Earticle

Ⅰ. 머리말 1978년 중국이 개혁개방을 실시한 이후 경제체제는 잇따라 계획경제, 계획적인 상 품경제 및 시장경제의 발전과정을 거쳤다. 이 과정에서 경제의 기초여건이 점차 변하 면서 경제관계를 조정하는 민상법 역시 크게 바뀌었다. 거래주체를 규범화하는 기업 입법, 거래대상을 규범화하는 물권입법 및 거래행위를 규범화하는 계약입법에서 차 별대우를 실시하는 민상사 입법이 날로 축소되는 반면, 평등대우를 실시하는 민상사 입법이 확대된 것이 대표적인 예이다. Ⅱ. 기업입법：소유제 색채가 거의 사라지다. 1978년부터 중국의 기업은 소유제 속성에 따라 국영기업, 그룹기업, 민영기업으로 분류된다. 소유제는 다른 기업들이 누릴 수 있는 법률지위 및 정책대우도 완전히 다 르므로 민영기업의 생존공간이 거의 없는 상황이다. 1978년 이래, 중국의 기업입법은 투자자의 소유제 속성에 따라 기업에 차별 대우를 실시하는 데에서 점차 기업간의 소유제 차별을 줄여 기업들의 법적 지위를 동등화 하는 발전과정을 거쳤다. (1) 외자 기업 : 외자 신분 및 차별 대우 1979년<중외합자경영기업법>, 1986년<외자기업법> 및1988年<중외합작경영기업 법>은 내자기업 입법에서 독립된 외자 기업법 체계를 구성하였다. 외자 기업과 내자기업 은 법률적용, 설립조건, 설립절차, 조직기관, 출자기간, 업계진출, 제품판매, 정책 대우, 조세부담 등 부분에서 큰 차이가 있다. 따라서 내자 기업과 다른 외자 기업의 특별한 신분을 규정하였으며, 전자의 법적 대우가 후자보다 우수하다. (2) 내자 기업：소유제로 신분을 정하다 1978년 이후 중국의 내자 기업 입법은 투자자의 소유제로 내자기업의 신분을 규정 하여, 내자 기업을 전국민소유제기업(국영 기업), 그룹기업, 향진기업, 민영기업으로 분류하여 차별화된 대우를 실시하였다. 소유제가 다른 내자 기업은 법률적용, 전담부 서, 설립조건, 재산귀속, 조직기관, 권리의무, 정책대우, 조세부담 등 부분에서 큰 차 이가 있다. 이 중에서 국영기업의 법적 대우가 가장 좋고, 그 다음으로는 그룹기업이 며, 민영기업의 법적 대우가 가장 나쁘다. 이런 차별적인 대우로 인해 그 당시 내자 기업 입법은 심각한 이데올로기 색체를 띠고 있다. (3) 현대 기업 제도의 설립：소유제 신분의 약화 1992년 중국이 시장경제체제를 설립한다는 목표를 제시한 후, 입법기관은 과거의 투자자 소유제로 기업을 구분하는 입법을 철폐하고, 투자자의 책임형식, 기업의 조직 기관 및 자본구성방식에 따라 현대 기업의 통용기준을 구분하여 중국의 기업입법을 개정하였다. 중국은 <기업법>, <합명기업법> 및 <개인독자기업법> 를 잇따라 시행 하여 점차 현대 기업 제도를 핵심으로 한 기업법체계를 설립하였다. 현대 기업 제도 가 확립되면서 중국 기업입법의 소유제색체 및 차별 대우는 거의 사라졌으며, 서로 다른 투자자들이 설립한 각종 기업은 ‘대체적으로 평등화된 법적 지위’를 부여 받게 되었다. Ⅲ. 물권입법：신분색체의 제한적 소실 1982년 《헌법》제 10조에서 토지를 국가와 그룹이 소유하는 ‘이원화 토지 공유제’ 를 확립하였다. 이로 인해, 중국의 토지사용권 입법은 뚜렷한 신분색체를 띠였다.（1）토 지청부경영권：조건부 양도를 허락하다. 1998년 개정한 <토지관리법>과2002년<농촌토지청부법>은 농촌토지청부를 가정청 부와 기타 방식의 청부(제3조)로 분류하였으며 양자는 청부인의 신분 청부객체, 청부 조건 및 절차, 청부경영권의 기한 및 양도 등 에서 크게 구별된다(제15조 제40조 제41 조 제44조 제49조). 2007년의 <물권법>전문정관은 토지청부경영권을 규정하였으나 그 내용은 <농촌토지도청법>과 비교했을 때 실질적인 변화가 없다. 현재 농촌그룹경제조직의 회원이 가정청부방식을 통해 취득한 토지청부경영권은 여전히 강한 신분색체를 띄고 있으며, 양도나 담도 시 엄격한 제한을 받고 있다. 이에 반해 경매 등 기타방식을 통해 취득한 토지청부경영권은 신분의 영향에서 벗어나 권리인이 자유롭게 처리할 수 있다. (2) 택지사용권：원칙적으로 처분을 금지하다. 1982년《촌진건축공사용지관리조례>는 택지 사용권의 주체, 객체, 취득조건 및 절 차를 엄격히 제한하고 있으며, 이 권리는 뚜렷한 신분 색채를 띤다. 1986년 <토지관리 법>은 농촌주민과 도시비농업호적 주민이 택지 사용권을 취득하는 조건과 절차에 대해 규정하였다(제38조 제41조). 1995년 <담보법>은 택지 사용권을 담보하는 것을 금지하였다(제37조). 1998년 수정된 <토지관리법>은 농촌의 경우 한 가정당 택지 하 나의 소유만 허가한다고 규정하였다(제62조). 2007년 <물권법>은 택지 사용권의 객체 를 그룹소유의 토지로 명확하게 제한하였으며 (제152조) 담보할 수 없다고 규정하였 다(제184조). 택지 사용권은 주체, 객체, 처분 등 에서 법률의 엄격한 제한을 받아 신분색체가 강하기 때문에 사실상 재산권은 아니다. (3) 건설용지사용권：동일화 처리 및 차별대우 1982년 <촌진건축공사용지관리조례> 및 <국가건설수용토지 조례>는 토지소유권 규범의 차이로 국가건설용지 및 촌진 건설 용지를 서로 분리한 ‘이원화 건설용지 사용 권 제도’를 공식적으로 제정해, 그룹건설용지사용권의 주체를 엄격히 제한하였다. 1986년 <토지관리법>은 국가건설용지 및 향(진)촌 건설용지의 구분을 강화하였다(제1988 년 <헌법>수정안과 1988년 수정된 <토지관리법>은 국유토지 및 그룹소유토지 의 사용권을 법에 따라 양도할 수 있다고 인정하였다. 1990년 <도시국유토지사용권 매도 및 양도 임시 시행 조례>는 중국 국내외 회사 기업, 기타조직 및 개인이 법에 따라 도시국유토지사용권을 취득함을 허락하여(제3조) 초기 국유 토지 사용권 취득 의 두 가지 방식, 즉 양도 및 할당을 규정하였다. 그 중에 협의 입찰 및 경매 등 양도방 식으로 유상 취득한 국유 토지 사용권은 법에 따라 양도 임대 저당할 수 있다(제4조); 할당 방식으로 무상 취득한 국유토지사용권은 원칙적으로 양도 임대 저당을 금지한 다(제44조 제45조). 그룹건설용지 사용권에 있어서 1995년 <담보법>의 규정에 따르면 ‘향(진) 촌 기업 의 토지사용권은 단독 저당할 수 없다. 향(진) 촌 기업의 공장건물 등 건축물로 저당 하면 건축물이 차지한 범위내의 토지사용권도 동시에 저당된다.(제36조)’’경지, 택지, 자류지, 자류산 등 그룹소유의 토지사용권은 저당됨을 허락하지 않는다.(제37조)’ 1998년 수정한 <토지관리법>은 ‘농민그룹소유의 토지 사용권은 판매, 양도, 비농업건 설에 임대해주는 것을 허락하지 않는다. 하지만 토지사용전체계획에 부합되고 법에 따라 건설용지를 취득한 기업이 파산, 인수 등의 원인으로 토지사용권이 법에 따라 이전된 것을 제외한다 (제63조).’ 여기서 그룹건설용지 사용권의 취득, 양도, 저당이 모두 엄격한 제한을 받고 있다는 것을 알 수 있다. 2007년 <물권법> 제12장은 건설용 지 사용권을 규정하였으며, 국유건설용지 사용권과 그룹건설용지 사용권을 구분하였 지만 이전의 입법과 비교하면 실질적인 변화는 없다. 중국 1978년 이후의 입법은 국유건설용지 사용권의 판매와 양도 제한을 점차 완화 하기 시작하였다. 하지만 그룹건설용지 사용권에 대해서는 줄 곳 엄격히 제한하여 양자가 주체, 객체, 취득방식, 처분가능여부 등 에서 큰 차이가 있다. 이는 그룹건설용 지 사용권이 강한 신분색체를 띄고 있어 실질적 재산권이라고 말하기 어렵다. Ⅳ. 계약입법：신분색체가 완전히 사라지다. 1981년 이후 중국의 입법기관은 계약주체 및 내용의 차이에 따라 각각 <경제계약 법>,<대외경제계약법> 및 <기술계약법>을 제정하여 세 개의 계약법이 공존했다. 시 장경제의 발전에 따라 차별 대우를 특징으로 하는 세 개의 계약법은 평등대우를 실시하는 통일<계약법>에 의해 대체되면서 계약입법의 신분색체도 점차 사라졌다. (1) 계약주체：범위 내 제한에서 무제한까지 1981년 <경제계약법>은 경제계약의 주체를 법인으로 제한하였다(제2조). 자영업 자, 농촌구성원과 법인이 경제계약을 맺을 시 이 법을 참고하여 집행한다(제54조). 이 법의 계약주체에 대한 제한은 사실상 소유제문제와 밀접한 관계가 있다. 1985년 <대외경제계약법>은 중국기업, 기타 경제조직 및 외국 기업 기타경제기관 혹은 개인 간에 체결한 경제계약(제2조)에 적용되며 중국의 자연인은 대외경제계약의 주체범위 에서 배제되었다. 1987년 <기술계약법>은 기술계약의 주체를 중국 국내의 법인 및 국민으로 제한하였다(제2조). 상술한 세 개의 계약법은 계약주체에 대해 국내외 서로 다른 정책을 취했을 뿐만 아니라, 국내의 계약주체에 대해서도 신분을 구분하여 제한 하였다. 1986년 <민법통칙>에서 규정한 민사주체는 국민, 법인, 자영업자, 농촌청부경영자 개인조합, 협동조합형을 포함하였다 (제2조 제26조 제27조 제30조 제52조). 하지만 이 규정은 일반적으로 민사계약에만 적용되며, 상술한 세 개의 계약법의 계약주체에 대한 구분과 제한은 사라지지 않았다. 1993년 수정된 <경제계약법>은 계약주체를 법 인, 기타경제기관, 자영업자, 농촌 청부경영자로 확대(제2조)하였지만 여전히 자연인 을 배제하였다. 1999년 <계약법>을 제정한 후, 상술한 세 개의 계약법은 계약주체를 자연인 법인 및 기타조직으로 규정하여 계약주체에 대한 제한과 차별대우하여 실시한 정책을 폐 지하였다(제2조). 그 후 중국의 계약입법은 당사자의 신분을 구분하여 규칙을 바꾸지 않고 모든 민사주체가 동일한 계약법규범에 적용되는 것을 인정하였다. (2) 기본원칙：계획원칙에서 계약자유까지 1981년 <경제계약법>은 ‘국가기획의 집행을 보증하다’를 하나의 입법목적으로 삼 았으며(제1조) 경제계약의 체결은 반드시 국가계획을 준수할 것을 요구하였으며, 계 약을 이용하여 국가계획을 파괴해서는 안되며(제4조) 국가계획을 위반하는 경제계약 은 무효하다고(제7조) 규정하였다. 뿐만 아니라 경제계약의 체결, 변경, 해지에서도 국가계획을 준수할 것을 요구한다(제11조, 제27조, 제 29조). 이로써, <경제계약법>은전면 적으로 계획원칙을 수립하여 사실상 계약자유는 계획원칙을 보충해주고 있다. 1985년 <대외경제계약법>은 계획원칙을 인정하지 않았다. 1987년 <기술계약법>은 계획원칙에 대한 규정은 없지만 기술계약에만 적용됨으로써 영향력이 제한되어있다. 이 세 개의 계약법이 계획원칙에 대해 전혀 다른 태도를 보이는 것은 계약주체가 다르기 때문이다. 이런 의미에서 볼 때 계획원칙은 주로 계약주체가 지닌 특징된 신 분을 기초로 맺어진 것이다. 1986년 <민법통칙>은 민사활동은 국가경제계획을 파괴해서는 안 된다고 규정(제7 조)하고, 경제계약이 ‘국가의 지령적 계획(state mandatory planning)’을 위반할 때 무효 (제58조)하다고 보며 계속 계획원칙을 고수하였다. 1993년 <경제계약법>개정 시 비로 소 계획원칙을 폐기하였으며 단지 국가계획과 관련된 규정 한 조 만 보류하였다(제11 조). 1999년 <계약법>은 계획경제와 계획원칙의 영향에서 완전히 벗어났다. 계약의 체 결, 이행, 변경, 양도, 해지, 위반책임 등 에서 전면적으로 계약자유원칙을 확립하였 다. 이로써 세 개의 계약법으로 계약 주체와 내용을 구분하는 차별 대우는 평등 대우 를 실행하는 통일된 <계약법>으로 대체됐다. Ⅴ. 결론 지난 35년 동안 개혁개방 과정의 영향으로, 중국 민상법은 신분구별을 중요시하는 데에서 신분색체를 약화시키는 데로, 차별대우를 중요시하는 데에서 평등대우를 실 행하는 발전과정을 겪었다. 이러한 발전과정은 아직까지 끝나지 않았다. 21조 제39조 제40조).

