Earticle

시민불복종은 ‘법을 위반한 행위’이므로 ‘법적으로 정당화’될 수 없으며, 불복종행 위자는 자신의 불복종행위의 법적 결과를 기꺼이 받아들여야 한다는 것이 대체적 견 해이다. 하지만 대의제가 제대로 감당해내지 못하는 체제의 부분적 고장을 해소하기 위하여 출현한 시민불복종의 가치를 인정한다면, 전체 법질서를 온전히 수용하는 시 민불복종에 대하여 도덕적 정당성을 수긍하는 것을 넘어 그 법적 정당화를 인정하는 길은 없는 것인가? 이 논문은 이 질문에서 출발하여 시민불복종의 법적 정당화 가능 성을 실정법의 해석을 통하여 모색하려 한다. 대의제의 맹점을 보완하는 시민불복종 의 실체와 역할을 인정하고, 일정 부분 적법화의 길을 모색하는 것이 오히려 법치국 가의 영역을 확장하는 길일 수 있다고 보기 때문이다. 그런데 시민불복종의 법적 정당화라는 개념이 실정법과의 구체적 관련이 불명한 채 막연하게 사용되고 있는 실정이다. 따라서 우선 일반적･추상적으로 사용되고 있 는 시민불복종의 법적 정당화라는 개념에 대하여, 헌법 및 실정법률과 관련하여 보 다 구체적으로 개념을 확인할 필요가 있다. 이것은 먼저 직접적 시민불복종과 간접 적 시민불복종을 구별하는 데서 시작해야 한다. 즉, 시민불복종이 위반하는 대상 규 율이 시민불복종이 항의 목적으로 삼은 대상 법률이나 정책 등의 규율과 일치하느냐, 불일치하느냐에 따라 시민불복종 자체 혹은 개개 불복종행위의 법적 정당화가 양상을 달리 하기 때문이다. 이러한 개념을 명확히 한 후에 헌법 및 실정법률과의 관련을 밝히는 것이 체계적이며, 이는 또한 미국 배심제의 법적용거부와 독일연방헌 법재판소의 시민불복종의 헌법적 영향력 이론을 검토하기 위한 논리적 전제가 된다. 미국배심제의 법적용거부는 형사재판에서 배심원단이 기소된 범죄에 대해 피고인 이 유죄라는 점을 인정하면서도, 여러 가지 이유로 무죄를 평결하는 예외적 제도이 다. 헌법의 중요부분인 배심제에 있어 핵심적 요소인 법적용거부 권한을 헌법적 차 원의 문제로 이해하는 한, 때때로 시민불복종에게 법적 면죄부를 부여하는 법적용거 부라는 장치가 지니는 함의는 예사롭지 않다. 우리 형법 제20조의 사회상규조항을 해석하는 데 있어, 법적용거부가 제공하는 시사점을 음미하는 것이 도움이 된다. 한편, 1980년대 독일에서 핵미사일 설치에 반대하는 대규모 항의운동은 마침내 독 일연방헌법재판소에서 시민불복종이 논의되는 국면에 이르렀다. 특히 1986년 결정의 반대의견은 시민불복종의 헌법적 영향력이라고 지칭될 수 있는 이론을 제시하였다. 시간을 두고 이어진 1995년 결정의 다수의견 역시 1986년의 반대의견이 제시한 이 론을 묵시적으로 시인한다고 여겨지는 해석을 내어놓았다. 이러한 독일연방헌법재판소의 해석론을 우리 형법 사회상규조항의 해석에 있어 원용할 수 있는지 검토할 것이다.

The general view is that civil disobedience cannot be ‘legally justified’ because it is ‘an act that violates the law’, and that the disobedient must be willing to accept the legal consequences of his or her disobedience. However, as long as the value of civil disobedience is needed to resolve the partial breakdown of the system that the representative system cannot properly handle, is it impossible to recognize the legal justification beyond acknowledging moral justification for civil disobedience that fully accepts the entire legal order? This paper starts from this question and seeks to explore the possibility of legal justification of civil disobedience in relation to positive law. This is because acknowledging the role of civil disobedience in supplementing the blind spots of the representative system and seeking ways to legalize it to a certain extent is rather a way to expand the realm of the rule of law. The concept of legal justification for civil disobedience is being used vaguely, with its specific relationship to positive law unclear. Therefore, first of all, it is necessary to confirm the concept of legal justification of civil disobedience in relation to the Constitution and positive laws. This must begin with distinguishing between direct and indirect civil disobedience. That’s because the legal justification of civil disobedience itself or individual acts of disobedience varies depending on whether the target rule violated by civil disobedience is consistent with or inconsistent with the target law or policy that civil disobedience aims to protest. Jury nullification in the US jury system is an exceptional system in which a jury acknowledges that the accused is guilty of a crime charged in a criminal trial, but finds him innocent for various reasons. As long as jury nullification, which is an important part of the jury system, is understood as a constitutional issue, the implications of jury nullification on the legal justification of civil disobedience are relevant. The device of jury nullification, which sometimes grants legal immunity to civil disobedience, provides an implication in interpreting the social rule provisions(Article 20) of our criminal law. As a result of a large-scale protest against the installation of nuclear missiles in Germany in the 1980s, the German Federal Constitutional Court finally discussed civil disobedience. In particular, in the 1986 decision, some Constitutional Court judges put forward a theory referred to as the constitutional influence of civil disobedience. The majority opinion in the 1995 decision, which followed over time, also presented an interpretation that respond implicitly to the theory presented by the dissenting opinion in 1986. Therefore, we will examine this theory, which provides important implications for the interpretation of the social rule.

