Earticle

시진핑 정부의 출범이래 중국은 전국적으로 반부패운동을 활발히 진행하고 있고, 지속적인 입법을 통하여 부패척결을 위한 법적 근거를 마련하고 있는바, 그 중 해외 부패범죄재산의 몰수에 대한 보완도 중요한 부분이라고 할 수 있다. 중국은 2012년에 ‘형사소송법’의 개정을 통하여 특별몰수규정을 신설하였고 또 2012년 ‘형사소송법 해석’과 2017년 1월 5일부터 시행하고 있는 2016년 ‘몰수규정’의 제정을 통하여 피의자가 부재하더라도 그 범죄재산을 몰수할 수 있는 법적 근거를 마련하였고, 몰수 요건과 절차를 구체화하였다. 또한 해외 불법재산의 몰수는 자체 특성상 해당 불법재산의 소재국과의 사법공조가 불가피하기 때문에 ‘유엔반부패협약’과 같은 다자조약뿐만 아니라 개별 국가와 형사사법공조조약을 체결하여 사법공조 영역을 확대하고 있다. 그럼에도 불구하고 해외 불법재산의 몰수에 관한 중국 법제는 완비되었다고 보기에는 미흡하고, 몰수대상범죄 범위의 확대, 외국 몰수결정의 승인 및 집행제도의 확립, ‘국제형사사법공조법’의 제정 등이 추가적으로 보완되어야 할 필요가 있다고 여겨진다.

In order to fight against corruption efficiently, China amended the related legislation, including Criminal Law and Criminal Procedure Law. And the legislation in connection with confiscation of income acquired through corrupt practices also be amended. China amended the Criminal Procedure Law in 2012, legislated the ‘special confiscation system’ of illegal income. Therefore, even if the criminal suspect or defendant absence, China’s court also could render a ruling to confiscate illegal income. In 2016, the Supreme Court of PRC and the Supreme Procuratorate of PRC promulgated ‘the Interpretation of Confiscation Procedures for Illegal Income in Cases where a Criminal Suspect or Defendant Escapes or Dies’, ruled the special confiscation system materially. In addition, when confiscation of overseas illegal income it should request judicial assistance of the state which the illegal income situated unavoidably. So China also extend the area of mutual legal assistance through multilateral treaty and the treaty on mutual judicial assistance in criminal matters. However, the confiscation system of overseas illegal income in China still need to be improved. This paper point out three things, such as rule more offenses for confiscation, rule the recognition and enforcement of foreign judgments system, legislate the ‘International Judicial Mutual Assistance in Criminal Matters Law.’

저작물을 창작하는 과정에는 상당한 시간과 노력이 필요하다. 그러나 시대의 변화와 기술의 발달로 저작물 침해는 쉽게 이루어짐에 따라 창작자의 권리가 자주 침해받게 되었고, 저작권법은 저작권 침해로부터 저작권자의 권리를 보호하기 위해 손해배상 제도를 권리구제의 한 방법으로 두고 있다. 중국 저작권법은 저작권 침해 사건에서 손해배상은 권리자의 실제 손해 범위 전부를 배상하도록 하는 전보적 손해배상 원칙을 고수하고 있다. 그러나 저작권의 경우 권리자의 실질적 손해 또는 권리 침해자의 위법소득을 확정할 수 없는 경우가 많아 지식재산권자의 합법적 권익 보호가 어렵다는 점을 근거로 다른 나라와 마찬가지로 저작권법에 법정손해배상제도를 두고 있다. 법정손해배상제도는 실질적 손해를 기준으로 손해배상을 산정하는 것이 아니라 법률이 정한 일정한 범위 내에서 법원이 재량으로 손해배상액을 인정할 수 있도록 하는 것으로 손해액 입증이 곤란한 경우 저작물을 침해받은 권리자의 손해를 쉽게 보장할 수 있는 실익이 있다. 최근의 중국 실무 동향에서도 저작권침해 사건의 경우 권리자의 실질적 손해 또는 권리 침해자의 위법소득에 따른 손해배상액 판정보다 법정손해배상에 따른 손해배상액 판정이 보편적으로 이용되고 있다. 한류열풍 및 한국 문화 산업의 중국 진출이 활발해짐과 동시에 중국 내 한국 저작물의 저작권 침해도 빈번하게 발생하고 있다. 그럼에도 불구하고 국내 저작권자들은 중국 내 저작물 침해에 따른 피해 범위를 제대로 파악할 수가 없어 손해배상액 산정에 어려움을 겪는 경우가 많으므로 중국 저작권법상의 법정손해배상제도에 대한 이해가 절실한 상황이다. 따라서 본 논문은 중국 저작권법상의 법정손해배상제도를 살펴보고, 우리나라 저작권법상의 법정손해배상제도와 비교·검토를 진행하였다.

