을 기울이면서, 납세자권리 보호는 이미 보편적인 가치가 되었 다. 대만은 2016년 12월 말에 “納稅者權利保護法”을 제정하고, 2017년 12월 말부터 시행하였다. 조세는 본질적으로 침해적 속성을 가지고 있기 때문에 조세를 부과하고 징수하는 과정은 적 법절차로 규제하는 것이 효율적이다. 법의 적법절차 보장의 문제가 과세절차와 그 본질에서 밀접한 관련성을 가지기 때문에 적법절차에 의한 규제를 통해서 조세를 부과하고 징수함으로써 최소한도의 공정성이 준수될 것이다. 대만의 纳税者权利保护法은 조세의 부과 및 징수과정에서 적법절차를 지키고 공정성을 준수 하기 위하여 다양한 제도를 규정하고 있지만, 납세를 의무라는 측면보다는 권리라는 새로운 측 면에서 보면 아직 보완해야 할 내용이 다수 존재한다. 解釋函令에 수시사후심사제 또는 일몰제 의 도입, 사전청문권의 도입, 불확정 개념에 대한 명확한 정의, 세무조사 착수 전에 납세자권리 를 보호하는 방안, 추계과세 범위의 명확화 그리고 납세자의 자문신청에 대한 조세주관기관의 답변제도에 대한 자세한 규정 등이 우선적으로 보완해야 할 내용이다.

纳税人的权利保护体系变得越来越重要, 因为人们已经将税收意识从现有的“税收义 务”逐渐认识为“税收的权利和义务”。 纳税人的权利保护体系变得越来越重要, 因为人们 已经将税收意识从现有的“税收义务”逐渐认识为“税收的权利和义务”。 台湾于2016年12 月底颁布了“纳税人权利保护法”, 并于2017年12月底生效。 税收本质上是侵入性的。因此, 通过合法程序原則(正當法律程序原則)来征收税款是 有效的。 法律保障合法程序原則的问题与征税程序有着密切的联系。 因此, 通过合法程 序原則的限制, 征税税款, 最少限度的公正性将得到遵守。 台湾的“纳税者益保法”在征收税款过程中, 为遵守合法程序原則, 遵守公正性规定了 多种制度。 但是, 但从纳税权利的角度看, 尚存在许多有待完善的内容。解釋函令引入随 时事后审查制或日落制, 引入事先听证权, 对不确定概念的明确定义, 在税务调查开始 前保护纳税人权利的方案,明确推計(估算)征税范围等也是需要优先完善的内容。

In the financial commodity transaction, due to the asymmetric information, there is striking difference between financial service providers and financial consumers on how much they master the information. Financial consumers are obviously at an unfavourable position. In order to solve the asymmetric information between financial service providers and financial consumers and achieve the substantial equality between them, financial service providers need to fulfill the contracting explanation obligation. The contracting explanation obligation of regulation by private law is good for protecting the financial consumers and the healthy development of the financial market. At present, there are some defects in China contracting explanation obligation on the elements of reticent fraud, the legal provisions, the regulatory system and the Internet model. Based on the these defects, the paper gives some feasibility proposals.

在金融商品交易中, 由于金融服务者与金融消费者之间信息上不对称, 两者所掌握的信息 存在显著差距, 其中金融消费者处于明显不利地位。为了解决金融服务者与金融消费者的信息 不对称情况, 从而实现两者的实质平等, 金融服务者需要履行缔约说明义务。金融服务者缔约说 明义务的私法规制有利于保护金融消费者, 有利于金融市场的健康发展。目前, 中国缔约说明义 务在沉默欺诈构成要件、 法律规定、 监管体制和互联网模式下存在一定的缺陷。基于对这些缺陷 的考察, 本文提出相应的应对策略。

Chinese SecuritiesLaw has come through 20 years’ development since its first enactment in 1998. As a major stipulation regulating the capital market, the Securities Law concerns the overall capital market’s stability and development. After the Third Draft of Securities Law’s publicity, the Law’s Fourth Draft was passed on Oct 28th, 2019, and a new Securities Law(hereinafter referred to as the “2019 Revision”) is to be announced on Mar 1st, 2020. It can be said that the Law’s legislation has been processed under the guidance of its basic legal principles.The research looks into the legislative process and trend of Chinese Securities Law from the perspectives of two basic principles: the principle of self-discipline with centralized supervision and the principle of investor protection, and gives suggestions. The principle of self-discipline with centralized supervision discloses the following three points. Firstly, China slackened the severe regulations on the stock market, which were laid down in the context of the Asian Economic Crisis and the market’s turbulence, and established several legal systems for the market’s renovation and development. Secondly, China gradually standardized the government’s intervention implemented through financial supervision policies that had a great influence on the stock market in the past. Recently, the nation formalized financial policy making procedures and perfected the legality and propriety of the supervision policies. Last but not least, China prevented itself from the abuse of power in terms of securities supervision by perfecting the legislation, and offered an institutional guarantee for the validity of supervision. On the other hand, the principle of investor protection unveils below two points. For one thing, China continued to build up and improve the litigation and mediation mechanisms. The 2005 Amendment of the Securities Law brought in the civil compensation system aimed at securities violations. And the 2019 Revision tried to build up the remedy for investors by proposing the mediation mechanism for securities related disputes and the shareholder(of Investor Protection Corporation) representative lawsuit system. For another, China imported investor protection related specialized systems. The 2005 Amendment constructed the securities investor protection fund system. In the 2019 Revision, investors were even divided into the ordinary and professional investors. The Third Draft also suggested the investor’s adequacy management obligation. As can be seen from the panorama, not only has china been completing the central supervision, but it has been strengthening the investor’s protection by 20 years’ legislation. Henceforth, the legislation should emphasize the regulatory roles of such self-discipline corporations as stock exchange markets and securities associations; set up social supervision mechanisms; take logicality among different legislation into full consideration as well as handle coordination and compatibility between the Securities Law and the Company Law properly.