본 고의 목적은 그동안의 유치권 개정 노력에도 불구하고 개정 직전 번번이 좌절 되고 말았으나 2023년 다시 그 불씨가 살아난 개정논의에 대한 입법방향을 제언하고 자 함이다. 유치권은 물건에 관한 채권을 가진 자에게 그 채권을 변제받기 전 그 물 건을 반환하게 되면 다른 일반채권자와 비해 불공평한 위치가 되기 때문에 공평의 원리에 부합하지 못한 상태가 된다. 그래서 현행 민법은 이러한 원리에 부합하기 위 해 비용지출자인 유치권자가 자신의 채권을 변제받을 때까지 그 물건의 인도를 거절 하여 유치권자 자신의 본래 목적을 이룰 수 있는 법적 장치를 마련하였다. 그러나 이러한 유치권제도는 그 자체가 가지는 한계점으로 인하여 실무상 제도적 허점이 노 출되었고 그렇게 드러난 문제점을 토대로 개선의 필요성을 공감하는 목소리가 계속 제기되었다. 유치권제도는 동산의 경우 점유를 통해 유치권자가 자신의 목적을 달성 하는데 불가분성을 제외하고는 큰 어려움은 없으나, 부동산의 경우 유치권제도가 가 지는 불가분성과 인수주의 채용, 등기에 의한 공시의 원칙의 예외로 취급되면서 많 은 문제점을 야기했던 것이 사실이다. 그로 인하여 유치권자, 채무자, 경매절차에서 의 제3자 등 어느 쪽도 자신의 권리만족을 얻기가 어려운 상황이 종종 발생하였다. 부동산 유치권제도 운용면에서 드러난 문제점으로는 유치권 성립요건인 물건과 채권 의 견련성 판단이 용이하지 않다는 점, 등기에 의한 공시의 원칙의 예외이기 때문에 유치권의 존부를 점유상태에서 판단이 어렵다는 점, 부동산 경매절차에서 인수주의 가 적용되어 사실상 선순위 저당권자에 비해 우선변제효가 인정되어 매수인에게 예 측하기 어려운 손해가 발생한다는 점, 경매절차에서 유치권은 신고의무 규정이 없기 에 유치권의 존부 예측이 어렵다는 점, 유치권자가 목적 부동산을 점유하는 경우 소 유자 등 타인이 부동산을 사용･수익할 수 없고 유치권자 자신도 채무자의 승낙없이 유치물을 사용할 수 없어 사회경제적 효용가치가 하락한다는 점 등을 들 수 있다. 이러한 문제점을 토대로 학계와 실무계에서는 개선하고자 하였다. 그동안의 개정을 위한 노력을 살펴보면, 2004년에는 유치권 개정논의가 있었으나 개정안이 마련된 것 은 아니었다. 본격적으로 개정논의가 시작된 시점은 2009년이었고 2013년 동산, 부 동산, 유가증권에 널리 인정되고 있는 유치권을 동산과 유가증권, 미등기 부동산에 대해서만 유치권을 인정하고 등기부동산에 대해서만 유치권제도를 폐지하고 유치권 에 대해 저당권설정청구권을 인정하는 방안을 마련하기에 이르렀으나 국회의 문턱을 넘지 못하고 자동폐기되는 결말을 맞이하고 말았다. 2013년 국회에 제출된 개정안은 그동안 문제점으로 제시되었던 인수주의 폐지, 저당권설정청구권으로 인정 등 일응 타당한 방안으로 평가되었으나 미완성이라는 견해도 제시되었다. 다시 개정의 불씨 가 살아난 만큼 입법자는 존치인지 폐지 후 보완인지, 유치권자, 채무자, 제3자 어느 쪽을 보호할 것인지 선택의 기로에 놓이게 되었다. 결국 부동산 유치권제도의 입법 방향은 유치권의 이해관계인이 서로 조화롭게 현실적인 문제점을 최소화하는 방안을 마련하는데 있을 것이다.

