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중국 「가정폭력법」은 2015년 12월 전국인민대표대회 상무위원회 제12기 제18차 회의에서 심의·통과되었으며, 2016년 3월1일부터 정식으로 시행되었다. 본 법은 총칙, 가정폭력의 예방, 가정폭력의 처벌, 인신안전보호령, 법률책임과 부칙 등 6장 38조로 구성되었다. 해당 법률의 제정으로 인하여, 중국은 가정폭력을 예방하고 가정폭력을 처벌할 수 있는 법률제도를 구축하였으며, 오랫동안 사회적 문제로 제기되어 왔던 가정폭력을 법률적 차원에서 해결하게 됨으로서, 가족 구성원들 사이의 인권을 존중하고 보장하려는 헌법정신과 남녀평등이라는 새로운 남녀문화도 구현하였다. 「가정폭력법」은 가정폭력의 규제 대상을 신체적 폭력뿐만 아니라 정신적 폭력도 포함시키고 있고, 가정폭력의 주체 범위를 가족 구성원 이외에도 동거관계, 부양관계와 고용관계에 있는 공동생활자까지 확대하였다. 가정폭력에 대한 예방 및 피해자의 의사를 중요시하는 것을 기반으로 하여, 인신안정보호령 제도 이외에 주민위원회, 촌민위원회, 학교나 의료기관의 강제신고의무와 공안기관의 훈계제도를 규정함으로써, 가정폭력의 예방, 제지와 처벌에 대한 다양한 차원의 협력체계를 구축하였다. 「가정폭력법」은 여성연합회를 비롯한 조직과 전문가들의 장기간의 노력 끝에 탄생된 법률이며, 사회적인 화두이고 국민들이 기대가 큰 한편, 아직도 여러 가지 향후 과제들이 남아 있다. 예컨대, 「혼인법」, 「민사소송법」, 「치안관리처벌조례」 등 관련 법규들과 저촉되거나 중복되는 등 문제들이 존재하여 관련 법규들을 개정 할 필요가 있고, 또한 불고불리의 원칙이나 피해자의 입증책임 등 문제를 일반적인 민사사건이나 형사 자소사건과 구분할 필요가 있다. 아울러 긴급보호령과 일반보호령의 입증책임이나 절차도 구분되어야 할 것이다.

Anti-domestic violence law in China was deliberated and adopted at the 18th meeting of Standing Committee of the 12th National People’s Congress in December 2015, and officially implemented in May 1st, 2016. The law including 6 chapters – general rules, prevention of domestic violence, penalty of domestic violence, personal safety protection order, legal responsibilities and supplementary provisions - and 38 articles. Due to the legislation of the law, now China has built a legal system that can prevent and penalize domestic violence, and can also solve the domestic violence social in the legal way, which have been raised for a long time as the social issues. Furthermore, it also realize the spirit of the constitution that respect and guarantee the human rights among the family members, and the new cultural of general equality. Anti-domestic violence law is not only regulated physical violence, but also psychological violence, and the range of subject of domestic violence including family members, cohabitation relationship, support relationship and employment relationship, etc. Based on the prevention of domestic violence and importance of victims’ intention, in addition to personal safety protection order, the law establish different levels of cooperation system for the prevention, restraint and punishment of domestic violence, by regulating the obligation to compulsory declaration of residents' committees, villagers’ committees, schools or hospitals and discipline system of public security organization. Anti-domestic violence law is a law born at the end of the long-term efforts of organizations and experts, including the Women's Union, which is a social topic and people have great expectations on it, but there still have a number of future challenges. For example, it is necessary to amend the laws such as "marriage law", "Civil Procedure Law", "public security administration punishment regulation" etc. which regulations conflict or overlap the Anti-domestic violence law. Furthermore, it is necessary to separate the problems like nemo iudex sine actore or burden of proof of victims, etc. from the general civil cases or criminal private prosecution cases. In addition, it is also need for separate burden of proof and procedure of emergency protection order and general protection order.

중국의 근대적 기업은 전통적 기업과는 다른 법인격을 부여 받은 회사(公司)라는 새로운 형태의 기업이 출현하였다. 새로운 환경에서 법적 보호와 제도적 통제 속에 형성되고 발전을 추구하였다. 1927년 남경국민정부 성립 후, 입법원을 설립하고 민·상사법을 제정하고자 하였다. 상사입법에 대하여 입법원은 민·상합일의 입법원칙을 채택하고 회사법등 민·상사법을 통합하기 어려운 내용은 단독법규로 제정하기로 하고 민법에 부속하여 단독법규로 제정하였다. 남경국민정부 회사법은 1929년 12월 26일 공포하여 1931년 7월 1일 시행하였다. 그러나 1929년 회사법은 외국회사에 대하여 규정을 하지 않았고, 영사재판권이 폐지되지 않아 외국회사는 사실상 서구 열강의 보호를 받았다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 남경국민정부는 1935년 “외자와 중외합자회사관리방법(管理外资及中外合资公司办法)” 제9조와 1940년 “특수주식유한회사조례(特种股份有限公司条例)”중 외국인의 주식 승인에 대하여 규정하였다. 남경국민정부의 회사법은 1945년 국민당 입법원 상법위원회(国民党立法院商法委员会)에 의거하여 국방최고위원회(国防最高委员会)는 제1기 경제건설원칙과 개정 회사법을 통과시켜 1929년 회사법을 전면 개정하여 1946년 4월 12일 공포하였는데, 1946년 회사법은 유한회사와 외국회사를 회사의 유형에 추가하였다. 본고에서는 1929년 회사법의 주요 내용과 문제점과 국영사업의 발전을 위하여 제정한 1940년 특수주식유한회사조례(特种股份有限公司条例)의 특징과 1946년 개정 회사법에 대하여 살펴보고자 한다.

China's modern companies emerged as a new form of companies which are given another legal personality unlike traditional companies. In a new environment, such new companies were formed under legal protection and institutional control, and they pursued development. After Nanjing Government was established in 1927, the government tried to establish Legislative yuan, and enact civil law and mercantile laws. Regarding the enactment of mercantile law, Legislative yuan adopted civil and commercial syncretic principle of legislation, decided to enact the contents such as corporation law which are hard to be integrated into a single law, and enacted them into a single law by attaching them into civil law. The corporation law of Nanjing Government was promulgated on December 26th, 1929, and became effective on July 1st, 1931. However, the corporation law did not regulated foreign companies, and as consular jurisdiction was not abolished, foreign companies were in effect protected by western powers. To resolve this problem, Nanjing Government stipulated approval of stocks of foreigners of the article 9 of 1939 Sino-foreign joint venture and foreign investment management company and of 1940 Special ordinance Co., Ltd. The corporation law of Nanjing Government was based on 1945 Kuomintang Legislative yuan Commercial Act Commission, and Supreme National Defense Council passed the first economic construction principle and revised corporation law. In 1929 the corporation law was completely revised, and promulgated on April 12th, 1946. The 1946 corporation law added limited liability companies and foreign companies to the type of companies. This article examines the major contents and problems of the 1929 corporation law, features of the 1940 Special ordinance Co., Ltd, and the revised 1946 corporation law.

일본은 지속적으로 독도문제를 국제사법재판소에 제소할 것을 우리 측에 제의하였으나 우리 정부는 일본의 제의를 수용하지 않을 것임을 분명히 하였다. 그러나 상황 변화에 따라서는 독도문제의 사법적 해결을 요구하는 국제사회의 압력이 강화될 가능성도 배제할 수 없으며 이 경우 사법적 해결의 중심에 있는 ICJ에의 제소 문제가 다시 쟁점이 될 수 있을 것이다. 본고는 독도문제가 일본의 주장대로 ICJ의 물적 관할권(ratione materiae)의 대상이 되는 법률상의 분쟁인지, 분쟁이라면 과연 일본의 의도대로 ICJ가 인적 관할권(ratione personae)을 행사할 수 있는 가능성은 있는지, 가능하다면 무슨 근거로 가능한 것인지 등에 대해 검토하는 것을 목적으로 하였다. 검토 결과 우리 측의 명시적 동의가 없는 한 ICJ의 관할권은 성립될 수 없음을 확인하였으며 또한 독도관련 분쟁발생시 ICJ의 관할권을 정당화시켜주는 양자·다자조약도 존재하지 않음을 확인하였다. 다만, 일본이 어떠한 조약상의 근거를 제시하며 일방 제소하는 경우에는 비록 일본이 제시한 관할권 근거가 잘못되었더라도 ICJ가 관할권이 없음을 확인하기 전까지는 사건으로 분류되어 있게 될 것이며 이 경우 사건 리스트에 등재되어 유엔회원국에 회람되는 등 일단은 공식화될 가능성에 대비하여야 할 것이라는 점을 발견할 수 있었다. 비록 동 가능성이 크지는 않다고 하더라도 교묘하게 논리 전개된 관할권 주장의 경우 일단 ICJ에서 다투어져야 할 것이기 때문이다. 이 점 우리정부가 유의하여할 사항이다. 결론적으로 우리 정부는 어느 경우에도 일본 정부가 독도문제를 ICJ에 일방적으로 제소하고 이 경우 우리가 이에 끌려들어가게 될 가능성은 거의 없다는 확신을 전제로 하면서도 만일의 경우 우리의 의사에 반하여 독도문제가 혹시라도 ICJ에서 다루어질 경우에 대비하고 나아가 실제로 독도문제가 ICJ에서 다루어지는 경우를 가상하여 독도영유권에 대한 법적 논리를 강화하는 한편 소송기술의 개발에도 힘을 써야 할 것이다. 동시에 독도를 둘러싼 위기 상황 발생 시 안보리가 사태를 국제평화와 안전에 대한 위협으로 평가하여 분쟁을 ICJ에서 해결하라는 권고가 채택될 수 있음도 감안하여 독도문제의 안정적 관리에도 관심을 가져야 할 것이다.