Ⅰ、引言 中国自1978年实行改革开放以来，经济体制上先后经历了从计划经济到有计划的 商品经济、再到市场经济的发展过程.在此过程中，随着经济基础的逐步转变，调整经 济关系的民商法也发生了重大变化.其中的一个突出表现是，在规范交易主体的企业立 法、规范交易对象的物权立法和规范交易行为的合同立法中，实行差别待遇的民商事 立法日益减少，实行平等对待的民商事立法逐渐兴起. Ⅱ、企业立法：所有制色彩大部分消失 早在1978年以前，中国的企业就被按照所有制归属的不同，划分为国有企业、集 体企业和私营企业.不同所有制的企业享有的法律地位和政策待遇迥然有别，私营企业 几乎没有生存的空间.自1978年以来，中国的企业立法经历了一个从按照投资者的所有 制性质对企业实行区别对待，到逐步消除企业之间的所有制差别，使各种企业的法律 地位趋于平等的发展过程. （1）外商投资企业：外资身份及差别待遇 1979年《中外合资经营企业法》、1986年《外资企业法》和1988年《中外合作经 营企业法》共同构成了独立于内资企业立法之外的外商投资企业法体系.外商投资企业 与内资企业在法律适用、设立条件、设立程序、组织机构、出资期限、行业准入、产品销 售、政策待遇、税收负担等方面都存在很大区别，由此确立了外商投资企业不同 于内资企业的独特身份，前者的法律待遇明显优越于后者. （2）内资企业：以所有制定身份 1978年后，中国的内资企业立法以投资者的所有制归属来界定内资企业的身份， 区分全民所有制企业（国有企业）、集体企业、乡镇企业、私营企业并实行差别待 遇，不同所有制的内资企业在适用法律、主管部门、设立条件、财产归属、组织机 构、权利义务、政策待遇、税收负担等方面都存在重大差别.其中，国有企业的法律待 遇最优，集体企业次之，私营企业的法律待遇最差.这些差别待遇的存在，导致当时的 内资企业立法带有严重的意识形态色彩. （3）现代企业制度的建立：所有制身份的衰微 自1992年中国提出建立市场经济体制的目标后，立法机关开始抛弃以往按投资者 的所有制归属为不同企业分别立法的做法，改而依照投资者的责任形式、企业的组织 结构和资本构成方式等划分现代企业的通行标准，来改造中国的企业立法，先后出台 了《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》，逐步建立起以现代企业制度 为核心的企业法体系. 随着现代企业制度的建立，中国企业立法中的所有制色彩及差 别待遇已基本上消失，不同投资者设立的各类企业总体上取得了大致平等的法律地位. Ⅲ、物权立法：身份色彩的有限消退 1982年《宪法》第10条确立了土地分别归国家和集体所有的二元化土地公有制. 受 此影响，中国的土地使用权立法具有明显的身份色彩. （1）土地承包经营权：有条件地允许流转 1998年修改的《土地管理法》、2002年《农村土地承包法》将农村土地承包分为 家庭承包和其他方式的承包（第3条），两者在承包人的身份、承包的客体、承包的条件和 程序、承包经营权的期限及流转等方面，存在着重要区别(第15条、第40条、 第41条、第44条、第49条). 2007年的《物权法》专章规定了土地承包经营权，但其内 容与《农村土地承包法》相比并无实质性改变. 就目前而言，农村集体经济组织成员通过家庭承包方式取得的土地承包经营权， 仍然带有强烈的身份色彩，在转让、抵押方面受到严格的限制.通过拍卖等其他方式取 得的土地承包经营权，则摆脱了身份色彩，可由权利人自由处分. （2）宅基地使用权：原则上禁止处分 1982年《村镇建房用地管理条例》对宅基地使用权的主体、客体、取得条件及程 序都做了严格的限定，该权利被打上了浓厚的身份烙印.1986年《土地管理法》对农村 居民和城镇非农业户口居民取得宅基地使用权的条件和程序做了规定(第38条、第41 条). 1995年《担保法》禁止以宅基地使用权作抵押(第37条). 1998年修改的《土地管理 法》规定农村村民一户只能拥有一处宅基地(第62条). 2007年《物权法》将宅基地使用 权的客体明确限定为集体所有的土地(第152条)，规定宅基地使用权不得抵押(第184 条). 由于宅基地使用权在主体、客体、处分等方面受到法律的严格限制，导致其带有 极重的身份色彩，实际上并不是一种真正的财产权. （3）建设用地使用权：类型化处理及差别待遇 1982年《村镇建房用地管理条例》和《国家建设征用土地条例》根据土地所有权 归属的不同，正式确立了国家建设用地和村镇建设用地相分立的二元化建设用地使用 权制度，严格限制集体建设用地使用权的主体.1986年《土地管理法》强化了对国家建 设用地和乡(镇)村建设用地的区分(第21条、第39条、第40条). 1988年《宪法》修正案和1988年修改的《土地管理法》承认国有土地和集体所有 的土地的使用权可以依法转让.1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》允 许中国境内外的公司、企业、其他组织和个人依法取得城镇国有土地使用权(第3条), 规定了初始取得国有土地使用权的两种方式：出让和划拨.其中，采用协议、招标和拍 卖等出让方式有偿取得的国有土地使用权，可依法转让、出租和抵押(第4条)；通过划 拨方式无偿取得的国有土地使用权，原则上禁止转让、出租和抵押)(第44条、第45条). 对于集体建设用地使用权，按照1995年《担保法》的规定,“乡(镇)、村企业的土地使用权不 得单独抵押. 以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土 地使用权同时抵押”(第36条).“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使 用权”不允许抵押(第37条). 1998年修订的《土地管理法》规定：“农民集体所有的土 地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划 并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的 除外”(第63条). 可见, 集体建设用地使用权的取得、转让、抵押都受到严格的限制. 2007年《物权法》第十二章规定了建设用地使用权，并区分国有建设用地使用权和集 体建设用地使用权，但其规定较之此前的立法并无实质性变化. 可以发现，中国1978年以来的立法对国有建设用地使用权的出让和转让逐渐放 开，但对集体建设用地使用权却一直施以严格的限制，使得两者在主体、客体、取得 方式、可否处分等方面存在重大差别，导致集体建设用地使用权带有强烈的身份色 彩，很难说是真正意义上的财产权. Ⅳ、合同立法：身份色彩的完全消亡 在1981年以后，中国的立法机关根据合同主体及内容的不同，分别制定了《经济 合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》，形成三部合同法并立的局面.随着 市场经济的发展，以差别待遇为特征的三部合同法被实行平等对待的统一《合同法》 所取代，合同立法中的身份色彩也消失无踪. （1）合同主体：从限定范围到不受限制 1981年《经济合同法》将经济合同的主体限定为法人(第2条)，个体经营户、农村 社员同法人之间签订经济合同，参照该法执行(第54条). 该法对合同主体所作的限定实 际上与所有制问题密切相关.1985年《涉外经济合同法》适用于中国的企业、其他经济 组织同外国的企业、其他经济组织或个人之间订立的经济合同(第2条)，中国的自然人 被排除在涉外经济合同的主体范围之外.1987年《技术合同法》将技术合同的主体限定 为中国境内的法人和公民(第2条). 上述三部合同法不但对合同主体采取内外有别的做 法，而且对国内的合同主体也区分其身份并加以限制. 1986年《民法通则》规定的民事主体，包括公民、法人、个体工商户、农村承包经营户、 个人合伙及合伙型联营(第2条、第26条、第27条、第30条、第52条). 不过, 这些规定仅适用于一般的民事合同，前述三部合同法对合同主体所作的区分和限制并 未因此消失.1993年修改的《经济合同法》将合同主体扩大为法人、其他经济组织、个 体工商户和农村承包经营户(第2条), 但自然人仍被排除在外. 直到1999年《合同法》的出台，才废止了此前三部合同法对合同主体加以限制并 实行区别对待的做法，统一将合同主体规定为自然人、法人和其他组织(第2条). 由此, 中国的合同立法终于不再区分当事人的身份而异其规则，承认所有的民事主体都适用 同样的合同法规范. （2）基本原则：从计划原则到合同自由 1981年《经济合同法》把“保证国家计划的执行”作为立法目的之一(第1条), 要求 订立经济合同必须符合国家计划，不得利用合同破坏国家计划(第4条)，违反国家计划 的经济合同无效(第7条). 此外，在经济合同的签订、变更及解除方面，该法也要求遵 守国家计划(第11条、第27条、第29条). 由此,《经济合同法》全面确立了计划原则, 合 同自由实际上成为计划原则的补充.1985年《涉外经济合同法》未承认计划原则. 1987 年《技术合同法》虽无关于计划原则的规定，但因其仅适用于技术合同，故影响极为 有限.这三部合同法之所以对计划原则的态度截然不同，显然是由于合同主体不同所 致.在这个意义上可以说，计划原则主要是建立在合同主体所具有的特定身份之上的. 1986年《民法通则》规定民事活动不得破坏国家经济计划(第7条)，经济合同违反 国家指令性计划的为无效(第58条)，还在坚持计划原则.直到1993年修改《经济合同 法》时，才废弃了计划原则，仅保留了一条与国家计划有关的规定(第11条). 1999年《合同法》彻底摆脱了计划经济和计划原则的影响，在合同的订立、履 行、变更、转让、解除、违约责任等方面全面确立了合同自由原则.由此，原先三部合 同法区分合同的主体与内容而区别对待的做法，终于为实行平等对待的统一《合同 法》所取代. Ⅴ、结语 总体而言，在过去35年中，受改革开放进程的影响，中国民商法经历了一个从重视身份区 别到淡化身份色彩、从注重差别待遇到实行平等对待的发展进程.到目前为 止，这一转变过程尚未终结.

