Earticle

헌법상 기본권관계는 개인과 국가 간의 권리의무관계이다. 따라서 개인의 기본권 실현을 위 해서는 그에 상응하는 국가의무의 이행이 중요한 의미를 가진다. 학자에 따라 견해가 나뉘기는 하지만 헌법상 국가의무는 대체로 기본권침해금지의무(소극적 의무), 기본권실현의무(적극적 의무), 기본권보호의무 등으로 구분할 수 있다. 국민의 기본권 실현을 위해서는 헌법상 국가의무 를 전체적인 관점에서 조망하는 것이 중요하다. 따라서 본 연구는 넓은 의미에서의 헌법상 국가 의무를 그 대상으로 하였다. 특히 한국과 중국 헌법상 국가의무를 상호 비교함으로써 양국 헌법 에의 시사점을 제시하고자 하였다. 중국도 한국과 마찬가지로 헌법상 국가의무를 기본권 침해를 금지하는 소극적 의무, 적극적 으로 기본권을 실현하는 급부의무, 제3자에 의한 기본권 침해를 방지하는 보호의무로 구분하고 있다. 중국은 2004년 3월 헌법 개정을 통해 제33조 제3항에서 국가의 인권존중과 보장의무를 명시하였다. 이 조항은 우리 헌법 제10조 제2문에 상응하는 것으로서 헌법상 국가의무의 중요한 부분을 차지한다. 한편 본 연구에서는 중국 헌법의 문리적 표현에 주목하여 보호, 보장, 침해금 지 등의 용어를 사용하는 조문들을 분석하였다. 중국 헌법에서는 기본권 보장 및 보호를 위한 규범적 근거들을 마련하고 있으나, 그러한 헌법이념을 구체화하는 입법, 행정, 사법의 단계에서 미흡한 부분들이 존재한다. 이러한 문제점들은 국가의무 관련 한국의 헌법 규정들을 참고한다면 보다 나은 방향으로 개선될 수 있을 것이라 기대한다.

Under the Constitution, the relationship of basic rights means the relationship of rights and obligations between individuals and the state. Therefore, the fulfillment of the constitutional state obligations ist important to realize the basic rights of individuals. State obligations are generally divided into the obligation to prohibit infringement of basic rights, the obligation to realize basic rights, and the obligation to protect basic rights. In order to realize the basic rights of the people, it is important to analyze the state obligations from a holistic perspective. Therefore, this study aims to analyze the constitutional state obligation in a broad sense. In particular, it tried to provide implications for the Constitutions of both countries by comparing state obligations under the Constitutions of Korea and China. Like Korea, the constitutional state obligations of China are classified into the obligation to prohibit infringement of basic rights, the obligation to realize basic rights, and the obligation to protect against infringement of basic rights by third parties. In March 2004, through the amendment of the Constitution, China stipulated the state obligation to respect and guarantee human rights in Article 33 paragraph 3. This provision corresponds to the second sentence of Article 10 of Korean Constitution and constitutes an important part of the constitutional state obligations. This study also analyzed the provisions using terms such as protection, guarantee, and prohibition of infringement, noting the literary expression of the Chinese Constitution. The Chinese Constitution provides sufficient normative grounds for the guarantee and protection of basic rights. But there are deficiencies in the legislative, administrative and judicial phases that embody constitutional ideas. It is expected that these problems can be improved in a better direction by referring to Korean institutions related to constitutional state obligations.

1990년대 중반 이후 현재에 이르기까지 남북관계는 역동적으로 변화해오고 있다. 1990년대 서해를 둘러싼 남북 간의 긴장이 고조됨에 따라 2007년 남북관계 발전과 평화번영을 위한 선언 (10.4 선언)은 서해의 우발적 군사적 충돌을 완화하기 위해 평화수역 지역, 경제특구 건설, 및 한강하구의 공동이용을 추진할 것을 합의하였다. 2018년 9월 19일 군사분야 합의서에는 평화수 역 내 시범적 공동어로구역 설정 등이 포함되었다. 동 논문은 공동어로구역의 설정이 UN대북제 재에 위반되는지 여부를 검토하였고, 구체적으로 공동어로구역 설정이 “금지된 물품”에 해당되 는지, 금지된 물품의 “공급, 판매, 이전”에 해당하는지 및 제재대상자의 어획 행위도 허용되는지 를 각각 살펴보았다. UN 대북제재 결의에서 개별적으로 명기된 인도적 예외의 내용을 살펴본 결과, 종교적 행위 (1718호), 주민들의 필요를 직접 해소 (1874호), 의료, 안전 (2094호), 식료품, 의약품 (2094호), 제재위원회에서 검증된 필수적인 인도적 지원(2094호)이 공통으로 발견되었다. 2018년 8월을 기준으로 UN 대북 제재위원회가 승인한 면제는 총 26건이며 승인된 사안은 대부 분 보건, 아동의 건강, 의료품 지원과 관련되었다. 공동어로구역 설정과 관련해서는 다음의 결론에 도 다를 수 있다. 첫째, 공동어로구역 설정은 UN 대북제재의 적용대상에 포함되지 않지만, 공동어로구역의 어획으로 인해 제재 대상 행위의 발생 가능성은 존재한다. 둘째, 공동어로구역 설정이 UN 대북제재의 적용대상에 해당하더라도, 인도적 예외조항을 활용한 접근이 가능하다. 특히 인도적 목적의 식량 지원을 주장할 수 있다. 다만 공동어로구역에서 북한이 어획한 해산물을 수출하는 경우 공동어로구역 설정에 합의한 대한민국의 책임 문제가 발생할 수 있다. 다만 UN 대북제재는 북한산 또는 북한을 경유하는 해산물의 교역을 이미 차단하고 있으므로, 대규모 자금의 유입 가능성은 없지만, 남북한 합의 하에 북한에 유입되는 자금의 흐름을 제도활 할 수 있는 방안을 고려해 볼 수 있다. 부득이하게 북한산 해산물과의 교역을 추진하는 경우에는 북한에 필요한 현물과 교환하는 방식을 추진함으 로써, 북한의 식량문제 해소와 함께 국제사회의 우려를 불식시킬 수 있을 것이. 넷째, 가장 이상 적인 방식은 UN 안보리 대북제재의 완화방식이며 이를 위해서는 다각적인 외교적 차원에서의 접근도 필요하다.

Since the mid-1990s, the relationship between South and North Korea has been quite dynamic. As the tension in the West Sea escalated, the Declaration on the Advancement of South-North Korean Relations, Peace and Prosperity in 2007, commonly known as October 4 Declaration, was signed between the two Koreas to prevent the potential military conflict. This Declaration states that the South and the North agreed to create a special peace and cooperation zone in the West Sea as well as a joint use of the Han River estuary. In order to implement such agreement, the matters concerning the establishment of special peace and cooperation zone in the West Sea for the peace in the region and common benefits were included at the Ministerial-Level Meeting between South and North Korea held in 2017. In line with this development, the Military Agreement of September 19, 2018 included the provisions on designation of joint fishing area within the peace maritime zone in the West Sea. This article primarily examined whether designation of such joint fishing area is in violation of the UN sanctions against Korea. As the paper explored the contents of UNSC resolutions relevant to humanitarian exemptions, the following activities could be available for exemptions by the 1718 UN Sanctions Committee : religious activity, activities to relieve the need of the civilian populations, medical/safety-related, food, medicine, and other humanitarian assistance deemed necessary by the Sanctions Committee. With respect to the designation of joint fishing area, first, such designation itself is not subject to UN Sanctions, yet there exist possibilities that fishing in such area could lead North Korea into conducing prohibited activity such as trading or exporting the seafood obtained from the joint fishing area. In this case, the Republic of Korea may be criticized and even responsible for agreeing to designate the joint fishing mostly due to the potential cash flow into North Korea. If South and North Korea jointly adopts the system to monitor such cash flow. Second, even if the designations fall under the measures prohibited the UNSC, humanitarian exemption can be invoked. However, the approval of such exemption is at the discretion of the Sanctions Committee. Third, exchange of commodities can contribute to solve North Korea's food shortage problem. Fourth, the most desirable approach will be easing the UNSC sanctions and possibly getting approval for humanitarian exemptions, if removal of sanctions are not viable.

