Earticle

압수･수색 영장을 집행하는 경우에 스마트폰에 설정된 잠금을 해제 또는 해킹하는데 실패하면 어떻게 해야 할까? 우리나라의 경우 스마트폰의 잠금을 해제하라는 수 사기관의 요구를 거부하였다는 이유로 처벌하는 규정은 없다. 반면에 영국의 ｢수사 권한규제법｣ 제49조 제(2)항과, 프랑스의 ｢형법｣ 제434-15-2조와 호주의 ｢형법｣(The Crimes Act 1914 (Cth)) 제3LA조 등은 일정한 요건 아래 스마트폰의 잠금 해제에 협조하도록 강제하고 있다. 피의자에게 스마트폰의 잠금을 해제하여 제출하라고 강제하는 것이 수정헌법 제5 조가 보장하는 ‘자기부죄거부특권’을 침해하는 것인가에 대하여 미국 내 하급심들은 상반된 판단을 하고 있다. 그런데 미국의 법원들은 이른바 “예견된 결론의 원칙 (foregone conclusion doctrine)”을 충족하는 경우에는 피의자나 피고인의 자기부죄거 부특권에 예외를 인정하고 있다. 따라서 수사기관이 일정한 사실을 입증한 경우에 법원은 피의자나 피고인의 자기부죄거부특권에도 불구하고 이들에게 스마트폰의 잠 금을 해제하라고 명령한다. 만약 그러한 명령을 이행하지 않는 경우에 법원은 피의자나 피고인의 불이행을 ‘법원모욕’으로 처벌함으로써 간접적으로 그 이행을 강제하 고 있다. 우리 헌법상 진술거부권은 상대적 기본권이며, 헌법 제37조 제2항에 따라 “필요한 경우에 한하여 법률로써” 제한할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 과잉금지의 원칙에 따라 피의자가 중대한 범죄를 범하였다는 혐의를 받는 경우에 한하여 검사가 제출한 청구서와 자료를 토대로 판단하여 볼 때 다른 수사기법을 통해서는 범죄의 증거를 수집하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하고, 피의자가 스마트폰의 잠금을 해제하 는 방법을 알고 있다고 볼 수 있으며, 피의자의 스마트폰에 범죄의 증거가 들어있다 는 것을 “합리적으로 특정”한 경우에는 ‘법원’이 피의자에게 잠금 해제를 명령하거나 잠금 해제에 협조하라는 내용의 영장을 발부할 수 있도록 하는 등의 새로운 입법을 할 것인지에 대하여 고민해 보아야 할 것이다.

What should the government do if they fail to unlock or hack suspect’s locked or encrypted smartphone when executing a legitimate search and seizure warrant? Currently, in South Korea, there is no criminal provision to punish someone for refusing the government’s request to unlock the smartphone. In contrast, Article 49(2) of the Regulation of Investigatory Powers Act 2000 in the U.K., Article 434-15-2 of the French Criminal Code, and Article 3LA of the Crimes Act 1914 in Australia allow the government to require anyone to cooperate in unlocking or decrypting his or her smartphone in limited conditions. The courts in the U.S. have laid down different decisions on the issue of whether compelling the suspect to produce the smartphone in a condition of being unlocked or encrypted is repugnant to his or her privilege against self-incrimination under the Fifth Amendment. The courts, then, have ruled that there would be an exception to the privilege when any potential testimonial communication is the “foregone conclusion doctrine” that adds little or nothing to the total sum of the government’s information. Courts, therefore, usually order suspect to unlock or decrypt his or her smartphone when the government can independently prove some facts regarding the doctrine despite the suspect’s privilege. The courts have indirectly compelled suspect to unlock or encrypt his or her smartphone by holding the suspect in contempt of court if he or she fails to do so. The right to remain silent under the Constitution of the Republic of Korea is not an absolute constitutional right, therefore the right may be limited only by a statutory Act if necessary. According to the proportionality doctrine, it is time to consider if we should adopt a new law which allows courts to order suspect to unlock or decrypt his or her smartphone or to issue a warrant requesting his or her to cooperate with the government by unlocking or decrypting it on condition that the government reasonably places his or her a suspicion of committing a serious felony viewed on the prosecution service’s request and submitted evidence showing the facts not only that it would be impossible or seriously difficult to collect evidence through other investigative methods but also that it seems reasonable to conclude that the suspect knows the passwords and the government identifies the contents it seeks with reasonable particularity.

