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초록

한국어

Ⅰ. 머리말 1978년 중국이 개혁개방을 실시한 이후 경제체제는 잇따라 계획경제, 계획적인 상 품경제 및 시장경제의 발전과정을 거쳤다. 이 과정에서 경제의 기초여건이 점차 변하 면서 경제관계를 조정하는 민상법 역시 크게 바뀌었다. 거래주체를 규범화하는 기업 입법, 거래대상을 규범화하는 물권입법 및 거래행위를 규범화하는 계약입법에서 차 별대우를 실시하는 민상사 입법이 날로 축소되는 반면, 평등대우를 실시하는 민상사 입법이 확대된 것이 대표적인 예이다. Ⅱ. 기업입법：소유제 색채가 거의 사라지다. 1978년부터 중국의 기업은 소유제 속성에 따라 국영기업, 그룹기업, 민영기업으로 분류된다. 소유제는 다른 기업들이 누릴 수 있는 법률지위 및 정책대우도 완전히 다 르므로 민영기업의 생존공간이 거의 없는 상황이다. 1978년 이래, 중국의 기업입법은 투자자의 소유제 속성에 따라 기업에 차별 대우를 실시하는 데에서 점차 기업간의 소유제 차별을 줄여 기업들의 법적 지위를 동등화 하는 발전과정을 거쳤다. (1) 외자 기업 : 외자 신분 및 차별 대우 1979년<중외합자경영기업법>, 1986년<외자기업법> 및1988年<중외합작경영기업 법>은 내자기업 입법에서 독립된 외자 기업법 체계를 구성하였다. 외자 기업과 내자기업 은 법률적용, 설립조건, 설립절차, 조직기관, 출자기간, 업계진출, 제품판매, 정책 대우, 조세부담 등 부분에서 큰 차이가 있다. 따라서 내자 기업과 다른 외자 기업의 특별한 신분을 규정하였으며, 전자의 법적 대우가 후자보다 우수하다. (2) 내자 기업：소유제로 신분을 정하다 1978년 이후 중국의 내자 기업 입법은 투자자의 소유제로 내자기업의 신분을 규정 하여, 내자 기업을 전국민소유제기업(국영 기업), 그룹기업, 향진기업, 민영기업으로 분류하여 차별화된 대우를 실시하였다. 소유제가 다른 내자 기업은 법률적용, 전담부 서, 설립조건, 재산귀속, 조직기관, 권리의무, 정책대우, 조세부담 등 부분에서 큰 차 이가 있다. 이 중에서 국영기업의 법적 대우가 가장 좋고, 그 다음으로는 그룹기업이 며, 민영기업의 법적 대우가 가장 나쁘다. 이런 차별적인 대우로 인해 그 당시 내자 기업 입법은 심각한 이데올로기 색체를 띠고 있다. (3) 현대 기업 제도의 설립：소유제 신분의 약화 1992년 중국이 시장경제체제를 설립한다는 목표를 제시한 후, 입법기관은 과거의 투자자 소유제로 기업을 구분하는 입법을 철폐하고, 투자자의 책임형식, 기업의 조직 기관 및 자본구성방식에 따라 현대 기업의 통용기준을 구분하여 중국의 기업입법을 개정하였다. 중국은 <기업법>, <합명기업법> 및 <개인독자기업법> 를 잇따라 시행 하여 점차 현대 기업 제도를 핵심으로 한 기업법체계를 설립하였다. 현대 기업 제도 가 확립되면서 중국 기업입법의 소유제색체 및 차별 대우는 거의 사라졌으며, 서로 다른 투자자들이 설립한 각종 기업은 ‘대체적으로 평등화된 법적 지위’를 부여 받게 되었다. Ⅲ. 물권입법：신분색체의 제한적 소실 1982년 《헌법》제 10조에서 토지를 국가와 그룹이 소유하는 ‘이원화 토지 공유제’ 를 확립하였다. 이로 인해, 중국의 토지사용권 입법은 뚜렷한 신분색체를 띠였다.（1）토 지청부경영권：조건부 양도를 허락하다. 1998년 개정한 <토지관리법>과2002년<농촌토지청부법>은 농촌토지청부를 가정청 부와 기타 방식의 청부(제3조)로 분류하였으며 양자는 청부인의 신분 청부객체, 청부 조건 및 절차, 청부경영권의 기한 및 양도 등 에서 크게 구별된다(제15조 제40조 제41 조 제44조 제49조). 