The process of creating works requires considerable effort and time. However, due to change of the times and technological advances, copyright infringement occurs frequently. There is the statutory damages system to protect copyright against copyright infringement. Under China’s Copyright Law, it is in principle that compensation of damages for copyright infringement shall be compensated for the actual damages of the holder. However, confirming the scope of the actual damages of the holder or illegal income of the arrogator is virtually impossible as legal protection of rights and interests for the holder is difficult, so we have the statutory damages system in the same way as other countries. It makes easy for the holder to prove that the statutory damages system can be made by compensating damages according to the law, rather than calculating damages based on actual damages. In China working trends, compensation for the amount of damages according to the law is frequently acknowledged, rather than the actual damages of the holder or illegal income of the arrogator in case of copyright infringement cases. Due to the popularity of the Korean Wave, many of Korean entertainers get into chinese market, but at the same time, Korean works are rapidly being violated in China. Nonetheless, the copyright holder in Korea is having difficulties in calculating the amount of damages as it is not easy to determine the scope of damages. Therefore, we made a comparative study of Korea and China copyright law focused on the statutory damages system.

Zhu Xi’s concept of legal execution was influenced by the traditional concept of Confucianism, but in view of the arbitrariness and imprudence of the Song Dynasty officials and the excessive looseness of the judicial system, Zhu Xi criticized the popular concepts of “karma” and “sympathy”. Having reflected on the reality of justice, Zhu Xi proposed his own “strict-oriented” concept of law enforcement, which calls for limiting the redemption, using penalties carefully and emphasizing the Confucian-Ethics and other measures relating. However, Zhu Xi’s practice of law enforcement are characterized as going beyond the law, protecting the weak, convicting subjectively. In practice, the “strict-oriented” concept doesn’t mean completely abiding by the law, but promoting the implementation of the Confucian values. Zhu Xi’s “strict-oriented” concept and practice of law enforcement is instructive for the construction and introspection of reasonable legislation, judicial justice, proper punishment and effective governance of China in nowadays.

朱熹的法律执行理念固然受儒家传统观念影响，但鉴于宋代官吏执法随意、用刑过宽之弊，朱熹着力批判流行的“福祸报应”与“钦恤宽罪”观念。反思现实司法之余，朱熹提出“以严为本，以宽济之”的法律执行理念，通过限制赎刑、明谨用刑不留狱、强调纲常伦理等方面表达。然而，朱熹执法实践呈现纲常超越法律、专门保护弱者、主观定案用刑之特点，“以严为本”在实践中并非旨在倡导严格遵循律文，而透露出对儒家价值理念的竭力伸张。朱熹“以严为本，以宽济之”的法律执行理念与实践于当下国家合理立法、公正司法、刑罚正当、高效治理等方面的构建与反思均富有启发意义。

Whether it’s because of the case condition, adjustive measures to local conditions, or even further refinement rules or legislation followed suit, in pursuit of certainty for application of the exclusionary rules of oral confession from uncertainty of the legislation the precedent , the principles of the I ching can provide us the effective tool with a grasp of the change trend of the illegal confession exclusionary rules’ text and the model of judicial practice.It is because the eternal pursuit of justice, that exclusionary rules of oral confession have started from scratch, and developed from few to many in text and practice. Exclusionary rule of oral confession in different periods of history, regions, procedural stages as well as the concrete objects also has a different form of its expression. Illegally-obtained confession can be type into 4 kinds such as non-voluntary confessions, illegally-obtained confessions, confessions contrary to the principle of justice, and fruit of poisonous tree and repeated confession, which may not be strictly corresponds to the rules of strict exclusion, relative exclusion and discretionary exclusion. In fact, the boundaries between the above-mentioned types are still very fuzzy, and it is a doctrine of coping with shifting rules by sticking to a changeless principle, to stick to the voluntariness theory, the kernel of exclusionary rules of oral confession.