The purpose of this study is to present the legislative direction for the revision discussion, which has been repeatedly frustrated just before the revision despite efforts to revise the lien, but has revived in 2023. The lien does not conform to the principle of fairness because it becomes an unfair position compared to other general creditors if the bond is returned to the person who holds the bond. Therefore, in order to comply with this principle, the current civil law has established a legal mechanism to achieve the original purpose of the lien holder by refusing to return the goods or securities until the lien holder, who is the expenditure holder, is reimbursed for his or her bond. However, due to the limitations of the lien system itself, institutional loopholes were exposed in practice, and voices sympathizing with the need for improvement continued to be raised based on the problems revealed. In the case of movable property, the lien system is not very difficult for the lien holder to achieve his or her purpose through occupation, but in the case of real estate, it is true that it has caused many problems as it is treated as an exception to the principle of indivisibility of the lien system, recruitment of acquisitions, and disclosure by registration. As a result, it was often difficult for either the lien holder, the debtor, or a third party in the auction process to obtain satisfaction with their rights. The problem revealed in the operation of the real estate lien system is that it is not easy to judge the consistency between objects and bonds, which are the requirements for the establishment of liens, Because it is an exception to the principle of disclosure by registration, it is difficult to judge the existence of a lien in possession, and the fact that acquisitionism is applied in the real estate auction process, the preferential repayment effect is recognized compared to senior mortgage holders, causing unpredictable damage to buyers, In the auction process, it is difficult to predict the existence of a lien because there is no regulation on reporting obligations, and if the lien occupies the target property, others, such as the owner, cannot use the property and the lien itself cannot use the lien without the consent of the debtor, which reduces the value of socioeconomic utility. Based on these problems, academia and working circles tried to improve. Looking at the efforts for revision so far, there was a discussion on the revision of the lien in 2004, but no amendment was prepared. The revision discussion began in earnest in 2009, and in 2013, the lien, which is widely recognized in movable property, real estate, and securities, was recognized only for movable property, securities, and unregistered real estate, abolished the lien system only for registered real estate, and came up with a plan to recognize the right to claim mortgage establishment for liens, but it did not cross the threshold of the National Assembly and was automatically abolished. The amendment submitted to the National Assembly in 2013 was evaluated as a valid view, such as the abolition of acquisitionism and recognition as a right to claim mortgage establishment, which had been presented as a problem, but many views were suggested that it was incomplete. As the spark of revision has revived, legislators are at a crossroads of choice between preserving or supplementing after abolition, and whether to protect lien holders, debtors, or third parties. In the end, the legislative direction of the real estate lien system will be to come up with measures to minimize realistic problems in harmony with the interested parties of the lien.

민사소송법 제357조는 민사소송절차에서 문서가 서증의 대상이 되려면 그 성립의 진정이 증명되어야 함을 규정하고 있다. 한편, 민사소송법 제358조에서는 사문서의 경우 본인 또는 대리인이 서명이나 날인 또는 무인을 한 문서라면 문서 전체의 진정 을 추정하는 규정을 두고 있다. 위 추정규정을 해석함에 있어, 판례는 문서에 명의자의 인영이 찍혀 있다면 명의 자가 날인하였음이 추정되고, 이로써 문서 전체가 명의자의 의사에 의하여 작성되었 음이 추정된다는 2단의 추정법리를 정립하였는데, 전자의 추정을 1단계의 추정, 후자 의 추정을 2단계의 추정이라 한다. 위와 같은 민사소송법과 민사판례의 입장은, 형사소송법에서 전문법칙의 예외에 해당하여 증거로 사용할 수 있기 위한 문서의 요건인 형식적 진정성립 및 실질적 진 정성립은 모두 문서제출자인 검사가 증명하도록 규정한 것에 비하면 문서제출자에게 매우 유리해 보인다. 그런데 위 2단의 추정이 남용되면 진정하게 성립되지 않은 문서임에도 증거자료로 이용될 수 있으므로 이로 인하여 승패가 뒤바뀔 수도 있는데, 이는 민사소송에서의 적정 및 공평이라는 이상에 반하므로 용인되어서는 안 된다. 이러한 이유로 민사소송법상 사문서에 대한 추정의 법리를 둘러싸고 각 추정의 성격을 어떻게 이해할 것 인지, 위 각 추정으로 인하여 추정을 번복하려는 자에게 증명책임이 전환된다고 해 석할 것인지 등은 깊이 다루어 볼만한 논점이라고 생각한다. 이러한 관점에 입각하여, 이 논문에서는 제1단계의 추정과 관련해서는 추정규정의 연혁과 해석의 기원에 대하여 독일과 일본의 법제정 과정과 우리나라 민사소송법으 로의 계수 및 판례의 출현 과정을 살펴보고, 우리 판례와 학설의 현황을 검토한 후 에 1단계 추정력의 강도에 대한 판례의 입장을 비판적으로 검토하였다. 다음으로 2단계의 추정과 관련해서는 일본과 독일에서의 해석론이 우리나라에까지 영향을 미치고 있음을 확인하고, 판례를 면밀히 분석하여 그 입장이 서로 모순되거 나 모호한 상태임을 분명히 한 다음, 앞에서의 검토내용을 종합하여 사문서의 추정 규정에 대하여 가장 바람직한 해석론으로서, 1단계의 추정은 순수한 사실상의 추정 으로 되돌아 갈 것을 주장하고, 2단계의 추정은 법률상 추정으로 이해하되, 우리의 규정이 독일의 그것과 상이할 뿐만 아니라 추정의 번복을 쉽게 인정하지 않는 판례 의 입장을 고려해 보건대 이를 증명책임의 전환으로 이해하는 것은 문서명의인에게 더욱 불리한 상황을 초래할 것이므로 자유심증주의가 기능할 수 있도록 보다 유연하 게 해석할 필요가 있다는 의견을 결론으로 제시하였다.

