Earticle

이 연구는 최근 북한에서 제⋅개정된 법률에서의 여성관련 규정들을 분석하여 북한여성의 법적 지위 변화와 그 전망을 밝혀내고자 하였다. 1990년대 중반 경제위기 이후 북한은 사회변화 를 반영하여 1998년 헌법 개정을 시작으로 2000년대 들어 다수의 여성관련 법률들을 제⋅개정하 기 시작하였다. 사실 북한여성들은 식량난으로 인해 가족부양의 책임을 떠안게 되어 시장에서의 경제활동과 가정에서의 육아를 포함한 가사노동까지 책임져야 하는 이중부담을 겪어야 했다. 뿐만 아니라 그들은 생계전선에서 인권침해까지도 감수해야 했다. 이들의 인권침해가 심각한 수준에 이르게 되어 국제사회는 여성인권문제에 대해 지속적으로 개선해 줄 것을 요구하였다. 이에 북한은 2001년 여성차별철폐협약에 가입, 2002년 국가보고서를 제출, 2010년 UN 여성차별철폐위원회의 권고를 일부 수용한 ‘여성권리보장법’을 제정하기에 이르렀다. 이에 앞서 북한은 2004년 형법에 성매매 처벌규정을 신설, 2009년 북한헌법 최초 인권보장에 대한 명문규정을 신설하기도 하였다. 최근 북한 여성관련 법제도의 분석결과, 특히 여성권리보장법에서 북한여성의 법적 지위 변 화에 큰 영향을 끼치거나 향후 그러한 변화를 줄 수 있는 법적 근거들을 발견하였다. 이를 통해 다음의 몇 가지 의미 있는 전망을 내릴 수가 있다. 첫째, 북한여성의 정치 참여와 관련해서 이 법상 여성대의원의 비율제고 규정은 향후 각급 인민회의에서의 여성할당제 도입 또는 여성대표성 제고의 법적 근거가 될 것으로 예상된다. 둘째, 북한여성의 공직 및 경제활동 참여와 관련해서 이 법은 국가기관에서의 여성채용 및 기관⋅ 기업소⋅단체의 여성간부 양성⋅선발 등에서의 여성차별금지 규정을 두고 있다. 이는 향후 북한여성들에게 공직참여 및 국가기관에서의 간부승진의 기회를 적극적으로 줄 수 있는 법적 근거가 될 것으로 예상된다. 셋째, 가정폭력, 성매매, 성폭력 등 여성폭력행위를 포함한 각종 인권침해 금지와 관련해서 이 법은 상세규정들을 두어 북한여성의 인권을 폭넓게 보장하고 있 다. 이러한 규정들은 여성의 인신과 직접적 연관이 있는 규정들로 그간 제기되어 왔던 여성인권 침해를 개선할 법적 근거가 된다. 끝으로, 출산의 자유와 관련해서 이 법은 여성은 자녀를 출산 하거나 출산하지 않을 권리가 있음을 명시하고 있다. 이는 법해석상 여성의 재생산권에 대한 법적 인정으로 볼 수 있어, 향후 북한여성의 재생산권 보장에 대한 법적 근거가 될 것으로 예상 된다.

The aim of this study is to find out the change of women’s position and its prospects by analyzing women-related statutes legislated or amended recently in North Korea(NK hereafter). The food shortage beginning from the 1990s has made women’s shoulder doubly burdened with economic activity in the market as breadwinners for their families as well as domestic labor including child care. Moreover, their human rights have been violated in the process. As the human rights violations against North Korean women reached a serious level, the international society has been urging constantly to improve these human rights issues. As a result, NK joined the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women in 2001, and submitted her report in 2002. In 2010, NK finally came to enact 'Women's Rights Protection Act' which includes some of the recommendations from the UN Committee on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women. Earlier, NK had established the clause of prostitution penalty in the Criminal Law in 2004, and for the first time established the provision as to the protection of human rights on the Constitution in 2009. By the result of analysis of recent NK women-related statutes, it is found that some legal grounds especially in Women's Rights Protection Act could have a significant impact on the legal status of North Korean women or could contribute to a change of their future. The prospects of such change are as follows: First, with regard to the political participation of North Korean women, the Act includes the provision on increasing percentage of women’s political representatives. It is expected to be a legal basis for introducing a quota system for women at all levels of the People's Assembly. Second, with regard to the participation of public and economic activities of North Korean women, the Act includes the provisions on the prohibition of discrimination against women in employing in the national agencies and, selection of cadres in the institutions, enterprises and organizations. These can provide legal bases to actively give North Korean women more opportunities of public participation and promotion of cadres in the various institutions. Third, with regard to human rights violations including domestic violence, sexual violence, prostitution against North Korean women, there are detailed provisions to protect women's human rights in a broad range in this Act. These provisions are the legal bases to improve North Korean women’s human right issues that have been raised by international society constantly. Finally, with regard to the birth liberty of North Korean women, the Act includes the provision that women have a right to give birth to a child or not to give birth to. This Act recognizes women’s reproductive rights legally. Therefore it is expected to be a legal basis for protecting North Korean women’s reproductive rights.

우리민법은 혼인의 재산상 효력을 정하고 있는 제829조에서 부부재산계약에 관하여 규정하 고, 제830조와 제831조를 통하여 법정재산제로서 별산제의 원리를 취하고 있으며, 이혼의 효과 로서 제839조의2에서 재산분할청구권을 규정하고 있다. 이러한 부부재산제도의 틀은 일본민법 의 그것과 거의 동일하다. 프랑스민법이나 독일민법이 비교적 상세히 부부재산제도를 규정하고 있는 반면에 일본민법과 한국민법에서는 그렇지 못하다. 일본민법의 경우에도 제755조에서 혼 인 전의 부부재산계약에 관해서, 제762조에서 별산제의 원리를, 그리고 제768조에서 이혼에 의 한 재산분여제도를 규정하고 있다. 일본민법에서도 사망에 의해서는 재산분할이 이루어지지 않음이 원칙이고, 다만 제892조(배우자의 상속권)에 따라 해결하게 된다. 이 제도를 통하여 부부의 재산적 독립과 부부의 평등을 실현하려 했다고 평가할 수도 있지만, 그것은 어디까지나 부부의 형식적인 평등이고, 실질적인 평등을 실현할 수가 있는 것은 남편과 동일한 정도의 수입이나 재산을 가지는 처뿐이었다고 할 수 있다. 오늘날 사회구조의 변화와 더불어 부부의 성별 역할분담도 변화해 가고 있다. 즉 처가 ‘전업주 부’인 형태에서 ‘맞벌이’ 부부의 형태로 변화해 가고 있는 것이다. 이러한 관점에서 이 글은 일본 에서의 재산분할에 논의가 한국에도 많은 시사를 줄 것으로 생각하면서, 일본에서의 재산분할에 관한 학설의 동향을 살펴보고, 혼인형태의 다양화에 대응하여 그리고 형평성을 갖춘 부부재산의 청산을 목표로 하여 일본의 판례와 학설이 어떻게 전개되어 왔는지를 살펴서 우리법의 재정비에 시사를 얻고자 한다.

Under the current Matrimonial Property System in Civil Law, couples who are going to marry can arrange with each other about using the property of marriage before get married. And they can divide the matrimonial property on divorce. Korean Civil Law prescribed those rules in Art. 829, 839-2. That structure is very similar to Japanese Matrimonial Property System in Japan Civil Law. In this article, the author described theories and legislation on the matrimonial property system in Japan in chronological order. And found the imbalance between the provisions(§§ 762, 768 Japanese Civil Law). Furthermore, marriage types are changed today compared with the situation at the time of legislating Civil Law(Meiji). In EU, the CEFL recommended that member countries should choose [the participation in acquisitions] and [the community of acquisitions] as the legal property system. According to the recommendation, Germany and France entered into a treaty on establishing the Wahlgüterstand(similiar to Zugewinngemeischaft). In Japan, there are many suggestions that urge the legislature to embrace the ECFL’s recommendation. Many scholars have stressed that Japanese needs new matrimonial property system which is suitable for new marriage types. To meet the demands of the times, we also may need to reconsider our matrimonial property system now.