1998年证券法制定以来, 已经走过了20年的发展, 它作为资本市场的根本大法, 直接关系到整 个资本市场的稳定和发展。 2019年4月《证券法》修订草案三次审议稿颁布以后, 2019年12月28日通 过了《证券法》第四次审议稿, 新证券法将于2020年3月1日起施行。 我国一直以来的证券法的制定与 修改都是在贯彻证券法的基本原则, 本文选择其中的两个基本原则, 对我国的证券立法的演进和立 法动向进行评价, 并提出相关建议。 “鼓励市场自治与政府干预相结合原则”的视角来看, 对中国的证券立法可以做出三点评价。 第 一, 证券经营规制中政府干预逐渐放宽。 我国的证券法制定于1998年, 也就是中国证券市场比较动 荡和亚洲金融危机的背景下制定出来的, 其不可避免地带有非常严厉的监管色彩。 证券法通过不断 放宽证券经营规制, 以此推进证券市场的创新和发展。 第二、 监管政策的干预处于不断规范的过程 中。 在过去, 中国的金融政策对证券市场的影响较大, 近年来中国也不断完善金融政策制定机制, 完善监管政策的合法性与适当性。 第三、 政府监管权力与监管程序逐渐规范化。 通过完善立法, 防 止证券监管权力的滥用, 同时为监管权限的有效实施做出制度保障。 从“投资者保护原则”的视角来看：首先, 中国不断构建和完善证券诉讼救济机制和调节机制。 2005年证券法修改中, 引入了对证券违法行为的民事赔偿制度；在新证券法中引入了证券纠纷的 调解机制以及投资者保护机构的股东代表诉讼制度, 不断完善对投资者的救济。 其次, 引入与投资 者保护直接相关的专门制度。 2005年引入了证券投资者保护基金制度；在新证券法中, 将投资者区 分为普通投资者和专业投资者；并且引入投资者适当性管理义务。 总体来说, 中国通过长期的修法完善政府监管的同时, 不断加强投资者保护。 在今后的立法改 进中, 应该加强证券交易所、 证券业协会等自律监管机构的监管作用, 引入社会监督机制；在投资 者保护立法中, 应充分考虑法律规定之间的逻辑性, 并处理好证券法与公司法之间的协调与兼容。

Yanbian Korean Autonomous Prefecture is local in China, north Korea and Russia border, and there is special geographic location and complex population component. Therefore, it is an area where drug-related crimes area exchanged. Yanbian area has been taking a series of measures of prevention and control improvement of drug-related crime, and made great achievements. But, a number of measures are lack of some effectively implementary methods. So there are some issues at the phase of prevention and control of drug-related crimes. On this premise, on the basis of understanding the current situation of drug crime prevention and control in Yanbian area, this paper analyzes the existing problems, and through studying and referring to the countermeasures of drug crime prevention and control in Guizhou and Yunnan, Based on the specific problems existing in Yanbian Korean autonomous prefecture, this paper puts forward some specific suggestions, such as the establishment of local legislation, the strengthening of cooperation among the governments, the introduction of modern information technology for unified management, and the improvement of anti-drug publicity and ect.

延边朝鲜族自治州地处中朝俄三国交界地带, 地理位置特殊, 人口成分复杂。 因此, 这里也成 为了毒品犯罪往来活动的地区。 延边地区在毒品犯罪防控中采取了一系列对策, 取得了较大的成 效。 但是, 目前防控对策缺乏行之有效的具体实施方法, 使得毒品犯罪防控的各个阶段仍然存在问 题。 在这种前提下, 本文在了解延边地区毒品犯罪防控现状的基础上, 分析其存在的问题, 并通过 研究和参考贵州和云南地区的毒品犯罪防控对策, 就延边朝鲜族自治州当前存在的具体问题提出 了建立地方毒品犯罪防控立法, 加强各防控主体之间的协作, 引进现代化信息技术统一管理, 完善 禁毒宣传工作等具体的完善建议。

이 논문은 중국, 일본, 한국의 정보매개자책임제한 법규들을 살펴본 것이다. 각국 의 학계에서는 이들 법규들이 미국의 DMCA 제512조를 계수한 것으로 논의가 되고 있지만, 중국과 한국의 법규는 책임면제적 규칙이 아니라 책임부과적 규칙의 내용을 가지고 있음을 확인하며 일본의 법규는 EU의 e-Commerce 지침과 비슷하게 책임면제 적 성격을 가지고 있음을 확인한다. 아시아에서 책임면제적 규칙과 책임부과적 규칙 의 차이는 매우 크다는 것은 실제 사건들을 통해서 확인되고 있다.

This article compares the intermediary liability safe harbour rules of China, Japan, and Korea and highlights how, although the commentators of all countries describe their respective rules as ‘safe harbours’ resembling section 512 of the US Digital Millennium Copyright Act there seems to be confusion. It describes how China and South Korea inadvertently created a liability-imposing rule instead of a liability-exempting rule. Further, it reviews Japan’s statutes that set out liability-exempting regimes closely resembling the EU e-Commerce Directive. It further discusses the importance of distinguishing between a liability-imposing rule and a liability-exempting one in the light of the Asian examples.

The injunction is a significant relief for patent holders. However, if a standard-essential patent (SEP) holder apply for an injunction, it may prevent potential competitors from entering into the related market and constitutes abuse of market dominant position. In Huawei v. ZTE case, the CJEU set a rule of “five steps” to judge the justification of the SEP holders’ injunction application. This issue refers to not only the interests between SEP holders and users, but also the aim of innovation incentive and the aim of free competition protection. To better balance the two significant legislative intentions namely ‘innovation incentive’ and‘competition freedom’and further improve the social and economic development, there are more elements need to be concerned: (1)As for market dominant position judgment, SEP holders should not be directly assumed as a market dominator, following elements need to be concerned: the competition situation among different standards, the market share of SEP, whether the standard is a mandatory one, the competition between standard products and non-standard products, the technology transfer costs.(2) As for abuse behavior judgment, the ‘five step’ is not enough. The identity of SEP holders, the time of the injunction application, the good faith of SEP users, whether the SEP holders charges for an unreasonably high royalty, these factors also need to be examined. (3)As for the assessment of validity of injunction application, the principle of weighing advantages and disadvantages needs to be established. The court should uphold the injunction application if the advantages outweigh disadvantages, otherwise the injunction should not be granted.