The Japanese government has continuously claimed that the Dokdo issue be referred to the International Court of Justice (ICJ), but the Korean government has made it very clear that it would not agree to Japan's unjust claim. However, as things change, we do not rule out the possibility that the Korean government would be placed under the pressure of the international community demanding judicial settlement of the issue. Under such circumstances, the question of bringing the Dokdo issue before the ICJ would be brought to the fore again. Against the backdrop, this paper has examined whether the Dokdo issue is a dispute of legal nature that should be submitted to the ICJ in terms of jurisdiction ratione materiae, whether it can be dealt with by the ICJ in terms of ratione personae, and on what basis it can be justified, if the ICJ has jurisdiction. Through thorough and careful study, this paper has found out that the Japanese government would be unable to bring the issue to the ICJ without the express consent of the Korean government. Furthermore, it has also found out that there are no bilateral or multilateral treaties that contain jurisdictional clauses involving the Dokdo issue. As a result, it has reached the conclusion that it is very unlikely that the Dokdo issue would be adjudicated at the ICJ under any circumstances. However, this paper also learned that there remains one important thing to be noted. Although the possibility is very low, it cannot be completely excluded that the Japanese government would try to unilaterally refer the case to the ICJ, stating the rather exaggerated facts and unsubstantiated legal grounds with delicate wording for its claim. If such things actually happen, ICJ will have no choice but to take up the issue until it is proven that the ICJ has no jurisdiction. It must be a great burden for the Korean government and it need to be well prepared for such situation. In conclusion, this paper suggests that the Korean government continue to further develop its legal justification with self-confidence based on the firm belief that the Dokdo issue will never be dealt with by the ICJ under any circumstances.

This paper is founded by Ministerial Scientific Research Project of Rule of Law and Legal Theory of Ministry of Justice of China (No. 14SFB2006). To solve the confliction of legal norms, it should focus on preventing in advance, finding out timely and settling effectively. Following this logic, Chinese resolution mechanisms of the confliction of legal norms consists of prevention mechanism, discovery mechanism and settlement mechanism. These mechanisms highlight the characteristic of the domination of the NPC, the coexistence of multitrack and the priority of coordination. On the basis of summarizing and analyzing, this paper figures out the main problems and puts forward specific suggestions.

解决法律规范间的冲突，从立法到法的实施顺序来看，应当从“事前预防”——“事中发现”——“事后处理”三个环节着力。法律规范冲突解决机制应当包括法律规范冲突的“预防机制”、“发现机制”和“处理机制”三个方面。“预防机制”旨在法律规范的制定阶段，通过增强立法的科学性，以降低发生法律规范冲突的风险。发现机制在整个法律规范冲突解决的过程中发挥着“承前启后”的作用：一方面承接解决预防机制中未能避免的冲突，另一方面为发现冲突后的专门处理奠定基础。除了立法主体在法规备案审查过程中、行政主体在法律适用过程中、司法主体在审理案件过程中可以发现冲突之外，规范系统化过程中也会发现所整理的法律规范之间存在的矛盾，社会主体也可以在法律规范冲突发现机制中发挥作用。发现法律规范冲突之后，必然要作出相应的处理。完整的法律规范冲突解决机制，除了基于法律适用效率考量的临时性处理方式，还包括有对法律规范冲突的专门性、根本性处理机制。从中国的实践来看，法律规范冲突的处理主要包括“制定机关的修改和废止”、“有权机关的改变和撤销”、“有权机关的裁决”和“规范系统化”四种类型。本文以中国现行法律为依据，结合制度运作状态，系统梳理中国法律规范冲突的解决制度，运用法律规范理论分析机制运行中存在的问题，对中国“人大主导、多轨并存、协调优先”的法律规范冲突解决机制进行了讨论分析；并在总结主要问题的基础上，对照法律规范冲突解决机制的理想型，在中国宪法框架下提出了有针对性的完善建议。

Justice may be based on legal reasons and the truth, however, we know, from the origin of Chinese characters of "gods"(神) and "review "(审) in the early society, in fact, when the authenticity of fact is unknown, God’s trial would be proceeded after man’s trial. Divine judgment would necessarily appear in human face, and also be likely to just pay no attention to the truth, but to seek a kind of the character test based on the belief. From the etymology of "judgement" and "sentence", we can infer judgement on a particular object is based on a kind of spontaneous feeling, trial naturally has the function of moral evaluation, so moral judgment to the defendants, in turn, brings moral hazards to the decider. A fair trial intents to seek a balance between rationality and emotion, and is more passionate to be in pursuit of the consensus by eliminating arbitrary and/or artificial decisions, decisions out of kindness and/or at will. Perhaps the trial is still based on the truth, but the truth is just the different opinions out of the conflict, communication, and even the truth is away from the facts and gets through the different choice on reason or by faith.

司法审判注重法律理据和事实真相，然而，从早期社会“神”与“审”的汉字起源来看，其实，在真伪不明时接续人间审判出场的“神判”必然要假诸其人间代言人，还可能恰恰置真相于不顾，而寻求一种基于信仰基础的人格试炼。从“判决”和“宣判”的词源来看，对某个具体对象的裁判竟然基于感情油然而生，审判天然具有的道德评价功能，对被告人的道德评判反过来也给掌权的裁决者带来了道德风险。公正审判意图在理性与情感之间寻求平衡，消除恣意和任意，摆脱好意和随意而更注重寻求多方的合意共识。或许审判还是以真相作为根据，但是，真相恰恰来自于不同意见的冲突、交流，甚至真相已经脱离了事实而经由理性或者信仰的不同选择而制造出来。

Patent mergers and acquisitions (M&A), as a kind of behavior of the operator to gain patent, show the main value of reducing the cost of patent R&D, increasing economic efficiency, achieving economies of scale and integrating patent resources. However, patent M&A could incur a series of monopoly risks, such as eliminating rivals to control the market, causing excessive concentration and then forming or strengthening the market dominant position, bringing about market barriers and reducing new enterprises’ opportunities to compete in the market, as well as inhibiting technology innovation and cutting down consumers’ welfare. In order to meet the needs of knowledge economy, it is an important issue for us to establish the basic idea that our attention should be paid to antitrust review of patent M&A just like to antitrust review of assets M&A, as well as to solve the monopoly problem efficiently on patent M&A through legislation, execution and judicature.

在新经济时代的今天，国际国内市场竞争日趋激烈，知识产权成为市场竞争角逐的重地，为获取知识产权这一市场竞争“利器”，企业多采取并购的方式实现目标。专利技术并购是经营者为获取专利技术，获得市场竞争优势，而实施的并购行为，其具有降低专利技术研发成本、提高经济效率、实现规模经济、整合专利技术资源等主要竞争价值。 但问题的另一方面则是专利技术并购会引发一系列垄断风险：（1）通过专利技术并购，消除竞争对手，控制市场。专利技术并购实现专利技术的集中，使生产相关产品的专利技术归属于一个企业所有，由于专利权的独占、排他性，再加上市场中可竞争主体个数消减，从而减少或消除了竞争，这样垄断局面的形成，很难被打破，影响市场正常的自由竞争环境。（2）专利过度集中，形成或强化市场支配地位。专利技术并购在消减或消除竞争对手的同时，获取对手市场份额，扩大市场规模。一方面原本不具有市场支配地位的并购企业，通过并购实现了市场支配地位；另一方面本身具有市场支配地位的企业，通过专利技术并购进一步扩大规模，巩固其垄断地位。（3）形成市场壁垒，减少新企业进入市场竞争的机会。在企业专利技术并购中，市场进入障碍的分析与并购的专利技术之间关系密切，因为在参与合并的一方或各方拥有某项专利的情况下，其他企业进入该市场无疑要受到合并后企业的限制。因此，有时在拥有关键专利技术的企业之间的合并可能提高其他企业进入市场的障碍，从而限制相关市场的竞争。（4）抑制技术创新，降低消费者福利。企业通过专利技术并购，一方面从企业外部竞争来讲，减少甚至消除竞争对手，减轻竞争压力，消弱技术创新积极性，不利于技术研发创新与产品的更新换代，有损消费者乃至整个社会的福利。 另一方面从企业内部讲，企业专利技术并购后，扩大市场份额，占据稳固的市场支配地位，并且保持市场较高的利润回报时，企业内部“固守堡垒”，在外部压力减 为适应知识经济发展的需要，充分发挥专利技术并购的竞争价值，有效控制专利技术并购的垄断风险，我们需要确立从仅重视资产并购反垄断审查向同时重视专利技术并购反垄断审查转变的基本理念，并通过完善专利技术并购的反垄断立法，执法机制、司法救济措施三方面来有效解决专利技术并购中的垄断问题，这是摆在我们面前的重要问题。