현행 헌법 제31조 4항은 “교육의 자주성･전문성･정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다”라고 규정하고 있다. 헌법은 제31조 4항에 서 규정하고 있는 “교육의 자주성･전문성･정치적 중립성 및 대학의 자율성”이 구체 적으로 무엇을 의미하는지 그 내용과 범위 등에 대해서는 정립된 이론도 미진한 편 이며 이 조항의 적용을 통한 구체적인 사례의 판례 또한 많이 축적되어 있지도 않은 형편이다. 따라서 본 논문에서는 교육의 자주성･전문성･정치적 중립성의 개념과 의 미 및 구체적인 적용 사례를 살펴보았고 우리와 유사한 규정을 가지고 있는 일본의 교육법령에서는 이들을 어떻게 규정하고 있으며 학계의 학설과 이론 및 구체적인 판 례에서는 어떻게 해석하고 있는지를 비교･검토하여 시사점을 얻고자 하였다. 그리고 나아가 우리의 교육법적 현안을 해결하기 위한 방안은 무엇인지를 검토하였다. 헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성･전문성･정치적 중립성 및 대학의 자율성의 개념과 의 의 및 구체적인 실현 방안에 대해서는 어느 정도 학계의 이론과 법원의 판례를 통하 여 정립되어 있다고 할 수 있다. 그러나 헌법 제31조 제4항의 입헌목적과 헌법제정 권자의 입법취지를 존중하여 해석하여 본다면 결국은 헌법 제31조 제1항의 국민의 교육을 받을 권리의 실질적 보장으로 귀결된다고 할 수 있다. 국민의 교육을 받을권리, 좁게는 학생의 학습권을 시대적 상황에 맞게 보다 실질적이고 구체적으로 실 현하기 위해서는 교육에 있어서의 자주성과 전문성 및 정치적 중립성이 요청되고, 이것이 학문의 영역과 연계되어서는 대학의 자율성(자치)로 구현된다고 보아야 한다. 정부가 교육정책을 설계하고 제도를 정착시키고자 함에 있어 이러한 헌법의 입법취 지를 반영하는 것이 필요하며, 법원이 교육조항을 해석하여 적용함에 있어서도 마찬 가지라고 하겠다.

Article 31, Paragraph 4 of the current Constitution stipulates that “the independence, professionalism, political neutrality of education and the autonomy of universities are guaranteed by the law.” As for the content and scope of what the “autonomy of education, professionalism, political neutrality, and university autonomy” in the Constitution means in detail, the theories that have been established in Article 31, Paragraph 4 are insufficient, and the application of this provision is not yet complete. There are also not many precedents of specific cases throughpolitical neutrality of education and the autonomy of universities are guaranteed by the law.” As for the content and scope of what the “autonomy of education, professionalism, political neutrality, and university autonomy” in the Constitution means in detail, the theories that have been established in Article 31, Paragraph 4 are insufficient, and the application of this provision is not yet complete. There are also not many precedents of specific cases through. Therefore, in this thesis, the concept and meaning of education's autonomy, professionalism, and political neutrality, and specific examples of application were examined, and how they are defined in Japanese education laws, which have similar regulations to ours, and how they are defined in academic theories, theories, and specific precedents. I tried to get implications by comparing and examining whether they are interpreting. And furthermore, we reviewed what is the plan to solve our educational legal issues. It can be said that the concept and meaning of the autonomy of education, professionalism, political neutrality, and university autonomy under Article 31, Paragraph 4 of the Constitution, as well as specific implementation plans, have been established to some extent through academic theories and court precedents. However, if the constitutional purpose of Article 31, Section 4 of the Constitution is interpreted with respect and the legislative purpose of the constitutional authority is respected, it can be said that it ultimately results in the substantial guarantee of the people's right to receive education under Article 31, Section 1 of the Constitution. In order to more practically and concretely realize the people's right to receive education, and narrowly, the student's right to learn, autonomy, professionalism, and political neutrality in education are required. It should be seen that it is implemented as (autonomy). It is necessary for the government to reflect the legislative intent of the Constitution when designing education policies and establishing a system, and the same is true for the courts to interpret and apply the provisions of education.

올해 헌법재판소가 설립 35주년을 맞이했다. 1987년 헌법재판소제도가 도입되고 1988년 헌법재판소법이 제정된 이래, 헌법재판소는 세간의 혹평도, 정치적 사건의 중 심에 서서 여러 풍파를 겪기도 했지만, 나름대로 헌법해석의 최종기관으로서의 독립 적 역할을 수행하며 이들의 중요성과 위상을 확립해나갔다. 이처럼 정치와 긴장관계에 놓일 수밖에 없는 헌법재판소에게는, 헌법수호와 기본 권 보장의 마지막 보루로서의 소임을 다할 수 있도록 독립성의 보장이 여느 국가기 관보다 강하게 요구, 보장되어야 한다. 그럼에도 현행 구성방식은 헌법재판소의 구성 원리인 민주적 정당성, 전문성 원리에 배치되는 구조를 보이며 독립성 증진에 저해 되는 문제들을 야기하고 있다. 헌법학계에서는 헌법재판소제도 출범부터 이에 관한 사안을 꾸준히 지적해 왔으나, 개혁의 희망은 간헐적으로 보일 뿐이었다. 이렇다 할 변화없이 시간이 지났고, 이제는 헌법재판소 독립성의 한 축인 구성방식에 관한 논 의는 다소 지리한 주제로 치부되곤 했다. 그러나 현재 헌법재판소에 대한 관심이 부각된 시점에서, 헌법재판소의 독립을 재 조명할 필요가 있다. 따라서 본 연구는 문헌적 연구를 기반으로 개정 이외의 실천적 개선방안을 모색해봄으로써 헌법재판소 개혁에 대한 불씨를 지피고자 하는 데에 본 연구의 목적이 있다. 그 결과, 선임제도는 헌법개정 필요성에 대한 논의를 재확인하며 세부적 개선안을 살펴보았다. 자격제도 문제의 경우, 학계의 헌법재판관 자격부여로 설정하되, 세부적 인 실현방안에 대한 담론이 추가적으로 필요하다는 결론을 얻었다. 다만 개정과 이 분법적 논제라는 현실적인 측면을 고려하여, 자격문호 개방이 불가능한 경우, 실천적 방안으로 법학전문대학원의 법조인 육성과정을 통한 방안도 논의되어야 한다. 우리는 공정한 심판자로서의 헌법재판소가 헌법과 자유민주주의를 수호할 수 있도 록 헌법재판소에 관한 지속적인 관심을 기울여야 한다. 헌법재판소 외적 구성의 공정 성과 객관성에 기해 국민 구성원이 납득할 수 있는 헌법해석을 제공한다면 헌법재판 은 본질 상, 정치, 이념과 불가분의 관계에 있음에도 신뢰도를 제고할 수 있을 것이다.