禁令救济是专利权人的一项重要的救济途径。 然而, 标准必要专利权人在申请禁令 救济的过程中可能会造成阻碍潜在的竞争者进入相关市场的情况, 进而构成滥用市场 支配地位的垄断行为。 在华为诉中兴一案中, 欧盟法院确立了一套“五步骤检验法”的规 则来验证标准必要专利权人申请禁令救济的合法性问题。 该问题不仅涉及到标准必要 专利权人与专利使用者之间的利益, 更涉及到对创新的激励和对自由竞争的保护这两 个立法目的的实现。 为了更好的平衡“鼓励创新”和“促进竞争”这两个重要的立法目标,以 促进整体社会与经济的发展, 需要在确定标准必要专利权人禁令救济行为是否合法的 问题方面考量更多因素：(1)就市场支配地位认定而言, 不应将标准必要专利权人直接 认定为必然具有市场支配地位, 而应综合考虑不同标准之间的竞争状况、 标准必要专利 人的市场份额、 该标准是否为强制标准、 标准产品与非标准产品间的竞争状况、 技术转 移成本等因素来确认标准必要专利权人是否具有市场支配地位；(2)就滥用行为认定的 因素而言, 不应仅考虑“程序性步骤”, 还需考虑标准必要专利权人的身份、 禁令申请的时 间、 使用者的善意状态、 权利人是否过高定价等因素。 (3)就禁令救济行为是否合法的评 估方式而言, 应确立利弊权衡的原则, 即当标准必要专利权人禁令救济行为“利”与“弊” 兼具时, 利大于弊时予以支持, 弊大于利时不予支持。

비법인사단 개념에서 출발하면 비법인사단은 총유를 해야만 하는 것은 아니다. 그러나 한국 민법상으로 비법인사단은 총유를 해야만 한다. 제275조가 비법인사단의 소유를 총유로 규정하 고 있기 때문이다. 한국 민법 제정 과정에서 총유 겸 비법인사단 규정인 제275조가 만들어지는 데에 결정적인 역할을 한 사람은 김증한 교수이다. 김증한 교수는 다양한 인적결합체의 소유 유형을 민법에 규정해 놓을 필요가 있다고 주장하며, 공유와 합유를 규정하고 있는 한국 민법원 안 공동소유 부분을 공유와 합유와 총유를 규정하는 것으로 수정할 것을 제안하였다. 한국의 입법자들은 김증한 교수의 수정 제안을 받아들였고, 한국 민법은 공동소유 상황을 공유와 합유 와 총유 중에 적절한 것으로 골라 규율할 수 있는 민법이 되었다. 그런데 김증한 교수는 민법원안 중에 공동소유 부분에 대해서만 수정 제안을 한 것이 아니었 다. 법인 부분에 비법인사단 규정을 두는 것과 공동소유 부분에 비법인사단의 총유 규정을 두는 것을 짝으로 연결시켜 수정 제안을 하였다. 그렇지만 법인 부분 수정 제안은 부결되었고, 공동소 유 부분 수정 제안만 가결되었다. 이에 제275조 총유 겸 비법인사단 규정은 해당 내용을 받아줄 법인 부분 비법인사단 규정을 갖지 못하는 규정 구조상 약점을 지니게 되었다. 제275조 총유 겸 비법인사단 규정은 현실적으로 제 역할을 하지 못하였는데, 이는 제정 과정 에서 생긴 규정 구조상 약점 때문만은 아니었다. 법원이 제275조 법리를 의용민법 시대와 마찬 가지로 비법인사단의 총유 법리를 이용하여 전개한 것이 큰 이유였다. 그런 한편 김증한 교수는 법원의 태도를 수용함으로써, 제275조가 적용될 수 있을 다수의 비법인사단을 적용 대상에서 제외시키는 것을 확고히 하였다. 다른 한편 한국 민법학은 비법인사단의 총유 법리를 제275조에 서 추출되는 총유 개념에서 출발하기보다, 독일 민법학상 총유 개념에서 출발하여 전개하였다. 동일한 규정 제275조이고, 동일한 단어 총유이고, 동일한 단어 비법인사단이었지만 누가 말하는 가에 따라 내용상 불일치가 심하였으니, 한국 실무에서든 한국 민법학에서든 제275조는 의미를 가지기 힘들었다. 그 결과 제275조는 민법 개정 작업에서 당연한 듯 삭제 대상으로 논의되고 있다. 하지만 제275조 총유 겸 비법인사단 규정이 제 역할을 하지 못하다가 삭제 대상으로 논의되고 있다는 것이 한국 사회에 총유 내지 비법인사단 현상이 존재하지 않음을 의미하지는 않는다. 한국 사회에 총유 내지 비법인사단 현상은 민법 제정 당시보다 오늘날 훨씬 다양하게 존재한다. 이에 필자는 제275조를 삭제하는 것보다, 잘 수선하여 사용하는 것이 나을 것이라고 생각한다. 이 생각을 구체화하기 위해 행한 것이 이 연구, 즉 김증한 교수의 민법원안 공유 부분 수정 제안 에 대한 검토이다. 제275조를 잘 수선하여 사용할 수 있으려면 과거와 현재와 미래의 모든 방향 에서 제275조를 검토해 보는 작업이 필요하다고 생각하기 때문이다.