1992년에 몽골은 개방과 자유 경쟁시장 관계와 함께 민간 및 공공 재산의 모든 형태를 인정하면서 중앙 계획 경제, 계급 중심의 사회구조, 하나의 정당이 집권하는 정치체제로부터 인권과 자유를 존중하는 민주주의로 체제전환을 하였다. 이러한 체 제 전환은 국가가 그 시스템의 모든 여역에서 개혁과 혁신 정책을 촉진하는 시작, 과정, 전환 기간으로 불린다. 몽골의 헌법은 국가가 공공 및 사유 재산의 모든 형태를 인정하고 법에 의해 재산권은 보호 할 의무가 있다고 서술하였다. 몽골의 토지, 지하 자원, 산림, 물, 동식물 등 천연 자원은 사람들에게 소유되어야 하고 국가의 보호 아래 있어야 한다. 사적 소유로 몽골 국민들에게 주어진 토지 이외의 토지뿐만 아니라 지 하 자원, 산림, 수자원 및 게임은 국가의 재산으로 한다. 국제 사법 원칙에 따르면, 국가는 경제적 이해 당사자로서 공공의 이익과 개인의 이익 모두를 대변하는 주권 주체로 국제 사법 관계에 참여할 수 있다. 전자의 경우 국가의 역할은 국가와 국제기구로 국제 법률 주체들 간에 설정되어 국제 공법에 의해 조절된다는 것을 의미하는 반면 후자는 국가는 사업 개체, 외국 법인 및 개인과의 관계에 참여하는 국제 사법과 관련됨을 의미한다. 따라서 국가는 다른 국가들과의 관계뿐만 아니라 개인들과 법적인 효력이 있는 사람들 간의 관계에서 권력을 행사할 수 있고 이러한 방법은 민사 절차의 대상이된 다. 국제법의 주체들 사이에 발생하는 분쟁은 국제 사법 재판소에 의해 유엔 헌장의 제 33 조를 근거로 해결된다. 또한, 권한 있는 국내 법원 또는 국제 중재는 법적 논쟁 을 검토 할 수 있다. 국제 사법에서 국가의 법적 지위는 시민 및 법인의 지위에서 상당히 다르다. 그들 의 권위와 최고 권력 때문에 특별한 지위 및 신분이 제공된다. 국가는 재산 관련 국제 사법 관계에 관련된 경우에 그 역할이 여러 주관적 및 객관적 이유에 의해 매우 독특 해진다. 국제 사법에 의하면, 이러한 관계는 동등한 권리의 원칙에 근거해야 하므로 독립적인 주체로서 국가의 역할은 감소된다. 우리의 의견으로 몽골이 국가 권한으로 다음과 같은 문제에 참여한다면 이러한 관계는 국제 사법에 의거해야 한다: ∙ 대출 관계 (몽골은 채권자로서 신용 기관, 외국 국가와 국제 금융 기관과 대출 계약을 체결 할 수 있다). ∙ 몽골 대신 증권과 채권의 발행. ∙ 대출 보증의 발급(몽골은 국가 예산 법에 따라 정부 보증의 방법으로 계약을 체결 할 수 있다). ∙ 구입 및 해외 토지의 임대. ∙ 자신의 토지의 판매 및 임대, 해외에서의 건물 및 시설의 건축 ∙ 외국인 투자자와 양보 계약 체결 ∙ 제품 공유 계약, 석유 부문에 대한 투자에 관련 우선 순위 합의. ∙ 공공 목적을 위한 서비스 계약. ∙ 상품과 서비스의 판매 및 구매 계약. ∙ 해외에서 사망한 몽골인의 재산 상속 권한 국제 관계에서의 국가의 참여는 다음과 같은 유형으로 나누어진다. 1. 국가 간 관계뿐만 아니라 국가와 국제 기구의 관계 (경제, 과학-기술 협력, 대출 계약). 이 관계는 공공 국제법에 의거한다. 2. 국가와 다른 외국 법인, 국제 비정부 또는 경제 조직과 개인 간의 관계. 본 연구 에서는 이러한 유형의 국제 사법 관계를 검토하고자 한다. 국제 사법 관계를 다루는 모든 국가의 주요 관심사 중 하나는 추구되고 실행되어야 하는 관할권 면제 이론 또는 개념을 결정하는 것이다. 따라서 본 연구는 국제 사법 관계에서의 국가의 참여, 국가의 관할권 면제의 원칙 과 유형에 대한 문제를 커버하는 것을 목표로 한다. 몽골의 경제 체계의 변화와 함께 국가의 대외 무역 관계가 확대되고 뿐만 아니라 아니라 외국인 직접 투자와 국제경제 협상의 범위가 증가하고 있다. 최근 몽골이 사 립 법인 주체로 참여한 외국 법원과 중재절차에서의 법적 분쟁 및 보류 중인 결정들이 늘어나고 있다. 그러나 여전히 이러한 문제를 대응할 수 있는 필요한 지식과 노하 우가 부족하다. 따라서 국가 신분의 면제와 그 속성에 대한 연구를 수행하는 것은 몽골이 국제 사법 관계에 참여하는 데 있어 실직적인 함의를 가질 것이다. 본 연구는 몽골이 신분과 역할을 이해하고 어떠한 정책이 실행되어야 할지 파악하여 숨겨진 위험을 평가하고 적절한 법적 프레임 워크를 수립하는데 도움을 줄 수 있다. 본 연구는 국제 사법 관계에서 나타나는 국가의 신분 면제와 그의 유형에 대한 원칙을 법적 정책과 실제 법원 사건의 관점에서 국제 관행을 통해 분석하고 몽골에 가장 적합한 시나리오를 찾는 것을 목적으로 한다.

The International private law is a relatively new research field in Mongolia due to its former socialist system. One of the main concerns of any state dealing with private international law relations is a determination of which jurisdictional immunity theory or concept it shall pursue and implement. Thus the research aims to cover issues on the state participation in private international relations, the doctrines and types of state jurisdictional immunity. The doctrine of restrictive immunity involves positive impacts on the matter and hence can have a value-added contribution to the protection of the interests of individuals and legal persons involved in commercial and economic dealings with foreign countries. As for Mongolia, this issue is a totally new concept, which requires more attention and a thorough research both on the political and legal levels.

최근 헌법재판소에 의한 정책적 이슈에 대한 개입이 증대하고 있다. 이로 인해 소위 사법적 정책결정(judicial policy making)이 증가하고 있다. 종래의 행정부와 입법부에 의해 주도되어 온 정책 영역에서 헌법재판소의 역할이 두드러지고 있는 것이다. 이와 관련, 본고는 한국 헌법재판소가 정책이슈 영역에서 변화주도적 역할을 수행하는가, 아니면 주변 환경과 행위자에 의해 제약되는 역할을 담당하고 있는가에 대해 검토하고자 한다. 이를 위해 소위 정치레짐(political regime)접근을 사용하여 헌법재판소의 결정을 맥락화(contextualize)시켜 주변 행위자와 맥락 속에서 그 결정양태를 분석한다. 또 사례로는 토지공개념 정책사례를 선정하였다. 이는 노태우~김대중 정부 시기에 걸쳐 주요한 정채 사안이었는 바, 통시적으로 헌법재판소의 정책결정 기능을 관찰할 수 있는 대표적 사례이다. 결론적으로 본 논문은 한국 헌법재판소는 토지공개념 정책 사례에서 변화주도적 법원이라기보다는 주변환경과 행위자에 제약되는 제약된 법원에 가깝다고 결론내린다. 또 헌법재판소의 결정은 주변 맥락과 밀접한 관련을 가지고 있음을 보여준다. 마지막으로 본 연구는 여기서 더 나아가 헌법재판소에 의한 사법적 정책결정의 결정 요소에 대한 더 심층적 연구가 필요함을 시사한다.

Nowadays, the Korean Constitutional Court(KCC)’s involvement in policy-issues and hence judicial policy-making had increased. So, the role of the KCC in the policy area where traditionally the executive and the legislature were main actors became important. Relating to this situation, this paper try to examine whether the KCC was an active policy maker or a constrained policy maker. For that, this paper employed what is called ‘political regime approach’ and contextualize the decisions of the KCC. And the subjects of analysis is the decisions of the KCC and the context around Public land Ownership Policy. This policy was a major policy from Roh Tae-woo adminstration to Kim Dae-jung adminstration. So that is an useful issue to observe the role of the KCC over time. This study concluded that the KCC was a constrained policy-actor in that issue. And its decisions was closely related with the political and socio-economic context. Finally, this study suggested that a further advanced inquiry be necessary for clarifying the determinants of its decisions beyond showing some correlation between its decisions and the surrounding environments.

우리 헌법은 제23조에서 재산권을 보장하고 있다. 다만 헌법은 그 구체적인 내용과 이에 대한 한계 및 공용침해와 이에 대한 보상에 관하여는 법률로써 정하도록 함으로써, 재산권의 구체적인 내용은 입법부에 의해 비로소 형성되도록 유보하고 있다. 그런데 현대사회에서 재산권의 보장은 사회구속성 원칙의 등장으로 더 이상 절대적인 것이 아니라 상대적인 것으로 이루어지고, 공공필요나 공공복리를 위하여 제한될 수 있는 것으로 변하게 되었다. 특히 토지는 그 자원이 가지는 유한성과 희소성, 공공성 등으로 인하여 재산권의 사회구속성의 원칙에 엄격한 지배를 받아왔고, 토지 재산권에 대한 강력한 제한의 원리로서 토지공개념이 등장하였다. 이에 의하면 토지의 사회적 기능과 중요성을 감안하여 다른 재산권과 달리 한층 더 강화된 사회적 의무가 강조되므로 토지 재산권은 일부의 전유물이 아닌 사회의 이익을 위해 이용·개발될 수 있도록 하는 것이 헌법정신에 부합하는 것이다. 그간 토지공개념에 입각한 각종 토지관련 규제법을 제정되었으나 이에 대한 정당성이나 합헌성의 문제가 끊임없이 제기되고 있는 실정이고, 이는 헌법이 보장하는 재산권과 사회구속성의 원칙 아래서 규율되는 토지 재산권 관련법률 사이에 발생하는 필연적인 충돌이라고 할 수 있다. 그런데 이와 같이 재산권 보장과 공용제한 사이의 충돌이 발생하는 경우, 입법으로 구체화된 재산권의 내용이 헌법정신에 부합하는지에 대한 평가는 종국적으로 헌법재판소의 통제에 의하게 된다. 이 글에서는 재산권 보장이론에 입각하여 토지 재산권의 보장과 제한이론을 살펴보고, 그동안 헌법재판소가 토지 재산권의 제한과 관련해서 판단해온 결정을 검토함으로써 토지 재산권에 대한 사회구속성의 원리가 헌법재판소에 의해 어떻게 적용되어 왔는지를 검토하고자 한다.