Constitutional Court celebrated its 35th anniversary in this year. Since the introduction of the Constitutional Court system in 1987 and the enactment of the Constitutional Court Act in 1988, the Constitutional Court has been in the center of public criticism and political events, but has played an independent role as the final institution for constitutional interpretation. For the Constitutional Court, which is bound to be in a tense relationship with politics, the guarantee of independence should be stronger than any other state institution so that it can fulfill its role as the last bastion of constitutional protection and guaranteeing basic rights. Nevertheless, the current composition method shows a structure contrary to the principles of democratic legitimacy and professionalism, which are the principles of the Constitutional Court, causing problems that hinder the promotion of independence. Constitutional scholars have consistently pointed out issues related to this since the establishment of the Constitutional Court system, but hopes for reform were only intermittent. Time has passed without any significant change, and now discussions on how to organize, one of the pillars of the independence of the Constitutional Court, have been dismissed as a rather dull topic. However, at a time when interest in the Constitutional Court is currently highlighted, it is necessary to re-examine the independence of the Constitutional Court. Therefore, the purpose of this study is to ignite the reform of the Constitutional Court by devising practical improvement measures other than revision based on literature research. As a result, the appointment system reaffirmed the discussion on the need for constitutional amendment and examined detailed improvement plans. In the case of the qualification system issue, it was set as the qualification of constitutional judges in academia, but it was concluded that additional discourse on detailed realization measures was needed. Therefore, the transition period of the improvement process was presented in its own way by using the legal professional development process of the law school. We must continue to pay attention to the Constitutional Court so that it can defend the Constitution and liberal democracy as a fair judge. If the constitutional interpretation is provided that the members of the public can understand based on the fairness and objectivity of the composition outside the Constitutional Court, the credibility of the Constitutional Court can be increased even though it is inseparable from politics and ideology in nature.

고대 아테네 폴리스는 민주주의의 원형이다. 아테네는 민주주의의 본질을 시민의 통치에서 찾았고, 이를 구현하는 제도적 장치로 직접민주제와 추첨제를 두었다. 선거 는 귀족정의 요소로 보았다. 이러한 아테네의 민주주의를 원형민주주의라고 부른다. 원형민주주의는 작은 정치공동체에서만 가능하다. 반면 오늘날 대부분의 민주국가에서는 대의제를 채택하고 있다. 우리 헌법도 통치 구조의 구성원리 중 하나로 대의제를 채택하고 있다. 오늘날 대의제는 민주주의의 대명사로 여겨진다. 그래서 대의제와 민주주의를 결합하여 대의민주주의라고 부른다. 이는 민주주의의 본질을 시민의 통치가 아니라 시민의 선거로 보기 때문이다. 민주 주의의 본질에 대한 이러한 의미의 변화는 토마스 아퀴나스 등 중세 스콜라 학자들 에 의해 이뤄졌다. 대의민주주의로 인해 커다란 국가 단위에서도 민주주의가 가능하 게 되었다. 하지만 그로 인해 시민의 통치가 엘리트의 통치로 변질되었다. 그렇다면 오늘날 시민의 통치를 본질로 하는 원형민주주의를 부활시킬 방법은 없을까. 커다란 국가 단위에서는 대의민주주의가 불가피하더라도 읍･면･동과 같은 작은 단 위에서는 원형민주주의가 가능할 수 있다. 그 방법 중 하나가 주민자치 제도화다. 그 전에 역사상 원형민주주의를 가장 완전한 형태로 찬란하게 꽃 피웠던 아테네의 사례 를 살펴본다. 아테네의 민주주의는 결코 단기간에 발전된 것이 아니다. 아테네는 초기 귀족정 사회였다. 하지만 기원전 7세기경부터 평민 세력이 귀족에 대항해 민주주 의를 향한 대장정을 시작했다. 솔론의 민주개혁, 클레이스테네스의 민주정 정립을 거 쳐 드디어 기원전 5세기경 페리클레스 시절에 민주정이 완성되었다. 아테네의 정치 제도로는 민회, 평의회, 시민법정, 행정관이 있는데 상당히 정교하게 제도화되었다. 아테네의 정치제도는 오랜 시간에 걸쳐 누적된 변화와 개혁의 산물이었다. 우리나라의 주민자치는 무늬만 주민자치라는 비판을 받을 정도로 정체성을 상실한 채 표류하고 있다. 하지만 주민자치회 시범사업에서 주민자치위원 추첨 선정 및 주 민총회를 제도화함으로써 새로운 가능성의 씨앗을 담고 있다. 추첨제인 주민자치위 원 추첨 선정은 아테네의 평의회의 위원 추첨 선정과 대응하고, 직접민주제인 주민 총회는 아테네의 민회와 대응하기 때문이다. 따라서 원형민주주의를 주민자치의 이념적 기초로 삼아 주민자치의 정체성을 정립 하고, 주민자치의 제도화를 통해 주민자치회를 읍･면･동의 실질적인 주민자치조직으 로 발전시켜 나갈 필요가 있다. 그렇게 될 경우 우리나라는 국가와 지방자치단체 차 원에서는 대의민주주의를, 읍･면･동 차원에서는 원형민주주의를 각각 원칙으로 하면 서 시민의 선거와 시민의 통치가 동시에 구현되는 참다운 민주공화국이 될 수 있다.

