Earticle

몽골은 중국과 러시아로 둘러싸인 내륙국이라는 특성으로 인하여 무역과 운송에 직접 항구를 활용할 수 없다는 어려움이 있다. 몽골 정부는 이러한 상황을 극복하기 위해 다양한 운송수단을 개발하고 있는데, 국제사회의 지원을 받아 물류에 관한 기본 시설과 설비들을 강화하고 경제적 발전과 국제 교역을 촉진하려고 한다. 한편 몽골 정부가 장기적인 안목에서 내륙국이라는 한계 를 극복하고 해양 활동에 관심을 가지고 노력한다는 점이 흥미로운데, 이를 통해 한국과의 협력 가능성을 확대할 수 있다. 몽골 정부가 운영하는 선적국 서비스에 북한 선박이 등록되어 있었다 는 점을 고려하면 동북아시아를 포함한 국제정세에도 영향을 줄 수 있다. 이러한 점도 몽골의 해양 활동에 대한 세밀한 검토와 평가가 필요한 이유가 된다. 천연자원의 주요 수출국인 몽골의 운송법에 관한 연구는 국내에서 흔하지 않은데, 이 글은 몽골의 해상운송에 관련된 COVID-19 확산과 일부 국가에 대한 경제제재 상황 등이 반영된 최신의 개정된 법규를 집중적으로 분석하 여, 몽골 정부가 편의치적을 위한 국내법을 활용하는 현황을 살펴보고, 이 분야에서 한국과 몽골 의 협력을 위한 방향을 제안한다. 이 연구는 향후 운송법 분야, 특히 해상운송 분야 비교연구에 기초를 제공할 수 있을 것이다.

Due to its landlocked nature surrounded by China and Russia, Mongolia faces difficulties in trade and transportation as it cannot directly utilize seaports. To overcome this, the Mongolian government is developing various transportation methods with the support of the international community, aiming to enhance logistics infrastructure and promote economic development and international trade. Interestingly, the Mongolian government, with a long-term vision, is actively striving to overcome its landlocked status by showing interest and effort in maritime activities, which could also expand cooperation with South Korea. Considering that North Korean vessels are registered in Mongolia's ship registry, this could impact the international geopolitical landscape, highlighting the need for careful examination and assessment of Mongolia's maritime activities. Research on Mongolia's transportation law, particularly concerning maritime transportation, is uncommon domestically. This paper focuses on analyzing the latest revised regulations reflecting factors such as the spread of COVID-19 and economic sanctions on certain countries, aiming to examine how the Mongolian government utilizes domestic law for convenience and proposing directions for cooperation between Korea and Mongolia in this field. This study is expected to provide a foundation for future comparative research in the transportation law field, especially in maritime transportation.

2020년대 들어 ① Covid-19 확산에 대응하는 과정에서, ② 중국 내 독점적 플랫폼 기업에 규제 정책을 펼쳐가는 과정에서, 중국이 표방하는 법치주의의 실상이 분명하게 노정되고 있고 그에 대한 학계의 관심도 적잖다. 그 면면에 “연성적, 혹은 연성법(Soft-Law)적” 요소들이 적잖다는 분석들이 상당한데, 이미 일찍부터 중국에서는 그 고유 법치주의 모델을 설명하기 위한 방편으 로 연성규범에 대한 연구를 계속해 왔었다. 중국 고유의 연성적 법치모델을 살펴보기 위해서는, 중국 공산당 및 행정당국의 우월적 지위 와 그에 비견되는 중국 사법부의 제한적인 역할에 주목하지 않을 수 없다. 본고는 중국 사법부가 행정당국의 위법행위에 대해 그에 상응하는 판결을 내려야 함에도 이를 회피하기 위해 법적 구속력 없는, 중국 사법부에 고유한 연성적 기능인 소위 사법제안(Judicial suggestion)을 남용할 수 있다는 점을 제시하면서 동시에 사법제안을 통한 정책의제설정 및 담론형성의 순기능을 함께 살핀 연구를 살펴보았다. 나아가 본래 법적 구속력이 없는 중국 정책당국의 “가이드라인” 등이 ① Covid-19 확산에 대응해가는 과정에서, ② 중국 내 독점적 플랫폼 기업(“알리바바”, 텐센트 등)들을 규제해 가는 과정에서 그 본래적 성격과 달리 법적제재와 처벌이 배태된 강력한 정책수 단으로 활용된 면면을 분석한 여러 연구들을 살피면서 2020년대 들어 더 확연해진 중국의 연성 적 법치주의의 실상을 큰 틀에서 고찰해보았다. 마지막으로는, ③ 중국에서 인공지능 등 첨단기 술 분야의 제도화 방편을 살폈던 연구를 통해, 중국에서 경성규범으로 제도화되는 데에 가장 중요한 요소가 결국은 “(최고)권력자의 제도화 의지”임을 확인해 볼 수 있었다. EU와 각 회원국 정책실무가들과 공법학자들에게 매우 주목받고 있는 유럽의 “연성규범”에 대한 서구 각 국의 연구경향을 살펴보면, 그 적절한 활용방안과 더불어 종국적으로는 법치주의 라는 대전제를 훼손시키지 않기 위한 그 적절한 통제방안들을 모색하는 양상이 뚜렷하다. 그에 비견되는 중국의 연성적 법치와 그 토양은, 서구에 비견하면 그런 연성규범의 효용을 더 크게 할 수도 있으나, 반대로 그 부작용이나 폐단을 더 심화시킬 수도 있다. 행정지도와 같은 연성적 수단이 만연했던 발전국가 패러다임을 통해 경제성장을 모색해왔으 나 1988년부터는 헌법재판제도를 통해 공행정에 대한 법치국가적 통제를 본격화 해 왔고, 이제 아시아헌법재판소연합(AACC) 등을 주도해가며 법치주의 모델을 제시해가고 있는 우리나라와, 홍콩에 대한 중국식 통치를 더 강화해가면서, 그리고 이른바 일대일로 사업을 통해 그 고유의 연성적 법치를 확산시켜가고 있는 중국을 비교해보면서, 아시아 각 국에 보다 적합한 법치주의 모델이 무엇인지 모색해 볼 필요가 적잖은 시점이다.