2007년의 <물권법>전문정관은 토지청부경영권을 규정하였으나 그 내용은 <농촌토지도청법>과 비교했을 때 실질적인 변화가 없다. 현재 농촌그룹경제조직의 회원이 가정청부방식을 통해 취득한 토지청부경영권은 여전히 강한 신분색체를 띄고 있으며, 양도나 담도 시 엄격한 제한을 받고 있다. 이에 반해 경매 등 기타방식을 통해 취득한 토지청부경영권은 신분의 영향에서 벗어나 권리인이 자유롭게 처리할 수 있다. (2) 택지사용권：원칙적으로 처분을 금지하다. 1982년《촌진건축공사용지관리조례>는 택지 사용권의 주체, 객체, 취득조건 및 절 차를 엄격히 제한하고 있으며, 이 권리는 뚜렷한 신분 색채를 띤다. 1986년 <토지관리 법>은 농촌주민과 도시비농업호적 주민이 택지 사용권을 취득하는 조건과 절차에 대해 규정하였다(제38조 제41조). 1995년 <담보법>은 택지 사용권을 담보하는 것을 금지하였다(제37조). 1998년 수정된 <토지관리법>은 농촌의 경우 한 가정당 택지 하 나의 소유만 허가한다고 규정하였다(제62조). 2007년 <물권법>은 택지 사용권의 객체 를 그룹소유의 토지로 명확하게 제한하였으며 (제152조) 담보할 수 없다고 규정하였 다(제184조). 택지 사용권은 주체, 객체, 처분 등 에서 법률의 엄격한 제한을 받아 신분색체가 강하기 때문에 사실상 재산권은 아니다. (3) 건설용지사용권：동일화 처리 및 차별대우 1982년 <촌진건축공사용지관리조례> 및 <국가건설수용토지 조례>는 토지소유권 규범의 차이로 국가건설용지 및 촌진 건설 용지를 서로 분리한 ‘이원화 건설용지 사용 권 제도’를 공식적으로 제정해, 그룹건설용지사용권의 주체를 엄격히 제한하였다. 1986년 <토지관리법>은 국가건설용지 및 향(진)촌 건설용지의 구분을 강화하였다(제1988 년 <헌법>수정안과 1988년 수정된 <토지관리법>은 국유토지 및 그룹소유토지 의 사용권을 법에 따라 양도할 수 있다고 인정하였다. 1990년 <도시국유토지사용권 매도 및 양도 임시 시행 조례>는 중국 국내외 회사 기업, 기타조직 및 개인이 법에 따라 도시국유토지사용권을 취득함을 허락하여(제3조) 초기 국유 토지 사용권 취득 의 두 가지 방식, 즉 양도 및 할당을 규정하였다. 그 중에 협의 입찰 및 경매 등 양도방 식으로 유상 취득한 국유 토지 사용권은 법에 따라 양도 임대 저당할 수 있다(제4조); 할당 방식으로 무상 취득한 국유토지사용권은 원칙적으로 양도 임대 저당을 금지한 다(제44조 제45조). 그룹건설용지 사용권에 있어서 1995년 <담보법>의 규정에 따르면 ‘향(진) 촌 기업 의 토지사용권은 단독 저당할 수 없다. 향(진) 촌 기업의 공장건물 등 건축물로 저당 하면 건축물이 차지한 범위내의 토지사용권도 동시에 저당된다.(제36조)’’경지, 택지, 자류지, 자류산 등 그룹소유의 토지사용권은 저당됨을 허락하지 않는다.(제37조)’ 1998년 수정한 <토지관리법>은 ‘농민그룹소유의 토지 사용권은 판매, 양도, 비농업건 설에 임대해주는 것을 허락하지 않는다. 하지만 토지사용전체계획에 부합되고 법에 따라 건설용지를 취득한 기업이 파산, 인수 등의 원인으로 토지사용권이 법에 따라 이전된 것을 제외한다 (제63조).’ 