The ancient Athenian polis is the prototype of democracy. Athens found the essence of democracy in the rule of the people, and had direct democracy and lottery systems as institutional devices to realize it. This Athenian democracy is called a prototype democracy. prototype democracy is only possible in small political communities. On the other hand, most democratic countries today adopt representative democracy. Representative democracy regards the essence of democracy not as the rule of the people but as the election by people. This change in meaning about the essence of democracy was made by medieval Scholar scholars such as Thomas Aquinas. Representative democracy has enabled democracy at a large national level. However, there is a problem that the rule of the people is transformed into the rule of the elite. Even if representative democracy is inevitable at a large national level, prototype democracy may be possible at a small unit such as eup, myeon, and dong. The institutionalization of residents autonomy is one of the ways. Before that, we look at the case of Athens, where Prototype democracy blossomed brilliantly in the most complete form in history. Athens’ democracy has never developed in a short period of time. Athens was an early aristocratic society. However, from around the 7th century B.C., commoners began a long march toward democracy against the aristocracy. After Solon’s democratic reform and Claystenes’ democratic establishment, Pericles finally completed democracy around the 5th century B.C. The political systems of Athens include ekklesia, boule, heliastai, and the administrator, which are quite elaborately institutionalized. Athens’ political system was also a product of long-standing accumulated changes and reforms. Korea’s residents autonomy has neither identity nor substance. However, the selection of members of the residents’ association by lottery and the general meeting of residents, which are being carried out in the pilot project of the residents‘’ association, contain seeds of new possibilities. This is because the selection of members of the residents’ association by lottery, which is a lottery system, corresponds to the selection of members of boule, and the general meeting of residents, which is a direct democracy, corresponds to ekklesia. Therefore, it is necessary to establish the identity of residents autonomy by using prototype democracy as the ideological basis of residents autonomy, and to develop the residents’ association into a practical residents autonomy organization in Eup, Myeon, and Dong through institutionalization of residents autonomy. In that case, Korea can move toward a true democratic republic where the election by people and the rule of the people are realized at the same time, with representative democracy at the national and local governments levels and prototype democracy at the eup, myeon, and dong levels.

오늘날 정보의 교환은 대부분 전자매체를 통해 이루어진다. 네트워크에 자료를 저 장하는 서비스의 활용도 또한 매우 높아지고 있다. 이렇게 변화한 현대의 생활방식은 증거 형태의 변화로 이어져, 증거는 대부분 전자정보의 형태로 존재하게 되었다. 디지 털 증거는 디지털화 되어 저장되는 것뿐만 아니라, 그 정보가 해외의 서버에 저장될 가능성 역시 발생할 수 있다. ‘역외 압수･수색’이라 함은 수사기관이 수사과정에서 피 수사 대상자의 해외에 서버를 둔 이메일 혹은 클라우드 서비스에 대한 계정 아이디와 비밀번호를 알게 되었을 때, 수사기관 사무실 혹은 지정된 장소에서 피수사 대상자의 계정정보를 이용하여 해외서버에 접속하여 관련증거를 확보하는 압수수색 방법을 말 한다. 이러한 압수･수색 방법에 대하여 서울고등법원은 서로 다른 판결을 내리기도 하는 등, 그 절차적 적법성에 대하여 여러 논의가 있다. 현행 형사소송법에서 제106조 제3항과 제4항, 제114조 제1항의 단서부분을 통해 디지털 증거에 대하여 규율하고 있 지만, 역외 압수･수색은 제120조를 통해 간접적으로 규율되고 있을 뿐이다. 형사소송 법 제120조 제1항의 ‘필요한 처분’을 통해 역외 압수수색 절차를 허용하고 있는 것인 데, 법문에서는 ‘건정을 열거나 개봉하는 것’을 예로 들고 있지만 해외서버에 접속하 여 디지털 정보를 획득하는 것이 이와 유사한 절차로 볼 수 있는가 하는 문제에 대하여는 이견이 있다. 이처럼 현행 형사소송법은 디지털화 된 증거가 늘어남에 따라 개 정된 것이지만 빠르게 변화하는 현대 네트워크 환경에서의 증거물에 대하여 적절히 규율하기에는 한계가 있다고 생각된다. 앞서 확인한 바와 같이 대법원은 판례를 통해 역외 압수･수색에 대하여 긍정하면서, 그 절차에 대하여 엄격한 법리를 확립하여 형 사소송법의 맹점을 해결하려는 것으로 보이지만 적절한 형사소송법 규정의 개정 혹은 신설을 통해 보다 완전한 규율을 하여야 할 필요가 있다. 미국과 독일의 경우 법률의 개정을 통해서 역외 압수･수색을 위한 제도적 근거를 마련함과 동시에 그 제한사항도 규율하여 진실의 탐구와 기본권 침해의 최소화를 도모하고 있고, 일본의 경우도 비록 법률의 개정은 아니지만, 사이버범죄조약의 요건을 원용하여 역외 압수･수색의 요건 을 구체화 하고 있는 것으로 보인다. 우리 대법원도 2020도14654 판결과 2022도1452 판결 등을 통하여 역외 압수･수색의 법리를 발전시켜가고 있으나, 형사소송법 제120 조의 확대해석만으로는 점차 다양해질 전자정보증거의 수집에 법적 정당성을 확보하 기 어려운 순간이 도래할 것이다. 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 역외 압수･수 색 요건의 구체화를 통해 절차규정을 명문화하는 과정이 필요하다. 압수･수색은 사인 의 기본권을 제한하는 강제처분의 성질을 가지는 절차이니 만큼, 그 절차와 요건이 법률로써 명문화되는 것이 형사소송법 제120조를 확대해석하여 적용하는 것 보다 적 법절차의 원칙과 강제처분법정주의 혹은 유추해석금지의 원칙 등 형법의 일반원칙에 반하지 않는 결과가 될 것이라고 생각된다. 우리 대법원은 판결을 통해 피압수자를 보호하는 법리 역시 확립하고 있는 만큼 이러한 법리 등을 명문화하여 피압수자의 기 본권이 지나치게 침해되지 않도록 보호할 필요가 있다. 국제법적인 협력도 강화하여 야 한다. 사이버범죄협약 등 세계는 사이버범죄에 공동으로 대응하고자 하는 공감대 가 어느 정도 형성되어 있으므로, 협약국이 아니라 할지라도 당사자 양국이 개별적인 수사협조협약을 체결 하는 등 국내법 뿐 아니라 국제법적인 적법근거를 부여하기 위 한 노력도 이루어져야 한다. 최근 가입의향서를 제출한 사이버범죄협약 비준의 후속 조치로써 법률을 개정하여 역외 압수･수색 절차의 국내법적 규정도 마련한다면 이미 실무적으로 빈번하게 이루어지고 있는 역외 압수･수색 등 원격 압수･수색절차에 적법 성을 부여하여 우리 형사소송법제의 안정성을 제고할 수 있을 것이다.