In the 2020s, the reality of the “rule of law” advocated by China has been clearly exposed, ① in the process of responding to the spread of Covid-19 and ② in the process of implementing regulatory policies on exclusive “platform companies”(ex. Alibaba, tencent) in China. There is considerable analysis that there are quite a few “soft-law” elements in China's “rule of law” in this aspect. Not suprisingly, China has already continued to study soft laws as a way to explain its unique “rule of law” model. In order to examine China's unique “soft, rule of law” model, this paper focuses on the superior status of the Chinese Communist Party and administrative authorities and the comparably limited role of the Chinese judiciary. This paper suggests that the judiciary may abuse “judicial suggestion”, a soft-law method unique to the Chinese judiciary that is not legally binding, in order to avoid corresponding judgments on illegal acts by administrative authorities. Furthermore, this study focuses on guidelines of the Chinese policy authorities which is originally not legally binding, in that those guidelines actually accompanies legal sanction in the process of (1) responding to the spread of Covid-19 and (2) implementing regulatory policies on exclusive platform companies in China. Lastly, this paper confirms that the most important factor in institutionalizing new technology as a hard law in China is ultimately “the will of the head of communist Party”, by examining the institutionalization of high-tech fields such as artificial intelligence in China. In comparison with the West, China's “soft, rule of law” and its soil may increase the utility of such soft instruments. Nevertheless, they may further deepen its side effects or negative effects. It is time to compare the “rule of law” model of Korea, leading the AACC, and consider which model is more suitable for each country in Asia.

2019년 12월 28일, 제13기 전국인민대표대회 상무위원회 제15차 회의에서 표결을 통해 ｢중화 인민공화국 지역사회교정법｣이 통과되였다. 중국의 지역사회교정 제도는 지역의 사회자본을 이용하여 징역형등으로 인에 발생하는 수감 시설 수용 한계 부담을 줄이기 위한 대체적 형사집행 및 교정제도이다. 2003년부터 중국 지역사 회 교정 사업은 시범시행, 시범시행 확대, 전국시행의 단계를 거쳐 현재 전면적으로 추진하는 단계에 이르렀으며 전국 재범률을 0.2%의 범위내로 줄이는 데 기여하였다. 때문에 지역사회교정제도는 범죄 예방의 측면에서 범죄를 예방하는 데 좋은 효과를 거둔 사 법실천의 한 예로 꼽힌다. 이 논문을 통해 중국에서의 지역사회교정제도와 전면적 실시 및 발전 과정에서 얻은 현지 성과를 분석하고, 동시에 이 제도는 중국에서 현지화 발전 체계를 형성하는 단계에 불과하기에 보완해야 할 부분이 상당수 존재한다는 평가다. 이 논문에서는 중국의 지역사회교정제도를 소개하고 한국의 사회내처우제도의 일부와 민간 자본 및 사회단체의 참여 현황을 비교 분석하여 이 제도를 한층 더 개선하고 발전시킬 방안을 찾아보고자 한다.

The ‘community correction’ in China is an alternative criminal execution and correctional system, which utilizes the social capital of the community to reduce the number of individuals sentenced to imprisonment, such as those sentenced to fixed-term imprisonment. Since 2003, the local community correction program in China has made progress through pilot implementations, expanding pilot programs, and nationwide implementation, effectively controlling the recidivism rate in the whole country within a range of 0.2%. This has led to positive results in the prevention of crime through judicial practice. Furthermore, on December 28, 2019, during the 15th session of the Standing Committee of the 13th National People's Congress, the “People's Republic of China Law on Community Correction” (hereinafter referred to as the ‘Community Correction Law’) was passed through a vote. By investigating the comprehensive implementation and development of local community correction in China, this analysis aims to evaluate the local achievements and identify existing problems in execution and verification. Recognizing persistent challenges, the analysis strives to identify the specific improvement measures for the system.