아편 전쟁 이후, 중국은 근대 자본주의적 상공업이 발전하기 시작하였는데, 외국자본주의에 의해 경제적 약탈이 진행되었다. “회사”라는 형태가 중국에 도입된 것은 1872년 중국이 서양의 회사제도를 참고하여 기선초상국(轮船招商局)을 설립하면서 부터이다. 청일전쟁 패배로 청나라 정부는 단순한 기술의 학습으로는 전체 국면을 변화시킬 수 없고 제도 상의 개혁이 있어야 함을 인식하고, 1902년 2월 2일 시대에 맞게 법을 개정하도록 하고 각국의 입법례를 참고하여 1904년 공포한 것이 “흠정대청상율(钦定大清商律)”이다. 흠정대청상율은 “상인 통례(商人通例)”, “회사율(公司律)” 로 구분되며, “회사율”의 공포는 서구열강의 법률제도에 대응하 기 위한 것으로서, 중국 상황에 부합되지 못하여 완전한 시행을 이루기 어려웠지만, 첫째, 근대적 회사가 설립되었으며, 회사율 제정에 따른 “회사등록시범장정(公司注册试办章程)”, “상부가 각 성 에 상무의원 파견에 관한 장정(商部议派各省商务议员章程)”이 제정되었다. 둘째, 신설회사는 회사 율에 의해 회사설립 등에 관한 내용을 규정하고, 회사의 투자설명장정(招股章程)과 회사 장정은 회사율에 의하여 제정하여야 한다. 셋째, 근대적 회사로 법적 보호를 받을 수 있는 법인, 유한 책임, 주주 평등의 원칙 등을 규정하였다. 1904년 회사율의 문제점은 첫째, 체계상 불합리, 둘째, 회사 변경, 해산 시 등기여부 등에 관한 문제, 셋째, 합자회사와 합자유한회사에 관한 규정의 문제, 넷째, 등기 효력에 관한 문제 등이 존재하였다. 이러한 문제들을 각 지방 상회(商会)가 회사와 관련하여 조사한 “상법조사안이유서(商法调查案理由书)”를 1909년 제정한 회사율초안(公司律草 案)에 반영하였다. 회사율초안은 334조로, 총칙, 무한회사, 양합회사, 주식회사, 주식유한회사, 벌칙 등 6장으로 구성되었고 각국의 입법례와 중국의 경제상황을 참고하였다. 신해혁명(辛亥革命) 이후, 1914년 북양정부 농상부(农商部)는 대청상율의 회사율(公司律)을 개정한 회사조례(公司条例)를 공포하였다. 1904년 회사율은 중국 회사관련 입법의 시작이었으 며, “상법조사안이유서”는 상인이 입법에 참여하여 1904년 “회사율”을 보완하였다. “회사조례”는 “상법조사안이유서”을 참고하였기에 1904년의 “회사율”을 연구하는데 중요한 의의가 있다. 본 연구는 청나라 말 법제 근대화 중에 출현한 1904년 “회사율”과 1909년 “회사율초안”을 비교 하고 회사규정의 변화에 대하여 살펴보고자 한다.

Since the Opium wars, China began to develop with modern capitalist commerce and industry, and economic plunder by foreign capitalism began. Beginning of introduction of the type “company” to China was the establishment of Attraction of investment bureau in 1872 that China founded by referring to the western company system. Due to defeat in Qing Japan War, Qing government came to recognize that a simple learning of technique could not change the overall aspect but institutional revolution was necessary. In February 2, 1902, Qing government announced “Commercial Law of Great Qing Dynasty” in 1904 by revising the law proper for the period and referring to the legislation case of each country in February 2, 1902. Commercial Law of Great Qing Dynasty was divided into “Merchant convention”, “Company Law”, Announcement of “Company Law” is to react legal system of the Western Powers, which was difficult to implement completely since it didn't accord with the situation of China, however, first, modern company was established, also, “Pilot regulations for Company registration”, “Regulations for Business Members dispatch of Ministry of Commerce to each state” were enacted according to enactment of Company Law. Second, newly founded company should define the content regarding company foundation, etc. by Company Law, and enact regulations for company investment briefing and company regulations by the Company Law. Third, it defined corporate body, limited liability, and principle of stock holder's equality, etc. that can be legally protected as a modern company. Problems of 1904 Company Law are, first, irrationality on system, second, problem of whether or registration in case of company change or disassembly, third, problem of regulation for limited partnership and limited liability company, fourth, problem of effect of registration, etc. These problems were reflected in Draft of Company Law, that each district Chamber of Commerce enacted “Commercial law investigation case reason book” in 1909, which was investigated these problems related to company. Draft of Company Law is article 334, which includes 6 chapters, i.e. Ordinance, General rules, Unlimited company, GmbH & Co. KG, Corporation, Co., Ltd.(KGaA), and penalty, referring to legislation case of each country and economic situation of China. Since Xinhai revolution, agricultural commercial division of Northern government announced Companies Ordinance which revised Company Law of Commercial Law of Great Qing Dynasty. In 1904, Company Law was the beginning of legislation related to company of China, and regarding “Commercial law investigation case reason book”, tradesman participated in legislation and complemented “Company Law” in 1904. Since “Companies Ordinance” referred to “Commercial law investigation case reason book”, it was significant in researching “Company Law” in 1904. This research intended to compare “Company Law” of 1904, realized in the middle of modernization of legislation in late Qing Dynasty and “Draft of Company Law” in 1909, and investigate the change of company regulation.

베트남은 체제전환 이후 행정개혁을 수행해 왔으나 눈에 띄는 성과는 없으며 행정법제도 2000년대 이래 세분화된 입법 및 개정을 수행하고 있으나, 이러한 법제 개편이 실제 충실히 집행 되고 있는지는 여전히 의문스럽다. 하지만, 인민의 권리 및 법익 침해 구제에 중점을 두는 법제 가 도입되고 있는 것을 볼 때 행정의 개혁, 합리화 및 권익 구제라는 정책과제를 놓고 지속적으 로 법제를 개선해 오고 있는 것은 사실로 보인다. 구체적으로 본 연구는 2000년대 후반 베트남의 행정법제의 개혁을 배경으로 도입된 행정소송 법, 이의신청법과 공익침해행위 신고법의 분화를 살펴보았다. 또, 반부패법을 위시한 다양한 형태의 부패방지법제를 개괄해 보았다. 성장 잠재력이 높은 베트남 경제가 향후 지속적으로 발전하고 더 다양한 인민의 권익 보호 요구가 표출되면서 행정절차법 및 부패방지법제의 추가적 인 제⋅개정이 이루어질 것으로 예상된다. 꾸준한 모니터링을 통한 자료와 연구의 축적은 향후 법제 지원 및 대북 협력에 효과적인 자료가 될 것이다.

In Vietnam, administrative reform has been conducted after its reformation of regime; nonetheless, no conspicuous result has been reported so far. Vietnamese legislative body has been elaborating and amending its Administrative Law since the 2000s. However, it is questionable whether the legislative reorganization is really being enforced in practice. Nevertheless, given the introduction of public law for the rectification of human rights abuse and violation of law, it deems reasonable that Vietnam has been continuously reforming its legislation pursuant to the policy agenda, which is administrative reform and streamlining, and protection of human rights. The thesis reviews the Vietnamese Administrative Procedure Law, and Vietnamese Law on Complaints & Denunciation, introduced during the era of administrative reform. Moreover, various forms of Vietnamese anti-corruption laws were also examined. It is highly anticipated that more various legal reforms for protection of human rights in the area of administrative law will come up with the Vietnamese continuous economic development. Accumulating related information through constant monitoring would be beneficial for legal co-operation between Korea and Vietnam, which will ultimately lead to favorable co-operation between two Koreas, South and North which is likely to pursue a path of open policy similar to Vietnam.

중국에서는 중국경쟁법이 2008년에 도입된 이후에 경쟁당국의 의한 공적집행이 아닌 사적집행을 중심으로 경쟁법의 발전이 이루어져 왔다. 최근에는 경쟁법상 시장 지배적지위 남용금지와 관련된 의미 있는 사건들이 있었는데, 이는 향후 중국경쟁법 의 발전잠재성을 보여준다. 특히, 2014년 Qihoo 판결은 양면시장(two-sided market)과 관련된 사건으로 국제적으로 큰 이슈가 되고 있는 신경제(New Economy)분야에서의 경쟁법 사건이라 할 수 있다. 본 연구는 중국경쟁법의 시장지배적지위 남용금지 규정과 집행일반을 포함하여 이와 관련된 최근 판례법을 살펴보도록 한다. 또한 현재 중국에서의 경쟁법은 사적소 송에 집중되어 있는 만큼 공적집행을 통한 경쟁법과 경쟁정책이 필요하므로 의미있 는 경쟁당국의 집행을 논하고자 한다. 무엇보다 법적확실성(Legal Certainty)를 구축할 수 있는 지침을 설정함으로써 집행의 예측가능성을 높이는 것도 중요한 문제라고 할 수 있다. 최근 중국경제의 국제화는 경쟁법에서의 글로벌 스탠더드를 형성하는데 큰 영향을 줄 것으로 예상된다.