일제강점기 조선인 노무자들은 일본 홋카이도(北海道) 등에 강제동원되어 그들의 증언과 정 황증거에 의하면 상당히 가혹하고 열악한 작업환경에서 노동을 하였다. 미국과 소련의 국경지대 인 홋카이도(北海道) 지역 내 유족들에게 송환되지 못한 유골은 삿포로 혼간지 별원(札幌 本願 寺別院) 등의 사찰의 납골당이나 묘지 등에 안치되어 있다. 사찰측과 ‘홋카이도 포럼’등 사회봉 사단체 등은 한국과 협력하여 유족을 찾아 유골을 한국으로 송환하고자 노력하고 있다. 그러나 이미 합장된 유골은 분골하기 어렵고, 설령 온전한 유골이 있다고 할지라도 유족확인이 어려워 반환하는 것도 쉽지 않다. 유골을 유족에게 송환하기 위해서는 사망한 조선인 노무자의 신원이 확인되어야 하는데, 일본 정부는 현행 ‘개인정보의 보호에 관한 법률’에 위반되어 필요한 개인정 보를 확인해 줄 수 없다고 한다. 그러나 일본의 ‘개인정보의 보호에 관한 법률’ 에 의하면 비록 사망한 조선인 노무자에 관련된 정보가 개인정보라고 할지라도 본인인 노무자가 사망하여 그의 동의를 얻을 수 없지만 유족들의 생활 또는 재산을 보호하기 위해서 공적으로 필요한 정보라면 예외적으로 정보를 공개할 수 있다. 그러므로 일본정부는 강제동원되어 사망한 조선인 노동자의 유족들에게 사망자의 신원이 확인되어 사망으로 인한 피해가 보전될 수 있도록 개인정보를 공개 해야 할 것이다. 한편 한국과 일본은 전후 손해배상소송이 국제적 정책소송이라는 것을 충분히 인식하고 소극적 사법으로 대응할 것이 아니라 적극적으로 건전한 사법기능이 작용될 수 있도록 노력해야 할 것이다.

Japanese colonial era Korean laborers were forced to work in Hokkaido, Japan, according to their testimony and circumstantial evidence, it is estimated that he worked in a fairly harsh and poor working environment. The remains, which were not repatriated to the bereaved families, are enshrined in the charnel houses and graves of temples such as Sapporo's Honganji. The temple and community service organizations are working together with Korea to investigate the bereaved families and repatriate the remains to Korea. But the remains that have already been put together are difficult to divide, even if the remains are intact, it is not easy to find and return them. In order to repatriate the remains to the bereaved family, the identity of the deceased Korean laborer must be confirmed, the Japanese government may violate the current law on the protection of personal information, they can't check the personal information they need. But according to Japan's Personal Information Protection Act, although the information related to the deceased Korean laborer is personal information, laborer can't get his consent because his laborer is dead, information that is publicly necessary to protect the lives or property of the bereaved families, as an exception, information can be disclosed. Therefore, the Japanese government has been forced to work for the bereaved families of Korean workers who died, personal information should be disclosed so that the damage caused by death can be preserved. Meanwhile, Korea and Japan fully recognize that post-war compensation suits are international policy suits, instead of responding with passive justice, we should actively make efforts to ensure that sound judicial functions work.

온천을 개발하는 데에는 막대한 재원과 시간이 필요하다. 그런데 한국의 현행 법제와 판례는 ｢온천권｣을 독립한 권리(예를 들면, 물권이나 이에 준하는 권리)로 인정하지 않기 때문에 현실적 으로 많은 문제점을 낳고 있다. 이러한 문제점을 가장 극적으로 보여주는 예가 온천발견자가 신고하여 수리된 후에 사망하는 경우이다. 이 경우 ｢온천권｣은 사법(私法)상의 독립한 권리가 아니기 때문에 상속이 불가능하며 여기에 온천법상의 온천발견의 신고⋅수리를 실무계에서는 대물(對物)적 처분이 아닌 혼합처분이라고 보고 있기 때문에 이 역시 상속인에게 처분의 효과가 승계되지 않고 결국 취소되게 된다. 이것은 누가 보더라도 불합리하다고 할 것이다. 일본의 경우 ｢온천권｣을 학설⋅판례에서 물권이나 준(準)물권으로 보고 있다. 그리고 행정법 적인 규율에 있어서도 ｢온천권｣을 확보하기 위한 첫 단계인 굴착허가를 일반적 금지를 해제하는 ｢경찰허가｣로 본다. 그렇기 때문에 일본에서는 우리나라에서와 같은 문제가 발생하지 않는다. 결국 현행 한국 온천법이 가지고 있는 위와 같은 문제점을 해결하기 위해서는 먼저 판례가 ｢온천권｣을 독립한 권리(예를 들면, 물권이나 이에 준하는 권리)로 인정하는 쪽으로 변경되어야 한다. 그리고 현행 온천법상의 온천발견의 신고⋅수리의 법적 성격을 혼합처분이 아닌 대물(對 物)적 처분으로 보아 상속인에게 처분의 효과가 승계되도록 해야 할 것이다.

温泉を開発するには莫大な財源と時間がかかる。ところが韓国の現行法制と判例は｢温 泉権｣を独立の権利(例えば、 物権やそれに準ずる権利)として認めないため多くの問題が 生じている。このような問題を最も劇的に見せてくれる例が温泉発見者が温泉発見を届け 出て受理された後死亡する場合である。この場合、 ｢温泉権｣は私法上の独立の権利ではな いため相続されない。また温泉法上の温泉発見の届け出⋅受理を実務界では対物的処分 ではなく混合処分と見ているのでやはり相続人に処分効果が承継されず、 結局取消され ることになる。これはだれが見ても不合理である。 日本の場合、 ｢温泉権｣を学説⋅判例では物権または準物権として見ている。それから行 政的規律においても｢温泉権｣を確保するための初めての段階である掘削許可を一般的禁 止を解除する｢警察許可｣としてみている。それであるから日本では韓国で起きるような問 題は生じていない。 結局、 現行韓国温泉法の有する右のような問題を解決するためにはまず判例が｢温泉 権｣を独立の権利として認める方向へ変更されなければならない。それから現行温泉法上 の温泉発見の届け出⋅受理の法的性格を混合処分ではなく対物的処分と見て相続人に処 分効果が承継されるようにすべきである。

관제담합 및 담합관여행위는 입찰에 참가하는 자가 한정되어있어 참가자 상호간의 접촉이 빈번하며, 발주기관과 사업자들이 산업보호육성 등의 시책을 실시하는 데 밀접한 관계를 유지하 고 있는 경우에 발생하기 쉽다. 일본의 관제담합사례를 보면 발주기관이 소재한 관할 지역에서 사업을 영위하는 사업자들의 법위반 행위가 대다수를 차지하고 있어 지리적 근접성이 강하며, 발주기관 출신의 OB들이 입찰참여 기업에 다수 재직하고 있는 점이다. 또한 담합관여행위의 존재가 인정된 사건의 대부분에서 담합관여행위는 3년 이상 계속 실행되었고, 3개 이상의 직위 에 걸쳐 사람들이 참여하였다. 일단 담합관여행위 시작되어 조직적으로 이루어지게 되면, 그 조직적으로 이루어지고 있는 것 자체가 개별 직원에게 담합참여 행위를 계속하게 하는 이유가 될 수 있고, 재취업자리의 승계로 인하여 이러한 연속성은 계속 유지될 수 밖에 없었다. 우리 공정거래법상으로 발주기관의 입찰관여행위에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있으며, 이에 대한 규제방안을 마련하지 않는 것은 경쟁제한의 한 요소를 방치하는 것이다. 이에 대한 규제방 안이 마련되어야 하며, 일본의 입찰담합 등 관여행위방지법이 좋은 예가 될 것이다.