1924년 몽골의 최초 헌법은 국가를 인민공화국으로 선언하고, 사회주의 체제를 수립하는 등의 중요한 내용을 담고 있었다. 그 이후 몇 차례에 걸쳐 1940년, 1960년, 1992년에 새로운 헌법이 채택되었다. 1990년 민주화 혁명 후 1992년에 채택된 몽골공화국 신헌법은 이전의 법과는 다르 게 혁신적인 내용을 포함하고 있으며 2000년과 2019년 2023년 여러 차례 개정되어 현재에 이르 고 있다. 몽골공화국 정부 형태는 권력분립원칙에 따라 국가기능이 3부에 나뉘어 있다. 한편 의원내각 제를 채택하고 있으나, 최고 권력기관인 국가최고회의의 권한은 대통령보다 약하다는 점에서 실질적으로는 이원정부제에 가깝다. 대통령 선출은 국민에 의해 직접 선출되는 직선제로 이뤄진 다. 대통령은 국가최고회의 법 제정에 대한 거부권을 갖고 있다. 수상과 내각은 국가최고회에 의존하고, 대통령은 수상 임명에 협상권을 가진다. 또한 대통령은 국회 해산 제안권을 가지며 국가최고회의는 대통령의 제출한 법안에 대한 거부권을 가진다. 그 결과, 국가최고회의와 대통령 그리고 수상 간의 권력 갈등이 일어나 정국 불안이 야기되었 다. 2017년 대통령 선거 이후에 몽골 대통령과 국가최고회의 권력 갈등이 생겨, 몽골인민혁명당 에서 선출된 바그반디(N.Bagabandi 1997-2001) 대통령이 권한을 사용해 민주당에서 선출된 수상 들을 지속적으로 해임시키고 수상 후보를 지속적으로 거부한 것이다. 몽골 정부는 견제와 균형을 잡기 위해 2000년에는 헌법을 개정하여 대통령 권한을 제한하였 다. 그러나 2000년 헌법개정 이후에도 정권교체 때마다 권력 간의 정치적, 법적인 갈등은 이어졌 다. 유권자 투표 정확성, 빈번한 선거제도로 인한 작은 정당의 국회 진출 어려움, 재외국민의 투표권 등 선거제도의 문제들이 생겨 합리적이고 공정한 선거제도를 도입이 요구되었다. 이를 개선하기 위해서 2019년, 2023년에 헌법개정이 이뤄졌다. 국민을 대표하는 국회의 역량 과 책임을 강화, 총리의 권한을 강화하여 권력기관 상호 간의 균형 관계를 형성하였다. 국회의원 수 증가와 혼합제 선거제도 도입 등을 포함하여 국민의 참여를 강화하였다. 2000년, 2019년, 2023년에 이루어진 헌법개정은 권력 상호 간의 견제와 균형 관계를 형성하기 위한 중요한 노력 이다. 이러한 맥락에서, 본 논문은 체제전환 이후 몽골의 권력분립 형태를 소개하고, 권력 상호 간의 견제와 균형을 위한 현재의 노력을 분석하고자 한다. 이를 통해 몽골의 민주주의 발전과 정치적 안정성을 높이는 데 기여하고자 한다. 본 연구가 몽골 헌법을 깊게 이해할 수 있는 초석이 될 것으로 기대한다.

Mongolia's first constitution in 1924 declared the country a people's republic and established a socialist system, among other important changes. New constitutions were subsequently adopted in 1940, 1960, and 1992. The new Constitution of the Republic of Mongolia, adopted in 1992 after the 1990 democratic revolution, contained revolutionary changes from previous laws and was amended several times, in 2000, 2019, and 2023. The form of government in the Republic of Mongolia is based on the principle of separation of powers, with state functions divided among three branches. Although the country has a parliamentary system, it is effectively a bicameral system in that the power of the State Great Khural, the highest authority, is weaker than that of the president, who has negotiating powers. The president is directly elected by the people. The president has veto power over legislation enacted by the State Great Khural . The prime minister and cabinet are dependent on the State Great Khural , and the president has negotiating power in the appointment of the prime minister. The president also has the power to propose the dissolution of the State Great Khural , and the State Great Khural has the power to veto bills submitted by the president. In addition, power conflicts between the Supreme National Council, the president, and the prime minister have led to political unrest. After the 2017 presidential election, a power conflict between the President of Mongolia and theState Great Khural emerged in which President N. Bagabandi (1997-2001), who was elected from the Mongolian People's Revolutionary Party, used his power to consistently dismiss democratically elected prime ministers and consistently vetoed prime ministerial candidates. The constitution was amended in 2000 to limit presidential powers in order to provide checks and balances between the president and the State Great Khural . However, even after the 2000 constitutional amendment, political and legal conflicts between the powers continued with each regime change. Problems with the electoral system, such as voter accuracy, difficulties for small parties to enter the National Assembly due to the frequent election system, and voting rights for overseas nationals, have led to calls for a rational and fair electoral system. To improve this, the Constitution was amended in 2019 to 2023. It strengthened the competence and responsibility of the State Great Khural to represent the people and strengthened the power of the Prime Minister to create a balanced relationship between the institutions of power. Strengthened public participation by increasing the number of parliamentarians and introducing a mixed electoral system. Subsequent constitutional amendments in 2000, 2019, and 2023 are important efforts to create checks and balances among the coral of power. In this context, this paper aims to introduce the form of separation of powers in Mongolia since the transition and analyze the current efforts to create checks and balances between power corals. In doing so, it hopes to contribute to the development of democracy and political stability in Mongolia. I believe that this study will provide a foundation for a deeper understanding of the Mongolian Constitution.