Starting from the concept of an unincorporated association which is not a juristic person, the unincorporated association does not necessarily have to own its property in the form of the collective ownership. However, the article 275 of the Korean civil code stipulates that “if a piece of property is owned by the members of an association which is not a juristic person, it shall belong to collective ownership.” Therefore, the unincorporated association does necessarily have to own its property in the form of the collective ownership under the Korea civil code. This is a kind of conceptual compulsion that occurred at the level of Korean civil law. Professor Kim Jeung-Han played a big role in the process of creating the rules of the Korean civil code especially with relation to the co-ownership section. In order to reflect the realistic co-ownership of various private entities, he proposed revising the draft civil code. At that time, the lawmakers of Korea were willing to vote on professor Kim’s proposal to revise the co-ownership section, which was more conscious of the real-world organizations such as the clan related Jong-jung or Mun-jung, the village communities, and the religious organizations than the theories and arguments that professor Kim proposed. Meanwhile at that time, professor Kim’s another proposal to revise the juristic person section was rejected without any other reason. As a result, the accordance between the co-ownership related provisions and the juristic person related provisions has been partially broken. It, in turn, partially brought unpracticability to the article 275. Nobody knows the exact reason why the lawmakers rejected professor Kim’s another proposal. And professor Kim remained silent on the fact. Then the Korean court independently has implemented the unincorporated association related theory. Whereas Korean law scholars also have independently developed unincorporated association related theories under the influence of German civil law. Eventually, there are considerable discrepancies and inconsistency between what professor Kim proposed and what the Korean court has implemented and the Korean law scholars have developed. And now, the revision of the civil code is scheduled. The author thinks that it is necessary to separate the unincorporated association provision from the collective ownership provision. For the separation, it is necessary to reconsider professor Kim’s proposal. Professor Kim originally proposed to separate the unincorporated association provision from the collective ownership provision.

주택임대차는 다른 임대차와 다르게 임차인이 그 목적물에서 거주하면서 생활을 하기 때문에 임대인과 각종 분쟁이 많이 발생하는 특징을 가지고 있다. 그리고 미국주택임대차에 있어서 임대인과 임차인 사이의 관계는 판례나 각주의 자치법규에 의하여 규율됨으로 인하여 각주 마다 주택임대차의 분쟁에 대하여 다르게 적용되는 문제가 발생 하게 되었다. 그래서 전미통일주법위원회(National Conference of Commissioners on Uniform State Laws: NCCUSL)에서는 미국통일주택임대차법(Uniform Residential Landlord and Tenant Act)을 제정하여 현재 사용하고 있는데 크게 13개의 조문으로 구성되어 있다. 그 중 특히 다양한 방법으로 임대인 과 임차인이 각종 분쟁으로 부터 해결 받을 수 있는 구제방안을 규정하고 있는데, 우리나라와 다르게 가능한 임대인과 임차인 사이의 권리를 자본주의의 시장주의 논리에 맞추어 공평하게 보호하고 주거환경의 안정화와 질적인 개선을 이루고자 하는 특징을 가지고 있다. 그리고 미국주택임대차법은 입법자에 의해서 제정된 법은 아니지만 각주(state)마다 각기 다 르게 적용되는 주택임대차의 분쟁에 대하여 통일적인 모범 법률로서 입법적인 근거를 제공하고 있기 때문에 이에 대한 내용을 살펴보는 것은 우리나라 주택임대차법에 있어서도 시사하는 바가 크다고 본다. 따라서 본고에서는 미국 주택임대차법과 이와 관련된 판례법 등의 문헌을 근거로 우선 우리 주택임대차의 중요개념과 관련된 총칙 내용과 범위를 살펴보고, 이어서 미국주택임대차에 따른 임대인과 임차인의 구제방안과 우리나라 법에의 시사점을 검토함으로써 주거생활의 안정과 임차인의 권리를 보호하고자 한다.

Unlike other leases, house lease have many features of conflict with tenants because tenants live on their property. And the relationship between the landlord and the tenant in the U.S. housing rental system was regulated by the self-governing laws of each state, which led to the problem of different application of the dispute of the housing rental system for each state. Therefore, the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (NCCUSL) has enacted and is currently using the Uniform Residential Landlord and Tenant Act. The US Housing Lease Act is not a law enacted by the legislator, but it provides a legislative basis for the disputes of housing leases, which are applied differently in each state. Thereofore, the implications for the korea housing lease law are also great. Therefore, this paper first examines the contents and scope of important concepts of US housing lease, and then to protect the stability of residential life and the rights of tenants by reviewing the remedy plan of tenants and landlords and implications of Korean law under the U.S. housing lease.

사이버범죄는 개인정보나 사생활 침해 등 인격권 외에 다수의 피해자들의 재산권을 침해할 뿐만 아니라 국가나 기업의 정보통신망 시스템을 공격함으로써 회복하기 어려운 손해를 가져오 기도 한다. 컴퓨터와 정보통신망이라는 새로운 문명은 새로운 유형의 범죄에 대한 대응 문제를 던져주고 있다. 이 글은 최근 5년간의 통계를 중심으로 한국에서의 사이버범죄의 현황과 특성을 살펴보고, 그 동안 한국에서 강조되어 왔던 사이버범죄 대책 등을 검토하고 있다. 여기서 제시된 사이버범 죄에 대한 주요 대응 방안은 형법과의 분업적 관계를 전제로 하는 사이버범죄의 예방과 처벌 규정을 포함하는 사이버범죄기본법의 제정, 사이버범죄 예방을 위한 개인과 사업자의 노력 및 이에 대한 국가의 지원, 디지털 포렌식의 역량 강화와 국제적⋅국내적 경계를 초월한 대응 공조 체제 수립 등을 통한 사이버범죄 수사 역량 강화 등이다.

Cybercrime not only violates the property of many victims in addition to personal rights of information or privacy, but also damages the country’s or corporate’s information and communications network systems, which can cause irreparable damage. The new civilizations such as computers and telecommunications networks are raising the issue of responding to new types of crime. This article examines the current status and characteristics of cybercrimes in Korea, focusing on statistics for the past five years, and reviews the measures for the prevention and suppression of cybercrime that have been emphasized in Korea. The main countermeasures against cybercrime presented here are the legislation of the Act on cybercrime, including provisions for the prevention and punishment of cybercrime based on the premise of a cooperative relationship with criminal law, the efforts of individuals and businesses to prevent cybercrime, and national support, and strengthening investigative capacity for cyber criminal through the development of digital forensic techniques of investigative agency, and the establishment of a cooperative system that transcends international and domestic boundaries.