The first attempt to revise the laws regarding Official Bid Rigging was prompted by the Japan Fair Trade Commission(JFTC)’s issue of a cease and desist order in May 2000 to combat a case of bid-rigging case on a local government project. In that case, evidence was found that the project owner had an intention to nominate one bidder as winner, and the JFTC therefore issued a request to the local government in question to provide a remedy. Partly as a result of this incident, government officials’ involvement in such bids began to draw strong criticism from society. While a penalty may be imposed on business enterprises involved in bid-rigging, no such sanction is applicable to officials who induce bid-rigging. This imbalance gave rise to a sense of unfairness among service contractors. For this reason, as a means of preventing government officials from engaging in bid-rigging, the Act Concerning Elimination and Prevention of Involvement in Bid-Rigging(Act on Elimination and Prevention of Involvement in Bid Rigging, etc. and Punishments for Acts by Employees that Harm Fairness of Bidding, etc.) was promulgated in January 2003. Based on this law, which aims to prevent government officials from becoming involved in bid-rigging schemes, the JFTC may require heads of organizations offering bids to take corrective measures to eliminate the involvement of government officials. After receiving a request from the JFTC, the heads of relevant ministries and other government organizations have to investigate whether there is evidence substantiating disciplinary action against officials involving in bid-rigging. Cooperation and coordination among relevant administrative organizations are also required by law. The term “involvement in bid rigging etc.” in this Act shall mean the involvement in bid rigging etc. by the employees of government or local governments, or directors or employees of specified corporations, and falling under any one of the following items[(ⅰ) Having an entrepreneur or trade association engage in bid rigging etc., (ⅱ) Nomination of the counter party of a contract in advance, or indication or suggestion in advance of wishes to the effect that a specified person be the counter party of the contract, (ⅲ) Out of various data concerning bidding or contract, indication or suggestion of information held in confidential files to a specified entrepreneur or trade association, access to which shall facilitate bid rigging etc. by the specified entrepreneur or trade association, (ⅳ) In connection with a specific bid rigging, etc., aiding bid rigging, etc. nominating a specific person as participant to a bid, or by any other method, at the express or implicit request of an entrepreneur, trade association, or any other entity or by voluntarily approaching these persons, for the purpose of facilitating such bid rigging, etc., in breach of such employee's duties(Article 2 (5)).

In China, compensation for mental damages for breach of contract is a controversial issue. The traditional civil law view holds that the liability for breach of contract does not include mental damage, and that mental damage belongs to tort liability. Cases of mental damage caused by breach of contract continue to appear, and some scholars have begun to affirm the rationality of compensation for breach of contract mental damage. In this context, this article analyzes the textual interpretation and systematic interpretation of Article 996 of the Civil Code and concludes that the legislator’s attitude towards compensation for mental damages for breach of contract is ambiguous. However, the judicial interpretations clearly oppose the system of compensation for mental damages in breach of contract. The contradiction between the two has also caused confusion in the judicial trial. The article uses big data to collect judicial cases and finds that although most judges deny compensation for mental damages for breach of contract in accordance with judicial interpretations, some judges affirm the compensation for mental damages based on the justice of individual cases. Then, the article refutes the view of negating the compensation for breach of contract mental damage, and launches a theoretical defense for constructing the compensation system for breach of contract mental damage from four perspectives, namely, to make up for the loopholes in the overlap of responsibilities, meet the requirements of predictability rules, and meet the principle of complete compensation, and judicial practice can provide experience for the amount of compensation. This article proposes that compensation for breach of contract mental damage needs to meet the conditions of general breach of contract, that is, there is a breach of contract, the injured party suffers serious mental damage, and there is a causal relationship between breach of contract and mental damage. Finally, in order to prevent the breach of contract mental damage compensation system from being abused, the subject of breach of contract mental damage should be restricted to natural persons, and at the same time, the contract type should be restricted. These two points should be used to limit the breach of contract mental damage compensation system.

在中国, 违约精神损害赔偿是一个备受争议的问题。 传统民法观点认为违约责任中不包括精神 损害, 精神损害属于侵权责任。 因违约而产生精神损害的案例不断出现, 部分学者开始肯定违约精 神损害赔偿的合理性。 在此背景下, 本文通过对《民法典》第996条的文义解释和系统解释两个角度 的分析, 得出立法者对于违约精神损害赔偿的态度模糊不清。 而司法解释却旗帜鲜明的反对违约精 神损害赔偿制度。 这两者的矛盾也引发了司法审判中的混乱。 文章使用大数据采集司法案例, 发现 虽然多数法官依照司法解释否定违约精神损害赔偿, 但部分法官立足于个案正义, 对违约精神损害 赔偿予以肯定。 然后, 文章对否定违约精神损害赔偿的观点予以反驳, 从弥补责任竞合的漏洞、 符 合可预见规则的要求、 符合完全赔偿原则以及司法实践可为赔偿数额提供经验四个角度为构建违 约精神损害赔偿制度展开理论辩护。 本文提出违约精神损害赔偿需要满足一般性违约的条件, 即违 约行为的存在、 受损害方遭受严重的精神损害以及违约行为与精神损害之间存在因果关系这三点。 最后, 为了防止违约精神损害赔偿制度被滥用, 应将违约精神损害的主体限制为自然人, 同时对合 同类型作出限制, 以此从侧面规制违约精神损害赔偿制度。

On December 28th, 2019, National People’s Congress (“NPC) passed the Community Corrections Law in the 13th Standing Committee meeting. The law came into effect on July 1st, 2020. The implementation of the law marks the starting point of community correction in China and provided the legal framework for work related to community correction. However, the intention of enforcement by legislator is built on the thinking of unilateral protectionism. This creates deviation from the actual implementation of the law when considering the purpose of legislation, community correction nature, personnel working for community correction related agencies and the scope of enforcement. For example, if “correction” is the sole intention of the legislation and the act is enforced at a criminal charge level, the law should not only confer community correction agencies non-compulsory enforcement authority such as monitoring, providing educational support and warning. The overly idealistic intention of community correction lawmaking will hinder the efficiency and impact in the actual implementation. Thus, amendments should be passed to detail the criminal enforcement protocol, making community correction, as being a non-imprisonment matter, serve the dual functions of punishment and protection (mainly for protection). Ideally, the amendment can confer community correction agency personnel the authority to act as policemen and use police equipment under certain circumstances, hold individuals committing criminal activities in custody and other compulsory authoritarian activities. If such authority is granted, the effectiveness and deterrence of community correction work will substantially improve, which truly aligns the impact and intention of community correction.

2019年12月28日, 《社区矫正法》经中国第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议 审议通过, 于2020年7月1日正式实施。 《社区矫正法》的出台是中国社区矫正制度发展的一个新起点, 也为社区矫正工作的未来提供了坚实的法律基础。 但是, 立法者们所秉持的单一刑罚目的的思想即 单边预防主义的理念, 致使《社区矫正法》在立法目的、 社区矫正的性质、 社区矫正机构的专门工作 人员的执法身份及执法权限等重大的问题上, 都严重偏离了其坐标。 比如把“矫正”设定为唯一的立 法目的, 把社区矫正的性质设定为刑事执行, 只赋予了社区矫正机构工作人员监督管理、 教育帮扶 等日常性执法职责和批评、 警告等非强制性的执法权限等。 这种过于理想化的立法思想与模式下的 社区矫正法, 其施行后中国社区矫正工作其实效性以及恢复性的前景将不容乐观。 因此, 应当通过 修法在本法中明确体现社区矫正作为刑罚执行方法之一所固有的报应性, 使社区矫正这一非监禁 性刑罚执行制度发挥其惩罚和预防的双重功能（以预防的功能为主）；赋予社区矫正机构工作人员 以人民警察的身份在特定条件下使用警械及时制止社区矫正对象的违法犯罪行为以及拘传、 留置 （行政拘留）社区矫正对象等必要的强制性执法权限, 以此保障社区矫正作为非监禁刑罚执行制度 的实效性及威慑力, 真正达到社区矫正的报应性与矫正性目的的统一。