Article 357 of the Civil Procedure Act stipulates that in order for a document to be subject to documentation in civil proceedings, its authenticity must be proved. On the other hand, Article 358 of the Civil Procedure Act provides a provision for presuming the authenticity of the entire document if it is a document signed, sealed, or handprint by the principal or agent. The precedent established a two-stage presumptive law that if the document contains the seal of the title holder, it is presumed that the title holder was stamped, and thus the entire document was written by the will of the title holder. The former presumption is called the step 1 presumption, and the latter presumption is called the step 2 presumption. If the two-stage presumptive above is abused, the victory or defeat may be reversed by being used as evidence even though it is an inauthentic document. This should not be tolerated as it runs counter to the ideals of adequacy and fairness in civil litigation. Therefore, It is a question of how to understand the nature of each presumption around the legal principles of this presumption of private documents under the Civil Procedure Act, and whether the proof burden is shifted to those who want to reverse the presumption due to the presumption. Based on this point of view, this paper examined the history and interpretation of the presumption theory in the step 1, and the process of enacting presumption regulation in Germany and Japan, Acceptance of the Civil Procedure Act of Korea, Appearance of precedent and its process of change. Then, we reviewed the current status of our precedents and theories and critically reviewed the position of precedents on the strength of the step 1 presumption. Regarding the step 2 presumption, After confirming that the theory of interpretation in Germany is affecting Korea through Japan, The positions of precedents were closely analyzed to confirm that they were contradictory or ambiguous to each other. Combining the above review, it is argued that the step 1 presumption should be returned to pure de facto presumption as the most desirable interpretive theory in the current situation, The step 2 presumption is understood as a legal presumption, but considering the interpretation of our regulations and precedents different from Germany, it was concluded that it was reasonable to interpret it as possible to subvert it as counterevidence without changing the proof burden.

피고인에게 유리하도록 형이 가벼운 법을 적용하는 것이 죄형법정주의의 당연한 요청이라면, 형법 제1조 제2항은 제1항과 마찬가지로 선언적이고 주의적인 규정일 뿐이다. 그 결과 제1조 제1항이 존재하지 않더라도 헌법에 의하여 당연히 행위시법 주의를 적용하여야 하는 것처럼, 제1조 제2항이 없더라도 법률의 변경이 있는 때에 는 형의 경중을 비교하여 보다 유리한 법을 행위자에게 적용하여야 하는 것이 법원 의 임무이다. 그러나 한시법은 위와 같은 죄형법정주의 또는 행위시법주의의 요청이 아니기 때 문에 형법에 특별한 규정이 없더라도 당연히 행위시법 또는 보다 경한 법이 적용된 다는 기본원칙이 적용될 수 없는 영역이다. 그러나 한시법도 시간적 효력의 한계시 점에서는 법이 효력이 없게 된다는 점에서는 법률 상태의 변동이 있는 것처럼 보이 는 바, 이로 인하여 기존에는 대법원이 법률의 변경과 한시법을 구분함이 없이 모두 동기설을 취하여 왔다. 그러나 대법원은 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결을 통해서, 법 률의 변경과 한시법을 명확히 구분하고 형법 제1조 제2항의 적용대상은 “법률의 변 경”이고, 한시법은 이에 해당하지 않는다는 견해를 분명히 하였다. 그리고 이로 인하 여 법률의 개폐와 한시법을 구분하지 않았던 종전의 잘못된 관행은 바로잡았지만, 여전히 한시법의 시간적 효력에 관하여는 논란이 있다. 이에 관하여 최근 대법원의 태도를 비판하는 견해들이 있으나, 만일 대법원이 동 판결에서 한시법의 효력까지도 판단하였다면 “사법적극주의”로서 비판을 받아야만 했을 것이라고 판단된다. 해당 사 안에서 문제되지 않았던 법조문까지도 법원이 해석에 관여한다면, 사법부가 입법부 의 역할까지도 하겠다는 적극적 태도이며, 이는 명백히 삼권분립 원칙에 위배된다. 그럼에도 불구하고 2020도16420 판결의 분석에서는 이론적으로 형법 제1조 제2항 의 적용과 관련하여 한시법까지도 함께 다룸이 타당하다. 법률의 변동에 의한 법률 의 시간적 효력 문제에는 넓게는 한시법도 포함되기 때문이다. 따라서 여기에서는 우선 대상판결에 대한 대법원의 태도를 분석하고, 법률의 변경과 법률의 효력 소멸 과의 차이를 구분한 이후에, 한시법의 시간적 효력에 대한 형법적 해석에 관하여 분석하고자 한다.