현행 농지법은 농지의 소유⋅이용 및 보전 등에 관한 규정과 농지의 효율적인 이용⋅관리 및 농업인의 경영안정 및 생산성 향상 그리고 농지의 경쟁력 강화를 통한 국민경제의 균형있는 발전 및 국토의 환경보전에 이바지함을 목적으로 하고 있다. 그런데 현행 농지법상 시행되는 농지의 이용과 농업경에 있어서 다음과 같은 문제점이 지적 되고 있다. 우선, 농지 면적이 지속적으로 감소되어 식량 생산의 기반이 무너져 경자유전의 원칙이 형해 화되고 국민의 식량주권이 위협을 받고 있다. 즉 농지감소는 농지보전의 공익성에 저해가 되고 있다. 그리고 농지가 농업생산자인 농업인이 소유하지 않고 비농업인의 소유가 점점 많아지고 있 다. 즉 비농업인인 부재지주가 점점 증가하여 농지의 사용목적이 농작물의 재배가 아닌 투기와 재산증식의 일부가 되고 있다. 또한 농지의 투기가 발생하여 농지의 양도차익이 발생하여 농업생산력이 하락되고 더 나아가 국가 전체적인 식량안보에도 상당한 지장을 주고 있다. 아울러 농지를 허가없이 전용하거나(무허가 전용), 설사 허가를 얻어 전용하더라도 본래의 목적대로 전용하지 않거나 면적을 초과하는 불법전용이 횡행하고 있다. 그 밖에 비농업인 농지소유와 농지의 불법전용 등 위법행위에 대한 처벌이 너무 미약하여 실효성 확보가 미흡하다. 이상 농지법상 제기되는 문제점에 대하여는 다음과 같은 개선방안이 제시된다. 우선, 경자유전의 원칙 준수를 위한 적정한 농지 확보와 농지의 효율적 이용을 위한 적절한 임대차 및 농지의 공적 관리 등 농업인의 안정적 생활을 위한 제도적 보완이 필요하다. 그리고 농업인의 농업경영을 위한 자격취득요건을 엄격히 할 필요가 있으며, 비농업인의 농 지 소유의 경우에 엄격히 제한할 필요가 있다. 또한 농지투기 방지를 위해서는 농지취득자격증명제도, 토지거래허가제도 등을 실시하고, 만 일 투기 적발시에는 개발이익환수제도와 양도세 등을 중과하여 투기를 근절하도록 해야한다. 아울러 농지전용에 있어서는 토지이용계획이나 시행 및 인⋅허가 시 반드시 농지전용협의 를 거쳐야 하며, 우량농지의 전용 배제, 농지의 불법전용에 대한 복원조치와 엄격한 제재가 필요하다. 그 밖에 농지법상 실효성 확보를 위하여 비농업인의 농지소유와 농지투기 및 농지의 불법전 용 등에 대한 엄격한 법적 제재가 필요하다.

The current Farmland Act aims not only to efficiently use and manage both regulations (relating to the ownership, utilization and conservation of farmland) and farmlands, help farmers manage steadily and improve productivity, but also to contribute to balanced development of national economy through competitiveness reinforcement over farmland and environmental preservation of national land. However, following are the problems of the current Farmland Act, which are being pointed out during operation. First, the total areas of farmlands continue to decline and the basis of food production collapses, which leads Land to the Tiller to lose effect and food sovereignty of the people to be at risk – that is to say, a decrease in farmlands is damaging public interest in farmland conservation. And farmlands are being possessed more by non-farmers, not farmers – that is to say, speculation and property increase (not crop cultivation) become part of purpose of use of farmlands, as there are increasingly large numbers of absentee farmers. Moreover, speculation on the farmland produces transfer gains for farmland followed by a drop in agricultural production, further imposing a heavy burden even on the whole national food security. And farmlands are exclusively used without a permit, and even some whose permit for exclusive use has been given are illegally used, i.e. not being used for the purpose or being used with exceeded area. On top of that, punishment against farmland ownership of non-farmers and illegal exclusive use for farmland is too weak. Following are an improvement plan on problems of the Farmland Act above. First, a systematic complement is required for a stable life of farmers, i.e. appropriate farmland securement for observing Land to the Tiller, appropriate lease for farmland’s efficient utilization, and farmland’s management by public sector. And farmers’ qualifications needed for farm management should strictly be readjusted, and farmland ownership of non-farmers should severely be restricted. To prevent speculation on the farmland, the qualifying certificate of the farmland-acquisition and land dealing permission system and more should be implemented. If such speculation is caught, it should be rooted out through application of the better recapture system and heavy imposition of transfer tax, etc. Furthermore, as for diversion of farmland, a land use plan should be established and the consultation on diversion of farmland should be complete in cases where the permit or license needs to be issued. A prime farmland should be excluded and a measure of restoration and strict punishment against illegal exclusive use for farmland are necessary. Last but not least, strict legal limitations on farmland ownership and speculation of non-farmers and illegal exclusive use for farmland are required to secure actual effect of the Farmland Act.