경제의 글로벌 발전추세에 발맞춰 중국의 경제발전은 고속도 발전으로부터 고품질 발전으로 전환하고 있다. 2013년 중국회사법은 회사자본제도에 대한 전면적인 개혁 을 실시하여 자금검증절차를 취소하고 자본인수제도를 실시함으로써 중국시장의 활 성화를 불러일으켰다. 그러나 이로 인한 회사의 과잉 자유화 경향에 대한 우려가 커 지면서 채권자의 이익 보호가 주목받는 가운데 주주 출자가 만기를 가속화할 수 있을 지가 초점으로 되고 있다. 기형적인 약정기한은 인수제의 설립취지에 맞지 않으며 경제의 안정적인 발전을 해칠 수 있다. 현재 주주의 출자기한을 가속화할데 대하여 중국학술계에서는 긍정설, 부정설과 절충설로 논의되고 있다. 중국 사법 실무에서도 현재 명확한 법률 및 사법 해석이 없기에 법원은 재판과정에서 같은 유형의 사건에 동일한 법률조문이나 사법해석을 적용하면서도 서로 다른 판결을 내리는 경우가 있 다. 중국의 고급인민법원들을 포함한 절대다수 법원은 주주의 출자기한가속화를 부 정하고 있다. 2019년 9월 11일 최고인민법원 심판위원회에서 통과한 《전국법원 민상 사 심판사업회의 기요》는 이 문제에 대하여 다음과 같이 설명하였다. 등록자본납부 제하에서 주주는 기한이익을 향수할 수 있다. 채권자가 회사가 만기채무를 상환하지 못한다는 이유로 미경과출자기한의 주주에게 미출자범위내에서 회사가 상환하지 못 한 채무에 대한 배상책임을 청구할 경우 인민법원은 지지하지 않는다. 다만 다음과 같은 경우는 제외한다. 첫째, 회사가 피집행자인 안건으로서 인민법원은 모든 집행조 치를 취하였으나 회사에 집행할 재산이 없으며 파산원인을 갖추었지만 파산을 신청 하지 않은 경우; 둘째, 회사의 채무가 발생한 후에 회사가 주주총회결의 혹은 기타 방식으로 주주의 출자기한을 연장하였을 경우. 하여 중국에서는 주주출자가속화제도를 구축하여 인수제도를 보완하고 발전시켜 야 한다. 첫째, 《회사법》제 22조 규정을 확대 해석하고《회사법 사법 해석(3)》 제 13조 제2항의 적용에 대하여 명확히 규정하여야 하며 기업파산 접수 조건과 강제청산 조건을 낮춰야 한다. 둘째, 자본독촉제도, 출자정보공시제도 등 해당 보조 제도를 보완하 여 같은 유형의 안건을 서로 다르게 판결하는 상황이 발생하지 않도록 해야 한다. 셋째, “회사가 채무를 상환하지 못한다”는 기준을 명확히 하되 그 기준을 다원화하도 록 한다. 회사의 지속적인 채무상환능력, 회사재산의 강제 집행을 통한 상환여부 등 다원화 기준을 이용함으로써 채권자와 주주, 회사 사이의 이익균형을 실현한다.

Under the trend of economic globalization, The new normal of China's economic development has changed from high-speed to high-quality development. In 2013, the Company Law of the People's Republic of China abolished the previous capital verification procedure, carried out a comprehensive reform of the corporate capital system, and fully implemented the capital subscription system, thus stimulating the vitality of the Chinese market. However, the tendency of excessive liberalization of the company caused by this has aroused concerns, the protection of creditors' interests has become the focus of attention, the issue of whether shareholders' capital contribution can accelerate the maturity has become the focus of contradiction, the abnormal agreed term is not consistent with the original intention of subscription system, and will also harm the stable development of the economy. At present, the theories about accelerating the maturity of shareholders' contributions in China are mainly divided into positive theory, negative theory and compromise theory. In the judicial practice in China, because there is no clear legal and judicial interpretation, appear different in the process of the court, of the same provision or judicial interpretation have different usage in practice, has the different connection with the given situation, represented by the higher people's court tend to deny doctrine, the vast majority of the court that shareholder capital contribution is due not accelerating. It is worth mentioning that on September 11, 2019, the Judicial Committee of the Supreme People's Court adopted the Minutes of the National Court's Conference on Civil and Commercial Trials, which also explains this issue

在经济全球化发展趋势下, 中国经济发展新常态由高速转为高质量发展, 2013年《中华人民共 和国公司法》将之前的验资程序取消, 对公司资本制度实施全面改革, 全面实行资本的认缴制, 从而 激发中国市场活力。 但由此引发的公司过度自由化倾向引发担忧, 债权人的利益保护成为备受关 注, 股东出资是否可以加速到期问题成为矛盾焦点, 畸形约定期限与认缴制设立的初衷并不相符, 也会伤害到经济的稳定发展。 目前中国有关股东出资加速到期的理论主要分为肯定学说、 否定学说和折中学说, 肯定学说 认为股东间内部约定不可对抗债权人, 股东间约定履行期限过长的合同属于缺乏履行可能性的合 同, 并且《破产法》并没有明确否认公司存续期间股东出资是否可以加速到期, 同时, 肯定学说将股 东认缴出资这一行为看做是一种担保形式, 担保其资本可以清偿公司债权人, 当公司资产无法清偿 债权人时, 股东则在自己的认缴出资额内负担相应责任；否定说学者则认为股东在缴纳出资享有 的期限利益是法定利益, 当公司资产已无法偿还债权人时, 并没有明确法律依据支持债权人有权要 求股东对其认缴的出资额加速到期, 并且股东间约定出资期限已经载入公司章程并在工商部门登 记, 而且进行公示, 债权人应当风险自担；折中说学者认为认为只有在特殊情况下才能适用公司存 续期间股东出资加速到期, 包括公司经营困难以及当债权人为非自愿债权人时, 才可要求公司存续 期间股东出资加速到期。 在中国司法实务中, 由于目前没有明确的法律及司法解释, 法院在裁判过程中出现不同判决, 对同一条文或司法解释的在实践中使用情况也不同, 出现同案不同判的情况, 以中国高级人民法院 为代表的绝大多数法院倾向于否定学说, 认为股东出资不可加速到期。 值得一提的是2019年9月11 日最高人民法院审判委员会通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》也对此问题进行了阐释： 在注册资本认缴制下, 股东依法享有期限利益。 债权人以公司不能清偿到期债务为由, 请求未届出 资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的, 人民法院不予支持。 但 是, 下列情形除外：第一, 公司作为被执行人的案件, 人民法院穷尽执行措施无财产可供执行, 已具 备破产原因, 但不申请破产的；第二, 在公司债务产生后, 公司股东（大）会决议或以其他方式延长 股东出资期限的。 因此, 股东出资加速到期制度的建立对于认缴制度的完善和日后的发展起举足轻重的作用, 应 当通过对于相关法律法规的明确规定及适应性扩大司法解释, 关于《公司法司法解释（三）》第13条第 2款的如何适用以及对《公司法》第二十二条规定扩大解释同时降低受理企业破产及强制清算案件 的门槛；建立完善相关配套的法律制度, 如资本催缴制度、 出资信息公示制度等, 避免同案不同判 情况的出现；明确“公司不能清偿债务”的标准认定, 采取多元化多角度标准认定, 包括公司持续偿 债能力、 公司资产通过强制执行后是否能够清偿债务等认定标准, 以此对债权人与股东和公司之间 的利益予以平衡。