Since the Chinese antitrust law entered into force, there has been noteworthy development in its implementation through private litigation rather than public enforcement. The Chinese courts have recently made groundbreaking rulings on the abuse of market dominance cases that demonstrate the potential for the development. In particular, it is important to discuss the 2014 Qihoo ruling that is related to the issue of a two-sided market. This article aims to introduce not only the substantive provisions regarding abuse of market dominance in China, but also its implementation, and discuss the courts’ current approach. This article also suggests proposals for effective public enforcement, thereby ensuring legal certainty through the guidance to economic entities, practitioners, and judges. As the Chinese competition regime has dealt with a number of important cases, rapid development in Chinese antitrust law and policy is foreseeable. In sum, the globalisation of the Chinese economy will contribute to the establishment of global standards as it faces international competition.

“전통적 부족”이 그 스스로의 발전과 진화에 따라 형성하게 된 노하우, 기법 또는 기술 등을 총칭하여 전통지식이라 한다. 이러한 전통지식을 어떠한 방법과 어떠한 정도로 법률적, 특히 지적재산권(“IP”)적 차원에서 보호할 것인지 세계적인 이슈가 되고 있다. 주지하는 바와 같이 중국은 세계 최대의 개발도상국으로써 많은 전통자원 을 보유하고 있는데, 근자 중국 특유의 전통지식보호를 위하여 전통지식의 특징과 현상에 관하여 더욱 철저히 조사, 유의미한 보호정책의 마련이 시급하다는 목소리가 커져가고 있다. 민족의학과 관련한 전통지식은 기본적으로 의료 처방 및 약재 배합의 형태를 가지 고 있으며, 민족 이론, 포제 기법, 의료 및 의약 처방, 민간 처방 및 치료 기술을 포함 하는 것으로 이해된다. 이러한 전통지식은 소수민족의 독창적 창조의 성과에 해당하 는 것이므로 마땅히 보호되어야 할 것이며, 그러한 보호의 방향은 관련한 경제적 가 치 평가와 이를 통한 IP 수혜라고 할 수 있을 것이다. 이러한 관점에서는 민족의학에 관한 중국의 입법적 노력은 소수민족 그룹의 소중한 문화 및 과학 유산을 보호하고 개발하는 데 필수적일 뿐더러 체계적인 법제의 실행을 통하여 전통 민족의학의 발전 및 보건복지의 개선에도 매우 긍정적으로 작용될 것으로 판단된다. 나아가 소수민족 지역사회 구성원들이 전통지식과 관련하여 정당한 IP 수혜를 받게 된다면, 소수민족 지역사회는 더욱 빠른 속도로 경제⋅사회적 발전을 이룰 수 있을 것으로 기대된다. 중국은 현재까지 전통의학에 관한 법적 보호에 있어서 총론적으로는 적지 않은 성과를 얻었다고 할 수 있으나, 개별적 각론에 있어서 특히 전통 민족의학 보호에 있어서는 여전히 개선될 부분이 상당한 것으로 사료된다. 또한 개별적⋅구체적 규정 의 불비로, 기존의 법률 규정이 최신 과학기술의 발전 속도와 부합되지 않는 상황이 발생하고 있는데, 이러한 측면을 개선코자 추가적인 입법적 조치로 나아간다면 중국전통 민족의학에 대한 보호는 세계적 흐름에 부합할 수 있을 것으로 예측된다.

Traditional knowledge refers to the sum of know-how, techniques and skills that “traditional tribes” have created along with their development and evolution. How to protect traditional knowledge through legislation, especially how to bring it under intellectual property(“IP”) protection, is an issue of global concern. As the world’s largest developing economy, China is home to a large amount of traditional resources. Hence, it is necessary for China to make a thorough research on the characteristics and manifestations of traditional knowledge, as well as policies conducive to its protection, so as to gradually explore China-specific way of protecting traditional knowledge. Traditional knowledge associated with ethnic medicine takes the form of medical formula and compatibility of medicines, and covers ethnic medicine theory, medicine processing method, medical and medicinal formula, folk recipe and treatment technology. As the result of ingenious creation of minorities, it is of enormous economic value and carries immeasurable IP benefits. Therefore, the legislative efforts to protect traditional ethnic medicine is instrumental in carrying forward, protecting and exploiting precious cultural and scientific heritages of all minorities groups. Once enabling legislation is in place, traditional ethnic medicine will flourish and play a bigger role in improving public health-care. Moreover, ethnic communities would witness quickened social and economic progress if they were assured of the IP benefits deriving from their traditional knowledge. Though China has made some achievements in the legislative effort to protect traditional medicine, there is still much to be improved, especially when it comes to traditional ethnic medicine protection. For the lack of specific rules, the current rules are too obsolete to keep pace with the latest developing trend. So China is expected to make more efforts to protect traditional ethnic medicine and its related intellectual property, so that the traditional ethnic medicine in China would keep pace with the times and the international practice.

The disconnect between obligation law theory and marriage law theory in and outside China which both cannot grasp the formation mechanism and establishment elements of communal obligation of spouse results in not only which there exists there misunderstandings on how to identify communal obligations of spouse in Chinese legislation, trial practice and civil law theory, and the three criterions to identify communal obligations of spouse which contains the common-life theory, the marriage-relationship theory and the couple’s consensus theory fail to grasp the nature of communal obligation, but also cause many civil codes outside China use innaccurate terms to convey the concept of communal obligations and confuse the concept of communal obligation with that of solidary obligation and indivisible obligation. Communal obligation system highlights the legal idea of groupism. Therefore, communal obligation is an obligation to maintain the relationship between common owners. Communal obligation is neither obligation pro parte and divisible obligation, nor solidary obligation and indivisible obligation The establishment elements of communal obligations of spouse contain existence of community property system and obligations from couple’s common life. So the obligation from couple’s common life under martial separate property system belongs to joint obligation. The above-mentioned theories should be reflected in the perfection of law on how to identify the nature of obligation in the name of the couple or the one in China.

域内外债法理论与婚姻法理论对夫妻共同债务认定之研究脱节, 未能把握夫妻共同债务的形 成机理及成立要件, 致使中国现行立法、 司法及学说对夫妻共同债务认定出现三大误区, 夫妻共同 债务认定之 “共同生活目的论”、 “婚姻关系论” 及“夫妻合意论 ”三大标准未能把握共同债务的本质 属性, 亦导致域外诸多民法典对共同债务术语的使用极不规范, 往往将共同债务概念与连带债务或 不可分债务概念相混淆。 共同债务制度凸显了团体主义的法理念, 共同债务乃共同共有人维系共同 关系所负的债务, 夫妻共同债务则为共同共有财产制下维系夫妻共同生活所负的债务。 共同债务既 非按份债务、 可分债务, 亦非连带债务、 不可分债务。 夫妻共同债务的成立须具备夫妻共同财产制 的存在及为夫妻共同生活所负债务两要件。 分别财产制下夫妻共同生活所负的债务属连带债务。 中 国夫妻对外举债性质之认定立法须贯彻夫妻共同债务的形成机理及其成立要件理论。

The exclusion rules of the illegal-obtained evidences in a way of stipulating “non-available evidences for verdict” in China are a kind of result control instead of process control. Therefore, illegal evidence exclusion, interpreted as that illegal evidence “shall be excluded from the program” in court is a paralogism. On the one hand, the illegal evidence exclusion from the proceedings is only for similar evidence to take off the “illegal” coat or to put on a “legal” vest; on the other hand, it will be truly beneficial to the defendant, to focus on reasoning out the inadmissibility characteristics of the illegal evidence in the judgment, and further to convert the issue of admissibility of the illegal evidence to reductive application of probative force.