不论是因案制宜、因地制宜，甚至再进一步细化规则或者立法跟进，对口供排除规则的适用要从一种立法、判例的不确定之中去寻找确定性，易经的原则可以为我们提供一个把握非法口供排除规则文本流变趋势和司法实践样态的有效工具。正是因为对公正的永恒追求，口供排除规则从无到有地产生，从少到多地发展起来。而口供排除规则在不同的历史时期、地域、诉讼阶段以及具体对象上也有着不同的表现形式。非法自白可以被类型化为非任意性自白、违法取得的自白、有违公正原理的自白以及毒树果实和重复自白等形式，由此可能不严格地对应于绝对排除、相对排除和裁量排除等规则。其实，上述类型之间的界限仍然很模糊，而把握口供排除规则的任意性理论内核是“以不变应万变”之道。

본 논문은 몽골의 공무원제도의 개혁 과정을 설명하였으며, 공무원 개혁 과정에 발생하는 많은 문제들 중 공무원의 안정성 문제에 대해 알아 본 바 당의 임명(파견)이 공무원의 전문성과 안정성에 영향을 미친다는 것을 기초로하여 살펴보았다. 본론에서는 정당의 선거결과로 인해 많은 공무원들이 일자리를 잃고 있을 뿐만 아니라 정당의 위법한 임명으로 인해 공무원의 전문성과 안정성, 국가로 향한 국민들의 신뢰를 잃어가고 있다. 이러한 위법한 임명으로 인해 일자리를 잃은 많은 공무원들이 행정법원에 소송을 제기하고 있다. 이러한 소송제기로 인해 그들은 국가로부터 일을 하지 않은 기간동안 받을 수 있었던 임금을 요구하고 있고 이로 인해 국가의 제정에 큰 영향을 미치고 있다. 최근 몇 년동안 국가 공무원의 안정성을 보존하기 위하여 정당의 영향으로부터의 구별(절연), 국가기관의 부당한 결정으로 인해 공무원에게 미친 피해를 부당한 결정을 내린 자를 통해 지불하게 하는 올바른 제도, 법적환경을 조성해야한다는 결론을 담고 있다.

In this article, I have discussed the ways to reform Mongolian civil service as well as the importance to keep it composed of career bureaucrats hired on professional merit. Based on the studies, I have concluded the significance of its stability, that their institutional tenure must be able to survive transitions of political leadership. It is not uncommon to get fired from their job as the newly elected political party comes to power. Therefore, it violates the main principle of the civil service system, which is to hire on professional merit. It also creates doubt in citizens’ trust in government. Administrative court is now flooding with governmental workers who were terminated from their job without justification. In the end, all the compensation at termination affects state budget greatly, which is already in pretty bad shape even without this much pressure. In conclusion, I offer a solution to improve legal backgrounds to keep the civil service system consists of professionals, apart from the political parties, as well as the wages should be paid by the administrator who made the unlawful decision.

본고에서는 1912년에 제정되어 1943년까지 17차례 개정된 ‘조선민사령’의 변화를 검토하였다. 제정 조선민사령에서는 일본법을 적용하면서도 조선의 사정을 고려하여 친족상속분야와 민사소송절차에서 예외를 인정하였다. 조선총독부는 조선민사령을 개정하여 친족상속법 분야에 일본법의 적용을 확대하였으며, 1939년에는 사실상 일본법을 강제하였다. 또 민사소송절차에서는 권리보호보다 소송촉진을 위한 예외를 인정하였는데, 1929년 일본민사소송법의 개정에도 불구하고 이를 더욱 강화하였다. 조선민사령의 제정취지는 한국의 관습을 존중하는 것이었지만, 실제로는 일본제국이 식민지 조선을 효과적으로 통치하려는 것이었다. 이는 조선인에 대해 동화와 차별을 구현한 법정책이었다.