상업은행의 행정인수인계는 일종의 행정강제조치이며 새로운 형태의 행정행위는 아니다. 해당 제도는 중국의 “상업은행법”과 함께 탄생하였고, 강제적･비제재적･비처 분적･임시적인 특징을 가지고 있다. 상업은행의 특수성으로 인해 상업은행 행정인수 인계 제도가 탄생한 이래, 2019년에 단 한차례의 상업은행 행정인수인계 사례가 발생 했으며, “상업은행법”상의 상업은행 행정인수인계에 대한 규정은 거의 대부분 개정되 지 않았다. 포(包)상업은행 인수인계사건의 발생은 상업은행 행정인수인계의 법적 규제에 존재하는 문제점들을 부각시키는 계기가 되었다. 상업은행 행정인수인계의 법적 규제에는 여전히 여러가지 문제점들이 존재하는데, 주로 인수인계 주체의 불완 전성, 인수인계 법적 조건의 불명확성, 인수인계 조직직책에 관한 규정의 불분명함 등이다. 이러한 문제점들로 인하여 상업은행 행정인수인계 과정에 적용되는 법이 결 여되어, 국제경험에만 근거하여 인수인계의 목적을 달성하게 되는데, 이는 법치사회 건설의 이념에 부합되지 않는다. 따라서 인수인계 실시주체를 명확히 하고, 인수인계팀 구성원의 임직자격을 규범 화하며, 인수인계팀의 책임부담 메커니즘을 구축해야 한다. 인수인계 실시주체를 국 가금융감독관리총국과 예금보험기금관리기구로 한정하고, 인수인계 실시주체가 인 수인계팀을 구성할 때, 인수인계팀 구성원의 임직자격을 적극적 자격과 소극적 자격 으로 규범화하여 인수인계팀의 전문성과 형평성을 보장해야 한다. 그리고 인수인계 조건을 명확히 하여, 상업은행 등급평가체계와 연결시켜야 한다. “신용위기”의 세분 화된 여섯 가지 상황을 바탕으로, “자산품질이 심각하게 부족”, “유동성이 심각하게 부족”등에 대하여도 세분화하며, 기존의 은행업･보험업감독관리위원회의 <상업은행 감독관리 등급평가방법>에 의해 형성된 등급평가체계와 연결하여, 인수인계할 수 있는 등급으로 평가될 경우 바로 행정인수인계를 진행할 수 있다. 아울러, 인수인계조 직의 권한을 명확히 해야 하고, 인수인계조직의 권력에 대하여 포괄적이고 상세한 규정을 해야 하며, 인수인계 조치의 종류와 절차를 개선하고 보완해야 한다.

The Administrative Transition of Commercial Banks constitutes an administrative enforcement measure, rather than a novel administrative action. It emerged concomitantly with the promulgation of the Commercial Bank Law of China, and is characterized by its compulsory, non-punitive, non-dispositional, and temporary nature. Given the unique characteristics of commercial banks, there has only been one instance of administrative receivership of a commercial bank since the inception of the system in 2019. Consequently, the provisions regarding administrative receivership in the Commercial Bank Law have remained largely unamended. The case of Baoshang Bank exposed the existing deficiencies within the legal framework governing the administrative receivership of commercial banks. The extant legal regulation of administrative receivership in commercial banks still suffers from several shortcomings, such as incomplete definitions of responsible entities, unclear statutory conditions for receivership, and ambiguous delineation of the duties of the transition organization. These deficiencies result in a lack of legal guidance during the administrative receivership process, necessitating reliance on international precedents to achieve the objectives of receivership, which stands in contradiction to the principle of establishing a rule-of-law society. To address these issues, it should clearly take over the implementation of the main body, standardize the qualifications of the takeover team members, and establish a robust mechanism for accountability within the takeover team. The responsible entities should be confined to the National Financial Supervisory Administration and the Deposit Insurance Fund Management Agency. When forming a takeover team, the qualifications of its members should be regulated in both positive and negative aspects to ensure the professionalism and impartiality of the team. The conditions for the transition should be clarified and linked to the commercial bank rating system. Based on the six detailed situations of the “credit crisis,” “serious lack of asset quality” and “serious lack of liquidity” will also be subdivided, and administrative handover can be carried out immediately if it is evaluated as an acceptable grade in connection with the existing rating system formed by the Commercial Bank Supervisory Management Rating Method of the Banking and Insurance Business Supervision and Management Committee.

商业银行行政接管是一种行政强制措施, 并不是一种新型的行政行为, 其伴随着我国《商业银 行法》诞生, 具有强制性、 非制裁性、 非处分性和临时性的特点。 由于商业银行的特殊性, 商业银行 行政接管制度诞生至今, 仅2019年出现了首例商业银行行政接管案例, 这也造成了《商业银行法》对 商业银行行政接管的规定, 基本上没有进行过修改。 直到出现包商银行接管案, 将商业银行行政接 管法律规制中存在的问题暴露出来。 商业银行行政接管法律规制仍然存在着接管主体不完善、 接管 法定条件不明确和接管组织职责规定不清晰的问题, 致使在商业银行行政接管过程中无法可依, 只 能根据国际经验来达到接管的目的, 这与建设法治社会的理念不符。 应当明确接管实施主体, 规范接管组成员的任职资格, 建立接管组责任承担机制。 将接管实施 主体限定于国家金融监督管理总局和存款保险基金管理机构, 在接管实施主体组建接管组时, 对接 管组成员的任职资格从积极资格和消极资格两方面来予以规范, 保障接管组的专业性和公平性。 应 当明确接管条件, 与商业银行评级体系相衔接。 将“信用危机”细分为六种情形的基础上, 对“资产质 量严重不足”“流动性严重不足”等进行细化, 并与原银保监会的《商业银行监管评级办法》形成的评级 体系进行衔接, 被评为可以实行接管这一级别的, 即可进行行政接管。 应当明确接管组织的权限。 对接管组织的权力进行全面且详尽的界定, 并且进一步丰富和完善接管措施的种类和程序。