이 글은 과학기술 인권에 대해 규정하고 있는 초기 인권 규범들을 살펴봄으로써 제2차 세계대 전 이후 인권 체제 속에서 과학기술이 어떠한 의미를 부여받고 있었는지를 파악하고, 이후 어떠 한 해석상의 문제가 제기되어 왔는지를 정리하고 있다. 오늘날의 사회적 상황은 인권 체제가 출범하던 시기의 모습과 동일시 될 수 없는 특징을 지니 고 있다고 할 수 있으며, 특히 과학기술 인권의 측면에서는 과학기술의 고도화라는 요인을 고려 하지 않고서는 사회의 현실에 부합하는 인권 규범의 내용을 제대로 인식할 수 없을 것이다. 이를 역으로 생각해 보면, 초기 인권 규범의 내용을 인권 체제 출범 당시의 맥락에서 제대로 파악하는 것이 오늘날의 사회적 특징을 반영한, 현실성 있는 과학기술 인권의 세부 목록이나 적용 지침 등을 도출하기 위해서도 필요하다고 말할 수 있다. 이 글은 다양한 과학기술 인권 조항들이 그 정립 과정부터 직면하게 되었던 논란들을 되짚어 보고, 이후 과학기술의 발전과 더불어 어떠한 문제들과 관점들의 영향 아래 새롭게 놓이게 되었 는지를 살펴봄으로써, 향후 과학기술의 발전 상황 및 사회의 과학기술 의존성 등을 반영한 인권 정책의 입안에 참고할 요소들에 대해 생각해 보고 있다. 구체적으로는 (ⅰ) 과학적 지식을 공공재로 파악함으로써 야기될 수 있는 문제, (ⅱ) 과학적 지식이 사회적으로 구성되는 측면을 지니고 있음을 주장하는 견해와의 관계에서 제기될 수 있는 문제, (ⅲ) 과학기술의 보편적 확산의 이념을 가로막고 있는 지속 불가능성의 문제 등의 세밀한 검토가 필요함을 보이고 있다.

This paper focuses on the human rights norms, which were established just after the World War II and which provided the right to science for everyone, and addresses the meaning of science in the early human rights regime and the questions have raised against the concept therein. The social situation of today is not the same as that of the early twentieth century. It would be impossible for us to understand correctly the contents of human rights norms that conform to the social structure unless we took into account the advancement of science and technology. And it can be said that it is necessary for us to rightly approach those norms from the context of their establishment in order to alter and rebuild the categories of the right to science and author’s right in accordance with the social reality of present days. This paper reviews the short history of the right to science, author’s right, and right to informed consent as well, and a few questions raised and re-raised in the course of the advancement of science and technology, and finally suggests several points which are supposed to be considered in the process of making human rights policies. It deals with (ⅰ) the questions raised in conceiving of scientific knowledge as global public goods, (ⅱ) the problems in understanding the nature of scientific knowledge from the point of view of the sociology of scientific knowledge, (ⅲ) the fundamental dilemma between the universality of human rights and the limited natural resources.

오늘날 각 산업과 직업 분야의 노무제공형태는 전형적인 종속노동으로부터 고용형태의 다양 화로 변화되고 있으며, 이에 따라 근로자성 여부도 논쟁의 대상이 되고 있다. 즉 현행 노동법체 계가 제조업 위주의 종속노동에 의한 근로자로 근간을 이루고 있어서 지식⋅정보화시대의 다양 한 업종과 직업군의 노무제공관계를 효율적으로 규율하는 데는 한계점이 있다. 특히 자원봉사자 의 경우, 형식적인 법률관계는 노무를 제공하고 대가인 보수는 지급되지 않는 관계이다. 원칙적 으로 자원봉사활동은 노무제공에 대한 대가성이 없으므로 무보수라 할지라도 자원봉사자의 경 제적 손실보호를 위해 노무제공의 대가로서 임금 지급이 아닌 실비변상의 교통비, 식비 등 금품 제공이 있을 수 있다. 이런 유형의 유급 자원봉사자는 근로자성이 인정되어 노동법적으로 보호 할 수 있는지 여부가 문제될 수 있다. 판례는 종래 근로자성의 판단근거를 제시하면서 사용자에 의한 상당한 지휘ㆍ감독 인정 여 부, 자원봉사활동 의사의 인정 여부, 실비변상이 노무의 대가성인 금품에 해당하는지 여부 및 금품의 액수는 적절한지 여부 등에 따라 자원봉사자인지 근로자인지를 판결하고 있다. 판례는 개방된 유형개념을 사용하고 있어서 이 경우 판단지표의 숫자는 무한정하게 열려있고, 판단지표 상호간에 비중이나 경중도 존재하지 않는다. 또한 종속성 판단의 표지는 종합적으로 판단하기 때문에 긍정적인 부분에 대해서 회피하는 수단을 모색하고 오히려 근로자의 개념을 축소해석하 려는 경향이 있다. 물론 종전 대법원이 제시한 근로자성 판단 기준을 본 사안과 같은 경우에 적용하기가 적절하지 않다고 하면서 기존 내용의 적용범위를 한정하고 별도의 판단 기준을 제시 한 점에서는 의미가 있다. 노동법에 의해 보호되어야 할 핵심적 영역은 노무제공형태가 다양하고 고용구조가 변한다고 하더라도 여전히 남아있다. 하지만 근로제공방식의 근로자가 아닌 다른형태의 노무제공방식을 보이고 있는 ‘근로’이외의 노동력을 제공하는 자(자원봉사자), 즉 노동법에 의해서 보호될 수 없는 새로운 영역들은 어떠한 목적과 방법에 의해 어떻게 보호할 것인가의 문제에 봉착하게 되었다. 따라서 이러한 인식을 바탕으로 자원봉사자에 대한 법률관계를 알아보고, 자원봉사자에 대한 근로자성이 문제된 판례를 파악하여 비판적으로 검토한 후 향후 과제에 대해서 고민해보았다.