If it is a natural request of criminal justice for the sentence to apply the law with a light sentence for defendant, Article 1, Paragraph 2 of the Criminal Act is only a declarative and cautious provision as in Paragraph 1. As a result, it is the court's duty to apply a more advantageous law to the defendant by comparing the severity of the sentence when there is a change in the law, just as the constitution naturally applies the principle of action even if Article 1 (1) does not exist. However, in some cases, the law restricts the scope of the time effect of the law, which is called the temporary law. However, since the temporary law is not a request for criminal justice as above, the basic principle that the law with a light sentence for defendant is applied cannot be applied even if there are no special provisions in the criminal law. However, the temporary law also seems to have a change in the state of the law in that the law becomes ineffective at the time limit. For this reason, the Supreme Court did not distinguish between changes in laws and temporary laws. However, through the Supreme Court's ruling on December 22, 2022, 2020 Do 16420, the Supreme Court clearly distinguished the change of law from the temporary law, and clarified the view that Article 1 (2) of the Criminal Act is subject to “the change of law,” and the temporary law is not applicable. As a result, the previous wrong practice of not distinguishing between the opening and closing of the law and the temporary law has been corrected, but there is still controversy over the temporal effect of the temporary law. In this regard, there are opinions criticizing the recent attitude of the Supreme Court, but if the Supreme Court had judged the effect of the temporary law in the 2020 Do 16420 ruling, it would have to be criticized as “judicial activism.” This is because if the court interprets and engages in even the parts that were not problematic in the case, the judiciary is an active attitude to play the role of the legislature. And this clearly violates the principle of separation of powers. Nevertheless, in the analysis of the 2020 Do 16420 judgment, it is theoretically reasonable to deal with the temporary law in relation to the application of Article 1 (2) of the Criminal Act. This is because the problem of the temporal effect of the law due to changes in the law includes the temporary law. Therefore, first of all, the Supreme Court's attitude to the target judgment is analyzed, and after distinguishing the difference between the change of the law and the expiration of the law's effect, the criminal interpretation of temporary law is analyzed.

본 논문은 비록 사법(私法) 영역에서 주로 다루어지고 있으나 형법(刑法) 영역에 서도 의미 있는 검토가 될 것으로 판단되는 칸트의 ‘소유’ 또는 ‘점유’ 개념에 관한 생각을 형법 각론상의 범죄인 절도, 강도와 관련하여 논의되는 형법상의 ‘점유’와 연 관 지어 전달하고자 한다. 특히 ‘사자(死者)의 점유(占有)’와 관련한 국내의 논의를 소개하면서, 학설과 판례 간의 미묘한 간극(間隙)을 메울 수 있는 다양한 방법론 중 하나로 칸트의 점유에 대한 언급과 설명을 소개하고, 이를 현재 형사법 영역에서 진 행되는 논의와 연결 지어 위 개념을 원용 또는 응용할 수 있는지를 탐구하고자 한 다. 이러한 시론(試論)적인 연구가 대법원 판례가 고민하는 사자의 점유인정 문제나 상속인의 점유개시 판단기준을 재평가하고 새로운 기준을 수립하는데 참고할만한 나 름대로 의미 있는 제언이 되길 바란다. 법학의 중요 쟁점들과 관련하여 법철학 또는 법사학 또는 비교법학적인 관점이 지 속해서 제시되는 것은 실정법학을 위해서도 필요한 일이라 생각한다. 본 고에서 다 룬 사자의 점유라는 주제도 물건을 훔치기 위해 살인을 저지르는 상황에서 피해자의 사망 이후 그의 점유가 종료되었다는 점과 상속인의 점유인정 시점 간의 간격을 메 우기 위해 고안된 사자의 생존 점유를 검토대상으로 삼고 있다. 이러한 난제를 해결 하기 위해 순수한 ‘법논리적･법정책적’인 차원의 접근방법을 넘어서, 법리형성에 ‘법 철학적･법사학적･비교법학적’ 사고를 도입하려는 시도는 법학 영역에서 단지 법철학 과 법사학, 비교법학을 다시 부흥케 하는 길임과 더불어 실정법학이 가야 할 길이 아닐까 하는 생각을 하게 된다.

This paper introduces the domestic discussion of “ownership” or “occupation” of Kant, which is considered to be a meaningful review in the field of criminal law, especially in relation to “occupation” of criminals in each theory of criminal law. I hope that this study will be a meaningful suggestion for reference in re-evaluating the issue of recognition of possession by the deceased or the criteria for judging the commencement of occupation by heirs, which the Supreme Court precedent is concerned about. I think it is also necessary for practical law that philosophy of law, judicial history, or comparative law perspectives continue to be presented in relation to important issues of law. The subject of deceased's possession covered in this paper was also logically unconvincing to say that his possession was terminated because the victim died when he committed murder to steal goods, and to solve this problem, the precedent devised the deceased's survival possession to fill the gap. However, even in this case, the attempt to introduce 'legal philosophy, judicial history, and comparative law' thinking beyond the legal logic level is the way to revive legal philosophy, judicial history, and comparative law.