중국 민법과 헌법의 관계는 중요한 기초 이론 문제로, 민법전 편찬하는 동안 여러 차례 열띤 논의를 일으켰고, 민법전이 공포된 이후에도 이러한 논의는 계속되고 있 다. 이에 대해 본 논문에서는 중국 민법과 헌법의 관계에 대한 학계의 기존 인지를 분석하고, 그 부족한 점을 지적한 후, 해외 민법과 헌법의 관계를 비교하여 중국 민법 과 헌법의 관계를 검토하고자 한다. 첫째, 중국 민법과 헌법의 관계에 대한 기존 인지를 바탕으로 보면, 민법과 헌법의 연구 학자들의 견해는 각자 학문의 입장이 강하게 반영되어 있다. 민법학자들은 주로 민법의 독립성 관점에서 민법과 헌법의 관계를 논하고, 헌법학자들은 주로 헌법의 최고성과 근본성 관점에서 두 법의 관계를 논하며 민법이 헌법에 종속된다고 본다. 그러나 두 부류의 학자들 모두 서로의 입장에서 생각해보지 못해 ‘순화된 가치 분석’ 을 실현하기 어렵고, 제시된 견해들은 여전히 논의할 필요가 있다. 둘째, 중국 민법과 헌법의 관계를 분석하는 데 있어서 입장상의 잘못된 인식이 존재하며, 정치적 입장, 학파적 입장, 혹은 학문적 입장 등의 요인의 간섭을 배제하기 어렵다. ‘헌법에 따라 본법을 제정한다’는 원칙을 인지할 때 두 부류의 학자들 모두 이것이 법원이 아니라 단지 형식적으로 정치적 색채가 담긴 합헌성 선언일 수 있음을 깨닫지 못했다. 공법 과 사법의 구분에 기반으로 할 때, 민법에 대한 인식이 민법과 헌법을 철저히 구분하 거나 구분하지 않는 잘못된 인식에 빠지기 쉬우며, 둘 사이의 융합 관계를 무시하게 되는 경향이 있다. 셋째, 유럽 각국의 헌법과 민법의 관계를 보면 유럽 각국의 현대 헌법이 형성되기 전에는 민법과 헌법의 관계가 내용적으로 혼재되어 있었으며 유럽 현대 헌법이 형성되기 초기에는 민법과 헌법이 형식적으로 독립된 상태에 있었다. 20세기 중반 제2차 세계대전 이후 유럽의 현대 헌법과 민법은 내용과 형식이 상호작용하는 형태를 연속적으로 가져왔고, 이는 대륙법계의 민법과 헌법 관계 발전에 관한 일반적인 규칙을 대표한다. 넷째, 중국 민법과 헌법 관계에 대한 분석은 해외 대륙법계를 참고할 뿐만 아니라 자신의 특수성도 보아야 한다. 중국은 민법보다 헌법 이 먼저 만들어졌지만 사법심사제도가 없어 현대성이 부족하다. 중국 민법과 헌법의 관계를 분석하려면 외부와 내부의 두 가지 관점에서 정치적 헌법과 규범적 헌법을 구분해야 한다. 중국 민법전은 형식상 헌법에 근거하고 있지만, 그 규범 내용은 헌법 뿐만 아니라 민법 자체의 관습, 중국 공산당의 정책, 사법 실천의 경험 등을 담고 있다. 중국 민법과 헌법의 관계는 완전히 종속적이거나 병렬적이거나 교차적으로 분 류할 수 없으며, 이들 간의 외부 관계는 강한 정치적 색채를 가지고 있음을 인식해야 하며, 내부 관계는 강한 규범적 색채를 가지고 있다고 인식해야 한다.

The civil constitutional relationship in China is an important fundamental theoretical issue that has sparked heated discussions over multiple periods in the history of compiling the Civil Code, and has not ceased since its promulgation. It is necessary to analyze the existing understanding of the civil constitutional relationship in the academic community, point out its shortcomings, and then reflect on China's civil constitutional relationship after comparing it with foreign civil constitutional relationships. Firstly, from the existing understanding of the relationship between the people and the constitution, scholars in the civil law and constitutional fields often have their own disciplinary positions. Civil law scholars often discuss the relationship between the people and the constitution from the perspective of the independence of civil law, while constitutional scholars often understand the relationship between the two from the perspective of the highest and fundamental nature of the constitution, believing that civil law belongs to the constitution. Both types of scholars have failed to empathize, making it difficult to achieve “purification value analysis”, and their proposed viewpoints need further discussion. Secondly, there is a misconception about the understanding of the relationship between the people and the constitution, which makes it difficult to eliminate interference from factors such as political stance, school stance, or disciplinary stance. Both types of scholars failed to realize that the formulation of this law based on the Constitution may not be a legal source, but rather a formal declaration of constitutionality with political connotations. When dividing based on public and private law, it is easy to fall into the misconception that civil law is completely divided or not divided between civil and constitutional law, while ignoring the integration relationship between the two. Thirdly, from an external perspective, before the emergence of modern constitutions in various European countries, the civil constitutional relationship was in a state of content confusion. After the emergence of modern constitutions in Europe, the civil constitution was in a state of formal independence. In the mid-20th century, after World War II, modern constitutions in Europe successively emerged, and the two were in an interactive form of content and form. This represents the general law of the development of civil constitutional relationship in the continental legal system. Fourthly, when it comes to China's civil constitutional relations, we should not only refer to the mainland legal system outside the region, but also recognize our own unique characteristics. Although China's constitution predates civil law, it has not established a judicial review system and lacks modernity. To analyze the relationship between the Chinese people and the constitution, we should start from both external and internal perspectives, distinguishing between political constitution and normative constitution. Although China's Civil Code is based on the Constitution in its external form, its normative content sources include not only the Constitution but also the civil law's own tradition, the CPC's policies and judicial practice experience. The relationship between China's civil law and the constitution cannot be completely classified as subordinate, parallel, or intersecting. It should be recognized that the external relationship between the two has a strong political color, and the internal relationship between the two has a strong normative color.