Nowadays, forms of labor providers of different industries and career fields are changing from typical subordinate labor to diverse forms of labor, therefore laborers’ status was raised as the target of the dispute. In other words, current labor law is based on the laborers according to the subordinate labor from manufacturing business so it has limits to effectively regulate the labor relation status of diverse types of fields and careers in the technology and information centered society. Especially in the case of volunteers, they provide labor without wages in the formal legal relationship. In principle, this volunteer work is not paid for the provision of labor, even if it is unpaid, there may be money, such as transportation expenses and food expenses, which are not paid for the provision of wages, in exchange for the provision of labor. This type of paid volunteer worker can raise a problem whether they can be recognized for their labor and protected by labor law. Precedent cases decide the status of volunteer and the laborer according to the direction and supervision by the employer, intention of the volunteering, compensation of actual expenses used as a graft. proper amount of graft money etc by providing past judgement of employment status. The precedent cases use open concept of type so, in this case the number of assessment indicator is infinitely opened and the importance of interaction between assessment indicator does not exist. Also, dependency decision is judged comprehensively so it has tendency to seek the way to avoid the positive sides and rather restrictively interprets the definition of laborer. It is certainly meaningful to limit the scope of application of previous content and suggest separate standard of judgement against the standard of judgement that the supreme court previously suggested. The major area that is to protected by labor law still remains in spite of the diversification of labor types and the change in the employment structures. On the other hand, it raises question in method and purpose to protect a worker (volunteer) with non traditional labor method who provides the work other than the typical ‘labor’ or the new area that cannot be protected by labor law. Therefore, this research suggests a study on legal relationship about volunteers based on this recognition and critically examines the precedent cases of labor status of volunteers for further study.

우리나라 전체 지방정부 243개 중 약 113 곳에서 인권기본조례를 제정하였는데, 이는 지방정 부에서 인권기본조례가 제정되기 시작된 지 겨우 10여년을 지나는 시점에서 볼 때 비교적 빠른 속도로 확산되고 있다. 그런데 지방정부의 인권제도 구축 과정에 있어서, 인권기본조례 제정이 나 인권 관련 조직 설치⋅확장 등 외형적⋅양적 성장도 중요하지만, 그 제도가 실효성을 갖추고 내실 있게 운영되어야 한다는 점을 간과해서는 안 될 것이다. 구체적으로 보면, 인권제도의 외형적 틀거리 또는 하드웨어라고 볼 수 있는 인권위원회나 인권전담부서, 인권센터 등이 계속 설치되고 있고, 소프트웨어라고 볼 수 있는 인권기본계획, 인권실태조사, 인권교육, 인권영향평가 등이 양적으로 확대되고 있다. 그러나 이러한 외형적 성장이 곧 주민들의 실생활 속에서 인권보장으로 연결되고 있는지에 대한 전반적인 재검토가 필요한 시점이라고 본다. 본 논문에서는 이러한 점에 착안하여, 그 동안 지방정부 인권제도의 외형적 성장 경험을 통해서 제기되어 왔던 문제점들을 되짚어 보고, 현재 시행되고 있는 인권 관련 제도들이 명실상부한 인권제도로서의 실효성을 갖추기 위하여 반드시 고려해야 될 요소나 그 운영 방향 등에 대해서 분석해 보고자 한다. 이러한 분석을 바탕으로, 인권규범으로서의 현행 인권기본조례의 개선방향, 인권위원회의 독 립적 위상 강화 및 심의ㆍ의결 기능 강화를 비롯한 실효적 운영 방안, 인권 담당 조직의 적정성 및 인권전담 기능 강화, 인권기본정책 및 인권실태조사, 그리고 인권교육의 강화 방안을 탐구하 고자 한다. 이와 더불어 최근에 여러 지방정부에서 시행되고 있는 인권영향평가의 유용성 및 개선 방향 등은 물론, 지방정부 인권행정의 책임을 맡고 있는 집행부와 인권업무 담당자들의 인권감수성 및 인권전문성 관련 역량강화 방향을 비롯하여 인권에 기반을 둔 지방행정의 기본방향 등을 제시하고자 한다.

About 113 out of 243 local governments in Korea have enacted basic human rights regulations, which are spreading at a relatively rapid pace in terms of just 10 years since the basic human rights ordinance was enacted by local governments. However, while external and quantitative growth, such as the enactment of basic human rights ordinance and establishment and expansion of human rights-related organizations, should not be overlooked in the process of establishing a human rights system, the system should be effectively and faithfully operated. Specifically, the human rights commission, duty department, and human rights center, which can be seen as the external framework or hardware of the human rights system, are being installed continuously, and the basic human rights plan, human rights situation survey, human rights education, and human rights impact assessment, which can be viewed as software, are expanding in quantity. But I think it is time for an overall review of whether this outward growth is leading to human rights guarantees in the real world of residents. In this paper, we take this into account the problems that have been raised through the experience of the external growth of the local government's human rights system and analyze the factors that must be taken into account to ensure the effectiveness of the current human rights system in name and reality. Based on this analysis, I will explore ways to improve the current basic human rights ordinance as a human rights standard, ways to effectively operate the commission's independent status and functions for deliberation and resolution, enhance the adequacy of the organization responsible for human rights and human rights transmission functions, conduct basic human rights policies and research on human rights conditions, and strengthen human rights education. In addition, I would like to present the direction for the usefulness and improvement of the human rights impact assessment that has recently been conducted by various local governments, as well as the direction for the enhancement of sensitivity and expertise on human rights and the basic direction of local administration based on human rights.