현재까지 우리나라 형사소송법은 피고인의 방어권 보장을 위해 엄격한 서면주의를 취하고 있어 서면으로만 공소제기를 하도록 하고 있다. 최근 판례에서도 수 만장의 문서로 된 범죄일람표를 CD 등에 저장하여 공소장에 첨부하여 제출하던 그동안의 관행을 깨고 공소를 기각하였다. 하지만 개인정보 유출 사건과 같이 다량의 디지털 증거가 활용될 경우 그 처리에 대한 과다한 비용 및 시간이 소요되고 문서화에 따른 검증 절차의 복잡화로 오히려 디지털 증거가 갖는 강력한 증거능력을 약화시키는 문 제가 발생할 수 있다. 이에 본고에서는 실제 수사 사례와 판례 분석을 통해 변화하는 ICT 환경에서 수 사처리를 현저히 지연하는 현재의 공소제기 방식에 대해 피고인의 방어권을 보장하 고 보다 효율적으로 공소제기를 할 수 있는 전자적인 공소제기 개선방안을 도출하였 다. 특히, 형사사법 절차의 모든 단계에서 발생하는 데이터를 디지털화하려는 형사절 차전자문서법 시행에 앞서 공소제기도 전자적으로 관리할 수 있도록 하는 제도적 장치 마련의 필요성을 제기하였다. 한편, 형사절차전자문서법에서 전자적인 공소제기를 포함한다 하더라도 형사소송법에서 서면주의를 고수하고 있는 한 두 법률의 상충이 불가피할 전망이다. 본고에서는 형사 절차에서 전자적인 범죄일람표를 인정하기 위 한 판결의 법률적 근거로써 형사소송법 제254조 및 266조와 형사소송규칙 제118조 를 중심으로 개정을 제안하였다.

Until now, the Korean Criminal Procedure Act has taken strict written precautions to guarantee the defendant's right to defend, requiring prosecution only in writing. In recent precedents, the prosecution was dismissed, breaking the practice of storing tens of thousands of documented crime lists on CDs, etc. and attaching them to the indictment. However, if a large amount of digital evidence is used, such as a personal information leakage case, the processing may take excessive cost and time, and the complexity of verification procedures due to documentation may weaken the strong evidence capability of digital evidence. Accordingly, through the analysis of actual investigation cases and precedents, this paper derived electronic measures to improve prosecution to guarantee the Defendant's right to defend against the current prosecution method that significantly delays investigation processing in the changing ICT environment. In particular, prior to the enforcement of the Criminal Procedure Electronic Documents Act to digitize data generated at all stages of criminal justice procedures, the necessity of preparing an institutional device to electronically manage prosecutions was raised. On the other hand, even if electronic prosecution is included in the Criminal Procedure Electronic Documents Act, a conflict between the two laws is inevitable as long as written principles are adhered to in the Criminal Procedure Act. This paper proposed amendments focusing on Articles 254 and 266 of the Criminal Procedure Act and Article 118 of the Criminal Procedure Rules as the legal basis for judgments to recognize electronic criminal schedules in criminal proceedings.