여기서 그룹건설용지 사용권의 취득, 양도, 저당이 모두 엄격한 제한을 받고 있다는 것을 알 수 있다. 2007년 <물권법> 제12장은 건설용 지 사용권을 규정하였으며, 국유건설용지 사용권과 그룹건설용지 사용권을 구분하였 지만 이전의 입법과 비교하면 실질적인 변화는 없다. 중국 1978년 이후의 입법은 국유건설용지 사용권의 판매와 양도 제한을 점차 완화 하기 시작하였다. 하지만 그룹건설용지 사용권에 대해서는 줄 곳 엄격히 제한하여 양자가 주체, 객체, 취득방식, 처분가능여부 등 에서 큰 차이가 있다. 이는 그룹건설용 지 사용권이 강한 신분색체를 띄고 있어 실질적 재산권이라고 말하기 어렵다. Ⅳ. 계약입법：신분색체가 완전히 사라지다. 1981년 이후 중국의 입법기관은 계약주체 및 내용의 차이에 따라 각각 <경제계약 법>,<대외경제계약법> 및 <기술계약법>을 제정하여 세 개의 계약법이 공존했다. 시 장경제의 발전에 따라 차별 대우를 특징으로 하는 세 개의 계약법은 평등대우를 실시하는 통일<계약법>에 의해 대체되면서 계약입법의 신분색체도 점차 사라졌다. (1) 계약주체：범위 내 제한에서 무제한까지 1981년 <경제계약법>은 경제계약의 주체를 법인으로 제한하였다(제2조). 자영업 자, 농촌구성원과 법인이 경제계약을 맺을 시 이 법을 참고하여 집행한다(제54조). 이 법의 계약주체에 대한 제한은 사실상 소유제문제와 밀접한 관계가 있다. 1985년 <대외경제계약법>은 중국기업, 기타 경제조직 및 외국 기업 기타경제기관 혹은 개인 간에 체결한 경제계약(제2조)에 적용되며 중국의 자연인은 대외경제계약의 주체범위 에서 배제되었다. 1987년 <기술계약법>은 기술계약의 주체를 중국 국내의 법인 및 국민으로 제한하였다(제2조). 상술한 세 개의 계약법은 계약주체에 대해 국내외 서로 다른 정책을 취했을 뿐만 아니라, 국내의 계약주체에 대해서도 신분을 구분하여 제한 하였다. 1986년 <민법통칙>에서 규정한 민사주체는 국민, 법인, 자영업자, 농촌청부경영자 개인조합, 협동조합형을 포함하였다 (제2조 제26조 제27조 제30조 제52조). 하지만 이 규정은 일반적으로 민사계약에만 적용되며, 상술한 세 개의 계약법의 계약주체에 대한 구분과 제한은 사라지지 않았다. 1993년 수정된 <경제계약법>은 계약주체를 법 인, 기타경제기관, 자영업자, 농촌 청부경영자로 확대(제2조)하였지만 여전히 자연인 을 배제하였다. 1999년 <계약법>을 제정한 후, 상술한 세 개의 계약법은 계약주체를 자연인 법인 및 기타조직으로 규정하여 계약주체에 대한 제한과 차별대우하여 실시한 정책을 폐 지하였다(제2조). 그 후 중국의 계약입법은 당사자의 신분을 구분하여 규칙을 바꾸지 않고 모든 민사주체가 동일한 계약법규범에 적용되는 것을 인정하였다. (2) 기본원칙：계획원칙에서 계약자유까지 1981년 <경제계약법>은 ‘국가기획의 집행을 보증하다’를 하나의 입법목적으로 삼 았으며(제1조) 경제계약의 체결은 반드시 국가계획을 준수할 것을 요구하였으며, 계 약을 이용하여 국가계획을 파괴해서는 안되며(제4조) 국가계획을 위반하는 경제계약 은 무효하다고(제7조) 규정하였다. 뿐만 아니라 경제계약의 체결, 변경, 해지에서도 국가계획을 준수할 것을 요구한다(제11조, 제27조, 제 29조). 이로써, <경제계약법>은전면 적으로 계획원칙을 수립하여 사실상 계약자유는 계획원칙을 보충해주고 있다. 1985년 <대외경제계약법>은 계획원칙을 인정하지 않았다. 1987년 <기술계약법>은 계획원칙에 대한 규정은 없지만 기술계약에만 적용됨으로써 영향력이 제한되어있다. 