유한책임회사는 보다 강한 폐쇄성을 띠고 있어 합리적인 주주퇴출 메커니즘을 구 축하는 것은 어려운 문제다. 주주퇴출의 어려움으로 인해 주주간의 불화﹒분쟁이 회사 내부에서 끊이지 않고 있으며 문제가 해결되지 못해 결국은 주주 및 회사의 이익에 부정적인 영향을 끼쳐 유한책임회사의 ‘폐쇄성 곤경’을 초래한다. 이 곤경을 타파하기 위해 주주와 회사, 두 측면에서 효과적인 해결방안을 내놓아야 하는데 이 중에 회사 측면에서 내놓은 해결방안이 바로 주주제명제도이다. 중국의 현행 회사법은 이 제도 를 확정하지 않았으므로 중국의 주주제명제도의 구체적인 내용을 검토할 필요가 있 다. Ⅰ. 유한책임회사 주주제명제도의 연원과 가치 인적회사의 주주제명의 이론과 입법실천을 참고하면 유한책임회사의 주주제명제 도의 중요한 제도를 아래와 같은 네 가지 측면에서 입증할 수 있다. 1. 회사 자본의 진실성을 유지하다 2. 회사이익을 해치는 주주를 처벌하다. 3. 회사의 경제가치를 지킨다. 4. 회사 관리의 자치를 실현하다. Ⅱ. 유한책임회사 주주제명의 적용사유 분석 주주제명은 비상규적인 주주간의 분쟁을 해결하는 방안으로, 주주간의 권익에 대 한 영향이 크기 때문에 이 제도를 적용하는 구체적인 상황을 입법화해야 한다. 그렇지 않 으면, 하는 일마다 비난을 받는 ‘함정식 입법’은 주주들의 주식투자 열정이 사그 라지게 될 것이다. （1）회사입법의 적용의 사유: 심각한 부실출자행위 주주제명이 ‘기타 구제방식보다 더욱 엄격하고 결과가 있다는 성격’ 때문에 모든 부실출자에 대해 막무가내로 적용해서는 안되며, 입법과 사법상 사소한 부실출자는 제외시킨다는 것을 명확히 해야 한다. 회사 경험과 계약법의 기본 위약 이론에 따라, 주주제명제도는 완전한 출자의무 불이행과 출자 전액 포탈, 이 두 상황에만 적용된다. （2）사칙규정의 사유 주주는 사칠을 제정함에 있어서 회사의 중요사항에 대해 필요하고 합리적이라고 생각하는 규정을 통해 회사관리에 있어 그 의지를 관철시킬 수 있다. 주주제명은 중 요사항임으로 사칙에서 개별적 제명사유를 사전에 열거해야 한다. 이는 주주에게 정 확한 예측을 하는데 근거가 될 뿐 아니라 규정이 없을 때 제명사유가 ‘중요사유’에 포함되는지 아닌지의 분쟁을 피할 수도 있다. 사측이 규정한 제명사유는 ‘정당성’과 ‘중요성’이 필요하다. 즉 ‘이 사건은 반드시 회사 또는 기타 주주의 공동 이익을 해치거 나 해칠 가능성이 있을 경우이지, 주주 개개인의 이익을 위해서는 안 된다’는 것이다. （3）사법에서 개괄한 ‘중요사유’ 사법에서 규정한 ‘중요사유’는 주주제명제도에 적용되는 상황으로 주주제명제도의 유연성을 증가할 수 있을 뿐만 아니라 관련된 소송에 실체법의 소권근거를 제공할 수 있어 입법적으로 인정해야 한다. Ⅲ. 유한책임회사 주주제명의 절차분석 ‘제명은 불량한 상황을 해결하는 가장 극단적인 최후의 수단이다’. 회사 이익에 해 를 끼쳤지만 보완할 가능성만 있다면 회사는 주주에게 만회할 기회를 준다. 그렇지 않으면 논리적으로 이 상황이 제명할 수 밖에 없는 심각한 정도에 도달했다는 것을 논증하기 어렵다. 이 이념이 실현되기 위해선 주주제명의 절차의 확립이 중요하다. （1）전치절차 주주제명의 전치절차는 통지절차로 나타난다. 우선, 회사는 주주의 의무불이행, 회 사 이익 손해 및 사측위반 등을 제명을 적용할 구체적인 상황을 주주에게 통지해야 하며, 또한 회사는 기간 내에 상황을 해결하지 않을 경우의 부작용 및 회사에게 설명 해명 하는 권리가 있음을 주주에게 통지해야 한다. （2）제명 결의 주주제명의 결의는 단지 주주들이 내려야 하고, 간단 자본 다수 결의로 이해를 하 면 된다. 하지만 두 가지 문제를 검토할 필요가 있다. 첫째, 이 상황에서 관련된 주주 의 의결권 회피규칙 적용이다. 즉 제명된 주주는 주주회의에 참여할 수는 있지만 이 제안을 표결할 권리는 없다. 둘째, 다수표결규칙에 대한 규정이다. （3）피제명자의 구제 : 제명지소 주주제명의 남용을 방지하기 위하여 회사 주주회의에서 결정한 제명결의에 대해 사법 심사할 필요가 있다. 즉 제명지소의 확인을 통해 제명의 효력이 생긴다. （4）제명 후의 보완절차 주주가 제명되면 신분뿐만 아니라 관련된 재산관계까지 연루됨으로 결론적으로 두 가지 재산문제에 대한 보완처리를 해야 한다. 하나는 회사자본의 보완처리고, 또 하나는 제명된 주주에 대한 보상 또는 손해배상책임을 추궁하는 것이다.