현행 상속세 및 증여세법상 재산평가의 기본구조는 시가평가를 원칙으로 하면서 시가를 산정하기 어려운 경우 예외적으로 보충적 평가방법으로 평가하는 단순한 구 조이다. 하지만 시가 개념의 추상성과 구체적으로 어느 범위까지 시가로 인정할 것 인가 하는 복잡하고 어려운 문제로 인하여 납세자와 과세관청 간에 많은 다툼이 발 생하고 있다. 공평과세의 제고라는 취지로 우리나라의 상증세법은 시가주의 원칙에 근거하여 시 가로 인정될 수 있는 범위를 지속적으로 확장하여 왔다. 이는 시가를 산정하기 어려 운 경우에만 예외적으로 보충적 평가방법을 적용할 수 있는 상증세법의 재산평가 방 식과 시가에 크게 못미치는 부동산 공시가격의 현실화율 때문에 보충적 평가방법을 선호하는 납세자와 과세관청의 이해관계가 충돌할 수밖에 없는 현실을 반영하고 있 다. 현행 상증세법상 시가로 인정되는 가액을 정리하면 네 가지 범주로 구분할 수 있는데, 이는 원칙적인 평가기간 이내의 해당 재산과 유사재산에 대한 사례가액과 확장된 평가기간의 해당 재산과 유사재산에 대한 사례가액이다. 본 연구에서는 상속･증여재산 중 높은 비중을 차지하고 있는 부동산을 대상으로 시가인정 범위와 관련하여 논란이 일고 있는 ‘아파트 등에 대한 유사사례가액 적용’ 과 ‘비주거용 부동산 등에 대한 신고일 이후 과세관청이 의뢰한 감정가액의 시가인 정 여부’를 다루고 있다. 이와 관련하여 우연히 타인이 거래한 유사재산의 매매가액 이 존재하거나 과세관청의 자의적인 판단에 근거한 감정의뢰 등으로 담세력이 동일 한 재산에 대하여 일부 납세자에게 과다한 과세가 이루어지는 것은 공평과세의 원리 에 반할 뿐만 아니라 납세자의 예측가능성을 침해할 수 있다는 많은 비판이 있다. 무상으로 소유권이 이전되는 상속･증여재산의 시가를 산정함에 있어 모든 납세자 가 동의할만한 명확하고 일관된 기준을 마련하는 것은 현실적으로 쉽지 않은 일이 다. 하지만 상증세법 시행규칙 제15조에서 공동주택의 유사재산 범위를 구체적으로 법규화한 것처럼 기존의 과세관행에 대한 비판을 수용하려는 과세당국의 지속적인 노력이 반드시 필요하다 할 것이다. 본 연구에서는 시가인정 범위에 관한 상증세법 규정과 최근 판례 등을 분석하여 과세실무에서의 주요 쟁점을 검토하고 이에 대한 개선방안을 모색하였다. 아파트 등 에 대한 유사사례가액 적용의 주요 과세쟁점은 첫째, 해당 재산의 사례가액이 있는 경우 유사사례가액의 적용배제, 둘째, 유사사례가액의 시가인정기간, 셋째, 유사성에 대한 판단기준과 넷째, 가격변동의 특별한 사정여부 이고, 비주거용 부동산 등에 대 한 과세관청의 감정평가와 시가인정의 경우 주요 과세쟁점은 첫째, 기존의 감정가액 이 없는 경우 시가산정을 위하여 과세관청이 감정을 의뢰할 수 있는지 여부, 둘째, 과세관청의 선별적 감정이 조세공평주의에 위배되는지 여부, 셋째, 객관적이고 합리 적인 감정절차를 준수하였는지 여부이다. 본 연구에서 제시한 가격변동의 특별한 사정을 판단하는 객관적이고 합리적인 기 준 마련, 과세관청의 감정의뢰 시 납세자의 참여, 감정대상 선정기준의 실질적인 구체화 등 몇 가지 제언이 시가인정 범위를 결정함에 있어서 객관적이고 합리적인 절 차를 마련하는 데 기여할 수 있기를 기대한다.

The basic structure of the assessment of property under the current inheritance and gift tax law is a simple one in which it is based on the market price, but in cases where it is impracticable to calculate the current market price, complementary valuation methods are used as an exception. However, the abstractness of the concept of the market price and what specific extent to which it should be recognized as the market price are complex and difficult issues. Because of this, many controversies arise between taxpayers and tax authorities. With the purpose of the improvement of fair taxation, Korea's inheritance and gift tax law has continuously expanded the scope of what can be recognized as the market price based on the principle of the market price. This reflects the reality that there is an inevitable conflict of interest between taxpayers who prefer complementary valuation methods due to the property valuation method of the inheritance and gift law, which allows complementary valuation methods to be exceptionally applied only in cases where it is impracticable to calculate the current market price and the realistic price rate of the officially assessed real estate price that is far below the market price, and tax authorities. The value recognized as the market price under the current inheritance and gift tax law can be divided into four categories, which are the relevant property and the case value for similar property within the principle of assessment period, and the relevant property and the case value for similar property within the extended evaluation period. This study deals with ‘the application of similar case values to apartments, etc.’ which is controversial regarding the scope of market recognition and ‘whether the appraised value requested by the tax office after the reporting date for non-residential real estate, etc. is recognized as market price or not’ targeting real estate, which accounts for a high proportion of inherited and gifted properties. In relation to this, there are many criticisms that it is not only against the principle of fair taxation, but it can also infringe on the taxpayer's predictability in terms of that excessive taxation is imposed on some taxpayers for properties with the same burden due to the existence of a sale price of similar property traded by another person by chance or an appraisal request based on the arbitrary judgment of the tax authorities, etc. It is not easy in reality to establish clear and consistent standards that all taxpayers can agree on when calculating the market price of inherited or gifted property whose ownership is transferred gratuitously. However, it is essential that the tax authorities continue to make efforts to accept criticism of existing taxation practices as article 15 of the enforcement rules of the inheritance and gift tax law legislate the scope of similar property in apartments in detail. This study analyzed major issues in taxation practice by analyzing the provisions of the inheritance and gift tax law and recent precedents regarding the scope of provisional recognition of the market price and sought ways to improve them. The main tax issues in applying the case value for similar property to apartments, etc. are; first, exclusion of application of the case value for similar property if there is a case value for the relevant property, second, the period of market recognition for the case value for similar property, third, criteria for judging similarity, and fourth, whether there are special circumstances for price fluctuations. In addition, the major tax issues in applying the case of the taxation authority's appraisal and market price recognition for non-residential real estate, etc. are; first, whether the tax authorities can request an appraisal to calculate the market price if there is no existing appraised value, second, whether the selective appraisal by tax authorities violates the principle of tax fairness, and third, whether an objective and reasonable appraisal procedure is observed objectively. Several suggestions presented in this study such as establishing objective and reasonable standards for judging special circumstances of price fluctuations, taxpayer participation when requesting an appraisal from the tax authorities, and disclosing specific criteria for selecting appraisal objects are will contribute to establishing objective and reasonable procedures in determining the scope of market recognition.