中国的民法与宪法关系是一个重要的基础理论问题, 在《民法典》编纂历程中多次引发热议, 《民 法典》颁布之后亦未停止。 有必要分析学界对民法与宪法关系已有认知, 指明其中存在的不足, 再对 比域外民法与宪法关系之后, 对中国民法与宪法关系进行反思。 第一, 从民法与宪法关系已有认知来看, 民法学者与宪法学者的观点多带有各自学科立场, 民 法学者多从民法独立性角度论述民法与宪法关系, 宪法学者多从宪法的最高性与根本性角度理解 二者关系, 认为民法从属于宪法。 两类学者均未能换位思考, 难以实现“纯化价值分析”, 提出的观点 均有待进一步商榷。 第二, 存在认知民法与宪法关系的立场误区, 难以排除政治立场、 学派立场或 学科立场等因素的干扰。 认知“根据宪法, 制定本法”时两类学者均未能意识到这可能并非法律渊源 而仅为形式上带有政治色彩的合宪性宣示。 基于公法与私法划分, 认知民法容易陷入民法与宪法截 然二分或不分的误区, 而忽视二者之间的交融关系。 第三, 从域外来看, 欧洲各国现代宪法产生之 前民法与宪法关系处于内容混同状态, 欧洲现代宪法产生初期民法与宪法处于形式独立状态, 20世 纪中期二战后欧洲现代宪法相继产生二者处于内容与形式互动形态, 这代表着大陆法系民法与宪 法关系发展的一般性规律。 第四, 对中国的民法与宪法关系既要参考域外大陆法系, 也要看到自身 特殊性。 虽然中国的宪法先于民法产生, 但并未建立起司法审查制度, 现代性不足。 欲分析中国民 法与宪法关系, 应先从外部及内部两个角度入手, 区分政治宪法与规范宪法。 虽然中国《民法典》外 在形式上根据宪法, 但其规范内容来源不仅有宪法还包括民法自身传统、 中国共产党的政策以及司 法实践的经验等。 中国的民法与宪法之间的关系并不能完全将其归入从属、 并列或交叉, 应认识到 二者的外部关系具有较强的政治色彩, 二者内部关系具有较强的规范色彩。

의사능력은 자연인이 민법의 주체로서 가지는 중요한 요소이며 행위무능력은 의사 무능력과 동등시하여서는 아니된다. 독일, 한국, 일본 등 국가의 민법전에서는 개체의 의사능력을 체현하는 행위능력제도와 대리제도에서 행위무능력자 또는 제한능력자 가 의사능력이 있는 전제하에서 시행한 일부 행위의 효력을 인정하며 동시에 그들이 대리인으로서 대외적으로 시행한 의사표시의 효력을 부정하지 않고 있다. 그러나 2021 년1월1일부터 시행된 중국 <민법전>은 행위능력제도에서 행위무능력자가 시행하는 법률행위의 효력을 부정하며 이는 행위무능력자를 과도보호하는 문제를 야기한다. 이것은 그들에게 잔존하는 의사능력을 무시한 것이며 동시에 제한능력자에 관한 의사 표시능력의 규정도 미비하다. 대리제도에 있어서 대리인의 행위능력에 관한 규정이 없으며 행위무능력자 또는 제한능력자가 대리인으로서 대외적으로 의사표시를 하는 상황을 무시하였다. 본고에서는 대리인의 행위능력에 관한 문제를 논의하면서 행위무 능력자가 대리인이 됨에 있어서 관련 법적근거가 불충분하고 제한능력자가 대리인으 로서 행하는 행위는 합리적이라는 결론을 도출하며 <민법전>의 행위능력제도에 있어 서 행위무능력자에 대하여 제한능력자와 유사한 규정을 두어 일정한 경우에 의사능력 을 인정하고 제한능력자에 관하여 유연성이 있는 보충적 규정을 두며 동시에 대리제도 에 관하여 대리인의 행위능력에 관한 규정을 증가하여 대리인이 제한능력자이더라도 그 주체자격이 영향을 받지 않는다는 것을 명확히 해야 함을 논의한다.

As the subject of civil law, natural person's capacity of expression of intention is an important factor that should be valued, and no capacity of civil conduct is not equal to no capacity of expression of intention. In the civil code of Germany, South Korea, Japan and other countries, the capacity system and agency system that reflect the individual capacity to express will not only recognize the validity of some acts under the premise that the person with no or limited capacity for civil conduct has the capacity to express will, but also do not deny the effect of the agent's external expression of will. On the contrary, China's Civil Code, which came into effect on January 1, 2021, denies the effectiveness of civil legal acts performed by persons without civil capacity in terms of capacity system, has problems of over-protection of persons without civil capacity and ignores their residual capacity to express their will, and admits that the flexible provisions restricting the capacity to express their will are not comprehensive. In the agency system, there is a lack of agent capacity rules, ignoring the situation and rationality of people without civil capacity or limited civil capacity as agents. Based on the conclusion that the reasonable basis for persons with no capacity for civil conduct as agents is insufficient and that persons with limited capacity for civil conduct as agents are highly feasible, this paper proposes to add more flexible provisions for persons with no capacity for civil conduct and persons with limited capacity for civil conduct in the capacity system of the Civil Code. It is suggested to recognize their ability to express their will, supplement the elastic provisions on persons with limited capacity for civil conduct, and add rules on agent capacity in the agency system to clarify that agent subject qualification is not affected by limiting civil capacity.