In this paper, I examine the changes in the General Governor`s Civil Decree for Joseon, which was enacted in 1912 and revised 17 times until 1943. Although the Civil Decree enacted the Japanese laws, the exception was recognized in the family law and the Civil Procedure in consideration of the circumstances of the Colonial Korea. The General Governor in the Colonial Korea revised the Civil Decree to expand the application of Japanese laws to the field of Family Law, and in 1939 practically imposed Japanese laws in the family law. In addition, in the civil proceedings, exceptions were granted for promoting litigation rather than protection of rights. Despite the amendment of the Japanese Civil Procedure Act of 1929, it was further strengthened. remained same despite the amendment of the Japanese Civil Procedure Act of 1929. The purpose of the Civil Decree was to respect Korean customs, but in practice Imperial Japan was to effectively govern Colonial Korea. This was a legal policy to assimilate and discriminate against Korean.

대법원은 1999년 95도2879 전원합의체 판결에서 피고인에게 불리한 판례변경에는 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는다는 입장을 밝힌바 있다. 국내의 일부 학설도 소급효긍정설을 지지하고 있다. 1999년 전원합의체 판결 이후 국내의 교과서와 논문들은 이러한 판례의 태도를 비판하면서 소급효부정설을 지지하는 여러 가지 논거를 제시해 왔다. 그러나 종래 소급효부정설의 논거들 중에 충분히 해명되지 못한 부분이 있다는 것이 필자의 판단이다. 이 논문은 다음과 같은 2가지 관점에서 소급효부정설의 논거에 대한 보강을 시도하고 있다. 첫째, 신뢰보호의 원칙은 피고인이 개인적으로 예상하지 못한 주관적·심리적 불이익을 보호하기 위한 것이 아니라, 국가기관의 권한행사의 공정성에 대한 일반인의 객관적·법치국가적 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 소급효긍정설은 최고법원의 판례에 대한 공동체의 객관적·법치국가적 신뢰를 보호하지 못하는 흠이 있다. 금지착오원용설은 피고인의 주관적·심리적 신뢰를 보호하는 이론이지, 공동체 구성원의 상고심 판례에 대한 객관적·법치국가적 신뢰를 보호하는 이론이 될 수 없다. 둘째, 규범이론적 관점에서 볼 때 법률은 법률적용과 같은 것으로 볼 수 있다. 판례변경에 의해 법률문언은 변경되지 않은 채 그대로 존재하지만, 법률적용의 변경은 법률의 변경으로 볼 수 있는 것이다. 헌법 제13조 제1항 전단과 형법 제1조 제1항은 상고심의 판례변경에도 유추적용되어야 한다.

Die Entscheidung des koreanischen Oberste Gerichtshofs in 1999, 95Do2879, lehnte die Zulässigkeit des Rückwirkungsverbots einer den Angeklagten belastenden Rechtsprechungsänderung ab. Einige Theorien hat auch diesen Standpunkt unterstützt. Nach der Präzedenzfälle haben mehrere Argumente vorgelegt worden in Lehrbücher und Schriftum, die Positionen des koreanischen Oberste Gerichtshofs und der einige Meinungen zu kritisieren. Dieses Papier ist ein Versuch, die Argumente von Geltung der Rückwirkungsverbot bei belatstenden Rechtsprechungsänderung in zwei Standpunkten zu verstärken, wie folgt: Zuerst wird das Vertrauensprinzip zu verstehen, es ist nicht den persönlichen subjektiven und psychologischen Nachteil der Angeklagten unerwartet zu schützen, das Ziel des Vertrauensschutzes ist die Rechtsstaatlichkeit zu schützen, d. h. allgemeimes Vertrauens des Rechtsgenossen über die Fairness der Ausübung der Befugnis nationaler Institutionen. Fehlerhaft sind Verbotsirrtumstheorien, weil diese Position das subjektives und psychologisches Vertrauen des Angeklagten zu schützen versucht. Es geht bei dem Problem des Rückwirkungsverbots vor allem um die Handlungsbefugnis staatlicher Organe. Zweitens aus theoretischer Sicht kann Gesetzesanwendungen betrachtet werden als solche Gesetze gelten. Durch die Änderung der Präzedenzfälle wie bestehende Wortlaut ist unverändert, aber Änderungen an dem Gesetzanwendungen sind eine Änderung des Gesetzes zu sehen. Bei belatstenden Rechtsprechungsänderung muss die analoge Anwendung des Art. 13 Absatz 1 der Verfassung anerkannt werden.