Today, the exchange of information is mostly done through electronic media. The utilization of services that store data in the network is also increasing. This changed modern lifestyle led to a change in the form of evidence, and most of the evidence existed in the form of electronic information. Not only can digital evidence be digitized and stored, but it can also occur the possibility that the information is stored on overseas servers. The term “Offshore seizure and search” refers to a seizure and search method in which an investigative agency accesses an overseas server using the account information of the investigative agency or designated place to secure relevant evidence when it finds out the account ID and password of an investigated person's overseas server. There are various discussions on the procedural legality, such as the Seoul High Court making different rulings on these methods of seizure and search. The current Criminal Procedure Act regulates digital evidence through the proviso to Articles 106 (3) and 4 and 114 (1), but offshore seizure and search are only indirectly regulated through Article 120. The “necessary disposition” of Article 120 (1) of the Criminal Procedure Act allows offshore seizure and search procedures, and the law takes “opening or opening a gun,” but there is disagreement on whether accessing an overseas server and obtaining digital information can be seen as a similar procedure. As such, the current Criminal Procedure Act was revised as digital evidence increased, but there is a limit to properly regulate evidence in a rapidly changing modern network environment. As previously confirmed, the Supreme Court seems to be trying to resolve the blind spots of the Criminal Procedure Act by establishing strict legal principles on the procedure while affirming offshore seizure and search through precedents. In the case of the United States and Germany, the institutional basis for offshore seizure and search is established through the revision of the law, while regulating its restrictions to explore the truth and minimize infringement of basic rights. The Korean Supreme Court is also developing the law of offshore seizure and search through the 2020 14654 and 2022 1452 rulings, but it will be difficult to secure legal justification for the collection of electronic information evidence that will gradually diversify only with the expanded interpretation of Article 120 of the Criminal Procedure Act. In order to solve these problems, it is necessary to stipulate procedural

원칙적으로 누구나 계약의 자유를 보장받는다. 부동산 매매계약의 내용 역시 원칙 적으로 국가의 통제 없이 매도인과 매수인의 합의에 의하여 자유롭게 정할 수 있다. 다만 사적자치의 범위에 있는 계약이라고 하더라도 공법 등의 제어를 받는 경우가 있다. 예를 들어 ｢부동산거래신고법｣에 따라 부동산 매매계약의 거래가격 등을 거래 계약의 체결일로부터 30일 이내에 관할관청에 신고하여야 하는 것이 그것이다. 이와 관련하여 최근 개업공인중개사에게 이러한 신고의무 위반을 이유로 과태료를 부과해 논란이 된 바 있다. 이는 가계약을 어떻게 이해하는지에 대한 인식의 차이로 인한 것으로 이해된다. 최근 우리나라에서는 부동산 매매계약을 체결하기 전에 가계약을 체결하는 것이 일반적이다. 논란이 된 사안에서는 과태료를 부과하는 행정청이 부동 산거래신고의 기산시점을 본계약의 체결일이 아닌 가계약금 입금일로 판단하여 부동산 취득가액의 100분의 2에 해당하는 금액의 과태료를 부과하였다. 부동산거래신고법에서는 거래계약의 체결일을 정의하고 있지 않으며, 이와 관련된 해석지침도 존재하지 않는다. 행정청은 과태료를 부과하는 기준으로 법제처의 법령 해석을 근거한 국토교통부의 업무지침을 들고 있다. 물론 거래계약의 체결일은 거래 계약서에 기재된 계약일이나 거래계약서가 작성된 날이 아닌 사실상 거래계약이 체 결된 날을 의미하고 이를 기준으로 신고기간 이내에 부동산거래 신고를 하여야 한다 는 것은 충분히 수용할 수 있지만, 해당 행정청의 처분은 몇 가지 문제를 가지고 있 다. 첫째, 과태료 부과 여부는 신고 지연으로 판단하고 실제로 부과하는 과태료는 거 짓신고로 인한 과태료를 부과하고 있다. 둘째, 법제처의 법령해석에서 언급하고 있는 대법원 2005다39594 판결은 사회에서 통용되고 있는 가계약의 다양한 모습을 포섭 할 수 없는 판결이다. 셋째, 매매계약에 대한 합의가 성립한 시점에 신고가 불가능한 경우가 존재한다. 행정질서벌인 과태료 부과처분은 국민에게 일정한 의무를 부과하는 침익적 행정처 분이라는 점에서 처분의 법률적 근거가 명확해야 하고 과태료 규정을 확장해석하거 나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 법을 집행하는 행정청은 사인(私人) 에게 침익적 행정처분을 함에 있어 헌법의 기본권에 침해가 되지 않는지, 혹은 처분 의 법률적 근거가 명확한지 여부를 더욱 신중하게 판단할 필요가 있다.