20세기 70년대이래, 장외파생금융상품은 리스크 관리와 고수익 창출 기능을 겸비 한 금융상품으로 투자자들의 환영을 받아왔으나 그에 따른 많은 문제점 또한 야기되 었다. 장외파생금융상품의 거래는 본질적으로 투자자들의 개별적 수요를 만족시키기 위해 체결되는 사인 간의 계약으로서 낮은 유동성, 고정적인 거래 장소의 부존재로 말미암은 거래 과정의 분산 및 통일된 거래, 청산, 결산 기구의 부존재 등의 특징을 지니게 된다. 이에 따라 장외파생금융상품의 거래에 참여하는 투자자는 필연적으로 시장 리스크뿐만 아니라 유동성 리스크, 신용 리스크 및 결산 리스크에 직면하게 된 다. 장외파생금융상품의 주된 설계목적은 고리스크관리와 고수익 창출에 있다. 초기 장외파생금융상품 거래에 참여하였던 투자자들은 대부분 장외파생금융상품에 관한 전문적 지식이 있는 전문투자자로서, 해당 거래 과정에 있어 발생하게 되는 리스크에 대해 비교적 명확하게 인식하고 있었으므로 이에 대한 적절한 예방책을 강구할 수 있었다. 그러나 장외파생금융상품 거래시장의 규모가 커짐에 따라 장외파생금융상품 의 거래에 참여하는 일반 투자자가 증가하게 되었는바, 대부분의 일반 투자자들은 거래구조가 복잡한 장외파생금융상품 및 그에 내재한 리스크 관리에 관련된 정보를 취득함 있어 파생금융상품을 판매하는 금융기관과 비교하여 매우 불리한 위치에 서 게 되었으며 이로 인하여 정보의 비대칭 문제가 발생하게 되었다. 이에 세계 각국은 법률, 학설 또는 판례를 통하여 장외파생금융상품 거래의 일방당 사자인 금융기관에 설명의무의 이행을 요구하고 있다. 중국 역시 다양한 분야에서 이러한 변화를 꾀하고 있으나 자본시장에서 아직 결정적인 변화는 찾아보기 어렵다. 중국은 법률 규정 등을 통하여 금융기관이 부담하여야 할 의무와 준수하여야 할 원칙을 정하고 있으나 이는 중국의 다른 규정들과 마찬가지로 개별법률에 분산되어 있고 그 적용 과정에서 상호모순, 충돌하고 있어 이에 대한 재검토가 시급한 상황이다. 이러한 문제점들을 개선해 나아가는 과정에 있어 중국이 자신과 유사한 법률체계 및 문제점을 가지고 있는 국가 – 중국과 한국은 기본적으로 모두 대륙법계에 속하며 중국 자본시장에는 한국 자본시장에 존재하는 것과 유사한 문제점들이 존재한다. 즉, 한국의 투자자 보호 규정을 참고하는 것은 새로운 제도의 도입 또는 법안을 수정하는 과정에 있어 투입비용을 낮출 수 있는 효과적인 방법일 것이다. 중국의 장외파생금융상품시장의 관련 법률 및 규제의 효율성과 건전성은 중국법률 및 정책결정자와 집행자가 부담하여야 하는 중책이며, 이 과정에 있어서 각국의 경험 을 받아들이는 개방적 태도와 새로운 제도를 도입하여 현지화할 수 있는 능력은 필수 적이다. 중국은 한국의 경험을 참고하여 새로운 제도의 도입 또는 기존의 법률개정을 진행함과 동시에 한국과 같은 실수를 반복하지 않도록 주의하여야 한다. 참고는 단순 한 모방이나 배척이 아니다. 후발주자의 이점을 충분히 이용하여 한국에서 발생한 문제점들을 철저히 분석, 이를 경계로 삼는다면 중국은 자본시장에서의 금융안정과 금융효율 두 마리 토끼를 잡을 수 있을 것이다.

Since the 1970s, as a risk-managing and high returns-creating financial product, the OTC derivative has been both favored and criticized by many. In fact, the OTC derivative is a customized private contract to meet an investor’s demand and is thus illiquid. Besides, it has no fixed physical exchange or a single institution for transaction, clearing and settlement. That is, besides market risk, investors with OTC derivatives are also facing enormous risk in liquidity, credit and settlement. This is because OTC derivatives were originally designed for managing high risk and high returns. The earliest investors were senior players with expertise and sharp awareness of all risks involved, and therefore precautionary measures. However, with the development of the OTC market, ordinary investors joined the game. In opposition to the financial institutions that are the sellers of the derivatives, faced with the complicated products and enormous potential risk, ordinary investors with little experience can be trapped in an informational disadvantage, or asymmetry of information. In order to virtually honor the basic principles of the modern private law—freedom of contract and caveat emptor, equal footing of both parties to a transaction needs to be guaranteed in the first place, which requires solutions to asymmetry of information. When forming a contract, the financial institution often fails to fully reveal all risks involved in a product, or even hide part of the facts from the investor on purpose. Under such circumstances, although out of free will instead of force in form, the contract formed is still blemished with injustice. Therefore, it can hardly be said to reflect the real consensus of the parties or be effective. On this basis, duty to explain in OTC derivative transactions has been recognized by law, theory and legal precedents in many countries. While China also seeks such changes in various fields, a decisive transformation has yet to be achieved in the capital market .Through legal provisions and regulations, China has set forth obligations to be borne and principles to be followed by financial institutions; however, like other regulations in China, they are fragmented into individual laws that often conflict with other similar provisions, thus requiring an urgent overhaul. In terms of overcoming these problems, consulting a country with a similar legal system and thereby forestalling subsequent problems will reduce the investment cost. China and South Korea both fundamentally have a continental civil law system and face similar problems in their respective capital markets. Therefore, referring to South Korea’s laws intended to protect investors will be an effective way to reduce cost in the process of introducing new schemes or amending bills. The efficiency and soundness of China’s laws and regulations regarding OTC derivatives markets is an important responsibility that Chinese policy makers and practitioners must bear, and it is crucial to adopt an open mind to internalize the experiences from various countries and an ability to introduce and localize new systems. China should refer to South Korea’s experience to avoid repeating the same mistakes in introducing a new system or revising existing laws. Referencing is not an act of mere imitation or rejection. It is using latecomer advantage to extensively analyze the problems occurring in South Korea, which, if kept in check, will allow China to kill two birds, financial stability and efficiency in the capital market, with one stone.