意思表示能力是自然人作为民法之主体应值得重视的重要因素, 而无民事行为能力并不等同 于无意思表示能力。 在德国、 韩国、 日本等国家的民法典对体现个体意思表示能力的行为能力制度 与代理制度中, 既承认在无民事行为能力人或限制民事行为能力人具有意思表示能力的前提下部 分行为的有效性, 也未否认其作为代理人对外意思表示的效力。 反观中国2021年1月1日施行的《民 法典》, 在行为能力制度方面否认无民事行为能力人实施的民事法律行为效力, 存在过度保护无民 事行为能力人问题以及忽视了其残存的意思表示能力, 同时承认限制民事行为能力人意思表示能 力的弹性规定也不全面。 在代理制度方面缺少代理人行为能力规则, 忽视了无民事行为能力人或限 制民事行为能力人作为代理人对外意思表示的情况与合理性。 本文将通过分析代理人行为能力规 则的相关问题, 基于无民事行为能力人作为代理人的合理依据不充足和限制民事行为能力人作为 代理人具有极强可行性的结论, 提出在《民法典》的行为能力制度中为无民事行为能力人增加同限 制民事行为能力人的弹性规定, 承认其一定的意思表示能力、 对限制民事行为能力人的弹性规定进 行补充, 并在代理制度中增加代理人行为能力规则, 明确代理人主体资格不因其为限制民事行为能 力而受影响的完善建议。

2001년에 중국에 도입된 사외이사제도는 중국 상장회사의 지배구조에 중요한 역할 을 하고 있다. 2019년에 개정된 <증권법>에는 ‘증권분쟁 특별대표자 소송제도'가 신설 되어 증권분쟁사건에 관한 소송실천에서 피고의 종류가 증가되었다. 강미약품사건 당시 5명의 사외이사들도 피고로 기소되어 일정한 비례범위 내에서 3억 6900만 위안 의 거액의 배상에 직면하게 되었다. 이는 당시 중국 사외이사들의 사직열풍을 불러일 으켰다. 회사에서 겸직하고 있는 사외이사로서 허위진술 분쟁에 직면했을 경우 어떻 게 책임을 져야 하는지? 어떤 책임을 져야 하는지? 책임을 져야 하는 근거와 출처는 무엇인지? 이러한 문제는 다시 중국 학술계와 사법계의 중시를 불러일으키고 있다. 2023년 7월, 중국 증권 감독 관리위원회는 <상장회사의 사외이사제도를 개혁할 데 관한 의견>을 실시하기 위하여 <상장회사의 사외이사 관리방법>을 공포하였다. 같은 해 12 월말, 전국 인민대표대회 상무위원회에서 심의 채택한 <회사법>은 사외이사제 도를 진일보 보완하긴 하였지만 주로는 중소 투자자의 이익을 수호하기 위해 이사 등의 책임을 강화하였다. 새로운 <회사법>과 <상장회사의 사외이사 관리방법>의 최신 규정에 근거하여 강 미약품 사건을 분석하여 보면 이사회의 구성인원으로서의 사외이사는 마땅히 회사 에 대한 주의의무를 게을리하지 말아야 하며 증권 허위진술 행위에 대해서도 책임을 져야 한다. 강미약품사건이 사외이사의 사직열풍을 불러일으킨 것은 바로 사외이사 의 책임을 추궁함에 있어서 중국에는 아직도 일련의 문제가 존재하기 때문이다. 우 선, 사외이사의 책임에 대한 명확한 법 규정이 결핍하여 사법실천가운데서 법관의 자유재량권이 확대되면서 부동한 재판 기준 및 재판 결과를 초래하고 있다. 둘째, 주의의무 기준이 명확하지 못하고 사외이사가 지는 책임이 너무 크다. 그리고 사외이 사에게 어떤 형태의 민사적 배상책임을 지우게 할지가 학술계에 아직 쟁의로 남아있 다. 이외에도 사외이사 책임에 관하여 중국에서는 구체적인 감면 사유와 그에 상응한 메커니즘이 구축되지 못하고 있다. 사외이사제도는 미국, 일본, 한국 등 나라에서 광범위하게 응용 발전되었으며 실 천가운데서 얻은 경험은 중국 회사의 지배구조에 일정한 참고적 가치가 있다. 우선, 사외이사의 선임 절차를 최적화해 사외이사의 ‘독립성'을 확보함으로써 사외이사의 책임을 명확히 하도록 한다. 둘째, 차별화된 보수제도와 배상액 상한 제도를 실시함 으로써 사외이사가 자신의 주의의무를 착실히 이행하도록 독촉하고 경영판단규칙을 도입하여 ‘주의의무” 기준을 보완해야 한다. 셋째, 이사 책임 보험 제도를 충분히 이용 하여 정관의 형식으로 사전에 사외이사를 위하여 책임감면 메커니즘을 설정하여 사 외이사의 직무 이행을 보장해 주어야 한다.