有限责任公司具有较强的封闭性，构建一个合理的股东退出机制是一个难题. 由于 股东退出的不便利，股东之间的歧争在公司内部不断积聚而得不到释放，最终给股 东、公司的利益造成负面影响，造成有限责任公司的“封闭性困境”. 打破这一困境需 要从股东和公司两个方面设计出有效的解决方案，其中从公司方面设计的解决方案即 是股东除名制度. 中国现行公司法没有确立这一制度, 为此需要探讨建构中国股东除名 制度的具体内容. Ⅰ、有限责任公司股东除名制度的渊源与价值 参照人合公司中股东除名的理论和立法实践，有限责任公司的股东除名制度的重 要制度价值，可以从四个方面得到论证. 1. 维护公司资本的真实性. 2. 惩罚严重损害公司利益的股东. 3. 维护公司的经济价值. 4. 实现公司治理的自治. Ⅱ、有限责任公司股东除名的适用事由分析 股东除名作为一种非常规的股东之间歧争的解决方案，对股东之间的权益影响甚 巨，故需要立法明确其适用的具体情形，否则动辄得咎的“陷阱式立法”将严重削减 人们的股权投资热情. （1）公司立法的适用事由：严重的瑕疵出资行为 因为股东除名“较其他救济方式更为严厉，也更具有终局性”，不能被泛滥适用于 所有的瑕 疵出资的情形，应在立法、司法上明确排除适用于轻微的瑕疵出资行为，根 据公司实践经验并借鉴合同法上根本违约的理论，股东除名制度只适用于完全不履行 出资义务和抽逃全部出资等两种情形. （2）公司章程规定的事由 股东可以在章程中针对公司重大事项做出其认为必要、合理的约定，以将其意志 贯彻于公司治理. 股东除名乃重大事项, 需要章程将个性化的除名事由预先列明, 既可 以给股东带来明确的预期，也可以避免在未作约定时对除名事由是否属于“重大事 由”而发生争议.章程规定的除名事由须具有“正当性”与“重大性”，即“此事由必须 危害到或者可能危害到公司和其他股东的共同利益，不能只是为了个别股东的个人利 益”. （3）司法上概括的“重大事由” 司法确认的“重大事由”作为适用股东除名制度的情形既可以增强股东除名制度的 弹性，也可以为相关的诉讼提供实体法上的诉权依据，故立法上应予认可. Ⅲ、有限责任公司股东除名的程序分析 “开除只能是消除不良状态最极端和最后的手段”, 虽然损害了公司利益, 但只要还 有弥补的可能, 公司没有理由不给予股东弥补的机会, 否则, 在逻辑上很难论证该情形 之严重已到非除名不可的程度. 这一理念之获得实现，主要依赖股东除名的程序构建. （1）前置程序 股东除名的前置程序表现为一种通知程序. 首先，公司应将股东不履行义务、损害 公司利益、违反章程约定等即将适用除名的具体情形告知股东，同时在该通知中公司 还应告知该股东不按期消除该情形的后果及其享有向公司解释、申辩的权利. （2）除名决议 股东除名的决议只能由股东会作出, 其议决应解读为简单资本多数决即可. 但还有必 要进一步讨论两个问题，其一，于此场合应当适用关联股东表决权回避规则，也即被 除名的股东可以出席股东会议但无权就此提案参与表决.其二，关于多数决规则的设定. （3）被除名者的救济：除名之诉 为防止股东除名遭致滥用，对于公司股东会做出的除名决议，尚需进行司法审查 也即通过除名之诉的确认，除名始生效力. （4）除名后的善后程序 股东被除名不仅关乎身份，还涉及相关的财产关系，总结而言尚有两个财产问题 需要善后解决，一为公司资本的后续处置，一为对被除名股东的补偿或者追究其损害 赔偿责任.