In principle, everyone is guaranteed freedom of contract. In principle, the contents of a real estate sales contract can also be freely determined by agreement between the seller and the buyer without state control. However, even if the contract is based on the civil law to which private autonomy is applied, there are some cases which could be also a subject to public law. For example, in accordance with ACT on report on real estate transaction (ARRET), the sales price of a real estate sales contract must be reported to the authority within 30 days from the date of conclusion of the sales contract. This is a kind of reporting obligation. Recently, it is common to conclude a provisional contract before concluding a real estate sales contract in Korea. Regarding this situation, namely provisional contract, there is a controversial case, in which a licensed real estate agent was fined for violating the reporting obligation. This is understood to be due to differences in perception of how to understand provisional contracts. In the controversial case, the authority judged the starting point of transaction in a report as the date of deposit of the provisional contract, not the date of conclusion of the main contract. The ARRET does not define the date of conclusion of a sales contract or provides a guideline for interpretation. The date of conclusion of the contract means the date on which the contract is actually concluded, not the date of written contract or the date on which the contract is drafted. Based on this date, the report must be made within the period. Regarding the date, there are several problems in the disposition of fine by the authority. First, fine for negligence are imposed for delay of reporting obligation, and the amount of fine actually imposed is due to false reports. Second, various contracts called provisional contracts cannot be identified as the same contract as the main contract. Third, there are cases in which reporting is impossible at the time an agreement on the sales contract is established. Imposing a fine for negligence is a kind of an intrusive administrative disposition that imposes certain obligations. Therefore, the legal basis for disposition must be clear, and extended or inferential interpretations are not permitted. Furthermore, the authority should judge more carefully whether the fundamental rights of the constitution are not violated or whether the legal basis for the disposition is clear when taking an intrusive administrative disposition against a private person.

민사소송법 제216조는 제1항에서 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력 을 가진다고 하면서, 예외적으로 제2항에서 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌 지의 판단은 상계하고자 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있다. 이와 같이 판결이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청 구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로서 상계주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 반대채권을 이중으 로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 되고, 상계주장에 대한 판단을 전 제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로 이를 막기 위함이다. 이러한 상계항변에 기판력을 인정하는 취지를 구체적으로 이해하고자 본고에서는 상계항변의 기판력에 대하여 다음의 순서 로 살펴보았다. 먼저, 기판력을 인정하는 요건을 자동채권에 관한 것과 수동채권에 관한 것으로 나누어 살펴보았다. 전자에서는 자동채권에 대한 법원의 실질적 판단이 필요하다는 점과 법원의 실질적 판단에 의해 상계항변의 사법상의 효력이 발생한다고 하는 통 설･판례(정지조건설)가 적당한지, 본래 상계의 효력발생시점인 상계의 의사표시가 상 대방에게 도달한 때로 볼 것인지(해제조건설)에 대해 살펴보았다. 후자에서는 수동채권이 존재할 것 및 수동채권이 소송물(혹은 이에 준하여)로 심판되는 채권일 것이라 는 요건을 살폈다. 그리고 피고가 상계항변을 한 경우에 원고가 상계(소송상 상계 혹은 소송외 상계)를 재항변으로 제출하는 것이 적법한지를 검토하였다. 여기에서는 앞의 수동채권이 존재해야 한다는 실체법적 측면과 소송절차의 안정성 유지, 복잡성 배제라는 소송정책적 측면을 고려하였다. 다음으로는 상계항변에 인정되는 기판력의 구체적 내용에 관한 대립학설을 알아보 았다. 마지막으로는 상계항변에 인정되는 기판력의 객관적 범위에서는, 특히 자동채권액 이 수동채권액을 초과하는 경우, 법원이 소구(수동)채권액의 일부만 인정하는 경우 나아가 복수의 자동채권 중 일부는 인정되고 일부는 인정되지 않은 경우에, 기판력 이 발생하는 ‘상계하고자 대항한 액수‘를 어떻게 이해할 것인지에 관한 수동채권액 한도설과 자동채권 전액설에 대하여 설명하였다. 나아가 소송외 상계 재항변에도 기 판력이 인정되는지에 대한 긍정설과 부정설을 살펴보았다.