The Article 23 of the Constitution of the Republic of Korea guarantees property rights. But the constitution suspends the judgments on the specific contents & the relevant limitations and the public expropriations and the relevant compensations by letting them be decided in accordance with laws in order for the specific contents of property rights to be created by the legislative body. However, in the modern society, guaranteeing property rights are not the absolute matter for the people any longer due to the appearance of the principle of social binding but property rights are created as relative things. And such property rights became the objects that can be restricted for some public needs or public welfare. Especially, land has been strictly controlled by the principle of social binding of property rights due to the finitude, scarcity and publicness, etc., of land. And the public concept of land ownership appeared as a principle for a strong restriction on land property rights. According to the concept above, since a much more strengthened social duty is emphasized regarding to a land property right unlike the other kinds of property rights while being considered the social functions and importance of land, it fits with the spirit of the constitution to allow land property rights to be used or developed for the social benefits not as the exclusive properties of some classes of people. The Korean government has enacted various kinds of laws for regulating the uses of land based on the public concept of land ownership. However, it is in the situation that many disputes related to the legitimacy and constitutionality are consistently generated accordingly. And it can be considered that such disputes are the inevitable conflicts between the constitutional concept guaranteeing the people's property rights and the land property rights-related laws that are materialized based on the pubic concept of land ownership. In case that such a dispute occurs, an appraisal on whether the contents of a property right which is materialized in a way of legislation fit with the spirit of the constitution or not shall be ultimately controlled by the Constitutional Court. In this paper, it is intended to review how the principle of social binding for the land property rights has been applied to the Constitutional Court by examining the theories on the guaranteeing of and restrictions on land property rights based on the theory on guaranteeing property rights and by reviewing the decisions the Constitutional Court that have been made regarding to the restrictions on land property rights until now.

소음은 원하지 않는 소리 또는 듣는 이의 활동에 영향을 미치는 것으로 그 악영향은 불특정 다수인에게 미치는 공해이며 환경에 대한 적극적 침해에 속한다. 이러한 소음은 인체 및 심리에 부정적인 영향을 미쳐 인체의 전반적인 나쁜 감수성을 증가시킨다. 즉 소음은 우리 일상생활의 결과이면서 청력손상, 수면장애, 불쾌감 등 생활환경을 악화시키는 요소이며 이에 대한 반응은 매우 주관적이고 가시적인 피해가 축적되지 않는 특징을 지닌다. 특히 층간소음은 건물의 위층 아래층 사이뿐만 아니라 옆집 사이에서 전파되는 소음에 속하는 것으로서 아이들이 뛰거나 벽에 몸을 부딪치는 등 벽이나 바닥에 직접 충격을 가해 생기는 소음과 텔레비전, 오디오, 피아노 등 악기에서 발생하여 공기를 타고 전파되는 소음을 말한다. 그러나 층간소음 피해자인 공포와 불안 등 노이로제, 정서장애, 우울증, 불면증 등에 대하여 가해자의 상습적이며 고의적인 행동에 대하여 엄격한 법적 제재를 가하는 것은 사후약방문에 불과하다. 특히 층간소음과 관련하여 ‘사람의 신체의 안전 및 건강’과 ‘사생활의 평온과 안전’이라는 법익은 개인과 사회의 포기되어질 수 없는 권리와 이익이므로, 층간소음으로 인한 형법상 제재는 다른 규범에 비해 중요성과 절박성이 큰 규범이므로 이에 대한 신중한 검토가 요구되며, 새롭게 부각되고 있는 범죄에 관한 대응을 위해서도 적극적인 형법상의 개선방안이 고려된다. 현대사회의 복잡성을 고려할 때 위험사회에서 형법의 상징화와 기능화는 어느 정도 필연적일지라도, 이성적인 형법의 산물인 죄형법정주의와 책임원칙, 비례원칙, 보충성원칙과 같은 근대 형법원칙들의 본질을 훼손시켜서는 아니 될 것이다. 무엇보다도 층간소음 문제로 인한 2차 범죄발생을 효과적으로 예방할 수 있도록 하는 것이 중요하다. 최근 갑작스럽게 발생하는 끔찍한 대형사고를 경험하면서 현대 위험사회의 도래에 더욱 큰 대형사고를 미연에 방지하는 범죄예방 차원에서 엄격한 법적 제재가 이루어져야 함은 물론이다. 그러기 위해서는 현실에 부합되는 법률제도의 정비와 정책의 집행 또한 필요하다. 아울러 주민들의 공동체의식을 강화하고 상호간의 생활배려의 상린관계의 상생협력정신은 이 시대의 필연적인 요구사항이라고 할 수 있다. 결국 공동주택의 층간소음 해결을 위해서는 실효성있는 법적 근거 마련 및 국토교통부의 실내소음측정과 층간소음 기술적 표준의 제시 및 환경부의 적극적인 정책추진이 필요한 상황이다. 현재 환경부에서 추진 중인 층간소음의 상황별 대응방안의 홍보 및 교육, 층간소음 상담제도의 확대, 분쟁조정 기준의 내실화 및 분쟁 발생시 적극적인 대응과 함께 기술적 해결 방안 마련을 위한 지속적인 데이터 축적과 분석은 매우 중요하다 할 수 있다. 무엇보다도 층간소음에 관하여는 정부, 업계, 학계 전문가들이 공동으로 층간소음 문제해결을 위한 협력체계를 구축하여 층간소음 원인규명을 위한 정밀측정방법 및 분쟁 발생시 조정을 위한 적극적인 해결 방법의 개선 및 연구가 지속되어야함은 물론이다. 그리고 공동주택에서의 이웃 상호간의 상린관계에서의 이해와 상생협력적인 아름다운 주민생활의 형성은 매우 중요하다 할 수 있다.

Noise is the undesired sound or the sound which affects the activities of the listeners; the adverse effects of noise is the pollution that affects the unspecified individuals and it belongs to the active violation regarding the environment. This noise adversely affects the human body and mentality, which increases the overall bad sensitivity of human body. In other words, noise is caused by our daily lives, and the factor that worsens the life environment; it causes hearing loss, sleeping disorder, displeasure, etc. The response to noise is very subjective, and the visible damage of it cannot be accumulated. Especially, the inter-floor noise belongs to the noise which can be heard among the houses next to each other, as well as the noise between upstairs and downstairs. The inter-floor noise indicates the noise caused by the direct impact made by children when they run on floors or hit the walls; also, it is the noise which is conveyed through the air since it is caused by TV, audio, and instruments such as the piano. However, it is like the doctor after death to apply the strict legal regulation regarding the repeated and intentional behaviors of perpetrators, for the neurosis, affective disorders, depression, insomnia, which are the fear and anxiety of the victim of the inter-floor noise. Especially, the benefit and protection of the law regarding the inter-floor noise, such as 'the health and the safety of human body' and 'the tranquility and safety of the private life' are the rights and benefits of individuals and society which cannot be given up; the criminal law is the regulation which has much more importance and urgency compared to other regulations, due to the principle of the supplementary nature, which requires the cautious examination regarding the law; also, the active improvement is necessary for the responding toward the crimes which are newly being paid attention. Considering the complexity of the modern society, the symbolization and functionalization of the criminal law in the risk society are inevitable to some degree; however, simultaneously, we should not harm the substance of the modern criminal law principles which are the products of the reasonable criminal law, such as the principle of legality, the principle of liability, the proportionality, and the principle of subsidiarity. Above all, it is important to prevent the occurrence of the secondary crimes due to the problems of the inter-floor noise effectively. Recently, there have been several severe full-scale accidents, in the modern society, the strict legal restrictions should be made for preventing the crimes, to prevent the big accidents in advance. In order to do that, the organization and the enforcement of the legal regulations and the policies which meet the reality are necessary as well. In addition, it is strongly required to strengthen the community spirit of the residents and to have the win-win cooperative spirit for considering each other. Thus, it is currently required to prepare the practical legal evidence, maintain the technological standards for measuring the indoor noise and the inter-floor noise; and also, it is necessary to have the active policy promotion of the Department of Environment. Currently, the Department of Environment is conducting the following tasks: PR and education of the responding methods according to the situations of the inter-floor noise, the expansion of counseling programs of the inter-floor noise, the internal stabilization of the dispute resolving standards, the active responding toward the disputes, as well as the preparation of the technological solution plan. And for all of these, the Department of Environment is continuously accumulating and analyzing the related data. Come to think of it, regarding the inter-floor noise, the experts of the government, industries, and the academia should have the cooperative system for solving the inter-floor noise problems; the improvement and research regarding the active resolution methods for the adjustment of the disputes, as well as regarding the precise measurement methods for figuring out the reasons of the inter-floor noise. Especially, the beautiful community life of the understanding and mutual cooperation of the neighbors are necessary for the multi-unit dwelling.

착오에 관한 민법 제109조의 해석과 적용에 있어서 동기의 착오를 어떻게 파악하고 규율할 것인가는 우리 민법학이 오랫동안 씨름해 온 해묵은 과제이다. 그 문제의 중심은 계약 체결 당사자의 착오에 대하여 취소의 구제를 부여할 것인가, 부여한다면 어떤 기준과 방법으로 이를 고려할 것인가였다. 이에 대하여 우리의 착오법은 다년간의 이론적 탐구와 실무의 축적에도 불구하고 계약당사자의 동기의 착오를 취소의 대상으로 고려하는 데에 있어서 분명한 기준을 제시해주지 못하고 있다. 본고는 우리 민법상 착오 규정의 계수사를 살펴보고, 우리 민법 제정 이후 제109조의 해석과 적용을 둘러싼 착오이론과 판례 법리를 검토한 다음, 최근 착오법에 관한 민법개정안을 계기로 하여 우리 개정작업에도 많은 영향을 미친 국제계약법원칙들을 비교 검토하였다. 먼저 우리 착오법이 의사주의적 전통에 따른 것이라는 점, 착오이론과 판례가 동기의 착오를 고려할 것인지에 대한 적절한 기준을 제시해 주지 못하였다는 점을 알 수 있었다. 다음으로 착오에 관한 국제계약규범들은 사실의 착오를 규율 대상의 중심에 두고, 상대방의 용태를 세분화하여 착오의 야기, 상대방의 인식가능성과 신의칙 위반 여부, 용서될 수 없는 착오인지 또는 정보리스크를 인수하였는지 여부, 상대방이 계약을 신뢰하여 행동하였는지 여부를 고려한다. 그리고 일본의 당초의 개정안은 최근 합의주의의 영향을 받아 의사주의적 착오론의 기조를 유지하여 상대방의 인식이나 용태는 일차적 착오요건으로 규정하지 아니하고 표의자의 중대한 과실을 조각하는 사유로서만 기능하는 한편 부실표시에 관한 규정을 신설하였으나 최종 개정안에서는 동기의 착오법리를 리스테이하는 데에 그치고 말았다. 한편 우리 민법 개정안은 착오를 법률행위 내용의 착오에 제한하지 않고, 상대방의 행태와 인식가능성을 요건에 포섭함으로써 신뢰주의적 착오이론에 근접하는 점은 국제계약법 규범과도 궤를 같이 하나 동기의 착오에 관한 모든 사태를 적절히 규율하는 데는 한계가 있다. 결론적으로 최근의 동기의 착오를 고려하는 법 발전은 계약 자유의 실질화라는 관점에서 이해될 수 있으며, 동기의 착오를 고려할 것인지의 여부는 단순히 계약 당사자의 단순한 인식가능성이 아니라 신의칙을 포함하는 계약당사자들의 정보리스크의 분배라는 실질적 기준에 의하여 판단되어야 한다는 점을 제시하였다.