본 논문은 우리나라에서 실근로시간이 좀처럼 줄어들지 않게 하는 주요한 법적 원인이 근로시간 특례를 규정한 제59조와 근로시간제도의 적용을 배제한 제63조라는 문제의식 하에서 제63조의 개선방향을 제안하기 위해 동조의 기원과 배경을 추적하였다. ILO 제1호 협약과 제30호 협약이 일본의 노동기준법과 미국의 공정근로기준법상 관련 조문에 영향을 미쳤고, 우리 근로기준법은 ILO협약으로부터 변용된 일본의 노동기준법을 그대로 답습함으로써 노동기준법 제41조가 가진 한계를 고스란히 이어받았음을 분석하였다. 이러한 분석으로부터 얻게 된 시사점에 기초하여 논문은 근로기준법 제63조의 향후 개선방향을 제시하고자 하였다.

The purposes of standard working hours are to rehabilitate the employee from mental and physical labor fatigue, preserve labor service, and guarantee the employee's right to participate in social and cultural activities. Overtime work refers to working hours that exceed the standard working hours specified in the Labor Standards Act. Adult employees may extend working hours up to 12 hours per week. But Employees to whom the eight hour workweek and weekend-off system do not apply, under special circumstances are exempt from regulations on working hours, recess and off-days(Article 63 of the Korea LSA). This study starts from the question when this regulation appeared in Korea Labor Standard Act and how it has evolved. The comparative research in relations to ILO, America, and Japan found immoderate exceptions in applying overtime work rules in Korea. In conclusion, this study made an alternative concerning the regal reformation

이 글은 의료기관 전공의의 열악한 수련환경을 개선하고 그들의 인권을 보호할 수 있는 원칙적인 방법이 무엇인지를 모색하기 위해 작성된 글이다. 먼저, 전공의 수련제도의 일반적인 내용과 보호의 필요성에 대해 분석하고 평가한다. 그 다음으로 판례 분석과 법 해석 전반에 걸친 쟁점사항을 검토하여 전공의의 노동법적 지위를 확인하고 마지막으로 새롭게 재정된 전공의 특별법의 주요내용과 문제점을 평가하여 기본적인 보호방안을 제시하고자 한다. 의료 질 향상을 통해 수준 높은 의료 서비스 제공을 목적으로 시작된 전공의 수련제도는 오늘날 의료인에게 일반화된 과정이다. 그러나 주100시간 넘는 수련시간 등 그 환경은 매우 열악하다. 수련병원이 전공의를 피교육자 지위에서 과도한 근로를 전제로 진료계획을 세우기 때문이다. 법원은 전공의의 근로기준법상 근로자성을 일관되게 인정한다. 근로 경험이 곧 수련이라는 관점에서 사용종속관계가 인정됨에 따라 근로자 권리를 인정하고 있다. 하지만 수련기준의 법제화라는 평가를 받는 전공의 특별법과 의료현실은 여전히 전공의를 피교육자 지위에서 처우하고 있고 일부에서는 근로제공의 동기가 수련이라는 점이 근로기준법을 온전히 적용 할 수 없는 이유라고 지적한다. 그러나 수련병원의 경영상 어려움이나 이중적 지위는 근로자성을 배제하는 근거로 볼 수 없고, 근로제공의 동기는 근로자성 판단요소가 아니다. 따라서 전공의 수련은 근로자 지위에서 평가되고 재정립되어야 한다. 아울러 전공의 특별법은 그 동안 전공의가 법원의 결정을 통해 근로자 권리를 인정 받아오던 상황에서 주80시간 근로에 대한 법적 근거로 활용될 수 있다는 점, 근로기준법상 근로자이나 보호 규정이 배제 된다는 점, 수련과 근로에 대한 개념 구별이 없고 각종 가산임금 산정 기준에 관한 규정조차 없다는 점 그리고 대등한 교섭 주체를 인정하지 않으면서 근로와 수련계약 체결을 강제하고 있다는 점 등 많은 문제점을 가지고 있다. 결국 전공의 수련제도는 근로기준법상 각종 근로자 권리를 전제로 재정립되어야 하고, 국가의 재정적 지원이 수반되어야 한다. 또한 스스로 수련환경을 결정할 수 있도록 교섭 가능한 전공의단체와 수련환경을 관리․감독할 수 있는 독립적인 단체의 설립 근거를 마련하여 전공의 보호의 실효성을 높이는 방안이 필요하다.