Article 216 of the Civil Procedure Act stipulates that in paragragh 1, a final judgement has res judicata only if it is included in the order. Even if the judgement is confirmed, if the judgement in the grounds of judgement is not binding, the dispute may be reproduced and the judgements in the grounds of judgement may be contradictory, so it is a question of whether to recognize the res judicata in the grounds of judgement. On the other hand, as an exception, the determinatioin of whether or not a claim claiming offset in paragragh 2 is established is determined to have res judicata only for the amount opposed to offset. The purpose of acknowledging the res judicata in the court’s judgement on the offset claim is that if the res judicata is not recognized, the dispute over the existence of the plaintiff’s claim will be transformed into a dispute over the existence of the counterclaim filed in another lawsuit, preventing the counterclaim from double exercising the counterclaim. Therefore, in order to understand the legal principles according to the purpose in detail, this paper examined the res judicata power of the countervailing defense. First, the requirements for recognizing res judicata will be divided into automatic bonds and passive bonds. In the former, we will examine whether the court's practical judgement on automatic bonds is necessary, whether the precedent (suspension condition theory) that the judicial effect of the countervailing defense is appropriate, and whether the expression of intention to set off, which is the originally effective time, reaches the other party (revocation condition theory). In the latter case, the existence of passive bonds and whether the passive claims are claims judged as litigation items (or equivalent thereto) are problematic. And, in the case where the defendant makes a defense of set-off, we will review whether it is lawful for the plaintiff to submit a set-off (namely, litigation set-off and non-litigation set-off) as a re-defense. This will be considered in consideration of not only the substantive legal aspect that passive claims must exist, but also the litigation policy aspect of maintaining the stability of the litigation process and eliminating complexity. In addition, we examine the objective scope of the substrate power recognized in countervailing defense, especially if the automatic bond exceeds the passive bond amount, and if the court recognizes only a part of the claim (manual) bond amount, some of the multiple automatic bonds are recognized and some are not recognized. Furthermore, we will look at the positive and negative theories on whether res judicata are recognized in countervailing disputes other than litigation.

징계처분은 공무원이 저지른 위법･부당한 행위에 대한 법적제재로서 벌을 가하는 것으로 행정 내부의 질서를 유지하기 위한 중요한 수단이다. 그런데 최근 징계처분 을 내리기 위한 절차에서 공무원에게 방어권을 적정하게 부여하였는지를 놓고 고등 법원의 원심과 대법원의 판결이 서로 엇갈린 바 있다. 즉, 대상판결인 대법원 2022. 7. 14. 선고 2022두33323 판결에서는 원심(서울고등 법원 2022. 1. 13. 선고 2020누52759 판결)에서 피고인 행정청이 적법절차의 원칙을 위배하여 징계대상자인 공무원에 대한 방어권을 보장하지 못하였고, 소송에 이르러 서도 마찬가지로 징계사유에 대한 입증이 충분치 못하다고 내린 판결에 대해 ‘피해 자 등의 인적사항을 공개하지 않을만한 사정이 있었고, 원고에게 피해자들이 어느 정도 인지된 측면이 있으므로 징계 절차상 원고의 방어권 행사에 실질적 지장이 초 래되었다고 볼 수 없다’고 판시하여 원심을 파기하였고, 원심과 대법원의 판결이 다 른 견해를 보인 것이다. 그러나 대상판결의 판시 내용은 다음의 측면에서 몇 가지 문제점을 지니고 있다. 우선, 징계 절차 진행 중에 피해자가 특정되지 않았다는 점에 대해 이의를 제기하지 아니하였다는 사정으로 징계 과정 중에 원고의 방어권 보장에 문제가 없었다는 판단 근거로 사용한 점, 피해자의 2차 피해 때문에 진술자의 익명 처리를 용인하면서도 이미 원고가 피해자를 인지하고 있는 상황을 들어 원고의 주장이 이유 없다고 판단 한 모순이 있는 점, 원고가 피해자 및 목격자의 진술을 반박하거나 신빙성을 탄핵하 는 방식으로 자신의 징계혐의사실을 부인할 기회를 원천적으로 상실케 한 점이 그것 이다. 역설적으로 대상판결은 징계 절차 중 다음과 같은 부분에 있어 제도적 보완이 필 요함을 역설적으로 보여주었다. 이 중 본 논문에서는 세 가지 보완점을 제시하였다. ① 우선, 행정청은 징계처분을 받을 시점까지 징계대상자에게 변호사 참여권 등을 충분히 고지하여 징계대상자가 이를 활용할 기회를 부여하도록 하고, ② 피해자 또 는 신고자의 비밀보장에 관한 요구 규정을 완화해 소청 심사에서 쌍방의 자료 제출 에 관하여 더 유연하게 적용할 수 있도록 조치하며, ③ 행정소송에 있어 신고자의 인적사항이나 진술 등의 비공개를 제한하여 징계대상자의 방어권을 두텁게 보호하는 것이다. 이와 같은 보완점의 완비를 통해서 징계대상자는 징계 절차에서 더욱 효과적으로 방어권을 행사할 수 있을 것으로 기대되며, 이에 따라 적정한 수준의 권리구제가 이루어지길 기대한다.