我国 “不得作为定案根据” 的非法证据排除规则是一种结果控制, 而不是过程控制, 因此, 非法证 据排除, 被解释为将非法证据当庭 “从程序上予以排除” 是一种逻辑倒错。 一方面, 将非法证据排除 于程序之外只不过是让同类证据脱下了 “非法” 外套或者换了一个 “合法” 马甲而已。 另一方面, 侧 重于将非法证据不可采的特征在判决书之中进行说理, 并进一步通过将非法证据的证据能力问题 转化为证明力规则的减等适用才可能真正让被告人得实惠。

본 논문은 조망권 침해시 위법성을 판단하는 기준으로서 수인한도에 관한 연구이다. 조망권 침해가 불법행위가 되기 위해서는 성립요건으로서 위법성이 필요하다. 그런데 어느 정도 조망권 을 침해해야 위법성이 성립되는가는 매우 어려운 문제이다. 이러한 문제를 해결하기 위해 고안 된 것이 수인한도론이다. 수인한도론은 사회에서 공동체 생활을 하는 동안 일방이 타방의 조망 이익을 침해한 경우에도 상호간에 어느 정도까지는 이러한 침해를 참고 견디어야 할 범위, 즉 수인의 한도가 있음을 전제로 하여 이 한도를 넘는 침해가 있는 때에 한하여 위법성이 있다고 하는 견해이다. 이러한 수인한도론이 위법성을 판단하는 기준으로서 학설과 판례의 지지를 받고 있다. 대법원이 조망권을 주위경관을 통해 심미적인 안정감을 갖게 하는 고유 의미의 경관조망 과 건물의 축조로 인한 시야차단에 따른 천공조망으로 구별하여, 유형에 따른 수인한도의 판단 요소들을 종합적으로 고려하고 있다. 합리적인 시도라고 여겨진다. 본 논문에서는 이러한 대법 원의 분류에 따라 수인한도의 판단 요소를 구체적으로 논구하였다. 고유한 의미에서의 경관조 망권의 침해에 대한 위법성의 판단은 무엇보다 지역성을 중시하면서 침해의 정도 등 기타의 기준들을 종합적으로 고려해야 할 것이다. 천공률이나 조망률에 대한 정량화와 객관화할 수 있는 방안들을 논구해 보았다. 이러한 방법과 함께 공공성과 공법상의 규제 등을 포함한 그 밖의 요소들을 종합적으로 검토하는 체계를 구축한다면 조망권의 침해에 대한 판단기준은 상당 히 객관화할 수 있을 것으로 여겨진다.

Die Arbeit wird ueber die Grenze der Duldung als eine Uurteilsrichtlinie der Rechtswidrigkeit beim Eingriff des Aussichtsrechts untersucht. Es erfodert die Rechtswidrigkeit, um das Delikt beim Eingriff des Aussichtsrechts entstehen zu koennen. Welcher Eingriff des Aussichtsrechts rechtswidrig ist? Die Frage ist ein schweres Problem. Zur Loesung dieses Problems haben die Gelehrte und Judikature die ‘Lehre ueber die Duldungsgrenze’ behauptet. Nach dem Art. 217 Abs.2 KBGB hat “der Nachabr die Umstaende des Absatzes 1 zu dulden wenn sie nach ortsueblichen Bestimmungen zumutbar sind.” Diese Betimmung kann gesetzliche Grundlage fuer die Lehre nach der herrschende Meinung sein. Die Lehre ueber die Duldungsgrenze ist zusamenfassend wie folgt: wenn auch ein Nachbar das Aussichtsrecht des anderem Nachbares eingrifft, ist der Eingriff bei unterer Grenze der Duldung nicht rechtswidrig und bei ueberer Grenze rechtswidrig. Sie ist eine Richtlinie, die Rechtswidrigkeit als eine Voraussetzung des Delikts zu entscheiden. KHGH hat das Aussichtsrecht als die Landschaft-Aussichtsrecht und Himmelbogen-Aussichts-recht getrennt, und dann die Entstehungselemente der Duldungsgrenze mit jedem anders ausgelgt. Es ist logische und rationale Auslegung nach meiner Meinung. Der Verfasser hat auch so wie Methode in dieser Arbeit getrennt und die Entstehungselemente der Duldungsgrenze konkret untersucht. Mit der Objektivierung uber die Entstehungselemente der Duldungsgrenze kann die Kritik gegen die Lehre ueberwinnden wird.

지난 2000년 ‘의사간의 경쟁을 통하여 의료서비스의 질 향상을 도모하기 위하여 환자가 진료의사 를 선택할 수 있도록’ 하기 위하여 도입된 제도가 ｢선택진료제도｣이다. 현재 의료법 제46조가 환자는 병원의 특정한 의사를 선택하여 진료를 요청할 수 있고, 병원은 일정한 요건을 갖추고 선택진료를 하게 하는 경우에는 추가비용을 받을 수 있다고 규정함으로써 선택진료를 허용하는 한편, 선택진료 에 따른 선택진료비를 인정하고 있다. 선택진료는 의사간의 경쟁을 통한 의료서비스의 질을 향상시키거나 환자의 의사선택권을 보장 하는 장점도 있으나, 선택진료제도의 운영과 관련하여서는 여러 가지 문제도 있다. 흔히 선택진료 가 필요 없는 진료지원과에 대한 선택진료, 진료지원항목의 선택지원에 대한 포괄위임, 비선택의사 의 진료를 받기가 매우 어렵고 거의 강제적으로 선택진료를 받아야 하는 사정, 선택진료에 관한 알권리의 불충한 보장, 선택진료비의 부당징수 등과 같은 문제가 지적되고 있다. 그러나 선택진료 는 분명히 환자의 적극적인 의사선택권을 보장한다는 측면에서 필요한 제도라고 생각된다. 선택진 료를 통하여 환자는 자신이 원하는 의사로부터 더 적절하고 고도로 향상된 의료서비스를 제공받음 으로써 심리적인 안정을 가지고 치료를 받을 수 있다. 물론 환자의 입장에서 환자의 진료권 내지 의사선택권을 충분히 보호하는 동시에, 병원의 입장에서는 환자에게 더 질 좋은 의료서비스를 보장 하고자 하는 제도가 바로 선택진료제도이므로, 병원으로서도 선택진료의 운영과 관련하여 환자에 게 선택진료의 질적 의료서비스를 최대한으로 보장하여 주어야 하고, 환자의 의사선택권이라고 하는 본래의 의미가 퇴색되지 않도록 주의하여야 한다. 특히 주진료과 선택진료의사에 대한 포괄위 임에 의한 진료지원항목에 대한 선택진료의 허용이 의사의 의사선택권으로 변질되어서는 안 된다.

A medical doctor or the hospital shall strive to provide patients with the best medical services. A medical doctor may not, upon receiving a request for medical treatment, refuse to render his service without any justifiable reason. According to Article 46(1) of Medical Service Act, a patient has a right to choose a specific medical doctor in a hospital to request a medical person to render medical treatment, as prescribed by Ordinance of the Ministry of Health and Welfare. In such cases, the hospital shall assign the doctor chosen by the patient to treat the patient, unless there is any special reason otherwise. The patient who takes elective medical treatment can request to change and terminate elective medical treatment, and in such cases, the hospital shall respond accordingly to such request without delay. Regarding the medical treatment, the hospital shall furnish patients with information on the scope, process and methode of elective medical treatment. The hospital shall not charge any additional expense on a patient who takes elective medical treatment, but if the hospital satisfies certain requirements to provide elective medical treatment, the hospital can charge additional expenses. There are lots of legal issues in the elective medical treatment. This Article addresses the issue of civil law problems of the patients' choice of doctors for medical treatment.

주택임대차보호법상 임차인의 대항력과 우선변제권은 일종의 법정승계와 법정담보물권이라 할 수 있다. 그러나 임차인의 이러한 권리도 실체법과 절차법 안에서 보호되는 것이 타당하다. 따라서 상대적 대항력을 가진 임차인은 자신의 법적 지위에 상응한 보호로 충분하다고 하겠다. 특히 경매와 관련하여 경매에 참가한 경락인이 매각허가결정을 받아 확정되었다면 매각허가결 정 확정 시를 기준으로 매수인의 지위에서 계약책임을 지는 것이 옳다. 이해관계인은 매각허가 결정이 확정된 이후에는 절차법상의 하자가 있더라도 이의신청을 할 수 없고, 오직 민사집행법 제121조 제6호의 사유만으로 이의신청이 허용된다. 또한 경매를 신청한 자는 매수신고가 있는 이후에는 최고가매수신청인 등의 동의가 없는 한 경매를 취하할 수도 없다. 이러한 민사집행법 상의 경매 관련 규정을 고려할 때 절대적 대항력의 존재 시기는 매각대금납부 시가 아닌 매각허 가결정 확정 시가 되는 것이 타당하다고 하겠다. 그렇게 될 때 상대적 대항력을 가진 임차인의 교묘한 농간을 방지할 수 있고, 선의를 베풀어 선순위채권을 변제한 종전 임대인의 경락인에 대한 매도인으로서의 담보책임을 막을 수 있다. 만일 상대적 대항력이 선순위 채권의 변제로 절대적 대항력으로 바뀌게 되어 경락인이 이를 인수하게 되면 그의 피해가 너무 크고, 임대인 역시 경락인에게 담보책임을 지게 되어 피해가 크다. 더군다나 경락인이 임대인을 상대로 손해 배상소송에서 승소한다 하더라도, 임대인이 무자력일 경우 실재로 배상을 받을 수 없는 경우가 발생하게 된다. 이는 지나치게 임차인을 보호함으로써 발생하는 부당한 결과라고 하겠다. 따라 서 매각허가결정확정 시를 기준으로 대항력의 상대적 효력과 절대적 효력을 특정하게 되면 경락 인을 보호할 수 있고, 상대적 대항력밖에 없음을 알면서 임대차계약을 체결하고 자신의 부지 및 게으름으로 인해 우선변제권도 확보하지 못한 임차인의 책임을 묻게 되어 법적 안정성을 도모할 수 있을 것이다.