This article has been written with specific objectives in seeking the effective ways to improve inadequate training environments of the residents in medical institutions, and to find out complementary principles to protect their labor rights. To cope with such objectives, the empirical analysis and evaluation on the concept and enactment background of medical resident training system, along with its substantive needs of protection will be conducted. Subsequent efforts will be made to properly define the right concepts by determining the controversial issues on attitudes of the court, its interpretation of the laws and the labor legal status of medical residents in general. Lastly, some of the main contents, disadvantages and improvement methods for Special Act on Medical Residents, with other means of resolving the issues will be suggested as effective alternatives for protective directions. Medical resident training system has been initiated in order to deliver a high standard of medical services through the enhancement of medical qualities, which has become a generally accepted procedure among the medical specialist nowadays. Nevertheless, its training environments reveal quite inadequate institutional policies with more than 100 hours of training per week, and other infringements of labor rights. Such realities have been due to medical treatment plans, which are organized by the training hospitals based on a precondition of excessive training hours for medical residents as trainee status. In this regard, the court recognizes the status of trainee for medical residents, together with their legal nature of the labors based on the Labor Standards Act. In the perspective of practical working experiences as means of training, the court further acknowledges the appropriate labor rights in this context as well. However, the medical reality with Special Act on Medical Residents being evaluated as merely an enactment of training standards, still place medical residents in trainee status. Some has pointed out that resident training as the motives of offering labors may have caused an inability to apply the Labor Standards Act in its entirety. Unfortunately, neither the managerial difficulties nor dual status can be perceived as the evidence that excludes a legal nature of the labors. Even the motives of offering labors cannot be a judgement factor for such nature. Thus, it will be proper to perceive a resident training with the status of professional worker, rather than simply conclude it based on the perspective of trainee. Especially, there have been many disadvantages of Special Act on Medical Residents as it can be used for a legal evidence of working 80 hours per week, under the situation where the court has been the one to make a decision on the residents’ labor rights; the reality of partial applications of Labor Standards Act upon the residents; non-existence of payment standards and ambiguity in the differences between training and working; and finally for forcing the labors and training contracts with no such recognition of equal bargaining subjects. To conclude the article, the medical resident training system should be readjusted to meet various labor rights in the Labor Standards Act as obligatory prerequisites. Moreover, the nation’s financial supports should be entailed with empowering the protection of the residents’ rights through the inaugurations of relative associations, and the independent management supervisory institutions.

산업화에 일찍 눈을 뜬 일본이 동북아시아 3개국 가운데 가장 먼저 지식재산권 시장을 발전시켜온 가운데 한국이 반도체와 휴대폰 등 첨단 제품을 무기로 뒤를 따랐다. 그 후 거대 시장을 갖고 있는 중국이 1980년 이후 지속적이고 혁신적인 지식재산권 정책을 추진함에 따라 동북아시아 3개국은 글로벌 거대 지식재산권 시장으로 변하였다. 이러한 동북아 지식재산 시장의 중요성이 날로 커감에 따라 한중일 3국은 특허청 및 특허법원 간의 교류 협력을 강화하는 한편 발명 및 특허 관련 제도의 조화 및 통일을 위한 연구를 지속적으로 수행하고 있다. 그런데 한중일 3국의 특허관련 제도에서 가장 큰 차이점을 보이고 있는 제도 중 하나가 직무발명제도로서 3국의 특허제도의 통일화를 위해서는 직무발명제도의 통일화가 가장 먼저 선행되어야 할 과제로 여겨진다. 직무발명이란 첨단 설비와 우수한 연구 인력을 갖춘 사용자에 의해 기획되고 창의적인 종업원들에 의해 만들어지는 발명을 말하며, 직무발명의 이러한 성격으로 인해 발명에 대한 권리의 귀속문제와 발명을 한 종업원에게 어느 정도의 보상을 해야하는 지에 대하여 오랫동안 논란의 대상이 되어 왔다. 세계 각국은 자국의 경제상황과 정책방향에 따라 적절한 직무발명제도를 운영해 오고 있으나, 기술의 융복합화와 인공지능, 사물인터넷, 블록체인 등 기술의 최첨단화가 급속 진행됨에 따라 직무발명제도의 개선에 대해 여전히 많은 논의가 진행되고 있다. 본 연구에서는 한중일 3국의 현행 직무발명제도를 검토해보고 중국, 일본의 사용자주의 채택에 따른 우리 직무발명제도의 사용자주의로의 전환 및 이에 따른 종업원에 대한 적절한 보상 방안에 대해 논의해 본다.