이 세 개의 계약법이 계획원칙에 대해 전혀 다른 태도를 보이는 것은 계약주체가 다르기 때문이다. 이런 의미에서 볼 때 계획원칙은 주로 계약주체가 지닌 특징된 신 분을 기초로 맺어진 것이다. 1986년 <민법통칙>은 민사활동은 국가경제계획을 파괴해서는 안 된다고 규정(제7 조)하고, 경제계약이 ‘국가의 지령적 계획(state mandatory planning)’을 위반할 때 무효 (제58조)하다고 보며 계속 계획원칙을 고수하였다. 1993년 <경제계약법>개정 시 비로 소 계획원칙을 폐기하였으며 단지 국가계획과 관련된 규정 한 조 만 보류하였다(제11 조). 1999년 <계약법>은 계획경제와 계획원칙의 영향에서 완전히 벗어났다. 계약의 체 결, 이행, 변경, 양도, 해지, 위반책임 등 에서 전면적으로 계약자유원칙을 확립하였 다. 이로써 세 개의 계약법으로 계약 주체와 내용을 구분하는 차별 대우는 평등 대우 를 실행하는 통일된 <계약법>으로 대체됐다. Ⅴ. 결론 지난 35년 동안 개혁개방 과정의 영향으로, 중국 민상법은 신분구별을 중요시하는 데에서 신분색체를 약화시키는 데로, 차별대우를 중요시하는 데에서 평등대우를 실 행하는 발전과정을 겪었다. 이러한 발전과정은 아직까지 끝나지 않았다. 21조 제39조 제40조).

중국어

Ⅰ、引言 中国自1978年实行改革开放以来，经济体制上先后经历了从计划经济到有计划的 商品经济、再到市场经济的发展过程.在此过程中，随着经济基础的逐步转变，调整经 济关系的民商法也发生了重大变化.其中的一个突出表现是，在规范交易主体的企业立 法、规范交易对象的物权立法和规范交易行为的合同立法中，实行差别待遇的民商事 立法日益减少，实行平等对待的民商事立法逐渐兴起. Ⅱ、企业立法：所有制色彩大部分消失 早在1978年以前，中国的企业就被按照所有制归属的不同，划分为国有企业、集 体企业和私营企业.不同所有制的企业享有的法律地位和政策待遇迥然有别，私营企业 几乎没有生存的空间.自1978年以来，中国的企业立法经历了一个从按照投资者的所有 制性质对企业实行区别对待，到逐步消除企业之间的所有制差别，使各种企业的法律 地位趋于平等的发展过程. （1）外商投资企业：外资身份及差别待遇 1979年《中外合资经营企业法》、1986年《外资企业法》和1988年《中外合作经 营企业法》共同构成了独立于内资企业立法之外的外商投资企业法体系.外商投资企业 与内资企业在法律适用、设立条件、设立程序、组织机构、出资期限、行业准入、产品销 售、政策待遇、税收负担等方面都存在很大区别，由此确立了外商投资企业不同 于内资企业的独特身份，前者的法律待遇明显优越于后者. （2）内资企业：以所有制定身份 1978年后，中国的内资企业立法以投资者的所有制归属来界定内资企业的身份， 区分全民所有制企业（国有企业）、集体企业、乡镇企业、私营企业并实行差别待 遇，不同所有制的内资企业在适用法律、主管部门、设立条件、财产归属、组织机 构、权利义务、政策待遇、税收负担等方面都存在重大差别.其中，国有企业的法律待 遇最优，集体企业次之，私营企业的法律待遇最差.这些差别待遇的存在，导致当时的 内资企业立法带有严重的意识形态色彩. （3）现代企业制度的建立：所有制身份的衰微 自1992年中国提出建立市场经济体制的目标后，立法机关开始抛弃以往按投资者 的所有制归属为不同企业分别立法的做法，改而依照投资者的责任形式、企业的组织 结构和资本构成方式等划分现代企业的通行标准，来改造中国的企业立法，先后出台 了《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》，逐步建立起以现代企业制度 为核心的企业法体系. 随着现代企业制度的建立，中国企业立法中的所有制色彩及差 别待遇已基本上消失，不同投资者设立的各类企业总体上取得了大致平等的法律地位. Ⅲ、物权立法：身份色彩的有限消退 1982年《宪法》第10条确立了土地分别归国家和集体所有的二元化土地公有制. 