An opposing power and a preferential payment right of tenants are legal succession and legal security real right under Housing Lease Protection Act. But these rights of tenants should be guaranteed under substantial law and procedural law. A tenant with a relative opposing power should be protected of their right in their relative position. Especially in case of auctions, when the disposition permission is decided by the court to a successful bidder, it is desirable to burden them of responsibility to fulfill the contract based on the time of confirmation of disposition permission. After the confirmation, even if there was an error during the procedure, it cannot be objected. Only under the case laid out on Civil Execution Act Article 121, subparagraph 6, an objection shall be allowed. Additionally, after reporting the purchase, without consent of the highest bid applicant, the auction cannot be withdrawn. Therefore, considering this auction provision under Civil Execution Act, it is reasonable to view that an absolute opposing power exists when the disposition permission is confirmed not when the price for disposition is paid. This can prevent tactful tricks of a tenant with a relative opposing power as well as protect the well-intended previous lessor from being burdened a responsibility as a seller to pay damages to a successful bidder. If a relative opposing power becomes an absolute opposing power by paying the prior credit, a successful bidder becomes responsible to pay back the lease security deposit, and a lessor becomes liable for as a seller. The damage of this causes is substantive. Even when a successful bidder wins a damage suit, it is common that a lessor is incapable of compensation and thus the successful bidder cannot be compensated in many cases. This is an unfair consequence of immoderate protection of tenants Therefore, specifying whether an opposing power is relative or absolute based on the confirmation of disposition permission can protect a successful bidder, and can attain legal stability by finding a negligent or reckless tenant with the knowledge that he only has a relative opposing power responsible.

재산법 위주로 파악되어 왔던 근대민법에 대하여 현대에 들어서는 인간에 대한 민법상의 관 점에 있어서의 변천과 변화가 있었다. 현대민법의 성격이 ‘시민사회의 기본법’ 혹은 ‘시민사회의 헌법’이라고 한다면, 그 중심에는 인격권이 존재한다. 현대민법이 인격권에 무게중심을 두는 것 에 대하여 근대민법은 재산권을 중점적으로 다루어왔던 민법이라면, 앞으로는 재산권보다는 인 격권을 핵심적으로 다루어는 민법관의 전환이 강하게 대두되고 있다고 판단된다. 즉, ｢자본주의 경제사회의 법(상품교환의 법)으로서의 민법에서 시민사회의 법(인의 법)으로서의 민법으로｣라 는 민법관의 전환이다. 그 민법관의 전환의 중심에 있는 것이 인격권의 중시이다. 따라서 본고에 서는 인격권이 중시됨으로써 현대민법관에 영향을 끼쳐서 재산권을 중시했던 근대민법에 변화 를 가져오게 되는 민법관의 전환을 중심으로 우선적으로 검토하고자 한다. 그리고 위와 같은 민법관의 전환은 당연히 불법행위법의 기능에도 영향을 미치게 되는 결과, 기존의 불법행위법의 본질적 기능인 ‘손해전보’와, 불법행위법의 부수적 기능인 ‘예방 및 제재’이 었다면, 인격권의 중시라는 민법관의 전환으로 말미암아 불법행위법의 목적 내지는 기능이 본질 적 혹은 부수적으로 기능분류되기 보다는 불법행위법의 손해전보기능과 예방⋅제재기능의 최소한 대등적⋅병렬적 기능으로 바뀌게 될 개연성이 높다고 할 수 있다. 더 나아가 불법행위 법의 예방⋅제재기능이 최우선적 기능으로 변화될 가능성도 예상해 볼 수 있다. 사후적 구제수단에서 사전적 구제수단으로의 불법행위법의 목적 내지 기능의 변화의 핵심적 인 내용이라고 할 수 있는 금지청구와 징벌적 손해배상에 대하여 살펴본다. 불법행위법의 기능 변화에 단초를 제공하고 있는 금지청구에 대하여 인격권 침해 등을 중심으로 살펴봄으로써 금지 청구권의 입법방식의 구체성으로의 전환은 인격권 중시를 기초로 한 민법관의 전환이 불법행위 법의 기능변화를 초래했음을 주장하고자 한다. 이어서 현재는 제도도입에 있어서 저울질되고 있는 징벌적 손해배상에 대하여 고찰한다. 일 단 징벌적 손해배상의 개념, 그 목적과 기능, 법리 등에 대하여 살펴보고, 징벌적 손해배상제도 의 필요성과 도입가능성에 대하여 타진해 본다. 사전적⋅예방적 구제수단의 하나인 징벌적 손 해배상이 도입된다면, 불법행위법의 목적 내지 기능의 변화에 커다란 변화가 야기될 것으로 보 이지만, 급격한 변화는 현대시민사회에 있어서 부작용 등도 감안할 필요성이 있기 때문에 그 점도 간과해서는 안 될 것이다. 위와 같은 불법행위법의 목적 내지는 기능의 변화는 현대시민사회에 있어서 사후적 구제수 단과 사전적 구제수단이 최소한 수직적 내지는 주종관계를 벗어나서 수평적 혹은 병렬⋅대등 관계로 변화하고 있음을 주시하면서, 미래의 시민사회에서는 사전전⋅예방적 구제수단이 사후 적 구제수단인 손해배상청구권보다 제1차적⋅우선적⋅선행적⋅주된 기능으로 변화될 것으로 보인다. 따라서 본고에서는 근대 민법이 재산관계를 중심적으로 규율하는 법체계로서 물권⋅채권 중 심적이었다면, 현대 정보화사회 및 시민사회에서는 재산관계뿐만 아니라 인간의 존엄과 가치도 더불어 강조하고 중시되는 인격중심적 법체계가 되어야 한다고 보는 관점에서, 민법관의 전환과 불법행위법의 기능변화에 대하여 고찰함으로써 한국민법전의 현실적합성을 강화하여 민법규범 과 민법현실의 괴리를 최소화하고자 함을 목적으로 한다.

The contemporary philosophy of civil law has evolved from the modern civil law that used to be understood primarily in terms of property laws. If contemporary civil law can be characterized as the “basic law of civil society” or the “constitution of civil society,” at its heart exists personality rights. If contemporary civil law focuses on personality rights as compared to modern civil law that primarily deal with property rights, it is believed that, in the future, civil law will concentrate on personal rights as opposed to property rights. That is, it represents a change in civil law philosophy in which civil law as law of capitalistic society (law based on economic exchange) is transformed into one based on civil society (law of people). At the heart of such transformation in civil law is the importance placed on personality rights. Therefore, in this research paper, a priority is given to examining how modern civil law that emphasized the importance of property rights was transformed into contemporary civil law where personality rights are give the priority importance. Moreover, such transformation in civil law philosophy affects the function of tort law. If the compensatory damages was the fundamental nature of the existing tort law and preventive/deterrent function its auxiliary function, the transformation of civil law philosophy that places emphasis on personality rights will likely place them in equal par instead of separating them as fundamental and auxiliary functions. Furthermore, it is possible to predict that the preventive/deterrent function of the tort law will become a top priority. The paper examines prohibitory injunction and punitive damages, the core of changes in goals and functions of tort law from ex post to preventive remedial method. By focusing on examining the cases of personality rights violation in regards to prohibitory injunction that provides a clue to changes in the function of tort law, the paper claims that a shift to more concrete legislative method of prohibitory injunction has caused the changes in tort law to result in changes in civil law philosophy to emphasize personality rights. Moreover, the paper investigates punitive damages that are being considered for legislation. It first surveys the concept of punitive damages, its goal and function and legal reasoning. Then, it evaluates the needs and the possibility of introducing punitive damages. If punitive damages, a form of preventive/deterrent remedial method, is introduced, great changes are expected in the goal and the function of tort law. However, we do need to consider the side effect resulting from drastic changes in contemporary civil society. It must be noted that the changes in the goal and the function of tort law are causing ex post and preventive remedy method to evolve from vertical and dependent relationship to more parallel and equal relationship. It is expected that, in future society, preventive/deterrent remedy will become the primary, priority, preemptive and main function to replace compensatory damages, an ex post remedy. Therefore, this paper, based on the view that contemporary civil law, as opposed to modern civil law, which was a legal system that operated based on the relationship of property rights with emphasis on right to goods and credit, should be based on personality rights where respect for and value of human rights receive equal importance. The paper, by examining the changes in civil law philosophy and the change in the function of tort law, aimed to make Korean civil law more reasonable and minimize the gap between the ideal and the reality of the current civil laws.