While Japan developed its intellectual property (IP) market earlier in the three Northeast Asian countries, South Korea followed her with its high-tech products including semiconductors and mobile phones and so on. Since 1980, China has pursued continuous and innovative IP policy and therefore the three Northeast Asian countries have turned into a global intellectual property market. As the importance of this IP market is growing, the three countries continue to strengthen cooperation between their Patent and Trademark Offices and continue to carry out research on harmonizing IP systems. One of the biggest differences among the IP systems is the employee invention system which is considered to be solved first for the unification of the three nation's IP systems. The employee invention is the result of a combination of employer's design with advanced equipments and employee's excellent creativity. Each countries in the world has been operating a proper employee invention system according to its economic circumstances and policy direction. But the ownership and compensation of the inventions has been still in dispute. I suggest that the patent right for the employee invention should be transferred from the employee to the employer. If so, The instability in the ownership of a patent right will be eliminated. Instead the employee should have the right to receive the reasonable value. In this study, I reviewed the current employee invention systems of Korea, China and Japan first, and then discussed the ownership and appropriate compensation of the employee invention.

대법원은 2016. 9. 22. 관습상의 분묘기지권에 관한 대법원 2013다17292 사건(이하 대상판결)에 대하여 공개변론을 개최한 후, 2017. 1. 19. 대상판결을 선고하면서 관습상의 분묘기지권을 종전 판례를 그대로 유지하였다. 그러나 조선고등법원이 1927년 관습상의 분묘기지권 판결 당시에도 관습상의 분묘기지권을 인정할 관습이 있었다고 보기 어렵고, 대상판결을 선고한 2017년 현재도 그러한 관습이 있었다고 보기 어렵다. 조선시대에는 관습상의 분묘기지권을 부정하는 수많은 산송(묘지소송)이 있었고, 취득시효라는 제도 자체가 없어서 취득시효를 인정하는 관습 또한 없었다. 2017년 현재, 국민의 교육수준이 높아지고, 산지 등에 대한 경제적 가치의 증가, 묘지의 대체성 및 용이한 이전성, 화장 및 수목장 등 장묘시설의 현대화 및 화장 인구의 급격한 증가, 유교문화의 쇠퇴와 기독교 및 불교 문화 등의 융성으로 묘지에 대한 국민의 인식 변화, 저렴한 화장비용 등도 매장문화에 대한 인식변화를 가져왔다. 또한 장사 등에 관한 법률이 2001. 1. 13.부터 시행되면서 관습상의 분묘기지권을 인정하지 않겠다는 입법적 결단을 표명하였음은 분묘기지권을 인정할 관습의 소멸을 보여주는 것이라 하겠다. 그렇다면 관습상의 분묘기지권을 더 이상 인정하지 아니함이 타당함에도 대상판결은 관습상의 분묘기지권을 인정할 관습이 여전하다고 인정하면서 분묘기지권의 존속기간 역시 후손들이 조상 숭묘의 관리를 계속하는 한 무한대로 유지되어야 하고, 분묘기지 사용료 또한 무상이라는 종전 판례 태도를 그대로 유지하고 있는바, 심히 유감이라고 하지 않을 수 없다.