The interpretation and applications of KCC art, 109 regarding mistakes, what are mistakes, and how to regulate them, are old problems to be resolved in Korean civil law academia. The substantial problem is whether mistakes about motives should be considered, and if considered, what requirements should be demanded to give the right to revoke regarding the mistakes. Despite long-term research and practices, Korean civil law has not given an effective and well-directed solution. The author in this paper looks through the history of reception of Korean mistake laws, from continental civil codes to the Japanese Meiji civil code, and surveys the recently revised Bill of Korean Civil Code and international contract laws, PECL, PICC, and DCFR. The result is that for mistake laws in the Korean Civil Code, which is influenced by the ‘Principle of Will’, the author doesn’t have a solution regarding whether mistakes about motives should be considered and what requirements should be demanded for considering mistakes about motives. International contract laws mainly regulate mistakes of facts and consider whether the counterpart led to the mistake. It also regulates the possibility of recognizing the mistake, and the principle of good faith, inexcusable mistakes, taking over the risk of mistakes, and whether counterparts should behave, based on the contract as requirements for relief from mistakes. The revised Bill of Japanese Civil Code doesn’t recognize its counterpart’s behaviors and possibilities based on the ‘Principle of Agreement’. The recently revised Bill of Korean Civil Code considers its counterpart’s behaviors and possibilities as requirements for relief from mistakes, in accord with development of international contract laws, but doesn’t give an effective solution for mistakes of motive. In conclusion, the developments in mistake laws, which consider the behavior of counterparts and possibilities of recognition as substantial in modern contract law and whether mistakes of motive should be considered, have to be judged not by possibilities of recognition but by distribution of information risk.

채권에 대한 압류 또는 가압류가 있는 경우, (가)압류의 처분금지효로 인하여 채무자는 그 채권을 양도할 수 없고, 제3채무자는 (면책적) 채무인수를 할 수 없다. 그러나 그 채권의 발생기초가 되는 채권관계에 대한 처분은 구속되지 않는다고 봄이 일반적 견해인데, ‘채권관계에 대한 처분’에 계약인수가 포함되는지가 문제된다. 계약인수는 사적자치의 영역에서 자유롭게 인정되지만, 그 법적 규율은 원칙적으로 채권양도와 채무인수의 규정을 준용할 수밖에 없다. 다시 말해서, 채권의 (가)압류에도 불구하고 허용되는 ‘채권관계에 대한 처분’에는 계약의 해제ㆍ해지나 취소와 같은 그 채권관계에 본래적으로 - (가)압류 전에 존재한 - 내재된 권리의 행사에 의한 처분에 한하고, 계약인수와 같이 특정승계의 성격을 갖는 처분행위는 그 본질이 채권양도 내지 (면책적) 채무인수에 준한다는 점에서 (가)압류의 처분금지효에 반하기 때문에 허용될 수는 없다고 본다. 반면, 주택임대차보호법 제3조 4항은 임대목적물이 양도되면 양수인이 임대인의 지위를 승계한다고 규정하고 있는데, 이는 법률규정에 의한 계약인수로서 포괄승계의 성격을 갖는 처분행위라는 점에서 (가)압류의 처분금지효에도 불구하고 허용되어야 한다고 본다. 왜냐하면, 포괄승계의 대표적 예에 해당하는 상속에서는 상속인이 채무자의 지위를 당연히 승계하는데, 이는 주임법 제3조 4항에 의한 승계를 포괄승계로 이해하는 한 동일하게 규율되어야 하기 때문이다.

The seizure has the effect of prohibiting the disposal of the property and the effect of the status quo to the property. And the transfer of contractual position(or the transfer of contract, or the substitution of contract party, the acquisition agreement etc) means that a party can be replaced by a previously uninvolved third party without destroying the contractual relationship. The transfer of contractual position must require the consent of the remaining party to the transfer. If the transfer of contractual position is made effectively by the consent of the remaining party, the existing party withdraws from the contractual relationship and the new party comes to. Meanwhile the transfer of contractual position is made by two types, one is made by legal act(for example, transfer of lease), and the other is made by legal provisions(for example, Housing Lease Protection Act Article 3). It can be given the example of the latter that is the succession of landlord position according to the object of the lease transfer. And the former(the transfer of contractual position is made by legal act) is a specific succession, and the latter(the transfer of contractual position is made by legal provisions) is a universal succession. If, in the state of the bonds being seized, the contractual position transfers e party to the third, who burdens the effect of the seizure? If the transfer of contract is the specific succession, the existing debtor has burdened the seizure. But if the transfer of contract is the universal succession, the new party has burdened the seizure.

학교폭력 사안의 처리 실무에서는 가해학생에 대한 “선도·교육적 효과”를 이유로 법률이 정하고 있지 않는 조치를 병과 하는 사례가 빈번하여 가해학생의 자유와 권리를 위법하게 침해하는 상황에 이르고 있다. 법률이 규정하고 있지 않은 조치를 병과 함으로써 가해학생 및 학부모가 학교장의 조치에 납득하지 못하여 행정심판이나 행정소송을 제기하는 사례도 교육과학기술부의 행정해석과 무관하지 않다고 판단된다. 교육과학기술부의 행정해석은 학교폭력예방법 제17조 제2항 및 제4항이 규정한 특별한 경우를 고려하지 아니하고 제17조 제1항의 해석을 통하여 가해학생에 대한 조치의 병과 가능성을 무제한으로 인정하고 있다. 이러한 행정해석은 일선 학교의 자치위원회 의사결정 과정에 그대로 반영되어 가해학생의 권리를 위법하게 침해하는 현실적 상황을 초래하고 있다. 이에, 논문은 학교폭력 가해학생에 대한 조치의 법적 근거를 중심으로 법률 조문의 객관적 의미를 살피고 법률 문언의 객관적 의미에 따른 조치의 병과 가능성, 실무에서 위법한 병과 조치가 이루어지는 중요한 근거가 되는 행정해석과 그 적용상 문제점, 가해학생에 대한 병과 조치의 가능 여부를 판단할 수 있는 기준으로서 특히 법의 해석과 관련된 법리에 대하여 검토하였다. 결론적으로, 가해학생의 선도 및 교육 과정도 적법하고 타당하여야 함을 인식하여야 하고, 가해학생에 대한 선도·교육이라는 명분으로 법률이 정한 의미를 초월하여 임의로 확대 및 유추 해석하여 그 조치를 병과 할 수는 없어야 할 것이다. 법문의 의미를 넘어 그 조치의 병과를 인정함은 가해학생에 대한 선도·교육의 이름표를 단 비교육적 조치를 조장하는 결과를 초래하는 것이다. 나아가 법 해석의 일반원칙을 위반하고 법적 안정성을 해침으로써 법치주의 원리를 훼손하는 것이다. 학교폭력 가해학생에 대한 조치의 위법한 병과 가능성에 대한 교육부의 행정해석 변경과 일선 학교에 대한 지도가 시급하다고 판단한다.

In the practice of school violence case, because of heighten the ‘guide and educational effect’, so there are many cases of parallel disciplinary measures, it breach the law provision and violate the liberties and rights of wrongdoer students. As far as without legal ground, the parallel disciplinary measures for a school violence wrongdoer student can not obtain persuasion power from students or his/her parents, so it frequently get into administrative litigation. Indeed, it mainly because of the administrative interpretation of the Ministry of Education for the article 17 of the School Violence Prevention and Countermeasure Related Law(SVPCRL). The administrative interpretation of the Ministry of Education did not consider that special case of 2nd provision and 4th provision of article 17 of the SVPCRL, and through the interpretation of 1st provision of article 17 of the SVPCRL, it permitted parallel disciplinary measures for wrongdoer student without limitation. These attitude of the administrative interpretation of the Ministry of Education affected to the result of deliberation of the school self-governing committee, so frequently caused cases of breach legal rights of wrongdoer students. So, this research focus on the legal grounds of disciplinary measures for school violence wrongdoer student. And this paper’s contents includes objective meaning of those provisions of the law, possibility of parallel disciplinary measures in accordance with objective meaning of legal provisions, related the administrative interpretation and related actual problems and law interpretation related legal theories. Finally, we have to correct understand that guidance and education course must be lawfulness and validity for school violence wrongdoer student, and should not be beyond the meaning of legal provisions in interpretation. If we permit that expansion and analogical interpretation of the legal provisions, it will be result in inappropriate in education. Moreover, it will result in breach of general principle of interpretation of law, damage the principle of legal stability, and eventually would destroy the principle of rule of law. I think that the administrative interpretation of Ministry of Education about on the possibility of parallel disciplinary measures for wrongdoer student must be change without delay.