주거소유권은 공동재산에 대한 공유지분과 결합된 주거에 대한 전용소유권이다. 이러한 주거 소유권은 특별히 형성된 공유로서, 공동재산에 대한 공유지분권을 그 중심적인 권리라고 할 수 있다. 부분소유권은 공동 재산에 대한 공유지분과 결합된 건물의 비주거용 공간에 대한 전용소 유권이다. 위 둘의 공동의 상위개념이 공간소유권이다. 즉 이에는 주거소유권과 부분소유권이 포함되며, 주거소유권 또는 부분소유권으로서의 특질이 존재한다. 주거소유권은 전용소유권의 계약적 양도에 의해서, 또는 분할에 의해서 설정된다. 전용소유 권의 계약적 양도란 토지와 그 위에 있는 건물을 수인이 공유하고 있는 경우에, 공유자가 계약에 의해서 상호간에 주거에 대한 전용소유권을 부여하고, 전용소유권을 부여한 한도에서 상호간에 토지의 공유지분권을 제한하는 것에 의해 주거소유권을 설정하는 방법이다. 그런데, 이는 토지 소유자는 동시에 그 위에 있는 건물의 소유자라고 할 수 있음을 규정한 독일 민법(BGB) 제93조 에 어긋난다. 이러한 전용소유권은 오직 주거 또는 그 밖의 공간이 구분⋅독립되어 있을 경우에 만 인정된다. 이러한 구분⋅독립은 구체적 법률사례에서 특별히 오래된 건물, 지하실, 차고, 호 텔, 벽의 파괴 등과 관련하여 문제될 수 있다. 또한 부동산의 소유자는 등기소에 대한 통지에 의하여 부동산에 대한 소유권을 공유지분으로 분할할 수 있다. 건설업자에 의한 집합건물의 분양이 이에 해당한다고 볼 수 있다.

A housing ownership is a private ownership about residence that is combined with the co-owned share about joint property. It is a specially foaming sharing, and the co-owned share about joint property is a main right of it. A part ownership is a private ownership about non-residence that is combined with the co-owned share about joint property. A space ownership is a upper concept of both sides, namely includes of a housing ownership and a part ownership. A housing ownership is set up by a transfer of a private ownership or a partition under German law of a housing ownership. It is against BGB § 93 that is prescribed that a owner of a land is a owner of a building on it at the same time. A private ownership is acknowledged only when residence or non-residence is separated with and independent of other space. This separation and independence can be legal problem about very old buildings, basements, parking garages, hotels, destructions of walls, etc. It suggests to us about the settlement of a new partitioned ownership A owner of land can partition a ownership in the co-owned share by notice to a register office. It is relevant to the distribution of a collective building by builders.

근대법사(近代法史)에 있어서 명예훼손법은 공인의 명예를 보호하기 위해 언론의 자유를 제 한하려는 목적에서 출발하여 발전해 왔다. 그리고 그에 대한 대응책으로서 각국의 판례는 공인 에 대한 명예훼손 사건에서 표현자의 면책을 인정하는 법리를 널리 개발하여 왔다. 예컨대, 일 본의 판례는 적시된 사실이 진실이라는 증명이 없더라도 그것을 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있으면 손해배상책임을 면한다고 하는 상당한 이유 이론을 개발하였고, 또한 미국의 판 례는 행위자의 명예훼손적 표현이 현실적 악의에 기한 것이었음을 피해자가 입증하지 못하는 한 손해배상책임을 물을 수 없다고 하는 현실적 악의 법리를 개발하였다. 한국의 판례는 기본 적으로 일본의 상당한 이유 이론을 수용하면서도 미국의 현실적 악의 법리를 참고하여 새로운 이론을 만들어 왔다. 먼저 헌법재판소는 공⋅사인간 명예훼손 사건에서 심사기준에 차이를 두 어야 함을 인정하여 공인에 대한 비판적 표현을 보다 넓게 보장하고자 하였다. 또 대법원은 소위 ‘악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격’이라는 기준을 제시하여 공인의 명예훼손에 대 한 민형사상의 책임을 제한하고자 시도하였다. 즉, 대법원은 첫째, 행위자의 표현이 악의적이 거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 형법 제309조의 비방의 목적이 부정된다고 하는 법리를 제시하였고, 둘째, 행위자의 표현이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 형법 제307조 제2항의 고의가 부정된다고 하는 법리를 제시하였다. 본 원고는 명예훼손법이 발전해 온 세계적 시류 속에서 한국의 판례가 독자적으로 고안한 이론을 분석하는 데에 초점을 맞추었다.

In the history of modern law, defamation law has developed for the purpose of restricting freedom of speech in order to protect the fame of public figures. Responding to that trend, the precedents of various countries have widely developed legal theories allowing indemnification of media in the case of the defamation of public figures. For example, Japanese courts created the reasonableness theory, which allows exempting media from the responsibility of compensating for damages on the condition of reasonable grounds in believing that the report was true. The precedents of the U. S. created the actual malice rule, in which a victim of defamatory reports cannot claim for damages unless it is proven that the actor’s expression was made on the basis of actual malice. Korean precedents accepted the reasonableness theory of Japan, whilst also constructing a new theory by adapting the actual malice rule of the U. S. Initially, the Constitutional Court tried to guarantee wider critical expressions against public figures by acknowledging that a different criterion must be applied to defamation cases against public figures in comparison to defamation cases against private figures. Meanwhile, the Supreme Court tried to restrict the civil and criminal responsibilities of defamation of public figures with the rule of ‘malicious or obviously unreasonable attack.’ That is, firstly, the Supreme Court presented the theory that the “purpose to slander” of Article 309 of the Criminal Code should be denied unless the defamatory expression was a ‘malicious or obviously unreasonable attack.’ Secondly, the Court presented the theory that the criminal intent of Article 307 should be denied unless the expression is a ‘malicious or obviously unreasonable attack.’ This paper focuses on analyzing the theories on which Korean precedents were originally invented amid the worldwide trend of the development of defamation law.

미국에서 사이버보험은 보험회사별로 다양하게 존재하고 있는데, 본 논문에서는 영업범죄보 험(Commercial Crime insurance)의 한 영역에 해당하는 컴퓨터 사기 및 자금이체 사기 보험에 관해서 살펴보았다. 컴퓨터 사기 담보는 일반적으로 해커형 사건에만 적용된다. 자금이체사기 담보란 금융기관에게 피보험자의 전송계좌에서 인출하게 하거나 피보험자의 계좌에서 금전 또 는 증권을 교부 또는 전달하게 하는 사기 지시로부터 직접적으로 발생한 손실을 담보하는 보험 이다. 이러한 담보에는 여러 가지 예외가 있다. 즉, 컴퓨터 시스템에 엑세스할 수 있는 권한을 가지고 있는 자의 사기 입력 또는 변경으로 인한 손실, 각종 신용카드 사용으로 인한 손실, 교환 이나 구입과 관련하여 발생된 손실 등 다양한 면책사항을 두고 있다. 미국에서는 위와 같은 컴퓨터 사기담보 및 자금이체사기담보 관해서 판례를 통해 여러 가지 쟁점사항들이 다루어져 왔다. 우리나라의 경우 향후 크게 성장할 국내 사이버보험 시장에 대비하여 외국의 관련 법제, 관련 보험약관 그리고 특히 법원의 다양한 판례들을 적극 검토하여 사이버 범죄 피해보상에 적합한 보험상품 개발에 주력해야 할 것이다.

Following a recent 12-month survey of the worldwide financial services sector, PwC reported in 2014 that cyber fraud is now the fourth most common economic crime. These now prevalent computer fraud schemes－heft or data loss by hacking, phishing, pharming, computer viruses, etc.－take on an ever-increasing array of forms. Moreover, the damages they may leave behind impact a multitude of business facets; including asset depletion, creating liability exposures to customers, employees and other third parties, and causing regulatory exposures, reputational damages and related expenses. In America, through the “commercial crime policy” insurers routinely offer businesses some protection against losses resulting from cyber fraud. Most policies do this through the “computer fraud and funds transfer fraud” insuring clauses. Generally, computer fraud coverage applies to manipulation of computer data to perpetrate a fraud, while funds transfer fraud coverage applies to the specific fraud upon the insured’s bank, to send money from the insured’s account to a third-party. However, these coverage grants are not without stark limitations, and together with the exclusions that follow, are generally intended by insurers to be limited to the insured’s losses directly resulting from third-party acts comprising cyber fraud. To examine the trends of computer fraud coverage in America and look for suggestion, this paper reviews computer and funds transfer fraud coverage grants, exclusions, and related cases in America.