20世纪70年代以来, 作为兼具风险管理和高额收益创造功能的金融商品, 场外金融衍生品深受 投资者青睐的同时, 其产生的负面效应也广为诟病。 场外金融衍生品交易本质上是为了满足投资者 的个性化需求而产生的私人契约, 因而其流动性较差, 且无固定交易场所, 交易过程分散, 亦无统 一的交易、 清算和结算机构。 即除市场风险外, 参与场外金融衍生品交易的投资者还面临着较大的 流动性风险、 信用风险和结算风险。 这是因为场外金融衍生品设计目的就在于管理高风险和高收 益, 因而最初参与场外金融衍生品交易的投资者在很大程度上属于具有专业知识的专门投资者, 其 对于自身所面临的风险有着较为明确的认识, 同时也采取了相应的预防和保障措施。 但随着场外金 融衍生品交易市场的发展, 一般投资者也逐渐参与到场外金融衍生品交易中来。 在交易过程中, 与 销售金融衍生品的金融机构相比, 面对高度专业化、 交易结构复杂的场外金融衍生品和潜在的巨大 风险, 缺乏交易经验的一般投资者往往处于缺乏相关交易信息的不利地位, 即会发生信息不对称问 题。 为了真正意义上地实现近代私法的最基本原则——意思自治原则, 首先需要保障当事人的平等 地位。 而当事人平等地位的实现, 首要解决的就是信息不对称问题。 在实际缔结契约的过程中, 金 融机构往往没有向投资者充分说明金融产品的风险, 甚至有时故意隐瞒了对投资者的不利事项。 在 这种情形之下缔结的契约, 尽管在形式上是自愿的结果而不是倚重权势强制的结果, 但它却仍具有 不正义的污点, 很难被认定体现了当事人的真正合意, 其效力自然也就很难被确认。 基于此, 世界 各国均在法律、 学说或判例上承认了场外金融衍生品交易领域金融机构所负担的说明义务。 说明义务是一个高度抽象的概念, 因而执法者是保护金融消费者还是维护市场自律性的选择 直接决定着金融机构和投资者之间的利益分配。 金融衍生品以其本身的复杂性为主要特征, 因而投 资者在遭受损失时很难以该金融衍生品本身的缺点为由追究金融衍生品销售方的责任。 此时, 投资 者往往拿起“说明义务”的大棒, 以金融衍生品销售过程的不完整性为由提起诉讼。 但遗憾的是, 至今大部分有关说明义务的法律范畴、 功能及其局限性的讨论还停留在刚刚起步的阶段, 单单依靠法 律上笼统的规定和少数个案形成的判例来解决金融衍生品带来的信息不对称问题只会深感乏力。 金融业界和司法实践都在呼唤更深层的讨论和研究, 一方面这是来自金融交易实践中对明确说明 义务内容标准的迫切需要, 另一方面在强化金融消费者保护的全球性趋势下, 从法律角度探讨金融 衍生品销售过程中的说明义务亦具有显著的实践意义。 毋庸置疑, 健全和活跃现有的规制场外金融衍生品市场的相关制度以迎接后金融危机时代的 新形势, 是中国法律、 政策的制定者和执行者必须承担起的重任, 而在这一过程中需要以更加开放、 包容的姿态汲取各国的先进经验, 引入新型的制度并结合本土的实际情况加以改良。 中国在考虑完 善场外金融衍生品市场相关法律规定之时, 不妨参考韩国的做法, 在引入新制度或修改原有法律的 同时, 切记将重点放在提高本土化的适应水平上, 不要犯与韩国同样的错误。 启示并不意味着简单 地套用或排斥。 得益于后发优越和旁观者清, 中国可对韩国出现的问题深入剖析并保持警惕, 但没 有必要盲目恐惧而踯躅歧路。 积极探索当前资本市场结构和制度供兼容和改良方案意义重大, 韩国 等在进行的借鉴试点实验当为参考。 金融稳定与金融效率, 两手都要抓, 才能实现资本市场本身长 足的发展。

방카슈랑스(Bancassurance)란 은행과 보험사가 상호 업무제휴를 통해서 종합금융서비스를 제 공하는 새로운 금융결합 형태를 말한다. 은행 등의 금융기관이 보험회사의 대리점 자격으로 금융상품을 판매하는 것을 의미한다. 이러한 방카슈랑스는 은행, 보험사, 고객이라는 3 당사자 사이의 거래로서, 일반적인 계약과 다른 특수성이 존재한다. 방카슈랑스는 은행에는 새로운 수입원의 창출을, 보험사에는 새로운 판매 채널을 이용한 신 시장의 확보를, 소비자에게는 보험 가입의 편의성과 보험료 인하의 혜택을 제공할 수 있을 것이 라는, 이른바 ‘트리플(3 당사자) 윈’의 효과를 가져올 것이라는 기대 속에서 도입되었다. 방카슈 랑스의 발생 원인이라고 할 수 있는 은행과 보험사의 대리인 관계는 오래전부터 발생하였으며, 그 주요 원인은 은행과 보험상품의 보완성, 그리고 탐색 비용의 절감이라고 할 수 있다. 은행의 보험 대리인의 기능은 은행의 주된 업무인 ‘대출(여신)’과 관련성이 많다. 또한, 은행은 보험의 판매 대리를 넘어 독자적으로 보험 업무를 수행하려고 했으며, 결과적으로 직접 보험 자회사를 설립하기에 이르렀다. 방카슈랑스의 유형은 크게 판매제휴 형태와 자본제휴 형태로 구분되며, 후자는 다시 보험 자회사 형태, 합작 보험사 형태, 지주회사 형태로 구분된다. 판매제휴형은 은행과 보험사가 서로 지분의 참여가 없는 상태에서 은행은 보험상품을 판매하고 수수료를 받으며, 보험사가 상품의 개발, 보험 인수, 계약관리 등, 전반적인 관리를 담당한다. 자본제휴형은 은행과 보험사가 보험 상품의 공동판매 등 업무제휴를 확대하고 경영의 효율성을 높이기 위해, 보험 자회사 및 합작 보험사 등을 설립하는 유형이다. 방카슈랑스의 도입과 확산으로 인해 불완전판매가 늘고 있다. 불완전판매(incomplete contract)는 불공정거래의 하나로 볼 수 있다. 불완전판매의 주된 발생 원인은 설명 의무의 불이 행이라고 할 수 있다. 민법상, 불완전판매는 민법 제2조의 신의성실의 원칙에 반하는 행위로서 계약법적으로는 계약체결상 하자 있는 계약이라고 할 수 있다. 구체적으로는 민법 제535조의 계약체결상의 과실 및 민법 제750조의 불법행위에 해당한다고 할 수 있다. 이러한 불완전판매의 규제로서 판매와 관련된 규제와 피해의 구제와 관련된 규제가 있다. 이러한 방카슈랑스의 문제 점을 해결하는 개선방안으로서, 설명의무의 개선, 은행의 계약심사 참여, 청약의 철회에 관한 사항의 기재, 증명책임의 소재를 은행으로 명시하는 방법들이 있다.

Bancassurance refers to a new form of financial combination in which banks and insurers provide comprehensive financial services through mutual business partnerships. This means that banks and other financial institutions sell financial products as agents of insurance companies. Such bancassurance is a transaction between the three parties, a bank, an insurer, and a customer, with a different specificity from the general contract. Bancassurance was introduced amid expectations that it would create new revenue sources for banks, secure new markets using new sales channels for insurers, and provide consumers with benefits from the convenience of insurance subscriptions and lower insurance premiums. The proxy relationship between banks and insurers, which can be said to be the cause of bancassurance, has long occurred, and the main cause is the complementarity of banks and insurance products and the reduction of search costs. The function of a bank's insurance agent is highly relevant to the bank's main job, “loan.” In addition, the bank tried to carry out its own insurance business beyond the sales agent of insurance, resulting in the establishment of its own insurance subsidiary. The type of bancassurance is largely divided into the form of sales partnership and capital partnership, and the latter is again divided into the form of insurance subsidiary, joint insurance company, and holding company. The sales partnership is in charge of overall management, such as the development of products, insurance acquisitions, contract management, etc., with banks and insurers not participating in each other's shares. The capital partnership type is the type in which banks and insurance companies establish insurance subsidiaries and joint insurance companies in order to expand their business partnership, such as joint sales of insurance products, and to increase the efficiency of management. The introduction and spread of bancassurance are increasing incomplete sales. Incomplete sales can be seen as one of the unfair trade. The main cause of incomplete sales is failure to explain. Under civil law, incomplete sales is an act contrary to the principle of good faith under Article 2 of the Civil Act, which can be said to be a defective contract by contract law. Specifically, it can be said that it constitutes negligence in the conclusion of a contract under Article 535 of the Civil Act and illegal acts under Article 750 of the Civil Act. These regulations for incomplete sales include regulations related to sales and relief of damages. As an improvement measure to solve these problems of bancassurance, there are ways to improve the duty of explanation, to participate in the bank's contract review, to list matters concerning the withdrawal of subscriptions, and to specify the location of the burden of proof as banks.