2016년 2월 ‘호스피스·완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료 결정에 관한 법률’이 제정되었다. 이로써 그동안 존엄하게 죽을 권리 내지 연명치료중단의 허용여부와 관련한 법적 및 사회적 논란은 일단락된 것으로 보인다. 연명의료결정법은 몇 가지 중요한 의미를 담고 있는데, 우선 존엄하게 죽을 권리를 헌법이 보장하는 기본적 권리로 인정하였다는 점이고, 또한 환자의 자기결정권을 연명의료결정의 중요한 판단기준으로 인정한 점이다. 그러나 연명의료결정법은 몇 가지 개선할 점이 지적될 수 있다. 첫째로, ‘연명의료결정법’은 환자가 임종과정에 있는지 여부에 대한 판단은 담당의사와 해당분야의 전문의 1명이 함께 판단하도록 규정하고 있지만, 임종과정 등에 대한 구체적 판단기준을 조속히 입법화해야 할 것이다. 둘째로, 연명의료결정법에 규정되지 않는 무연고 환자의 경우에는 ‘환자의 최선의 이익으로’라는 원칙에 따라서 연명의료중단에 대한 결정을 할 수 있도록 현행법에 반영해야 한다. 셋째로, 임종과정에 있다고 의학적 판단을 받은 환자의 경우에는 환자의 자기결정권을 우선적으로 존중하여 환자 스스로 일체의 연명의료에 대한 거부의사를 명확히 밝힌 때에는 특수 연명의료를 포함한 일체의 연명의료를 중단하는 것이 타당하다.

Im Februar 2016 wurde ‘das Gesetz der Bestimmung ueber die lebenhaltenden medizinischen Behandlungen’ gesetzt. Der Zweck dieses Gesetzes ist die Selbstbestimmung des Patienten zu respektieren und garantiert die Würde und den Wert des Patienten, zugleich so dass alle Menschen ein bequemes Leben beenden kann, halten Sie die Menschenwürde. Die Verabschiedung des Gesetzes hat einige Bedeutungen: Zunächst erkennt das Gesetz das Recht auf Würde im Tod als ein Grundrecht in der Verfassung. Und der Selbstbestimmung des Patienten ist auch als ein wichtiges Kriterium bei der Bestimmung des Arzte ueber den medizinischen Behandlungsabbruch. Jedoch kann dieses Gesetz einige Probleme hingewiesen. Vorbereitung hierfür erforderlich. Zunächst wird im diesem Gesetz die konkreten Kriterien für die Beurteilung des medizinischen Behandlungsabbruch geregelt, so dass bald sollte es bestimmte Kriterien liefern. Zweitens ist das Gesetz ein Regelung fuer die Patienten ohne Verwandtschaft, so dass im diesen Fall die zwei Arzte ode Sonderausschüsse im Hospital mit dem Grundsatz der "im besten Interesse des Patienten" den medizinischen Behandlungsabbruchs bestimmen koennen. Drittens in dem Fall von Patienten im Sterbeprozess, die medizinischen Beurteilung erhalten, hat die Selbstbestimmung der Patienten bevorzugt zu respektieren. Wenn die Patienten eindeutig die Weigerung der lebenhaltenden medizinischen Behandlungen erklärte, ist es angemessen, alle lebenhaltenden medizinischen Versorgungen abzubrechen.

의료서비스 산업에서의 인력 활용은 노동집약적인 성격이 강하며 높은 부가가치와 양질의 일자리 창출이 가능한 산업이다. 이처럼 미래 성장 동력과 수출전략산업임에도 불구하고 의료 전문 인력의 부족과 인건비의 상승이 현안으로 대두함에 따라 부족인력의 외부노동력 이용 그리고 비정규직을 활용한 비용절감 등의 여러 가지 방안이 도입되고 있다. 본고에서는 이러한 외부노동력 이용과 비정규직 활용을 통한 비용절감방안이 의료서비스 산업 분야에서 어떻게 운용되고 있는지와 어떤 노동정책적 문제가 발생하는지, 그리고 그 개선방안은 무엇인지를 찾아보고자 하였다. 의료서비스 산업의 인력 활용에 있어서 직접고용형태는 점차 축소되어가고 외부노동력의 활용이 증가하는 추세이며 간접고용형태로 비정규직이 늘어나는 추세이다. 이와 같은 필요성으로 인하여 외부노동력과 비정규직 이용을 통한 비용절감 효과를 극대화하고자 할 때 마찰하는 노동법규의 문제는 무엇이고 그 문제를 개선하는 방안을 찾아 운영하는 방안을 제시하고자 하였다. 결론적으로 무분별한 외주화를 통한 간접고용형태는 직접고용형태로 전환되어야 하며, 직접고용 비정규직이거나 외부노동력 간접고용직에 최저임금 이상의 생활임금으로 인상, 고령자 일자리 유지 지원금 방안도 도입되어야 하며 부족한 의료 인력의 충원을 위하여 사회복무인력의 의료서비스 산업에 확대 투입하는 등의 방법을 통하여 외부노동력 활용시의 문제를 개선하는 방향으로 나아가야 한다.

The medical service industry is considered labor-intensive industry. It is an industry where higher added value and higher quality of jobs can be created. In spite of its potential in exports and expectation to become a future growth engine, there are still some issues such as lack of medical professionals and increase in labor expenses. As a result, many resolutions are being suggested to solve these issues such as reduction of expenses by using irregular workers etc. This paper is to find out how medical service business utilizes outsourced workforce and implies labor cost reduction plans by using irregular workers. In addition, it also figures out what kind of labor law-related problems exist and how they are going to be improved. In terms of manpower utilization in the medical service industry, the direct employment cases are decreased whereas out-sourced labor forces are more preferred. In case of direct employment, irregular workers are increasing rather than regular workers. Followed by this tendency, we have tried to suggest resolutions for potential labor law issues caused by increasing outsourced employment for cost-reduction and by using irregular workers. We suggest that imprudent outsourced workforce and indirect employment must be turned into ‘direct employment’ system. As well, labor law must guarantee that irregular workers and outsourced workers are better-paid (higher minimum wage to meet the living age) and the elderly job positions are open. In addition, social-serving personnel should be put into the medical service industry in order to solve the lack of professional manpower issues so that the overall labor law problems can be improved eventually.

인터넷서비스제공자인 구글은 인터넷상의 홈페이지를 주기적으로 복제하여 검색의 정확성을 높이는 ‘페이지 랭크’라는 검색 알고리즘에 기반한 검색엔진의 활용과 ‘도서관 프로젝트’라고 불리는 전 세계 도서관에 보관된 도서의 내용을 디지털화한 다음 일반인들로 하여금 도서검색서비스를 통하여 검색 주제어와 관련된 일부분을 인터넷상으로 열람할 수 있게 하여, 인터넷 검색서비스시장에서 독보적인 위치를 차지하게 되었다. 그런데, 위 검색엔진의 활용과 도서관 프로젝트는 저작물의 복제와 전시가 필수적인데, 위 행위는 저작권자의 허락을 받지 않는 한 저작권 침해로 이어질 수 밖에 없다. 따라서, 인터넷상에 저작물을 게시한 저작권자들과 도서 출판업자, 작가들은 구글을 상대로 저작권침해를 주장하였다. 이 소송에서 구글의 주요항변은 위 저작물의 복제와 전시는 공정이용에 해당하므로 적법하다는 것이었다. 이 글에서는 위 소송들의 결과물인 미국법원의 판결에서 나타난 공정이용이론의 판단기준에 대하여 상세히 검토하고 분석하였다. 미국법원은 위 판단기준에 적합한지 여부를 결정하면서 특히, ‘변형적 이용이론(transformative use doctrine)’을 착안하였다. 변형적 이용이론은 공정이용에 해당하는 저작물 사용의 범위를 확대하는 효과를 가지고 왔고, 구글과 같은 인터넷서비스 제공사업을 하는 기업이 사업모델을 확장하는데 큰 기여를 하게 되었다. 최근, 한미 FTA 과정에서 미국의 공정이용조항이 우리나라의 저작권법에 도입되게 되었다. 아직 위 공정이용조항에 대한 우리나라의 판결은 없지만 향후 ‘변형적 이용이론’을 공정이용 판단기준의 잣대로 사용할 것인지는 주요 관심사이다. 또한 위 조항의 도입으로 우리나라의 인터넷서비스 제공업체의 사업모델이 확장되어 구글의 성장과 같은 인터넷서비스사업의 발전으로 이어질 것인지 지켜볼 문제이다.

Google is the biggest internet portal service company in the world. It would not be wrong to say that the copyright fair use doctrine is the main reason of the rapid growth of Google. Google holds an unchallenging position in the field of web browsing service by ‘Google PageRank’ and ‘Google Books Libray Project’. ‘Google PageRank’ is an algorithm used by Google Search to rank websites in their search engine results. ‘Google PageRank’ is a way of measuring the importance of website pages. Also, ‘Google Books Libray Project’ is an effort by Google to scan and make searchable the collections of several major research libraries. Bibliographic information and parts of text from a book are often viewable. However, reproduction and display of intellectual properties are inevitable in the use of the page rank and the library project. Unless with the consent of the copyright holder, reproducing or distributing copies lead to infringement of copyright. Therefore, copyright owners which have their works posted on internet, book publishers, and writers argued copyright violation. In the lawsuit, Google counter-argued that reproduction and display of intellectual properties are legal based on fair use. In this paper, standard of judgment on fair use doctrine has been carefully reviewed and analyzed. On deciding the standard of judging fair use doctrine, the United States Court suggested the ‘transformative use doctrine’. The ‘transformative use doctrine’ broadened the use of intellectual properties. Companies like Google which provide internet services largely contributed on extending the business model. Recently, the fair use doctrine has been adopted to Korea from the United States in the process of FTA. There are no cases regarding the fair use doctrine in Korea yet, but it is a matter of grave concern whether the ‘transformative use doctrine’ will be used as the standard of ruling. Furthermore, the adoption of the doctrine may affect internet service companies in Korea to extend its business model like Google. It is worth watching how internet service providers in Korea may grow drastically as Google did with the use of the doctrine.