본 논문은 유럽공통매매법안(CESL)의 계약불합치에 관한 규정을 유엔통일매매법(CISG)과 유 럽공통기준초안(DCFR) 및 유럽공통매매법(CESL)의 관련규정과 비교하고 검토한 논문이다. 계 약불합치와 관련하여 유럽공통매매법의 태도를 종합하여 보면 유럽공통매매법은 유엔통일매매 법 보다는 유럽공통기준초안의 입장을 더 많이 수용한 것으로 보인다. 특히 계약불합치의 법리 구성과 관련하여서 보면 독일법적인 사고를 많이 받아들인 것으로 보인다. 계약의 합치성을 매도인에게 보증하도록 할 의무를 부과하는 점이라든지 계약의 내용에 합치하지 않는 경우와 별도로 매도인에게 알려진 매수인의 목적에 부합하지 않는 경우에도 계약의 불합치로 보는 경우 등은 독일 민법상의 특정물 도그마를 그 기저에 두고 있기 때문이다. 하지만 이러한 입법태도가 국제간의 거래를 전제로 합당한 규범을 찾는 이들에게 얼마나 잘 이해가 되고 또 활용될 것인가 는 의문이다. 법학은 논리학이기 이전에 실용학문으로 가장 큰 목적은 실용적이면서도 정당한 재산권의 거래를 확보해 주는 것이 우선이기 때문이다. 따라서 계약의 불합치와 관련하여서 보면 그 법리의 단순성이나 활용성의 측면에서 유엔통일매매법의 태도가 더 타당해 보인다. 그 외에 유럽공통매매법은 매도인의 추완권보다 소비자의 구제수단을 우선시키고 있으나 사 업자 사이의 거래에서와 마찬가지로 매도인의 추완권을 일정한 한도에서 우선 시킨다고 하여 소비자의 이익이 부당하게 침해된다고 보기 어렵다. 오히려 소비자의 구제수단을 항상 우선시 함으로써 매도인의 권익이 부당하게 제한을 받을 소지가 있다. 마지막으로 유럽공통매매법은 소비자 보호를 위하여 소비자가 계약체결시에 계약불합치를 알았다고 하더라도 계약불합치로 인한 구제수단을 행사할 수 있도록 하고 있으나 이 또한 부당 하다고 할 것이다. 이를 감안하여 유럽공통매매법의 의회 수정안은 소비자가 그 사실을 계약체 결시에 알았을 경우에도 매도인의 책임을 부정하는 입장을 취하고 있다. 타당한 개정이라고 생각한다.

Concerning the conformity of the contract, Art. 99 CESL(Proposal Common European Sales Law) requires that the goods or digital content must conform with the contract regarding the quantity, quality and description etc. On the other hand, Art. 100 CESL shows criteria for conformity of the goods and digital content, that focuses on the particular purpose of the buyer, that was made known to the seller at the time of the conclusion of the contract. This means that in CESL the purpose of the buyer is not the contents of the contract and the non conformity of the contract cannot be the breach of contract. Under this concept, that seems to be influenced by German Civil Code and follows also DCFR, CESL is compelled to impose the seller the obligation to ensure that the goods or the digital content are in conformity with the contract(Art. 91 CESL) in order that CESL covers the non-conformity with the contract as the breach of contract. The situation of CISG(UN Convention on Contract for international Sales of Goods) is different from that of CESL. CISG does not differentiate the buyer’s purpose from the contract, ie, the buyer’s purpose constitutes the contract. This results that CISG needs not the regulation of the purpose of the buyer. The attitude of CISG on the conformity of the contract is desirable regarding simplicity and efficiency of the international transaction law.

우리의 역사 전체에 걸쳐서 사상의 자유시장을 유추할 수 있다는 점을 밝히려고 했다. 구성원 의 일반의지라는 측면에서 사상의 자유시장을 유추하고, 일반의지의 결단으로 국가공동체가 건 설되고 유지된다는 것을 이해할 수 있게 됐다. 고대 그리스와 로마에 이어 근대 영국과 미국에서 발전된 사상의 자유시장은 그들만의 고유한 게 아니라 인류공동체의 공통적인 요소가 있다는 점에 근거해 연구를 진행했다. 먼저 영국의 밀턴과 밀, 미국의 홈즈 연방대법관과 브랜다이스 연방대법관 그리고 에머슨과 마이클존, 잉버, 블라시 등 여러 학자들의 접근법을 깊게 성찰하며, 원용하려고 했다. 이 연구에서는 고조선의 개국과정을 살펴봄으로써 사상의 자유로운 거래와 국가공동체 건설 을 향한 전체 구성원의 일반의지가 작용한다는 점을 일깨우게 된다. 이 같은 연구는 법제사와 법철학적 측면에서도 의미가 있다는 판단이다. 이는 화백회의와 소도, 제천의식 뿐 아니라 현대 마을 공동체 운영 등 전체 역사를 통해 흐르고 있다. 왕정시대에도 지배체제는 백성의 여론, 사상을 반영하려고 언로, 표현의 자유를 일정 부분 인정하려고 한다. 우리의 근대 여명기로 볼 수 있는 동학혁명은 우리식의 민주주의를 태동시킨 역사적 전환점 이다. 또 일제로부터 침탈당하고 제한된 국권을 되찾으려고 한 독립운동은 미국 독립전쟁과 비견해 연구를 진행할 수 있다. 사상의 자유시장이 국가공동체의 운명을 스스로 결정짓는 결단 의 장이라는 측면에서 이를 뒷받침하는 것으로 보는 것이다. 독립운동기의 여러 선구자들의 사상을 보면 민주공화제로의 체제변혁을 선호한다. 이들의 투쟁과 전체 구성원의 의지가 결집돼 결국 독립을 이뤄내고 오늘날 자유민주주의 체제를 굳건히 할 수 있게 된다. 이와 반대로 식민사 관이 먹칠을 한 대로 해석한다면 우리는 사상의 자유시장을 상상할 수도 없을 뿐 아니라 외세에 의해서만 독립이 이뤄진 것으로 생각하게 될 것이다. 우리는 고조선 이래 독자적이고 독창적인 철학을 바탕으로 국가공동체를 유지해오고 있다. 그 힘의 원천이 사상의 자유시장의 기능으로 해석한다. 사상의 자유시장이 제대로 작동될 때 우리는 구성원의 모든 역량을 발휘하게 하고, 찬란한 문화를 일궈낸 바 있다. 그러나 사상의 자유시장이 제대로 작동하지 않을 때 당쟁에 휩쓸리고, 형식적인 명분론에 매여 국난을 자초하 기도 했다. 이는 역사가 연구자들에게 전하는 진리이다. 국가공동체 구성원이 활발하게 자신의 사상을 표현하고, 언론이 이를 정확하고 공정하게 전할 때 대한민국은 지속가능한 발전을 이룩 해나갈 것이다. 왜곡된 정보나 거짓은 국가공동체를 위기에 빠뜨릴 수 있다. 사상의 자유시장은 주권자로서 국민을 각성시키게 할 것이다.

I try to explain that marketplace of ideas is able to be analogized through Korean history. In the perspective of general will we may analogize marketplace of ideas, we will understand that state community shall be erected by the decision of general will. The marketplaces of ideas which have been developed in ancient Greece and Rome, modern England, U.S.A. are not their own but are the common properties of human communities. On this premise I study this subject. First I try to scrutinize the approaches of J. Milton, J. Mill in England and Justice Holmes, Justice Brandeis, Professor T. Emerson, A. Meiklejohn, S. Ingber, V. Blasi and try to use for this study. First through the opening process of Ancient-Chosun we are able to enlighten that the general will of nation is congregated for free exchanges of ideas and state community building. This interpretation deserves to get the attention on the aspect of legal history and legal philosophy. This had been applied to Whabaek meeting, Sodo(Asylum) and the god mourning ceremony etc.. Under the rule of kingdom nations had tried to admit free speech and the communication to reflect the nation’s opinion and ideas. In the dawn of modern era Donghak Revolution is historic turning point for starting Korean democracy. And we may study Korean independent movement for recovering nation sovereignty that had been deprived by Japanese Militarism and may compare to that of U,S,A.. The marketplace of ideas might back up it in that it will be the space of self-decision of the nation’s path. The forefathers in that time preferred democratic republican system and abandoned constitutional monarchism. It was revolutionary change in the state mechanism and marketplace of ideas. While the marketplace of ideas is operated well, all members of nation are able to do their best. But it is not operated well, they are to splitted to partisanism and to confront national crisis. History often teaches us to understand this truth. Distorted information and fallacy will bring national crisis. The marketplace of ideas will enlighten Korean people as the sovereign.