Ⅰ. 서론 분리원칙은 채권과 물권으로 분류되는 개념체계를 논리기반으로 하며 사법자치이 념과 일치한다. 중국에서는 분리원칙을 부인하는 것이 보편적이지만 긍정론의 영향 력 또한 무시할 수 없다. 2007년 <물권법>이 공포 및 시행되었지만 논쟁이 끊이지 않았다. 우리는 이를 통해, 학술적으로 명확히 밝혀지지 않는다면 이론적 충돌은 입 법으로도 해결하기 어렵다는 것을 알 수 있다. 분리원칙을 부정하는 이유를 두 가지로 개괄해 볼 수 있다. 첫째, 객관적 측면에서, 물권행위의 부재를 들 수 있다. 이는 두 가지 의미를 내포한다. 첫 번째는 채권계약은 물권변동을 야기할 수 있으므로 채권계약과 물권변동을 동일시한다. 두 번째는 채권 계약이 사실 행위를 보조하며 물권변동을 야기할 수 있다. 둘째, 관념적 측면에서, 물권행위의 존재를 허락하지 않으며 이 역시 두 가지를 의미를 내포한다. 첫 번째는 일반관념에서 분리원칙은 지나치게 생활과 동떨어져있다. 두 번째는 법률관념에서 행위자의 채권의식과 물권의식을 하나로 봐야 한다. Ⅱ. 행위일체 혹은 행위분리? 행위일체론의 기본주장은 매매계약의 목적은 소유권을 변경하는데 있으므로, 매매 계약 자체와 계약목적을 구성하는 소유권의 이전은 서로 분리될 수 없는 하나의 행위 이다. 따라서 분리원칙이 필요 없이 소유권 이전은 매매계약의 당연한 효과이다. 이 견해는 중국 신정권 이후부터 1980년대까지의 절대적 논설이었다. 행위일체론을 입법으로 집행하는 전형적인 국가가 프랑스이다. 중국의 실증법으로 는 이와 유사한 해석을 할 수 없다. 우선, 1986년 통과한 <민법통칙>제5장 제2절은 ‘채권’ 을 규정하였으며 2007년 은 <물권법>을 반포﹒시행하여 중국의 민사입법은 채권과 물권을 분리하는 기본 패러다 임을 확정하였다. 다음, 중국의 구체적인 규정은 프랑스와 현저한 차이가 있다. <민법통칙>제84조, <계약법>제135조, <물권법>제15조 등이 있다. Ⅲ. 사실행위 혹은 법률행위 중국 실증법에서 채권행위는 물권 변동의 직접적 효력이 없다. 문제는 물권변동이 독립된 법률행위(물권행위)를 필요로 하는지 여부다. 우선, 중국의 실증법은 <오스트리아보통민법전> 제 380조와 비슷한 규정이 결여되 어있다. 즉 원인행위가 무효함으로 물권변동도 무효하다는 명확한 규범이 없다. 따라 서 물권변동의 전반적인 입장에 대해 오스트리아법전과 유사한 해석을 하기 어렵다. 둘째, <계약법> 제135조의 규정에 따르면, 매도인은 두 가지 병렬된 주요의무가 있다. 첫째는 목적물을 교부하는 것이고, 둘째는 목적물 소유권을 이전하는 것이다. 교부의무의 이행만으로는 소유권 이전이 어렵다는 것을 알 수 있다. 두 번째 의무를 이행하기 위해 매도인은 반드시 독립된 소유권을 양도해야 한다. 셋째, 매수인은 대금을 지불할 의무가 있다(<계약법>제159-161조). 의무 이행 시 화폐로 대금을 지불한다면 매도인도 화폐 점유권과 화폐 소유권을 이전해야 하며 매도인은 채권양도 혹은 채권담보의 방식으로 의무를 이행해야 한다. 마지막으로 <계약법> 제134조의 규정에 따르면, ‘당사자가 매매계약에서 매수인의 대금지불 불이행 혹은 기타의무를 약속 시 목적물의 소유권은 매도인에게 돌아간다 고 정할 수 있다’이것이 바로 ‘소유권보류매매’이다. 법률행위만 조건을 추가할 수 있 다. 여기서 추가한 조건은 매매계약 효력에 영향을 끼치지는 않는다. 따라서 정확한 해석은 바로 소유권을 이전한 것은 매매계약 외의 다른 법률행위 즉, 물권계약이다. Ⅳ. 생활의 묘사 혹은 분석도구? 분리원칙에서는 일상의 실시간 매매일지라도 최소한 세 가지의 법률행위를 포함한 다. 매매계약, 표적물소유권 양도 및 대금소유권양도이다. 당사자의 생활관념과 동떨 어져 법률과 실생활간의 격차가 크다는 비난이 잦다. 하지만 분리원칙과 생활관념간의 격 차는 사법이 어떤 형식의 거래를 모델로 하는지에 달렸으며, 분리원칙과 실생활 간의 격차는 분리원칙의 결함을 구성하고 있으며, 사법규범의 기능을 어떻게 이해하 는데 달려 있다. 우선, 사법거래는 담보계약의 발효와 마치 가판대에서 신문을 사듯이 단숨에 계약 을 이행하는 실시간 거래일 것이다. 이 때 최소한 표면적으론 ‘난 단지 신문만 샀어’라 는 생각이 생활관념과 가깝다. 심지어 신문값을 지불하는 행위도 모호하게 ‘신문을 사다’란 ‘한가지 일’에 분류된다. 하지만 시간을 길게 늘어뜨려 본다면, 담보의무의 행위와 이 의무를 이행하기 위한 소유권 이전의 행위가 서로 다른 것임을 명확히 알 수 있다. 시장거래가 발달될수록 비실시간거래는 전형적인 거래형태를 대표할 수 있다. 따라서 수융친(苏永钦)교수는 ‘분리주의는 오히려 소유권은 매매합의에 따라 자연스레 이전된다는 합일주의보다 실생활에 적합하다’라고 지적했다. 둘째, 사법규범 및 이에 상응하는 규범해설이론은 법률전문인사들이 사법관계를 분석하는데 사용된다. 사법규범 및 해석이론의 합리성 판단기준은 법률관계를 정확 하게 분석하여 분쟁을 해결하는데 공정한 솔루션을 제공할 수 있는지에 달렸다. 분석 과정이 법조계 비전문가의 생활관념과의 일치 여부는 주된 취지와 무관하다. Ⅴ. 채권의사 혹은 물권의사? 법률행위를 기반으로 한 소유권변동에 관해 매매계약을 체결할 때 물권변동의 의 사표시가 발생한 것이라고도 이해할 수 있다. 따라서 채권의사와 물권의사를 동일시 하며, 채권행위 외에 독립된 물권행위는 필요 없다. 하지만 위의 해석은 의심해볼 필요가 있다. 첫째, 현실물매매. 이는 또 특정물과 종류물로 분류된다. 특정물매매의 경우, 당사 자가 매매계약 체결과 함께 소유권 양도를 합의하는 것은 무방하며 실시간 거래에서 도 흔한 사례다. 단지 일상생활의 ‘한가지 일’이 반드시 법률규범의‘한가지 행위’와 대응되는 것은 아니다. 규범 차원에서 ‘동일시한다’를 강조하려면 우선 채권과 물권 분리의 개념체계를 바꿔야 한다. 종류물매매의 경우, 당사자가 매매계약을 채결할 때 소유권 이전도 합의한다면 실시간 거래일경우 생활관념상 무방하다. 하지만 ‘일초 논리’라는 개념을 도입하면 법률관계의 구성은 다음과 같이 변한다: 매매계약체결 (채권합의) → 표적물 특정화 → 매매계약이행(표적물소유권 이전합의). 비실시간거래 시 이 규범의 구성을 더욱 명확히 알 수 있다. 채권합의와 물권합의 간에 “‘동일시 하다’가 어떻게 가능한가?”라는 다른 의사표시가 존재한다. 둘째, 미래물매매. 매매계약 체결 시 목적물이 아직 없을 경우, 생활관념상의 소유 권의 이전합의는 불가능 하며, 규범상 ‘동일시 하다’ 역시 불가능하다. 셋째, 만약 매매계약이 처분효력을 갖고 처분권이 부재하다면 그 효과는 처분권자 의 의지에 달려있다. 동의를 얻기 전의 매매계약은 효력대기상태이다. 하지만 미래물 매매가 처분권의 부재로 무효일 수 없으나, 설령 타인의 것을 매도한다 하더라도 최 고법원의 <매매계약해설>제 3조 제 1에서는 매매계약의 효력이 처분권 부재의 영향 을 받진 않는다고 규정하고 있다. Ⅵ. 결론 <물권법>이후 중국의 채권과 물권의 분리된 입법구조가 형성되었다. 이 사실과 물 권행위이론의 연관성에 대한 입법자의 인식여부와 관계없이 규범논리의 전개는 어떠 한 영향도 받지 않는다. 이런 구조가운데 채권행위와 물권행위의 분리는 입법자의 의지선택과 상관없는 논리의 필연결과이다.