受 此影响，中国的土地使用权立法具有明显的身份色彩. （1）土地承包经营权：有条件地允许流转 1998年修改的《土地管理法》、2002年《农村土地承包法》将农村土地承包分为 家庭承包和其他方式的承包（第3条），两者在承包人的身份、承包的客体、承包的条件和 程序、承包经营权的期限及流转等方面，存在着重要区别(第15条、第40条、 第41条、第44条、第49条). 2007年的《物权法》专章规定了土地承包经营权，但其内 容与《农村土地承包法》相比并无实质性改变. 就目前而言，农村集体经济组织成员通过家庭承包方式取得的土地承包经营权， 仍然带有强烈的身份色彩，在转让、抵押方面受到严格的限制.通过拍卖等其他方式取 得的土地承包经营权，则摆脱了身份色彩，可由权利人自由处分. （2）宅基地使用权：原则上禁止处分 1982年《村镇建房用地管理条例》对宅基地使用权的主体、客体、取得条件及程 序都做了严格的限定，该权利被打上了浓厚的身份烙印.1986年《土地管理法》对农村 居民和城镇非农业户口居民取得宅基地使用权的条件和程序做了规定(第38条、第41 条). 1995年《担保法》禁止以宅基地使用权作抵押(第37条). 1998年修改的《土地管理 法》规定农村村民一户只能拥有一处宅基地(第62条). 2007年《物权法》将宅基地使用 权的客体明确限定为集体所有的土地(第152条)，规定宅基地使用权不得抵押(第184 条). 由于宅基地使用权在主体、客体、处分等方面受到法律的严格限制，导致其带有 极重的身份色彩，实际上并不是一种真正的财产权. （3）建设用地使用权：类型化处理及差别待遇 1982年《村镇建房用地管理条例》和《国家建设征用土地条例》根据土地所有权 归属的不同，正式确立了国家建设用地和村镇建设用地相分立的二元化建设用地使用 权制度，严格限制集体建设用地使用权的主体.1986年《土地管理法》强化了对国家建 设用地和乡(镇)村建设用地的区分(第21条、第39条、第40条). 1988年《宪法》修正案和1988年修改的《土地管理法》承认国有土地和集体所有 的土地的使用权可以依法转让.1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》允 许中国境内外的公司、企业、其他组织和个人依法取得城镇国有土地使用权(第3条), 规定了初始取得国有土地使用权的两种方式：出让和划拨.其中，采用协议、招标和拍 卖等出让方式有偿取得的国有土地使用权，可依法转让、出租和抵押(第4条)；通过划 拨方式无偿取得的国有土地使用权，原则上禁止转让、出租和抵押)(第44条、第45条). 对于集体建设用地使用权，按照1995年《担保法》的规定,“乡(镇)、村企业的土地使用权不 得单独抵押. 以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土 地使用权同时抵押”(第36条).“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使 用权”不允许抵押(第37条). 1998年修订的《土地管理法》规定：“农民集体所有的土 地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划 并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的 除外”(第63条). 可见, 集体建设用地使用权的取得、转让、抵押都受到严格的限制. 2007年《物权法》第十二章规定了建设用地使用权，并区分国有建设用地使用权和集 体建设用地使用权，但其规定较之此前的立法并无实质性变化. 