부동산실명법이 시행된 지 21년이 되었다. 동법 제4조는 명의신탁을 무효로 규정하고, 명의수탁자(title trustee)가 이를 처분할 경우 제3자의 권리취득을 인정하고 있다. 한편 명의신탁자는 신탁 재산 회수가 보장되고 있다. 결국 명의신탁자는 동법에 의한 형사처벌을 받는 것 이외에 별다른 민사상 불이익을 받지 않는데, 그러한 형사처벌은 동법 제정 이전에 제정된 부동산등기특별조치법만으로도 충분하였다. 그렇다면 대법원 판례를 통해 인정되어 온 명의신탁을 무효로 선언한 의미밖에 없는 부동산실명법을 별도로 제정해야 할 하등의 이유가 없다. 그런데 대상판결(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결)은 그동안 횡령죄의 죄책을 물어온 중간생략등기형 명의신탁에 대하여 횡령죄의 성립을 부인하고 있다. 계약명의신탁에 대해서는 이미 횡령죄의 성립을 부인하고 있었다. 양자 간 명의신탁은 여전히 횡령죄의 성립이 가능하지만 다른 경우처럼 변경되어야 할 것이다. 투기, 탈세, 강제집행면탈 등 탈법을 동기로 하는 명의신탁은 반사회질서행위에 해당된다고 보아야 한다. 대법원은 그 동안 불법원인급여에 대하여는 소유권이 이전되었다는 이유로 횡령죄의 죄책을 부인하여 왔다. 대상판결을 통해 중간생략등기형 명의신탁에 대하여 횡령죄의 책임을 묻지 않는 대법원의 태도는 명의신탁행위를 반사회질서행위로 보아 명의신탁자의 권리를 보호해 주지 않겠다는 결단이라고 하겠다. 대법원은 범죄자인 명의신탁자의 신탁재산반환청구권을 보장할 것이 아니라, 명의신탁약정에 의해 제공된 재산을 불법원인급여로 보아 그 반환청구권을 부정함으로써, 부동산실명법이 달성하고자 하는 목적을 달성할 수 있도록 보장되어야 할 것이다.

It has been 21 years since 『the Act on the registration of real estate under actual titleholder’s name』 came into force. Article 4 of the same law provides that the title trust agreement is invalid and it also recognizes the third party’s acquisition of rights when the title trustee executes it. Meanwhile, for the title truster, the restitution restore of trust property is guaranteed. Eventually, the title truster does not get any public disadvantage other than getting criminal punishment by the same law. However, that kind of criminal punishment was enough only by 『the act on special measures for the registration of real estate』 that was enacted before the the former law. Then, there is no reason to separately enact 『the act on the registration of real estate under actual titleholder’s name』, which has only significance that it declared the title trust agreement as invalid, that was admitted according to Supreme Court cases. However, Supreme Court (2016. 5. 19. sentence 2014do6992) denies the establishment of embezzlement about the title trust agreement of the style of the middle omission registration which has been the main cause of embezzlement so far. It has already denied the establishment of embezzlement about the title trust agreement of contract. Although the establishment of embezzlement about title trust agreement between two parties can still be established, this also has to be changed like the other cases. The title trust agreements motivated by speculation, tax evasion, evasion of compulsory execution, etc, have to be seen as action of anti-public order. Supreme Court has been denying the liability of embezzlement for the reason that ownership is devolved about the performance for illegal cause. The attitude of Supreme Court which does not hold the title trust agreement of the style of the middle omission registration responsible for embezzlement can be seen as declaration that the law does not protect the right of the title truster because the title trust agreement is action of anti-public order. Supreme Court must not guarantee the right of claim to return the trust property of title truster, whom can be considered as a criminal, but must consider the property which is offered by the title trust agreement contract as the performance for illegal cause and deny the right to request a return, and finally guarantee the object that the act on the registration of real estate under actual titleholder’s name desires to achieve.

전소의 변론종결 뒤에 계쟁물의 승계가 있는 경우 전소의 기판력이 승계인이나 전소 당사자가 제기한 후소에 작용하여 미치려면 전소 판결의 기판력이 객관적·주관적·시적 범위 내에서 발생한 다음에(기판력의 발생범위), 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하거나 선결관계 또는 모순관계에 있는 청구를 기판력의 주관적 범위 내에 있는 자가 제기한 경우이다(기판력의 작용). 따라서 전소와 후소가 이러한 요건을 갖추어야 전소의 기판력이 후소에 미치게 되고 승계인은 민소법 제218조 1항의 변론종결 뒤의 승계인에 해당된다. 전소 피고로부터 제3자가 계쟁물을 승계한 경우와 동일하게 물권에 기한 소의 변론종결 뒤에 계쟁물을 패소한 원고로부터 승계한 경우에도 전소와 후소의 청구가 동일한 경우로 보아 기판력이 미쳐서 작용한다고 보아야 한다. 패소한 원고로부터 계쟁물을 승계한 자가 제기한 후소가 전소의 기판력에 저촉되지 않는다면 이는 일반 법감정에 반하고 계속분쟁이 이어질 수 있어서 분쟁종식 내지 법적안정이라는 기판력제도취지가 몰각될 수 있고 등기의 공신력을 인정한 것과 같이 되어 부당하다. 다만 원고 또는 피고로부터 계쟁물을 승계한 자가 원고가 되어 전소의 청구의 근거와 다른 실체법상 독자적인 권원을 주장하여 제기한 후소는 전소의 기판력이 미치지 않게 되므로 후소를 제기한 승계인은 변론종결 뒤의 승계인에 해당되지 않게 된다.

If there is a succession of the subject-matter in dispute after the termination proceedings, the res judicata from the result of the before lawsuit needs to occur within the objective, subjective, reference point range (generation range of res judicata), it should be the case where the object of after lawsuit is identical to that of before lawsuit or the person effective of the res judicata raises a claim in pre-defined relationships or contradictory relationships (effect of res judicata) in order for the res judicata of the before lawsuit to affect the successors or the before lawsuit parties. In the case of succession of the subject-matter after the termination proceedings in the lawsuit of real rights, the effectiveness of the res judicata is decided not upon the theory of the object of lawsuit or the theory of parties stand succession, but when an after lawsuit is claimed regarding the successor, the res judicata of the before lawsuit has an effect on the object of the after lawsuit only within the range of the object of the before lawsuit. If the successor who is endowed with the substantive law’s independent and inherent basis for the object of a lawsuit uses this as a basis of the object of lawsuit to file an after lawsuit against the previous party, the claim is free of the res judicata of the before lawsuit, since it is outside of the objective range of the res judicata.

골프를 생활 스포츠로 즐기고 있는 오늘날의 사회실정에 비추어볼 때 골프클럽 회원 보호의 문제 또한 제기된다. 본 논문은 기존 회원들의 동의 없는 예탁금회원제 컨트리클럽의 개정회칙이 기존 회원들에게 적용되는지에 관한 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다28339 판결을 약관규제법과 독일민법의 입법례를 중심으로 검토한 것이다. 제주지역을 비롯한 전국 골프장의 운영 및 재정난이 가속화되고 있는 시점에, 사업자 측에서는 골프장 운영개선을 위하여 기존 회원에게 불리한 개정약관을 만들 수밖에 없는 점도 있다. 하지만 고객 중심의 소비자 보호 원칙에 입각한 약관규제법 적용을 통하여 골프장 회원 및 이용객들이 자신의 권리를 충분히 행사할 수 있는 환경을 조성하는 것 또한 실질적인 사적 자치를 보장할 수 있는 긍정적인 면이 있다. 따라서 컨트리클럽이 일방적으로 변경한 개정회칙은 기존 회원의 그 동의가 없는 이상 효력이 없고, 기존 회원에게는 기존회칙이 적용된다는 대상판결의 결론에는 오류가 없다. 다만 그 논거와 관련해서는 의문점이 있음을 밝힘으로써 약관규제법의 취지에 들어맞는 목적론적 해석론을 다음과 같이 개진하였다. 기존 회원의 동의 없는 개정회칙은 편입통제의 법리상 컨트리클럽 회칙의 내용을 구성하지 않는다.

As modern-day society enjoys golf as a sport for all, protecting members of golf clubs is an issue. This thesis focuses on Act on the Regulation of Terms and Conditions and the civil code of Germany in examining Supreme Court Decision 2013Da28339 Decided Jan. 29, 2015, which considered whether the regulations of a golf club with deposit-based membership that had been amended without consent from the existing members were applicable to the existing members. Since the country’s golf courses including those on Jeju Island face increasing difficulty in operation and finance, their operators are understandably driven to amend their terms and conditions to the disadvantages of their existing members for the purpose of improving the operation of the golf courses. Nevertheless, creating an environment that ensures golf course members and other users’ full exercise of rights by applying Act on the Regulation of Terms and Conditions grounded on the principle of customer-focused consumer protection also has the merit of guaranteeing actual private autonomy. Therefore, there is nothing wrong with the conclusion of the ruling in question, which states that the regulations which were amended unilaterally by the golf club were invalid so long as there was no consent from the existing members and that the older regulations should apply to the existing members. Nonetheless, by bringing into question its grounds, I put forth a teleological interpretation that meets the purpose of Act on the Regulation of Terms and Conditions as follows. Amending regulations without consent from the existing members does not inform the regulations of a golf club, according to the incorporation control.