본 논문은 그 동안 일수벌금제와 관련된 많은 연구가 있었지만 구체적이고 현실적인 도입안 이 부족했다는 점에서, 제도 도입의 찬반과 위헌 소지에 대한 문제는 논외로 하되, 전체적인 방향은 어떠해야 바람직한지, 형법의 조문은 구체적으로 어떻게 수정하는 것이 타당하고 합리적 인지 입법자들에게 도움이 될 수 있도록 개인적 견해를 제시한 것이다. 도입을 위한 전체적인 방향성으로는, 전면시행을 위한 일시적 부분시행의 가능성, 양벌규정 등에 따른 법인 처벌과 일수벌금, 경미한 범죄에 있어 일수벌금 적용 여부, 일수벌금제 도입에 따른 일수와 일액 산정 기준 문제, 법정형 조정을 위한 한시적 특별법 제정 등을 다루었고, 신설 위치, 일수기간과 1일 벌금액의 범위, 경제사정의 판단시점, 경제사정 변화에 따른 증액과 감액 제도, 집행유예의 요건의 변경, 납부기간의 변경과 자발적 예납, 노역장유치기간 설정 등에 있어 서 현행 형법 규정이 구체적으로 어떻게 변화해야 하는 것이 타당한 지 신ㆍ구조문 비교를 통해 검토하였다. 한편, 단순히 외국의 법제도를 단순히 답습하는 것이 아닌 우리 법체계 안에서 합리적이면서 도 국민들이 수긍할만한 형태를 구현하는 것을 목표로 현 체계와 조문의 틀을 유지하면서도 일수벌금제 도입을 위한 법안은 어떻게 하는 것이 바람직한지 개인적 견해를 피력하였다.

For about 30 years, many studies related to the day-fine system have been published in Korea. However, the studies were not related to specific and realistic introduction methods. This paper was written in consideration of these points, and the controversy over the introduction of the system and the possibility of unconstitutionality were excluded. In the introduction of the system, personal opinions were presented to help legislators on how the overall direction is desirable and how to make specific amendments to the criminal law reasonable. This paper deals with the following direction; partial enforcement for some crimes for full-sclae introduction, sentencing total fine on corporate crimes, the need to exclude day-fine for minor crimes, the standard for calculating the number of days and daily amounts of day-fine, the enactment of a temporary special law for statutory adjustment, etc. In addition, this paper suggested the following several revisions to the criminal law regulations; location of day-fine regugalion, range of number of days and daily amounts of day-fine, When judging the economic situation, Increase and decrease due to changes in economic circumstances, change of requirements for suspension of excution of the fine, change in payment period, discount by voluntarily paying in advance, how to decide imprionment days in workhouse on fine default. Furthermore, this paper does not simply insist on introducing foreign laws and systems as they are. this paper emphasized personal opinions on how it is desirable to implement specific legislation for introduction while maintaining the current criminal law system and form of provision for the purpose of realizing what is acceptable to the Korean people.

해상운송은, 해상에서 선박에 의하여 물건이나 여객을 운송하는 것을 말한다. 근래에는 여 객운송보다는 물건운송이 해상운송의 주를 이루고 있다. 해상운송의 경제성과 안전성이 확보 되어 있고, 다양한 장점으로 인하여 세계 상품무역의 80% 이상이 해상운송에 의하여 이루어지 고 있다. 해상운송인은 해상고유의 위험에 노출되는데, 이러한 위험은 대형손실을 초래하게 된다. 따 라서 해상운송인의 책임제한과 기타 보호제도는 오래전부터 인정되고 있다. 이러한 해상운송인 의 보호제도로는 포장당 책임제한, 고가물의 특칙, 부지문구(부지약관) 등이 있고, 파손화물보상 장과 해상보험도 해상운송인 보호기능을 하고 있다. 해상운송인 보호제도는 역사에 기원을 두고 있고, 주로 공공정책을 논거로 하고 있다. 그러나 해상운송인 보호제도는 절대적인 것이 아니고, 일정한 경우에는 그 적용이 배제되거나 제한되 며, 세부적인 내용은 적용되는 국내법이나 국제규칙에 따라 차이가 있다. 따라서 해상운송에서 당사자의 이익을 보호받기 위해서는 해상운송인 보호제도와 그 제한에 대한 정확한 이해가 요구 된다. 해상운송인이 이러한 보호제도를 남용하여 우월한 지위를 이용하여 면책조항을 남용하는 것 은 화주의 이익을 침해하는 결과를 초래하는바, 해상운송인 보호와 면책조항의 제한의 균형이 필요하다.

Maritime transport refers to the transport of goods or passengers by ship at sea. In recent years, goods are the main object of maritime transport rather than passenger. More than 80% of the world's commodity trade is carried out by maritime transport due to various advantages of maritime transport. In international trade, maritime transport is a center of international transport has been developed with the development of shipbuilding technology, navigation and communication technology. Maritime transport has secured the economics and safety of transportation, and due to various advantages, more than 80% of the world's commodity trade is carried out by maritime transport. Ocean carriers are exposed to the risks at sea, which results in large losses. Thus, ocean carrier’s liability limits and other protection principles have long been recognized. The protection principles include liability limitation per package, special provisions of high-priced goods, unknown wording (or clause), marine insurance, letter of indemnity, etc. The protection principle is based on history, and on public policy. However, the protection principle is not absolute, and in certain cases its application is excluded or restricted, depending on the applicable domestic laws or international rules. Therefore, in order to protect the interests of the parties in maritime transport, an accurate understanding of the protection principles and limitations is required.

가맹거래는 가맹본부와 가맹점사업자간의 계속적 계약으로서 그 특성상 양자간의 밀접한 유 대관계가 필요하다. 가맹본부는 가맹사업을 구상하고 상품이나 용역의 품질관리와 판매기법을 개발하는 반면, 가맹점사업자는 가맹본부가 상품 또는 용역에 대하여 제시하는 적절한 품질기준 의 준수와 가맹사업의 통일성 및 가맹본부의 명성을 유지하기 위한 노력을 기울여야 하기 때문 이다. 가맹사업거래의 경우 일반적으로 가맹본부의 지위가 가맹점사업자보다 우월하다고 인정 된다. 왜냐하면 가맹본부는 가맹점사업자에 비해 더 많은 자본, 인력, 거래관계, 체계, 정보 등을 가지고 있고, 가맹사업거래의 특성상 가맹본부가 설계한 사업구조에 가입한 가맹점사업자는 각 종 의무를 부담하기 때문이다. 이러한 양자간의 지위의 차이는 가맹본부가 가맹점사업자에게 구속조건부 거래를 취하기 쉬운 구조가 된다. 따라서 가맹사업법에서는 “가맹점사업자가 취급 하는 상품 또는 용역의 가격, 거래상대방, 거래지역이나 가맹점사업자의 사업활동을 부당하게 구속하거나 제한하는 행위”를 구속조건부 거래 행위로서 금지하고 있다. 가맹사업거래에서 구 속조건부 거래는 가맹사업거래의 경쟁을 촉진시키는 역할을 하기도 하고 경쟁을 저해하는 효과 를 나타내기도 한다. 따라서 어떠한 경우에 금지되어야 하고, 어떠한 경우에는 허용될 수 있는지 를 판단하는 기준을 제시하는 것이 중요하다. 본 논문에서는 구속조건부 거래의 유형인 가격의 구속, 거래상대방의 구속, 가맹점사업자의 상품 또는 용역의 판매제한, 영업지역의 준수강제 등의 위법성 판단기준을 공정거래법과 비교하면서 알아보기로 한다.

The franchise business is an ongoing contract between the franchiser and the franchisee, and due to its nature, close ties between the two are needed. This is because the franchiser should devise the franchise business and develop quality management and sales techniques for goods or services, while the franchisee should make efforts to maintain the integrity of franchise business and the reputation of the franchiser. In the case of franchise business, the status of the franchiser is generally recognized as superior to that of the franchisees. This is because the franchiser has more capital, manpower, trading relations, systems, information, etc. than the franchisees, and due to the nature of franchise business, franchisees bear various obligations. Such a difference in status between the two makes it easy for the franchiser to engage in a restricted transaction with the franchisees. Accordingly, the Fair Transactions in Franchise Business Act prohibits “Imposing unfair restraints or limitations on the prices of commodities or services that a franchisee handles, or on customers, business territory, or business activities of a franchisee”. Restrained transactions in franchise business may serve to promote competition and may also have an effect of hindering competition. Therefore, it is important to provide criteria for determining which cases should be prohibited and which can be allowed. In this paper, the criteria for determining illegality, such as restrictions on prices, restraint on counterparty, restrictions on the sale of goods or services by franchiser, and enforcement of compliance in business areas, are to be compared them with the Monopoly Regulation and Fair Trade Act.