可以发现，中国1978年以来的立法对国有建设用地使用权的出让和转让逐渐放 开，但对集体建设用地使用权却一直施以严格的限制，使得两者在主体、客体、取得 方式、可否处分等方面存在重大差别，导致集体建设用地使用权带有强烈的身份色 彩，很难说是真正意义上的财产权. Ⅳ、合同立法：身份色彩的完全消亡 在1981年以后，中国的立法机关根据合同主体及内容的不同，分别制定了《经济 合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》，形成三部合同法并立的局面.随着 市场经济的发展，以差别待遇为特征的三部合同法被实行平等对待的统一《合同法》 所取代，合同立法中的身份色彩也消失无踪. （1）合同主体：从限定范围到不受限制 1981年《经济合同法》将经济合同的主体限定为法人(第2条)，个体经营户、农村 社员同法人之间签订经济合同，参照该法执行(第54条). 该法对合同主体所作的限定实 际上与所有制问题密切相关.1985年《涉外经济合同法》适用于中国的企业、其他经济 组织同外国的企业、其他经济组织或个人之间订立的经济合同(第2条)，中国的自然人 被排除在涉外经济合同的主体范围之外.1987年《技术合同法》将技术合同的主体限定 为中国境内的法人和公民(第2条). 上述三部合同法不但对合同主体采取内外有别的做 法，而且对国内的合同主体也区分其身份并加以限制. 1986年《民法通则》规定的民事主体，包括公民、法人、个体工商户、农村承包经营户、 个人合伙及合伙型联营(第2条、第26条、第27条、第30条、第52条). 不过, 这些规定仅适用于一般的民事合同，前述三部合同法对合同主体所作的区分和限制并 未因此消失.1993年修改的《经济合同法》将合同主体扩大为法人、其他经济组织、个 体工商户和农村承包经营户(第2条), 但自然人仍被排除在外. 直到1999年《合同法》的出台，才废止了此前三部合同法对合同主体加以限制并 实行区别对待的做法，统一将合同主体规定为自然人、法人和其他组织(第2条). 由此, 中国的合同立法终于不再区分当事人的身份而异其规则，承认所有的民事主体都适用 同样的合同法规范. （2）基本原则：从计划原则到合同自由 1981年《经济合同法》把“保证国家计划的执行”作为立法目的之一(第1条), 要求 订立经济合同必须符合国家计划，不得利用合同破坏国家计划(第4条)，违反国家计划 的经济合同无效(第7条). 此外，在经济合同的签订、变更及解除方面，该法也要求遵 守国家计划(第11条、第27条、第29条). 由此,《经济合同法》全面确立了计划原则, 合 同自由实际上成为计划原则的补充.1985年《涉外经济合同法》未承认计划原则. 1987 年《技术合同法》虽无关于计划原则的规定，但因其仅适用于技术合同，故影响极为 有限.这三部合同法之所以对计划原则的态度截然不同，显然是由于合同主体不同所 致.在这个意义上可以说，计划原则主要是建立在合同主体所具有的特定身份之上的. 1986年《民法通则》规定民事活动不得破坏国家经济计划(第7条)，经济合同违反 国家指令性计划的为无效(第58条)，还在坚持计划原则.直到1993年修改《经济合同 法》时，才废弃了计划原则，仅保留了一条与国家计划有关的规定(第11条). 1999年《合同法》彻底摆脱了计划经济和计划原则的影响，在合同的订立、履 行、变更、转让、解除、违约责任等方面全面确立了合同自由原则.由此，原先三部合 同法区分合同的主体与内容而区别对待的做法，终于为实行平等对待的统一《合同 法》所取代. Ⅴ、结语 总体而言，在过去35年中，受改革开放进程的影响，中国民商法经历了一个从重视身份区 别到淡化身份色彩、从注重差别待遇到实行平等对待的发展进程.到目前为 止，这一转变过程尚未终结.

목차

Ⅰ．引言
 Ⅱ．企业立法：所有制色彩大部分消失
 Ⅲ．物权立法：身份色彩的有限消退
 Ⅳ．合同立法：身份色彩的完全消亡
 Ⅴ．结语
 參考文獻
 摘要
 <초록>

키워드

저자

• 戴孟勇 [ 대맹용 | 中国政法大学民商经济法学院教授, 法学博士. ]

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