一、导论 分离原则以债物二分的概念体系为逻辑基础，亦与私法自治理念相吻合. 中国以否 认分离原则为通说，但肯定论的影响力亦不可忽视. 2007年《物权法》颁行并未消弭 争论，此亦表明，在学术未予澄清之处，理论分歧不可能借助立法而得到消除. 概括而言，否定理由可分两类.其一，客观上并无物权行为之存在. 此又包括两亚 类：一是债权契约即足以导致物权变动，故债权契约与物权变动系一体行为；二是债 权契约辅以事实行为可导致物权变动. 其二，观念上不容有物权行为之存在. 此亦含两 亚类：一是日常观念上，分离原则过于疏离生活；二是法律观念上，行为人的债权意 思与物权意思应作一体把握. 二、行为一体抑或行为分离？ 行为一体论的基本主张是，买卖契约旨在变动所有权，因而，买卖契约本身与构 成契约目的的所有权移转彼此不可分离，系一体行为. 如此, 不需要有分离原则，所有 权移转系买卖契约的当然效果. 这一见解, 是中国新政权之后直至上世纪整个80年代的 绝对通说. 奉行为一体论的典型立法是法国，中国实证法无法作与之类似的解释. 首先，1986年通过的《民法通则》第五章第二节专节规定“债权”，2007年颁行 《物权法》. 至此，中国民事立法确立了债物二分的基本格局. 其次，中国具体规定与法国大相径庭.《民法通则》第84条、《合同法》第135条、 《物权法》第15条等. 三、事实行为抑或法律行为？ 中国实证法上，债权行为无直接变动物权之效力. 问题是，变动物权是否需要独立 的一项法律行为(物权行为)？ 首先，中国实证法缺乏相当于《奥地利普通民法典》第380条之规定，亦无任何规 范明确显示：原因行为无效，物权变动随之无效. 因而, 就物权变动的整体立场，难以 作类似于奥地利法的解释. 其次，依《合同法》第135条规定，出卖人负有两项并列的主义务：一是交付标的 物，二是移转标的物所有权. 显然，仅仅是交付义务之履行，不足以导致所有权移转. 为了履行第二项义务，出卖人还必须实施一项独立的所有权让与行为. 再次，买受人有义务支付价金（《合同法》第159-161条). 履行此项义务时，若以 货币支付价金，则买受人同样需要实施移转货币占有及货币所有权之行为，买受人亦 得以债权让与或债务承担的方式履行义务. 最后,《合同法》第134条规定 :“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付 价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人.”此即所谓“所有权保留买卖”.能 够附条件的，唯法律行为而已；此处所附条件，并不影响买卖契约效力. 因此, 唯一合 理的解释只能是，移转所有权的，是买卖契约之外的另外一项法律行为，即，物权契 约. 四、生活写照抑或分析工具？ 分离原则之下，即便是日常的即时买卖，亦至少包括三项法律行为：买卖契约、 标的物所有权让与及价金所有权让与.批评因而经常在于，此与当事人生活观念严重不 符，导致法律疏离生活. 然而, 分离原则在何种程度上疏离生活观念，取决于私法以何 种形式的交易为原型；而疏离生活在何种程度上构成分离原则的缺陷，则又取决于如 何理解私法规范的功能. 首先，私法交易可能是负担契约生效及其履行一气呵成的即时交易，如到报亭买 报纸.此时，至少在表面上看,“我只做了买报纸一件事”较为贴近生活观念，甚至付 钱的行为也会笼统地归入“买报纸”这“一件事”当中. 然而，一旦把时间拉长，负担 义务之行为与为履行该义务而移转所有权的行为相互分离之景象，便变得明晰.市场交 易越发达，非即时交易就越能代表典型的交易形态. 因而, 苏永钦教授指出,“分离主义 反而 比所有权当然随买卖合意而移转的合一主义更贴近生活.” 其次，私法规范及其相应的规范解释理论，系法律专业人士用以分析私法关系之 工具. 判断私法规范及其解释理论是否合理的标准, 在于它是否能够准确分析法律关 系，为纠纷提供公正的解决方案.至于分析过程是否与法律外行的生活观念一致，则无 关宏旨. 五、债权意思抑或物权意思？ 关于基于法律行为的所有权变动，可能的解释之一是：订立买卖契约时，也有了 物权变动的意思表示. 如此, 债权意思与物权意思被一体把握，债权行为之外，不需要 有独立的物权行为. 上述解释值得怀疑. 首先，关于现实物买卖.此又可分特定物与种类物两种情形. 第一, 特定物买卖. 当 事人订立买卖契约时一并达成所有权让与之合意，自是无妨，此在即时交易中尤为常 见. 只不过, 生活事实上的“一件事”，未必对应于法律规范中的“一项行为”. 若要从规 范层面强作“一体把握”，首先需要改变的，是债物二分的概念体系. 第二，种类物买 卖. 当事人订立买卖契约时达成所有权移转之合意，若为即时交易，在生活观念上， 亦无不可. 但加入“逻辑一秒钟”后，法律关系的结构是：买卖契约订立(债权合意) 标的物特定化 买卖契约履行(标的物所有权移转合意). 在非即时交易中，这一规范 结构更是一望可知. 债权合意与物权合意之间横亘着另外一项意思表示,“一体把握” 如何可能？ 其次，关于未来物买卖.买卖契约订立时，标的物尚未存在. 此时，即使在生活观念 上，亦不可能存在所有权移转合意，规范上的“一体把握”，更是无从谈起. 再次，如果买卖契约具有处分效力，欠缺处分权，其有效性即取决于处分权人意 志. 在得到同意之前，买卖契约将处于效力待定状态. 然而，未来物买卖固然不可能因 为处分权不存在而无效，即便是出卖他人之物，最高法院《买卖合同解释》第3条第1 款亦规定，买卖契约效力不因处分权欠缺而受影响. 六、结论 《物权法》之后，中国债物二分的立法格局基本确立. 无论立法者是否意识到它与 物权行为理论的关联，均不影响实证规范的逻辑展开. 在此格局之下, 债权行为与物权 行为 之分离，已无关乎立法者的意志选择，而是逻辑之必然.

공업경제 조건에서 관련시장을 확정하고 시장점유율을 측정하며 시장진입장벽을 분석하여 다른 관련 요소들을 고려함으로써 시장 지배적 지위를 인정하는 방법이 인터넷산업에서 새로운 문제점이 생긴다. 이것은 네트워크 효과, 제품의 호환성, 사 용자 잠금, 지식재산권 및 표준화 등 네트워크의 운영과 관련된 여러 가지 요소들이 서로 작용하여 반독점하는 데에 효과가 있는 일괄 방법이 네트워크경제의 특성과 맞지 않다. 1. 전통산업에서의 SSNIP 테스트 방식은 인터넷산업에서 효과가 보이지 않다. SSNIP 테스트는 시장경영자의 시장범위가 불명확하거나 불확정할 때 관련시장을 확 장하는 방법론이다. SSNIP 테스트에 의해 관련시장을 획정하는 데 가능한 최소 범위 의 상품(지역)에서 작지만 의미 있고 일시적이지 않은 가격인상의 실행을 통하여 소 비자가 다른 상품(지역)으로 수요를 크게 전환함을 분석한다. SSNIP 테스트는 가격 요소를 주로 대상으로 관련시장의 범위를 확정한다. 하지만 인터넷산업에서 보편적 인 네트워크 효과와 사용자 잠금 등은 소비자를 가격에 전통산업에서와 같이 예민하 지 않게 된다. 따라서 인터넷산업에서 가격은 기업의 시장 지배적 지위에 대한 영향 력도 떨어지고 있다. 가격을 핵심으로 한 SSNIP 테스트 방식을 지속적 사용하면 안 된다. 이에 대해 아래와 같은 두 가지의 대책이 있다. 하나는 수익모델측정법이다. 즉 관련시장을 확정하는 데 다른 거래주체의 수익모델을 기준으로 분석하여 수익모 델은 교체가 있는 것이 통일한 시장에 속한다고 판정한다. 다른 하나는 제품성과평가 측정법이다. 즉 상품 품질의 변화로 인하여 교체상품이 나타난다는 결과를 분석하면 서 관련시장을 확정한다. 2. 시장점유율의 계산과 그 중요위치는 인터넷산업에서 지적을 받고 있다. 전통산 업에서 해당 기업이 판매액을 특정 시장에서의 전체 판매액으로 나눈 값이 시장 점유 율이 된다. 하지만 인터넷산업에서 네트워크 자체의 운영규칙과 정보제품의 특성으 로 인하여 상기의 계산 공식은 새로운 문제점에 직면하다. 따라서 이 공식의 조정이 주목을 받고 있다. 첫째, 시장점유율의 계산 대상에 대한 조정이다. 인터넷시장에서 사용자들이 판매액보다 판매량이 높은 상품을 더 선호한다. 따라서 인터넷산업에서 시장점유율의 계산 대상을 판매액으로부터 판매량으로 전이되어야 한다. 둘째 시장 점유율의 계사범위에 대한 조정이다. 인터넷산업에서 기업은 신상품을 출시하는 데 자신 이전의 설비기초가 바로 자기의 경쟁 대상이다. 따라서 전통산업에서의 누계의 계산방법으로 설비기초를 신상품의 시장점유율에 누계하는 게 타당하지 않다. 설비 기초를 제거하여 신상품의 판매량만을 대상으로 시장점유율을 계산해야 한다. 셋째 시장점유율은 지배적 지위에게의 영향 문제이다. 전통산업에서 시장점유율 수치가 시장 지배적 지위를 인정하는 데 중요한 기준이다. 하지만 인터넷산업에서 시장점유 율 수치는 시장 지배적 지위에게 영향이 전통산업에서보다 약화되어 다른 요소의 영향을 주목해야 한다. 3. 시장진입장벽은 인터넷산업에서 크게 변화된다. 전통산업에서 시장진입장벽은 주로 규모의 경제, 요구 자본, 제품 차별화, 절대비용, 정부 정책과 법률 및 기업의 전략적 방해 행위 등으로 구현된다. 하지만 인터넷산업에서 시장진입장벽은 크게 변 화한다. 즉 전통시장진입장벽은 약화되어 기존의 시장진입에 영향을 미친 요소(시장 진입이 필요한 거대 투자 등)들이 점점 중요하지 않게 된다. 대신에 새로운 시장진입 장벽은 늘어나고 있다. 네트워크의 특성과 관련된 네트워크효과, 지식재산권, 기술표 준, 장금효과 등 새 요소들이 인터넷산업에서 새 시장진입장벽을 형상한다.