최근 ESG가 세계적으로 주목받는 가운데，코퍼레이트 거버넌스는 경영진이 이끄 는 이해관계자 지향적 기업관리에서 이사회가 이끄는 사외이사 지향 주주이익 지향 기업경영으로 전환 되었으며, 근래에는 ESG에 대한 기관투자자의 참여를 강화하고 있다. 따라서 ESG투자를 추진하는 것이 機關投資者에 대한 受託者責任에 저촉되지 않는지에 관한 문제가 제기되고 있다. 즉 機關投資者는 자신의 자산을 자신의 판단 으로 운용하는 個人投資者와는 달리, 수익자로부터 자산운용을 수탁받고 있으로, 이 는 자산을 운용하는 책임을 의미한다. 機關投資者는 이러한 책임에서 경제적 리턴 극대화를 고려하여 왔기에, 경제적 리턴뿐만 아니라 ESG 요소를 고려한 투자가 신 탁법의 唯一利益規則(sole interest rule)에 반하는 점이 법적으로 문제가 될 수 있다. 때문에 賢明한 受託者責任（fiduciary duty of prudence）의 정의가 필요하다. 이에 논의가 활발히 이루어진 英美에서 활발히 논의된 ESG投資者의 信認義務를 살펴보 면 일정한 차이를 보이며, 일본과 중국에서도 信認義務에 대한 논의가 계속되고 있 다. ESG투자(機關投資者)와 ESG經營(會社經營)의 가치관과 책임 범위가 다르기 때 문에 회사 대표소송에 추가적인 요소로 작용할 수 있는 과제로 주목 받고 있다.

近来ESG投资成为全球关注的焦点,Corporate Governance从管理层的利害关系者企业管 理转变为董事会主导的外部董事主导型股东利益主导型企业经营,最近提倡机构投资者参 与ESG投资的经营判断。 为此有人提出，推进ESG投资是否抵触与机构投资者的受托责 任。 亦即，机关投资者与根据自己判断运营自己资产的个人投資者不同,从受益人受托资 产运营角度这意味着运营资产的责任。传统的机关投資者的受托人责任只需考虑经济利 益最大化，但目前不仅考虑经济利益最大化还要考虑ESG要素的投资，从而产生是否违 反信托法的唯一利益原则的问题。为此，有必要澄清受托人责任的适用范围和构成要 件。开始英美对ESG投者的信义义务积极进行讨论，不过两国之间存在一定的差异。逐渐 日本和中国也对信义义务讨论重视，通过软法和硬法进行不同程度的改进。此外，由于 ESG投资和ESG经营的价值观和责任范围不同,是否作为公司代表诉讼的追加要素的问题 被理论界和实务界备受关注。

The formulation of law applicable rules on foreign-related consumer contracts in private international law of China and South Korea reflects the principle of protection of the interests of the weak and the principle of autonomy of will, demonstrating the high level of protection of consumer rights and interests in private international law. China's relevant regulations pay more attention to the balance of interests between operators and consumers in foreign-related consumption relations, and apply to the connection points of the habitual residence of consumers and the provision of goods and services. South Korea's relevant regulations are more inclined to consumer protection, mainly applicable to the law of the consumer's habitual residence. There is room for further improvement in China's relevant legislation. There are some problems, such as incomplete provisions on autonomy of will, deficiencies in the provisions on the application of consumer contracts, and ambiguity in the identification of “engaging in relevant business activities”. By learning from the advanced legislative experience of Korea's Private International Law, it is helpful to the development and perfection of China's theory and practice of private international law.

中韩两国国际私法关于涉外消费者合同法律适用规则制定体现了弱者利益保护原则 和意思自治原则，彰显国际私法对消费者权益保护的高水准。中国相关规定更注重涉 外消费关系中经营者与消费者的利益平衡，适用了消费者经常居所地、商品或服务提 供地连结点。韩国相关规定更倾向于对消费者的保护，主要适用消费者经常居所地法 律。我国相关立法有进一步改进的空间，存在如意思自治规定不够完备、消费者合同 方式法律适用规定存在缺漏以及“从事相关经营活动”认定模糊等问题，通过对韩国 《国际私法》先进立法经验的借鉴，有助于我国国际私法理论与实践的发展完善。