대상판결(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결)은 관급공사 공동수급체를 조합계약에 의한 조합체로 보면서도 공동수급체의 공사대금채권에 대한 소유방식을 조합체의 소유방식인 준합유가 아니라 “출자지분 비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정이 이루어졌다”는 이유로 공유로 판단하였다. 피고 환경관리공단이 업무의 기준으로 삼은 공동도급계약운용요령은 피고의 내부 매뉴얼이지, 상대방과 합의하여 작성된 계 약이 아니므로 계약의 상대방이 이를 따르지 않아도 무방한 것이고, 계약당사자가 공유하는 규 범도 아니기 때문에 재판의 기준이 되어 법원을 구속할 수도 없는 것이다. 대상판결은 공사도급 계약 내 묵시적 약정이 있을 것이 분명하다는 것을 논거로 내세운다. 그러나 조합계약의 해석 문제로 접근했어야 한다. 조합계약에 의해 만들어진 조합체가 체결한 도급계약의 묵시적 약정은 정당한 논거가 될 수 없다. 조합계약에 명시적으로 드러난 의사표시가 없고 사실인 관습에 해당 하는 거래관행이 없는 경우, 임의규정에 따라 해석해야 한다. 민법의 합유 규정은 조합체라는 인적결합과 소유형태를 결합시킨 것으로 입법적 결단이다. 합유 규정이 강행규정이 아니더라도 명시적 계약 조항이 없고, 공사대금채권의 공유라는 거래관행이 없다면 임의규정으로 조합계약 의 해석 단계에서 적용되었어야 한다. 민법은 결합 강도에 따라 인적 결합을 사단과 조합으로 나눈다. 사단은 법인격이 있으면 단독소유 또는 지분적 단독소유인 공유라는 소유방식을 취한 다. 비법인사단은 총유 또는 사원총회를 거쳐 단독소유나 공유라는 소유방식을 취한다. 조합은 특별한 유형 구분 없이 합유라는 단일한 소유방식을 취한다. 조합의 경우 조합체를 결성하는 조합계약에 구체적 약정이 없다면 민법이 정한 합유라는 소유방식을 따라야 하는 것이다. 합유 규정이 강행규정이어야만 하는 것은 아니다. 대상판결 이전 대법원판결들은 조합체 구성원들끼 리의 분쟁이 아니라 제3자의 압류 등이 문제된 사안에서 합유 법리에 의하여 분쟁을 해결하여 왔다. 민법은 물권편에 합유(제271조), 합유물의 처분⋅변경⋅보전(제272조), 합유지분의 처분 과 합유물의 분할금지(제273조), 합유의 종료(제274조)라는 규정을 어느 정도 상세히 마련하고 있다. 조합체의 소유방식은 합유라는 민법 규정은 그것이 임의규정이라 하더라도, 계약당사자간 구체적 약정이 없고, 계약해석의 기준이 될 수 있는 사실인 관습에 해당하는 거래관행이 없다면 의사표시 해석 순서에 따라 계약 해석의 기준으로 적용되어야 한다.

The Supreme Court Decision 2009DA105406 says that the joint venture is not a joint ownership but a co-ownership, even though the joint venture is regarded as an association by an association contract. In this case, the defendant's internal rules are only internal manuals and are not the content of the contract nor the criteria for trial. The Supreme Court Decision 2009DA105406 resolves this case under the concept of an implied agreement, but it is contrary to the general principles of contract interpretation. Because it is not the content of the contract, and such trading practices have not been proven. The korean civil act considers the association's ownership as a joint ownership rather than a co-ownership. In the interpretation of the contract, civil act, even if it's voluntary law, should be applied if it is not included in the contract and there is no trade practice. The Supreme Court Decision 2009DA105406 ignores the civil act of association ownership mode, acknowledges the implied sharing agreement between members of joint venture as the association and maintains it in relation to third parties. This conclusion is inconsistent with civil act of association ownership mode.

대법원판결은 부작위에 의한 기망행위 성립에 법률상 고지의무를 요구한다. 또한 대법원판결 은 부작위라고 명시하지 않은 채 고지의무 위반을 기망행위로 보기도 한다. 양자 모두 ‘고지의무’ 를 언급한다. 후자의 경우에도 대법원판결이 부작위에 의한 기망행위를 인정한 것으로 보는 견해가 있다. 전자의 경우와 마찬가지로 고지의무를 보증인지위의 발생근거로 보는 것이다. 그 런데 대법원판결은 사실대로 고지 받았다면 거래하지 않았을 것이라는 가정적 관계로부터 신의 칙상 고지의무를 인정한다. 그러한 의미의 고지의무는 기망행위의 개념 자체로부터 도출된다. 부작위에 의한 기망행위에서뿐만 아니라 작위에 의한 기망행위에서도 인정될 수 있다. 따라서 고지의무의 존재를 인정한 것만으로 대법원판결이 부작위에 의한 기망행위임을 전제로 하였다 고 보기 어렵다. 부작위에 의한 기망행위에 해당하려면 부진정부작위범의 성립요건을 모두 갖추 어야 한다. 그 핵심은 상대방이 행위자와 관련 없이 착오에 빠져 있어야 한다는 점이다. 그래야 소극적으로 그 착오를 제거하지 않은 것이 사회적으로 중요성을 띠는 부작위로 평가될 수 있다. 이 점에서 적극적으로 상대방의 착오를 유발해야 하는 작위에 의한 기망행위와 대비된다. 한편 적극적으로 상대방에게 그릇된 인식을 심으려면 동시에 소극적으로 아는 사실을 묵비하게 된다. 작위적 측면과 부작위적 측면이 혼재되게 마련이다. 작위⋅부작위 간 구별기준에 관한 대법원 판결의 태도를 일관성 있게 적용하여 우선 작위에 해당하는지 검토해보고 보충적으로 부작위에 해당하는지 검토해 보아야 할 것이다.

This study focuses on the decisions of The Supreme Court of Korea on the defrauding by act and omission. Article 18(Crime Committed through Omission) of the Criminal Act provides that “When a person who, having a duty to prevent the occurrence of danger, or having caused the occurrence of danger, does not prevent the occurrence of danger, that person shall be punished in accordance with the results of such danger.” The Supreme Court holds the opinion that the defrauding committed by an omission shall be regarded as equal to one committed by an action before the criminal law and thus regarded as the commission of fraud on the conditions that ⓐ a party who failed to act should have a legal duty to notify anticipated under the good faith principle to prevent infringement of legal interests of the other party and ⓑ it should fall into an error without the intervention of the party who failed to act. Also the Supreme Court holds the opinion that the violation of that duty shall be regarded as defrauding under the good faith principle without referring to the defrauding by omission explicitly. But it can not be said that in this case the Supreme Court always acknowledges the crime committed by omission only on the ground that the duty exists (ⓐ). If the error was caused by the party who failed to act then the commission of fraud by omission is impossible(ⓑ). The Supreme Court has the general criteria for distinguishing act from omission. If the decisions of The Supreme Court have consistency the distinction between the defrauding committed by an action and that by an omission should follow those criteria.