the basic methods used to determine dominant market position by the way of defining the relevant market, determining the market share, analyzing the entry barriers, and considering other related factors, etc., which formed in industry-based economy, encounter new challenges in network conditions. In terms of the identification of network industry dominant position, under the interaction of different factors, such as network effect, product compatibility, user lock, intellectual property rights, and standardization, the original effective methods in the antitrust practice are difficult to adapt to the needs of net economy, and embodied in the following points: First of all, the traditional “Small but Significant Not-transitory Increase in Price” in the network industry is invalid. “Small but Significant Not-transitory Increase in Price” is a analytical method used to define the relevant market when operator’s market range is unclear or uncertain. When it is used to define the relevant market, a modest but very important non-transitory price increase should be considered. Through a long-term response of a number of small but relative increased prices in certain product and geographical areas, analyze whether the clients are willing to buy alternatives they can get or turn to other suppliers. Price factors become the main consideration of the scope of the object to determine the relevant market. But the ubiquitous phenomena in the network industry such as network effects and lock user make consumers not as sensitive to price as in traditional industries. The influence of price factors to the dominant market position of an enterprise in the network industry declined. The “Small but Significant Not-transitory Increase in Price” is obviously difficult to work. Two methods are available to try to respond to this challenge: One is the “profit model test method”, which takes” revenue model” of different trading body in the relevant market "as the standard for analysis. All that “profit model” has the alternatives belongs to the same market. The other one is called product performance testing method, namely, through the analysis of the change of product performance alternative consequences caused by the product to test the relevant market. What is more, the calculation of market share and the “important position” in network industries has been questioned. First, in terms of the object of the calculation of the market share, Web users tend to use big sales in the market of products rather than the high sales of products; second, in terms of the scope of the calculating market share in the network industry, we can try to spin off the installed base, and calculate marker share only by the sales of new product; third, the influence of market share dominance. Compared with the traditional industry, the size of the market value in network industries relatively reduced in deciding the role of market dominant position. We should pay more attention to other factors of the influence of dominant market position. Last but not least, the influential factors of market entry barriers have been changed greatly in network industries. First, Traditional market barriers to entry are relatively reduced, the original market entry factors (such as a huge investment, etc.) have been irrelevant; second, barriers to enter new market is growing. New factors associated with network characteristics, such as network effect, intellectual property, technical standards, the lock-in effect, etc. constitute new barriers to market entry network industries.

과학기술의 발달로 사회생활이 급변하고 있다. 이와 더불어 사회질서를 유지하고 국민의 이익을 보장하기 위한 행정작용도 다양화되고 있다. 행정작용의 다양화는 동 시에 침익적 행정작용의 다양화를 의미한다. 즉, 행정작용에 의해 국민의 권익이 침 해될 위험 역시 증가되는 것이다. 그러나 행정작용의 부정적인 영향은 그에 대한 구 제수단을 완비함으로서 최소화할 수 있다. 법치주의 국가에서 최종적인 구제수단은 소송제도이다. 따라서 행정작용에 대한 소송제도인 행정소송의 중요성이 더욱 강조 되고 있다. 행정소송은 기본적으로 개인이 공익을 목적으로 하는 행정작용에 의해 침해된 사 익에 대한 구제를 다투는 소송이다. 물론, 행정소송을 통하여 행정작용의 위법성이 밝혀지고, 이로써 행정작용의 적법성을 확보하게 된다. 그러나 이 경우에도 행정소송 은 공익과 사익의 대립구조에서 피해를 입은 개인이 행정작용에 대해 소송상 위법을 주장하는 것에서 출발한다. 따라서 개인이 행정소송을 제기할 수 있는지 여부는 행정 소송의 긍정적인 기능을 확보하기 위한 전제조건이 된다. 이것은 바로 행정소송의 원고적격 문제이다. 원고적격은 대상적격·피고적격·협의의 소익 등과 함께 소의적법성을 판단하는 중요한 요소이다. 최근 한국에서는 그 범위를 확장하려는 논의가 계속되고 있다. 2012년 5월 제18대 국회의 임기가 끝남과 동시에 원고적격에 대한 개정 내용을 포함 하고 있던 행정소송법 개정안이 자동 폐기되었다. 그러나 2012년 6월부터 새로이 구 성된 제19대 국회에서의 통과를 목표로 새로운 개정시안이 또 다시 검토되고 있다. 새로운 개정시안 역시 원고적격을 확대하기 위한 내용을 포함하고 있다. 한편, 원고 적격의 확대에 대해 중국 학계에서도 논의가 있다. 이상의 사실에 착안하여 본 연구는 한 국과 중국의 행정소송법상 원고적격을 비교 연구하였다. 먼저, 본 연구는 한국과 중국의 원고적격과 관련된 실정법을 분석하였 다. 한국과 중국의 행정소송법이 대표적인 실정법이므로 이를 중심으로 분석하였다. 필요한 경우 다른 법률의 관련 규정도 연구의 대상으로 삼았다. 두 국가의 실정법의 규정태도를 분석한 후, 그에 따른 원고적격의 범위를 각각 분석하였다. 한국과 중국 의 원고적격에 대한 개별적인 연구에 이어, 두 국가의 법제와 원고적격의 범위를 비 교하였다. 두 법제의 비교를 통해 공통점과 차이점을 도출하였다. 형식적인 관점에서 한국과 중국의 원고적격에 대한 입법태도는 분명히 차이가 있 다. 그러나 기능적인 관점에서 본다면 두 국가의 제도가 상당히 유사한 성격을 지니 고 있음을 살펴보았다. 무엇보다도 한국과 중국 모두 원고적격을 넓히고자 하는데 있어 공통점을 가지고 있었다. 이처럼 두 국가가 원고적격에 대해 공통된 목적과 기 능을 가지고 있으므로 상대의 우수함을 개선방안으로 참조할 수 있을 것이다. 예를 들어, 한국은 「중국 행정소송법」의 법적인 표현을 참조할 수 있을 것이다. 한편, 중국은 「한국 행정소송법」의 개정안을 참조할 수 있을 것이다. 이와 같은 비교법적 연구는 한국과 중국의 원고적격에 관한 법제를 이해하는데 기여할 뿐만 아니라, 원고 적격의 범위를 확장하는데 있어서도 서로 시사점을 제공할 수 있을 것이다. 만약 한국과 중국이 지금 바로 원고적격에 관한 규정을 개정할 수 없다면, 실정법 에 대한 해석론을 통하여 현실적 필요성을 충족하여야 할 것이다. 그러나 학계의 다 양한 해석론도 실정법의 테두리를 벗어날 수는 없다. 결국 실정법의 개정이 이루어지 지 않는 전제에서 원고적격을 확대할 수 있는 방법은 법원이 합법적인 범위에서 최대 한 원고적격을 인정하는 것이다. 이것은 법원의 조사방법과 관련된 문제로서, 법원이 원고적격에 관한 소송자료를 변론주의와 직권탐지주의 중 어떠한 태도를 취하느냐에 따라 달라질 수 있다. 이러한 사실에 착안하여 원고적격의 확대문제를 법원의 조사방 법론의 관점에서 분석하는 견해를 참고할 필요가 있다.

Administrative action depends on governmental power and it is closely connected to the living of people. Therefore it has possibility of infringing on people’s rights. If someone was infringed by administrative action, he or she could get relief from administrative litigation. Administrative litigation starts with a person filing a suit insisting whose right was infringed. However, administrative litigation also has an effect of securing the legality of administrative action. Even though securing the legality of administrative action is more related to promoting public interest, it is still needed for a person to fille a suit. Otherwise, the court could not begin to hear a case. A person whose right was infringed by administrative action files a suit, it is then that the court could judge on the illegality of administrative action. One of preconditions for the court to judge on the illegality of administrative action is the legality of a suit from the complainant. There are some main prerequisites for deciding whether the suit is legal or not. For example: the object in administrative litigation, the standing to sue, the standing to be sued, the interest of right protection. This study analyzed the standing to sue in Korea and China among these prerequisites above. Now, the new proposal is being reviewed after the bill was abrogated automatically, which had regulated to extend the scope of the standing to sue, passing the period of the 18th National Assembly in Korea. The debate on extending the scope of the standing to sue has been going on in China as well as in Korea. This study compared the standing to sue of Korea and China based on these facts.

Attributable to “Renewable Energy Law” enacted in 2006, the use volume of renewable energy of China has been continuously increasing and the proportion of the energy out of total energy consumption has gradually expanded. The penetration expansion of renewable energy has been pursued with various reasons such as economic development, energy safety and green development. China has proposed the legislation objectives of Renewable Energy Law such as development and use facilitation of renewable energy, expansion of energy provision, improvement of energy structure, securement of energy safety, environmental protection and sustainable development of society and economy. In reality, however, environmental protection, energy securing and social equity have been used as tools for economic development in this stage. Based on the reality where the U.S. and EU have imposed partial regulations by initiating inspections on the reasons of dumping and financial assistance to the renewable energy industries such as wind generation facilities and photovoltaic power generation facilities, the comparability between renewable energy industry support policies of the Chinese government and international trade regulations is analyzed. Regarding national boundary adjustment of carbon taxes on the aerospace industry of the EU and discussions of the U.S. for introduction of similar measure, this research assesses potential disputes which be arisen when the measures are effective against China. One step further, this study also makes a decision whether it is legitimate to impose such measures stated above.