After the Supreme Court held a public hearing on the Supreme Court of case 2013da17292 about the Customary Rights for Graves on September 22, 2016, the Supreme Court uphold the precedent judgment about the Customary Rights for Graves in the object judgment sentenced on January 19, 2017. But, we can’t believe that there was such a custom of the customary rights for graves in 1927 and in 2017. The reason is there were a number of lawsuits about graves, and there were not a system of acquisitive prescription in the Joseon dynasty. As of 2017, the educational level of the citizen increased, the increase of economic value such as mountain area, the substitution and easy relocation of cemetery, the modernization of funeral facilities such as cremation and tree funeral, the rapid increase of the cremation population, the change of citizens’ perceptions of cemetery caused by the decline of Confucianism culture and the expansion of Christianity and Buddhist culture, low cost of cremation etc also bring on a change in perception of burial customs. In addition, the Act on Funeral enacted on January 13, 2001 shows legitimate decision of non permission about the customary rights for graves no more. If so, though it is reasonable that the object judgment should not recognize the customary rights for graves, to maintain the judgment of guarantee of the existence term of graves and free rental fee is not fair.

대상판결은 당연분속 원칙을 유지하면서도 특별수익이나 기여분이 문제되는 경우 즉 구체적 상속분에 따라 상속재산을 분할해야 하는 경우에는 예외적으로 가분채권도 분할대상으로 삼을 수 있다고 하였다. 그러나 예외가 적용되기 위한 요건이 유동적이고 불명확하다는 문제가 있기 때문에 가분채권 전반의 분할대상성을 인정할 필요가 있다. 다만 상대방인 채무자와 공동상속인 들 중 가분채권 행사가 필요한 사람을 보호하기 위해 법정상속분에 따른 가분채권 행사가 가능 하게 하는 방안도 필요하다. 이와 관련하여 일단 당연분속을 인정하여 법정상속분에 따른 채권 행사 또는 채무변제가 가능하게 하고 그 대신 수령한 가액을 상속재산분할로서 선급받은 것으로 처리하자는 일본의 입법론을 참고할 만하다. 원래 상속재산 분할 대상이었던 재산이 소멸한 대신 발생한 가치변형물인 재산권 또는 금전 이 ‘대상재산’으로서 상속재산 분할 대상이 되는지에 대해 대상판결은 종래의 지배적 견해를 반영하여 그 가능성을 인정하였다. 다만 이러한 상속재산에 대한 대상법리는 물상대위나 대상청 구권의 법리 아닌 상속재산 분할 제도의 취지라는 고유한 근거에 기초한 것으로 파악해야 한다. 금전채권의 변형물인 금전을 분할 대상으로 파악해야 상속재산 분할의 취지를 원만하게 실현할 수 있기 때문이다. 이렇게 본다면 특히 금전채권을 대상으로 하는 상속재산 분할 재판의 목적은 재산 자체의 분할방법을 정하는 것이 아니라 공동상속인간 실질적 평등 실현이라는 제도의 취지 를 구현하기 위해 각 공동상속인들이 지급받아야 하는 가액 자체 또는 그 결정 기준을 정하는 것이라고 볼 수 있다. 대상판결은 대상재산을 분할 대상으로 삼지 않았음을 이유로 원심을 파기하는데 그쳤고 그법적 근거나 취지를 명확하게 밝히지 않았다. 그러나 위와 같은 취지를 고려한다면 원심의 잘못 은 이미 소멸한 이 사건 예금채권을 분할 대상으로 삼은 것이 아니라 각 공동상속인들에게 분속 되어야 할 가액을 제대로 계산하지 못한 것이라고 볼 수 있을 것이다.

In this case, the parties are joint heirs, and the Plaintiff makes an application to the family court for a division of the inherited property. Rebutting this assertion, the Defendants argues that all the inherited property has been already divided between the joint heirs as to Statutory Share because it is made up of only divisible claims. But The Court holds that the divisible claims in this case can be divided by Judgement In cases there are more than one obligor, unless any other intention is manifested, each obligor shall have the equally proportionate rights. But if there is a person from amongst joint heirs who has previously received a special gift and/or who has made a special contribution, all the inherited property be considered in the procedure to treat all the joint heirs equally. This rule is to be applied to the substitute of the inherited property, not only the Claim for the Substitute is generally admitted and even suggested in the new draft for a Civil Code Reform, but also it can be contribute to realize the principle of equality of joint heirs. But the author, criticizing this ruling, suggests the better solution. If other heirs have already divided the inherited property or made another disposition, the division of inheritance should take the form of payment for value to prevent instability of legal relationship concerning the inheritance