본 논문은 부동산에 대하여 체납처분압류 후 경매개시결정등기(압류) 전에 유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 대하여 판단한 대법원 2014. 3, 20. 선고 2009다60336 전원합의체판결을 비판적으로 검토한 것이다. 대상판결의 다수의견은 체납처분압류는 경매절차에서의 압류와 달리 그 압류에 의하여 경매 절차가 개시되는 것이 아니므로 체납처분압류가 있었다는 이유만으로 그 후에 취득한 유치권의 효력을 제한할 수 없다고 판시하였다. 이에 대하여 반대의견은 체납처분압류의 효력과 경매절차 에서의 압류의 효력이 동일하다는 것을 근거로 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부 터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다고 하였다. 대상판결에서 다수의견과 반대의견은 유치권의 대항력을 인정하 는 근거와 체납처분압류의 현실적 기능에 대한 관점의 차이에서 서로 다른 결론에 이르고 있다. 그리하여 본 논문에서는 이 두 가지 쟁점에 대하여 검토한 뒤, 경매절차에서 이해관계인의 이익 조정이라는 관점에서 대상판결의 타당성을 검토하였다. 첫째로, 경매절차에서 유치권의 대항력을 제한하는 근거와 관련하여 종래의 판례는 압류의 처분금지효를 근거로 제시하였고, 대상판결의 반대의견도 이를 강조하였다. 그러나 대상판결의 다수의견은 압류의 처분금지효에 대하여는 언급하지 않으면서 ‘경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성’을 근거로 제시하였다. 이에 대하여 필자는 ‘압류의 처분금지효’는 여전히 유치권의 대항 력제한의 근거로서 유효하고 ‘압류의 처분금지효’는 유치권의 대항력의 법리적인 제한근거로, 그리고 ‘경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성’은 유치권의 대항력을 제한하는 정책적⋅실질적 제한근거로서 기능하는 것을 밝혔다. 둘째로, 체납처분압류 후 경매개시절차개시 전에 유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는가에 대하여 다수의견은 ‘체납처분절차’와 ‘민사집행절차’는 서로 별개의 절차라는 점을 강조하면서 유치권의 대항력제한을 부정하고, 반대의견은 양 절차가 별개라는 것이 유치권의 대항력을 인정해야 할 근거는 아니라고 비판하였다. 이에 대하여 필자 는 체납처분압류의 현실적 기능이 경매절차개시의 압류와 다르다는 점을 근거로 다수의견을 지지하였다. 셋째로, 필자는 대상판결에서 체납처분압류 후 성립한 유치권의 대항력 문제를 체납처분압류 시점을 기준으로 하여 이에 앞서 성립한 저당권 등 채권자와 유치권자 중 어느 쪽을 보호할 것인가 하는 대립하는 이해관계인 사이의 이익조정의 문제로 파악하였다. 그리하여 대상판결에 서는 체납처분압류가 유치권과 저당권의 충돌문제를 타당하게 해결하는 기준이 될 수 없고, 부 동산에 대하여 체납처분압류가 이루어진 경우에도 경매절차의 경매개시결정등기 또는 공매절 차의 공매공고등기 시점까지 성립한 유치권에 대하여는 매수인에 대한 대항력을 인정하는 것이 타당하다고 하는 점을 밝혔다.

This paper critically analyzes the Supreme Court's en banc decision rendered on March 20, 2014 (case no. 2009Da60336) which decided whether a lien-holder who obtained a lien after the attachment in the procedure of arrears but before the registration of actual commencement of the auction has an opposing power against a successful bidder of auction procedure. Majority opinion decided that the attachment in the procedure of arrears unlike the attachment in auction does not commence the civil execution procedures and the effect of lien obtained hereafter should not be limited only for such reason. Against the majority opinion, the dissenting opinion stated that because the effect of the attachment in the procedure of arrears and in the procedure of auction is the same, a lien-holder who has the possession by transferred from the debtor after the effect of the attachment in the procedure of arrears must not have opposing power against the successful bidder in the procedure of auction. In the decision, the majority opinion and the dissenting opinion reached at different conclusions due to different perspectives in the grounds for recognizing an opposing power of lien and the actual function of attachment in the procedure of arrears. Therefore, this paper analyzed the two issues and reasoning of the decision in the perspective of the benefit adjustment of stakeholders. Firstly, in the procedure of auction, regarding the grounds for limitation of lien's opposing power, precedent cases suggest the effect of injunctive relief of the attachment as its ground as emphasized by the dissenting opinion. However, while the majority opinion did not mention the effect of injunctive relief of the attachment, it suggests 'the trust of the procedure of auction and procedural stability' as its grounds. Regarding this, the authors argued that 'the effect of injunctive relief of the attachment' is still a valid ground for the limitation of lien's opposing power and proved that 'the effect of injunctive relief of the attachment' as a ground for legal limitation and 'the trust of the procedure of auction and procedural stability' as a ground for ideological and political limitation to limit lien's opposing power. Secondly, with regard to the right to exercise the lien by the lien-holder against the purchaser in auction procedures, the majority opinion denied the limitation of the opposing power of lien emphasizing that the attachment procedures of arrears are different from the attachment of the civil execution procedures, whereas the dissenting opinion criticised that the difference in the two procedures should not serve as the grounds for limiting the opposing power of lien. For this, the authors supported the majority opinion for the ground that the actual function of attachment in the procedure of arrears is different from the attachment of the civil execution procedures. Lastly, the authors regarded the issue relating to the opposing power of the lien established after the attachment as the management of the conflicting earnings between the concerned persons; more specifically between the creditors including the mortgage established prior to the attachment and the lien. Thus, the authors opined that the attachment in the procedure of arrears should not serve as the ground to resolve the conflicts between the lien and mortgage in a valid manner, while the opposing power of the lien established at the time of the decision of the commencement of public auction procedures or until the notification of the public auction must be valid.

오늘 날 대다수의 국가는 언론의 자유를 민주주의의 존속과 발전에 있어 필수적인 권리로 인식하고 이를 제한하고자 하는 경우에는 엄격한 기준을 적용하고 있다. 그러나 취재원에 대한 보호가 언론의 자유에 포함되는 지에 대해서는 국가마다 혹은 국가내부에서도 이견이 있다. 그렇지만 취재원에 대한 적절한 보호 없이 언론의 자유, 특히 보도의 자유는 기능할 수 없다는 점에서 취재원의 보호는 반드시 요구된다. 그럼에도 불구하고 우리나라는 취재원보호에 관한 법률이나 판례가 형성되어 있지 않아 취재원보호가 문제되는 경우 이것을 해결할 기준이 없다. 한편 유럽에서는 취재원보호권을 언론의 자유의 기본조건으로 인정하고 보호해오면서 관련 법리를 발전시켜 왔다. 그 중 여기서 주로 살펴 볼 Telegraaf Media v. the Netherlands (Appl. no. 39315/06) 판결은 기밀문서유출에 대한 수사의 일환으로 기자를 감청하고 취재원을 밝혀내 려는 네덜란드 국가기관의 시도의 위법성을 인정한 사건으로, 범죄의 수사라는 목적만으로는 취재원보호권이 제한될 수 없다고 판시한 사건이다. 이 과정에서 유럽인권법원은 언론이 공공감 시단체로서 기능할 수 있도록 취재원보호권의 중요성을 강조한다. 우리나라에서도 최근 청와대 문건 유출이 있었을 때 취재원 보호에 관한 논란이 다시 불거진 바 있다. 그러므로 유럽인권법원의 이 사례는 우리나라에도 의미하는 바가 클 것이다. 본 논문에 서는 이 판결에 나타난 취재원보호권에 대한 유럽인권법원의 입장과 논거들을 검토하여 취재원 보호권의 범위를 살펴본다.

Today, while the majority of countries regards freedom of the press as an essential right for continued existence and development of democratic society, it is controversial whether the right contains protection of journalistic sources. The protection of journalistic sources is, however, necessary because freedom of the press can not in fact function without the protection. Nevertheless, laws or precedents are not formed in Korea so there is lack of standards to solve the problems when protection of journalistic sources is the issue. Meanwhile, in Europe, Protection of journalistic sources is recognized as one of the basic conditions for press freedom and various legal principles has been developed. Especially, in the judgment of Telegraaf Media v. the Netherlands (Appl. no. 39315/06) mainly examined, European Court of Human Rights held that the use of surveillance powers against journalists are not justified even if the surveillance was conducted in the context of criminal investigations. European Court of Human Rights in the decision process emphasized the importance of protection of journalistic sources so that the press can fulfill its role as public watchdog. Recently, in Korea, controversies about the protection of journalistic sources resurfaced after the scandal on the leaking of the confidential document occurred. Therefore, This case is full of suggestions. This dissertation examined the positions and arguments of the European Court of Human Rights for protection of journalistic sources.