最近企業型スーパー(SSM)の急速な增加によって從來より地域商圈を形成されて きった傳統市場と地域小商人間葛藤が高㋋まってきった。そのため、地方自治團體 は條例によってSSMの營業時間を規制しようとされた。しかし、あの條例は國家法 律の制定以前に制定され、委任の根據をうけなくて私人の營業の自由を侵害する違 法となり、法令による條例制定權の範圍に対するいろいろな法的紛爭が發生されっ た。このテーマーは憲法上地方自治制度の保障の憲法的意味と自治立法權の性質お よび限界に關する法理に対する根本的な再檢討を必要とするのである。 本考はこの 視覺にもとづいて檢討するのである。その為に、SSMの現況と規制効果を分析し、 SSM營業活動規制にたいする法律と條例制定の現況, その規制に対する憲法的正當性 と限界および憲法上地方自治制度の意味と條例制定權の一般的限界を考察された。

This paper aims to discuss the general aspects of the Chinese law on international technology transfer contracts. Generally speaking, China has relatively detailed legislation with regard to technology contracts. Chapter 18 of the Chinese Contract Law Act provides the rights and duties of the parties to the various types of technology contracts, which are more scrutinized by the Chinese Supreme Court’s Official Interpretation. As to the introduction of foreign technologies into China, the Ordinance for Import and Export of Technology and related regulations controls it with details. the Ordinance can be viewed clear enough to secure legal stability and foreseeability in application thereof to real transactions. It would be desirable for Korea to have a legislation on technology contracts making reference to the Chinese Contract Law Act. The Chinese law on technology contracts, especially the regulations on importation of foreign technologies need to be improved. Consistency and compatibility between the provisions of the Contract Law Act including the judicial Interpretation and the provisions of the Ordinance should be enhanced to avoid any confusion or misunderstanding. Eventually it would be hopeful that the Chinese legislation on this area meets the global standards by eliminating the covered or uncovered discrimination against foreigners.

Recently, the Commercial Code was dynamically amended or enacted for internationalization and advancement, and revised Commercial Code promulgated on 14 April 2011 and entered into force on April 15, 2012. The Commercial Code of 2011 which was amended or newly made more than 260 provisions is evaluated as the biggest one since the enactment of the Commercial Code in 1962. The revised Commercial Code mainly introduced new corporate forms such as the Limited Partnership(LP) and Limited Liability Companies(LLC) for promoting free and creative corporate management. Furthermore, it diversified and refined a class of shares, as well as introducing non par value share system for the facilitation of funding. It also simplified the inspector’ investigation and report procedure about investment in kind, and allowed set-off the payment of share with the consent of the corporate and acquisition of corporate’s own stock within the profit available for dividends. Moreover, it restricted the limit of a reserve fund and liberalized decision procedure of dividends. This revised Commercial Code not only diversified the kinds of bond but also abolished the limit of total amount of bond issuance. And it softened the merger consideration and exempted director’s liability. In addition, the amended Commercial Code introduced officer as well as compliance officer system, expanded the application scope of self-dealing and incorporated usurption of corporate opportunity for management transparency. Besides, the amended Commercial Code accorded accounting-related provisions with the International Financial Reporting Standard(IFRS) in order to allow the introduction of global standards for the advancement of the company’s management and adopted the electronic registration system of stocks and bonds. However, it still needs the complementary work for consistency between the provisions or systems which were mismatched because of lack of thorough examination before the amendment. Moreover the maintenance of provisions regarding corporate social responsibility(CSR) and business ethics for achieving economic democratization. And aside from this, there are some necessary parts to be considered such as modernization of penal provisions on the Code, reform of cumulative voting system, introduction of multiple derivative suit assuming of a holding company, improvement ways of electronic voting system, officer system reform for efficient corporate governance and introduction of the warrant and leveraged buy out(LBO).

In China, Suretyship System is stipulated in Guaranty Law of the Peoples Republic of China and the Judicial Interpretation of the Supreme People’s Court on Some Issues Regarding the Application of the Guaranty Law of the People’s Republic of China. Article 6 - Article 32 of Guaranty Law Chapter 2 are about suretyship system, such as Section 1 suretyship and Surety, Section 2 Suretyship Contract and the Guaranty Mode, Section 3 Liability of Guaranty are about Article 13 - Article 46 of the Judicial Interpretation of the Supreme People’s Court are also about suretyship. Suretyship Contract must made in written form, including the principal debt amount, the deadline of the principal debt, the guaranty period, the guaranty mode and the scope guaranteed by the guaranty, etc. The guaranty modes includes the general guaranty and the joint liability guaranty. It will set up a joint and several liability if there are no special causes. When the debtor of the joint liability guaranty didn’t fulfill the obligation over the agreed debt discharge period, the creditor may require the debtor to fulfill the obligation or assume responsibility. And Defense by Surety of Peremptory Notice and Inquiry of the surety of the general guaranty is determined. The scope of the suretyship liability contains the principal debt amount and interest,the penalty,the damages liabilities and the cost of the realization of credit cost. In this point there are no differences from the suretyship liability in Korea. However, during the guaranty period when Creditors transfer the principal creditor’s right, they must get the surety’s agreement in writing. To the debt transferred without the surety’s agreement, the surety will be exempt from the suretyship liability. The same applies to the case when the creditor and the principal debtor make an agreement to change the content of the principal debt. It also means the surety’s agreement must be required. If there are no agreement between the creditor and the surety, the guaranty period will be defined as 6 months after the expiration of the term of the principal debtor. The surety can use the Right of Reimbursement to the principal debtor after he/she assumed the responsibility. In this point it is the same with Korea. But in Korea, there are no detailed provisions about the Right of Reimbursement of the surety that causes the high possibility of disputes. Moreover, it is different from Korea that there are no distinction between the Fiduciary Surety’s Right of Reimbursement and the Nonfiduciary Surety’s Right of Reimbursement.

自己決定・自己責任をその内容とする私的自治というものは、法秩序が許容する 特定の法領域、主として契約の成立に限定し認められることといえる。契約の成立 を除き、個人の意思表示が単独で活躍できる空間は多くない。個人の意志は契約の 成立段階で作用するが、その意志による法的効果は全面的に法秩序によらなければ ならない。契約の履行と強制執行、物権的請求権など、ほぼ大部分の財産法分野で 法による要件と効果に依存する。私的自治は契約の拘束力根拠を、契約を締結した 個人の自由な意思発現から探すことに過ぎない。これはホッブズ、ロック、ルソー などが主張した社会契約論の基本方法論に過ぎないものである。したがって、私的 自治が韓国の民法の最高原理ということは誇張に過ぎない。最大限の意味を付与す るにしても、私的自治は民法上の様々な制度の沿革を探してみるうえで意味がある だけである。市民の生活関係を規定する民法は、まさに私的所有物の交換過程で自 然に形成される法秩序であり、その法秩序は主に個人の権利と義務を中心として規 定されており、権利の行使は法秩序によってその限界が消される。民法は私的自治 の空間で繰り広げられる意思自由の抽象世界を規律する規範ではなく、市民たちの 現実生活を規律する最も直接的な秩序法でなければならない。消費者基本法、住宅 賃貸借保護法、商街賃貸借保護法、約款規制法、勤労基準法などが市民生活に最も 密着し秩序を規律しているならば、それらの法律を除いて民法を依然として一般司 法だと定義することは虚構として残るしかない。行為自由・意思自由の絶対空間か ら広がる意思表示の分析でなく、韓国の私法秩序の指向するところに関する談論と 法の解釈(判例での経験則)を通じた民法典に偏在した各種制度と個人間契約の規範 的意味を明らかにしなければならない。また、韓国の私法での法秩序が指向すると ころが何なのかを論じることが必要である。このために法律行為(意思表示)次元での行為 原理または、個人各自に各自の自己 行動に対する責任を負わせるという責任倫理のある内容に過ぎない自己決定・自己 責任は私法での法秩序が持たなければならない指向点になれないということを明確 にしなければならない。法秩序の中で把握されなければならない個人の権利を私的 自治の手段で把握し、個人の私法上権利行使を意思表示の分析として解決しようと することに没頭するのは法的効果は法秩序によるものであることを度外視する結果 を持ってくるだけである。 契約履行の強制と所有権の保護は多数決でも侵害できない現在の韓国社会が承認 する私法での法と秩序として理解されなければならない。公共福利を韓国の民法の 最高原理と提示した試みは現時点でその法秩序が指向する目標を提示したことと理 解されなければならないであろう。