대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다61521 판결은 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되 는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 철거처분 권이 있다 할 것이고, 예외적으로 건물을 전 소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 등 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자에게도 그 철거처분권이 있으나 미등기건물에 대한 양도담보계약상의 채권자의 지위를 승계 하여 건물을 관리하고 있는 자는 건물의 소유자가 아님은 물론 건물에 대하여 법률상 또는 사실 상 처분권이 있는 자라고 할 수도 없다 할 것이어서 건물에 대한 철거처분권이 있는 자라고 할 수 없다고 판시하였다. 그러나 이러한 결론은 완성물의 소유권 귀속에 관하여 완성된 물건의 소유권은 그것이 동산이든 부동산이든 묻지 않고 모두 재료의 전부 또는 주요부분을 공급하는 자에게 원시적으로 속한다는 것으로 건물의 경우에도 수급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 공급하는 경우 수급인에게 당연히 소유권이 귀속하고, 도급인에게 소유권이전이 필요한 경우 인도에 의하여 도급인에게 소유권이 이전된다는 일관된 기존 대법원판례의 태도에 반하는 면이있다. 건죽주 A는 금 450,000,000원을 추가로 대출받으면서 한국산업은행과의 사이에 “A는 위 대출원리금반환채무의 담보로 같은 해 12. 27. 현재 완성된 건물 부분의 소유권과 점유권을 한국 산업은행에 양도하고 한국산업은행의 대리인으로서 건물을 점유 보관하되 한국산업은행의 건 물인도청구시 언제든지 인도하며, 한국산업은행은 대출원리금의 반환이 지체되는 때에는 건물 을 임의처분하여 변제충당할 수 있다.”는 특약을 분명히 하였다, 이 양도담보설정계약의 내용에 따르면 A는 한국산업은행에게 신축건물에 대한 소유권 및 점유권을 부여함과 동시에 언제든 임의처분할 수 있다는 포괄적 처분권을 부여하였다. 건축주 명의가 중요한 것이 아니라 실제 건축비용을 누가 부담하였지, 누가 실제 건물을 점유하고 관리하여 왔는지, 당사자간 체결된 양도담보설정계약의 구체적 내용이 무엇인지를 기준으로 건물철거 소송의 피고적격을 정하는 것이 일반상식 및 법감정에 부합한다고 생각된다. 미등기신축건물의 경우 건물인도 외에 양도방 법이 따로 있을 수 없다는 점 또한 감안하여야 한다. 미등기 신축건물에 대한 양도담보를 동산양 도담보와 마찬가지로 취급하는 것에 따르는 법리상 부담은 사실상 소유자 개념을 적극적으로 구성하여 해결하여 나가는 것이 바람직하다.

Supreme Court Jan. 24, 2003, 2002 DA61521 Decision ruled that building demolition is a final disposition, so in principle only the registered owner can do it, as an exception, those who purchase and occupy a building from its former owner have the right to dismantle it even without registration, but Secured creditor by means of transfer of Unregistered building is neither a building owner nor Substantial ownership, so Secured creditor by means of transfer of Unregistered building has not the Right to dispose of the building. I think the name of the owner is not important, but who paid the actual construction cost and who owned and managed the actual building. In the case of new unregistered buildings, there is no transfer method other than the delivery of the building. In addition, the judgment above ignores the details of the contract of security by means of transfer between the parties. Therefore, I cannot agree with the judgment above. The second trial decision is correct. Substantial ownership theory can solve legal problems of this case.

태아의 권리능력에 관해 개별적 보호주의를 취하고 있는 우리법체계에서 태아는 일반적인 계약상의 지위를 취득할 수 없다. 이는 상해보험계약의 피보험자 지위에서도 마찬가지이다. 따 라서 권리능력이 없는 태아는 피보험자가 될 수 없으며, 이는 상법규정의 해석을 통해서도 다음 과 같이 명확히 확인된다 : 첫째, 상해보험은 인보험이므로 자연인만이 피보험자가 될 수 있다. 둘째, 피보험자가 보험의 객체이더라도 수익에 관한 권리가 귀속될 가능성은 생각해야 하며, 보험의 객체는 권리의 객체 및 보호객체와는 구별되어야 한다. 셋째, 태아가 피보험자가 된다면 보험금청구권도 피보험자인 태아에게 그대로 발생할 수 있어야 하는데 권리능력이 없으므로 불가능하다. 넷째, 태아에게 피보험적격을 인정하는 당사자 간의 특약과 민법 제103조 및 상법 제663조는 무관하다. 다섯째, 태아의 피보험적격을 부인하더라도 다른 방식으로 유사한 목적을 달성할 수 있다. 따라서 대상사건의 계약내용은 당사자의 특약이 아니라 특별약관에 따라 결정해야한다. 다만 보험자가 이미 보험금을 지급한 경우에는 도의관념에 적합한 비채변제로서 그 부당이득의 반환 을 청구할 수 없다고 보아야 한다. 만일 보험자가 보험금을 지급하지 않은 경우 보험계약자는 태아인 동안 납부한 보험료 합계액 및 그 이자에 해당하는 금액을 부당이득으로 반환청구할 수 있으며, 상품명 혹은 광고 기타 거래조건에 나타난 표현들을 근거로 표시광고법 위반에 따른 손해배상을 청구할 수도 있다. 대상판결은 태아인 동안에 발생한 상해에 대한 보험금지급을 타당한 것으로 보았다. 그리고 이러한 판단은 태아를 보호해야 하는 필요성에 근거하고 있다. 즉 소비자인 보험계약자는 물론 태아의 생명과 신체를 보호하고자 하는 관점에 대해서는 대상판결이 취하고 있는 태도를 일단 수긍할 수 있다. 그럼에도 불구하고 명백히 강행적 규범에 반하는 해석을 수용할 수는 없다. 해석론의 한계가 있는 이상 궁극적으로 이 문제는 입법에 의해 해결해야한다. 그렇지 않다면 오히려 현재 시중에 서 판매되는 태아보험의 한계를 명확하게 지적함으로써 보험소비자로 하여금 자신이 계약하고 자 하는 상품의 실체를 구체적으로 알 수 있게 하여 소비자들의 실질적인 선택권을 보장하는 것이 더욱 근본적인 문제의 해결책이 될 것이다.

A fetus without the capacity of right cannot be the insurant. This is clearly confirmed as follows through the interpretation of commercial law regulations : First, accident insurance is personal insurance, so only natural persons can be the insurant. Second, even if the insurant is an object of insurance, it is necessary to consider the possibility that the right of profit will be belong. In addition, the object of insurance must be distinguished from the object of rights and the object of protection. Third, if the fetus can be the insurant, the right to claim insurance money should also belong to the insured fetus. However, it is impossible because the fetus does not have the capacity of right. Fourth, the special agreement between the parties recognizing the insurant eligibility for the fetus and Article 103 of Korean Civil Act and Article 663 of Korean Commercial Act are irrelevant. Fifth, even if the insurant eligibility of fetus is denied, the purpose of insurance can be achieved through other methods. Therefore, the contents of the contract in the subject case should be decided according to the special contract terms and conditions, not the special agreements of the parties. However, in some cases, the following can be considered a solution : unjust enrichment in Article 741 of Korean Civil Act, discharge without obligation which conforms to moral sense in Article 744 of Korean Civil Act, compensation for damage in Act on Fair Labeling and Advertising. The subject judgment considered that the insurance payment for injuries occurred during the fetal period was reasonable. This judgment is based on the need to protect the fetus. In terms of consumer and fetus protection, an opinion like this may be accepted. Nevertheless, it is not possible to accept an interpretation that is clearly contrary to the mandatory provision. As long as the interpretative resolution has its limitations, ultimately this problem must be solved by legislation. Otherwise, it is necessary to clearly point out the limitations of fetus insurance so that consumers can know the substance of the product they want to contract in detail, thereby ensure consumers’ practical opportunity of choice. This will be a more fundamental solution.