논문에서 검토하고자 하는 대법원 2016.8.17. 선고 2014다235080 판결(이하 ‘대상판결’이라 한다)은 이미 공개된 사진, 성명, 성별, 출생연도, 직업, 직장, 학력, 경력 등의 개인정보를 동의 없이 수집·제공한 행위에 대한 책임을 다룬 첫 판례라고 할 수 있다. 물론 이전부터 판례는 이미 공개된 개인정보도 개인정보자기결정권의 보호대상에 포함된다고 여러 차례 밝히고 있으나(대법원 2016.3.10. 선고 2012다105482 판결 등 참조), 대상판결에서는 공개된 개인정보를 그 정보주체의 별도의 동의 없이 영리목적으로 수집하여 제3자에게 제공함으로써 개인정보의 처리행위로 침해될 수 있는 정보주체의 인격적 법익과 그 처리행위로 얻을 수 있는 법적 이익이 하나의 법률관계를 둘러싸고 충돌하게 된 때에 어느 쪽이 우월하다고 보아야 하는지에 관한 판단기준을 명백하게 제시한 측면에서 의의가 있다. 대상판결은 이미 공개된 개인정보의 동의 없는 처리행위로 침해될 수 있는 정보주체의 인격적 법익과 처리행위로 보호받을 수 있는 법적 이익이 하나의 법률관계를 둘러싸고 충돌하게 된 때에는 정보주체가 공적인 존재인지, 개인정보의 공공성과 공익성, 원래 공개한 대상범위, 개인정보처리의 목적‧절차‧이용형태의 상당성과 필요성, 개인정보처리로 인하여 침해될 수 있는 이익의 성질과 내용 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 개인정보에 관한 인격권의 보호에 의하여 얻을 수 있는 이익과 그 정보처리행위로 인하여 얻을 수 있는 이익, ‘알 권리’와 표현의 자유, 영업의 자유, 사회 전체의 경제적 효율성 등의 가치를 구체적으로 비교 형량하여 어느 쪽 이익이 더 우월한 경우로 평가할 수 있는지에 따라 그 정보처리 행위의 최종적인 위법성 여부를 판단하여야 한다고 판시하면서, 대상사건에서는 정보주체가 국립대학교 법학교수로서 공적인 존재이고, 개인정보의 내용이 민감정보나 고유식별정보에 해당하지 않고 대체적으로 교수로서의 공공성 있는 직업적 정보인 사정, 개인정보는 일반인이 일반적으로 접근할 수 있도록 외부에 공개된 매체를 통하여 이미 공개된 개인정보인 사정과 본래의 공개를 통하여 추단되는 정보주체의 공개목적 내지 공개의도, 개인정보의 성질 및 가치와 그를 활용하여야 할 사회‧경제적 필요성, 그 정보처리로 얻은 이익의 정도와 그 정보처리로 인하여 정보주체의 이익이 침해될 우려의 정도, 정보주체의 명시적 의사에 반하여 개인정보를 처리한 경우가 아닌 사정까지 종합적으로 고려하면, 영리목적으로 개인정보를 수집하여 제3자에게 제공하더라도 그에 의하여 얻을 수 있는 법적 이익, 즉 ‘알 권리’ 표현의 자유, 영업의 자유, 사회 전체의 경제적 효율성 등이 그 정보처리를 막음으로써 얻을 수 있는 정보주체의 인격적 법익에 비하여 우월하여 무단으로 한 정보처리행위를 정보주체의 개인정보자기결정권을 침해하는 위법한 행위로 평가할 수는 없다고 본 태도는 타당하다고 본다. 다만 대상사건을 자세히 보면 사진, 성명, 성별, 출생연도, 직업, 직장, 학력, 경력 등을 수집하여 제공한 사정이 인정되므로, 대상판결이 오로지 개인정보자기결정권의 침해 여부만을 대상으로 살펴본 태도와 달리, 인격주체의 초상권, 성명권, 사생활의 비밀과 자유를 중심으로 한 프라이버시권에 대하여도 구체적으로 검토하여야 할 필요가 있으나, 그 개별적 검토를 간과한 사실은 향후 정치한 논의가 요구된다고 본다.

Als Recht auf informationelle Selbstbestimmung wird das Recht des Einzelnen verstanden, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner personenbezogenen Daten zu bestimmen. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist im Koreanischen Grundgesetz nicht explizit geregelt. Das Koreanische Verfassungsgericht und Koreanische Gerichtshof haben es in ihren Urteilen aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 10 KGG) entwickelt und versteht es als eine besondere Ausprägung des allgemeinen Perönlichkeitsrechts. Auch die bereits veröffentlichten Daten(z.B. Foto, Name, Geschlecht, Geburtsjahr, Beruf, Ausbildung, Karriere) unterfallen dem Schutzbereich des Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Belanglose Daten gibt es nach der Rechtsprechung des Koreanischen Gerichtshof nicht mehr. Somit sind alle Daten, die geeignet sind den Bezug zu einer bestimmten Person herzustellen geschützt. Nach §751 Abs. 1 KBGB ist derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der den Körper, die Freiheit, die Ehre einens anderen widerrechtlich und schuldhaft verletzt und ihm sonstige seelische Schmerzen verursacht. Aus §751 Abs. 1 KBGB in Verbindung mit dem informationellen Selbstbestimmungsrecht oder dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht kann sich im Falle eines verschuldeten Verstoßes gegen Datenschutzvorschriften ein Schadensersatzanspruch ergeben. Für den Schadensersatz von immateriellen Schäden kommt ein Anspruch aus §751 Abs. 1 KBGB in Verbindung mit dem informationellen Selbstbestimmungsrecht oder des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Betracht.

이 글은 미국 예일 대학교 로스쿨 John H. Langbein 교수의 논문인『보통법상 자기부죄거부 특권의 기원』을 번역한 것이다. Langbein 교수는 미국의 저명한 법사학자로서 영미법과 대륙법의 역사, 비교법 등을 연구하는 학자이다. Langbein 교수는 민사 및 형사절차의 역사와 근대 미국법과 대륙법에 관한 많은 비교법적 논문을 저술한 바 있으며, 2000년 법사학 분야에서의 “선구적 업적”을 이유로 미국 법사학회로부터 서덜랜드(Sutherland) 상을 수상하였으며, 그의 저서 『당사자주의 형사재판의 기원(2003)』은 2006년 법학분야 우수 저서로 Coif 저술상(격년)에 선정되기도 하였다. 2009년 Langbein 교수는 법체계의 역사에 관한 교과서인『보통법의 역사 : 앵글로아메리칸 법제도의 발전』을 공저로 출간하기도 하였다. Langbein 교수는 1987년 미국 예술 및 과학 학술원 회원으로 선정되었으며, 캠브리지 대학 Trinity Hall의 명예회원이며 영국학사원의 특별회원이기도 하다. 이 논문에서 Langbein 교수는 보통법상 자기부죄거부의 특권의 진정한 기원은 영국혁명의 정치가 아닌 18세기 말 당사자주의 형사절차의 발흥에서 발견할 수 있다고 주장한다. 즉, 보통법상 자기부죄거부 특권은 형사변호인의 작품이다. 17세기 중반부터 18세기 후반까지, 보통법상 피고인을 위한 기본적인 보호 장치는 묵비할 수 있는 권리라기보다는 오히려 진술할 수 있는 기회였다. 이러한 성격으로 형사재판이 형성되도록 한 절차상의 특성 중에 가장 근본적인 것은 형사변호인을 금지한 규칙이었다. 형사변호인의 금지는 처음에는 반역사건에서 그 다음에는 중죄사건으로 1696년에서 1836년까지 단계적으로 완화되었다. Langbein 교수의 주장은 18세기 후반 특히 19세기 형사변호인의 영향 아래 자기부죄거부의 특권이 재판 구조의 재구성의 일부분으로서 보통법 절차(합리적인 의심이 없는 정도의 증명 기준과 근대 형사증거법의 증거배제 장치와 함께)에 들어오게 되었다는 것이다. 즉, 변호인에 의한 형사재판의 장악이 형사피고인으로 하여금 자기 자신에 대한 증인이 되는 것을 거부하는 것을 가능하도록 하였다는 것이다.

This paper is a translation of the above mentioned article of Professor John H. Langbein of Yale University, School of Law. John H. Langbein is a Professor of Law and Legal History at Yale University. He is an eminent legal historian and teaches and writes in the fields of Anglo-American and European legal history, modern comparative law and so forth. Professor Langbein has written extensively about the history of civil and criminal procedure, and about the contrasts between modern American and Continental procedure. His book, The Origins of Adversary Criminal Trial (2003), received the Coif Biennial Book Award (2006) as the outstanding American book on law. In 2000 the American Society for Legal History awarded him the Sutherland Prize for his "pioneering work" in legal history. In 2009 he published History of the Common Law : The Development of Anglo-American Legal Institutions (with R. Lerner & B. Smith), a textbook on the history of the legal system. Professor Langbein was elected to the American Academy of Arts and Sciences in 1987. He is an honorary fellow of Trinity Hall, Cambridge, and a corresponding fellow of the British Academy. In this Article Professor Langbein explains that the true origins of the common law privilege are to be found not in the high politics of the English revolutions, but in the rise of adversary criminal procedure at the end of the eighteenth century. The privilege against self-incrimination at common law was the work of defense counsel. According to Professor Langbein, from the middle of the sixteenth century until late in the eighteenth century, the fundamental safeguard for the defendant in common law criminal procedure was not the right to remain silent, but rather the opportunity to speak. The essential purpose of the criminal trial was to afford the accused an opportunity to reply in person to the charges against him. Among the attributes of the procedure that imported this character to the criminal trial, the most fundamental was the rule that forbade defense counsel. The prohibition upon defense counsel was relaxed in stages from 1696 until 1836, initially for treason, then for felony. In the later eighteenth century and especially in the nineteenth century, the privilege against self-incrimination entered common law procedure (together with the beyond-reasonable-doubt standard of proof and the exclusionary apparatus of the modern law of criminal evidence) as part of this profound reordering of the trial. It was the capture of the criminal trial by lawyers for prosecution and defense that made it possible for the criminal defendant to decline to be a witness against himself.