Since its introduction in 2001, the independent director system has played an essential role in corporate governance. However, the Kangmei Pharmaceuticals case ruled that independent directors were liable for huge compensation totaling 369 million yuan within a specific range, leading to a rise in the resignation rate of independent directors. As an independent director, how do you assume responsibility in the face of false statement disputes? What kind of responsibility? What is the precise foundation and source of responsibility? In fact, the Judicial Interpretation of False Statements prior to the 2022 , because of the existence of a predicate proceeding for commencing a civil action, there have been very few cases in which independent directors have been held liable for civil liabilities, and when there have been cases, they have gone unnoticed because of the small amount of compensation for which they have been held liable.The China Securities Regulatory Commission and the State Council have successively issued The Rules for the Implementation of the System of Independent Directors of Listed Companies and the Opinions on the Reform of the System of Independent Directors of Listed Companies, which have been issued successively, are mostly aimed at safeguarding the interests of small and medium-sized investors.July 2023, the State Council introduced the Directors' Measures for the Administration of Independent Directors of Listed Companies. In December of the same year, the NPC Standing Committee passed the new Company Law,which also aims to protect the interests of small and medium investors,enhance the accountability of directors and regulators,and play a modest role in the institution of independent directors and their responsibilities. Based on an extensive survey of relevant overseas systems, independent directors play an essential role in corporate governance and can apply to proportional joint and liability. However, some challenges, such as unclear boundaries of responsibility, unclear standards of diligence and responsibility, and lack of responsibility reduction and remission mechanisms, aggravate the burden of responsibility of the five independent directors of Kangmei Pharmaceutical. In this regard, the optimization path is put forward, such as clarifying the responsibility boundary of independent directors, refining the recognition standard of diligence and responsibility, and constructing the corresponding responsibility reduction and remission mechanism. Strives to protect investor rights and interests, improve corporate governance, promote the growth of the capital market, and encourage the development of the independent director system.

独立董事制度, 自2001年引入以来在中国上市公司治理层面起了重要作用。 然而康美药业案判 决五位时任的独立董事在一定比例范围内承担共计3.69亿元的巨额赔偿, 引发中国独立董事的辞 职热潮。 作为兼职的独立董事, 面对虚假陈述纠纷, 应如何承担责任?承担何种责任?承担责任的依 据和来源究竟是什么?事实上, 2022年修改之前的《虚假陈述司法解释》因存在提起民事诉讼的前置 程序, 要求独立董事承担民事责任的案件极为少数, 即便是有也都因为承担责任的赔偿额较少而未 被关注。 中国证监会、 国务院先后出台的《上市公司独立董事规则》（简称《独董规则》）、 《关于上市公 司独立董事制度改革的意见》（简称《意见》）多是维护中小投资者利益。 2023年7月, 中国证监会为落 实《意见》的实施, 公布了《上市公司独立董事管理办法》（简称《独董办法》）对独立董事制度进行了优 化 ; 同年12月底, 全国人大常委会审议通过的《中华人民共和国公司法》（简称新《公司法》）也旨在维 护中小投资者利益, 强化了董监高责任, 对独立董事制度及责任承担问题起到的作用并不明显。 基于新《公司法》及《独董办法》的最新规定, 在深入探讨康美药业中独立董事的承担责任问题 时, 指出作为董事会成员的独立董事理应勤勉尽责, 对证券虚假陈述纠纷承担责任。 受2019年《证券 法》新增特别代表人诉讼制度影响, 康美药业案中的五位独立董事被列为被告, 导致其面临3.69亿 元的巨额赔偿。 出于对独立董事自身利益的考量, 法院在司法过程中会综合考量独立董事的职责特 点, 对独立董事责任和内部董事责任予以区分。 但因立法层面缺乏对独立董事责任的具体规定, 导 致了不同的裁判标准和结果。 而康美药业案发后, 出现大量独立董事辞职的现象, 也恰好反映了中 国独立董事在责任承担层面所面临的一系列困境 : 首先, 由于缺乏明确的法律法规对独立董事责 任进行界定, 司法过程中法官的自由裁量权得以扩大, 从而导致不同的裁判标准及判决结果。 其次,勤勉尽责的标准未予明确, 独立董事承担责任过重, 而学术界对于独立董事适用何种形态的民事赔 偿责任尚存争议, 此外, 中国的独立董事制度还缺乏相应的责任减免机制。 独立董事制度在美国、 日本和韩国等国家的日本和韩国等国家实践过程中得到了广泛的 应用 和发展, 得到了广泛的应用和发展, 其在实践中的经验对中国公司治理具有一定的借鉴意义。 首先, 在处理独立董事责任边界不清时, 可充分发挥上市公司独立董事委员会的作用, 通过优化独立董事 的选任程序, 确保独立董事的“独立性”。 不仅如此, 还应将监督职责不仅如此, 还应将监督职责规定 为独立董事的核心职责以明确独立董事的职责定位。 独立董事的核心职责以明确独立董事的职责定位。 其次, 在处理勤勉尽责认定标准不明的问题 上, 应摒弃“签字即罚”的思维模式, 通过设立差异化的薪酬和赔偿额上限来敦促独立董事勤勉尽责, 此外, 为避免独立董事自证难的问题, 还应完善独立董事“勤勉尽责”的认定标准。 最后, 在处理独立 董事责任减免机制的问题时, 除充分发挥董事责任保险的作用外, 还应通过公司章程的形式为独立 董事设定事前的责任减免机制, 并在公司内部设立独立董事补偿制度, 通过制定合适的补偿措施, 为独立董事提供履职保障。