There was a conflict between the judgment of the lower court and the Supreme Court regarding the adequacy of the right of defense granted to public officials in disciplinary proceedings. In other words, the Supreme Court made a judgment 2022du33323 on July 14, 2022, which is against the original trial in the lower court (2020nu52759, sentenced by Seoul High Court, on January 13). the Supreme Court judged that there is a reason not to disclose the victim's personal information and that The disciplinary agency fully guaranteed the right to defend. Also, the Supreme Court judged that the plaintiff knew who the anonymous victims were and there was no problem with the plaintiff's exercise of defense rights. However, the Supreme Court’s judgement, 2022du33323 has the following problems. First of all, it was used as a basis for judging that there was no problem in guaranteeing the plaintiff's right to defense during the disciplinary process due to the fact that there was no objection that the victim was not specified during the disciplinary process. Secondly, It was wrong to dismiss the plaintiff’s claim, citing the situation in which the plaintiff was already aware of the victim while allowing the anonymous treatment of the witness due to the victim's secondary damage. Lastly, It is unfair to cause the plaintiff to fundamentally lose the opportunity to deny his or her disciplinary charges. For this reason, it is thought that a disciplinary agency, the defendant violated the plaintiff's right to defend, and that the Supreme Court's judgment ignored the principle of due process in this case. Paradoxically, 2022du33323 demonstrated the need for institutional supplementation in the following areas of the disciplinary process. Among them, this paper presents three supplementary points. ① First of all, the administrative agency sufficiently informs the person of the right to participate in an attorney until the time of disciplinary action, so that the person subject to disciplinary action is given an opportunity to utilize it. ② Next, The Appeal Review Committee shall facilitate the submission of data by both parties apart from keeping the victim confidential. ③ Lastly, in disciplinary action, the victim's personal information, reasons for disciplinary action, and the contents of disciplinary action must be disclosed to the parties, and the Defendant Administrative Agency must faithfully prove the contents of the disciplinary action. In the end, such institutional improvements are necessary to ensure the principle of due process. by improvements, it is expected that the person subject to disciplinary action will exercise the right to defend more effectively in the disciplinary process and that an appropriate level of relief will be achieved.

국회는 2002년 「토지수용법」과 「공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법」을 통합하여 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣을 제정하였다. 그 럼에도 불구하고 공용수용개시를 위한 사업인정 및 사업인정의제 시 공익성이 미흡 한 사업에 대한 사업인정의 경우가 적지 않아 국민의 재산권보호에 문제가 발생한다 는 지적이 없지 않았다. 그 결과 2015년과 2018년에 걸친 두 번의 개정을 통해 공용 수용의 대상이 되는 공익사업의 범위를 한정하고, 국토교통부가 아닌 여타 부처가 주도하는 사업 관련 사업인정 의제 시에는 중앙토지수용위원회와 협의절차를 거치도 록 하였다. 당해 협의절차는 공익사업 인･허가 처분청으로 하여금 중앙토지수용위원 회의 공익성 판단 관련 의견을 적극적으로 수용하도록 하는 역할을 수행하여 국민의 재산권 보장에 어느 정도 도움이 될 수 있었다. 그와 관련하여 민간 사업시행자와 토지소유자 사이의 갈등의 소지가 큰 사업의 경 우 중토위가 관련 부처 및 사업시행자와의 협의절차 과정에서 사업시행자가 수용재 결을 신청할 수 있는 요건을 강화하는 내용의 조건을 붙인 ‘조건부 동의’를 하는 경 우가 적지 않았다. 그런데 일단 사업인정을 받고자 하는 취지에서 높은 조건부 협의 취득률을 제시하여 당해 내용으로 조건부 동의를 받은 사업시행자가 추후 그 조건부 협의취득률을 달성하지 못하는 경우가 발생하기 시작하였다. 그러한 경우 수용재결 을 할 수 없게 된다. 다만, 조건부협의취득율을 달성하지 못하는 경우에도 예외적으 로 수용재결이 가능하거나 가능여부가 다투어지는 경우가 있다. 첫째, 중앙･지방토지수용위원회는 조건부 협의취득률이 달성되지 못한 경우에도 소유자가 과도한 보상요구를 한 경우에는 예외적으로 수용재결신청을 심리하도록 하 고 있다. 그 결과 소유자가 과도한 보상요구를 하는 경우에 해당하는지 여부에 대하 여 다툼이 발생하는 경우가 적지 않다. 그 판단이 쉽지 아니하자 일부 지방토지수용 위원회는 과도한 보상요구에 해당하는지 여부에 대한 통일적 기준 설정을 하고자 하 는 움직임을 보이고 있고, 그 일환으로 행정준칙을 마련하고자 하고 있다. 그러나 그 는 토지소유자에게 일방적으로 불리하게 작용할 가능성이 높아 적절하지 아니한 것 으로 판단된다. 둘째, 재결신청시에는 협의취득률을 달성하지 못하였으나, 재결심리 과정에서 달성 하는 경우가 있는데 그 경우 수용재결이 가능한지 여부가 다투어진다. 지방토지수용 위원회는 재결 시점까지 협의취득률을 달성하면 재결신청요건을 충족한 것으로 인정 하고 있다. 그러나 그러한 판단은 사업자들이 시간이 자신의 편이라는 생각하에 일 단 재결신청을 하고 보자는 접근을 하도록 유도하는 반면, 그만큼 토지소유자들에게 심리적 압박을 받게 할 가능성이 있다는 점에서 부적절하다. 셋째, 협의취득율을 달성하지 못한 상태에서, 토지소유자가 재결신청청구권을 행사 하는 경우가 있다. 그 경우 협의취득율을 달성하지 못하였다는 점에서는 수용재결을 할 수 없는 것으로 볼 여지가 있지만, 재결신청청구권행사로 인한 민간 사업시행자 의 수용재결신청 시에는 협의취득률 달성 여부와 무관하게 심리 및 재결을 하는 것이 적절하다.

On February 24, 2002, the National Assembly integrated ‘the Land Expropriation Act’ and ‘the Special Act on the Compensation for Loss of Public Land’ and enacted ‘the Act On Acquisition Of And Compensation For Land For Public Works Projects (“the Land Compensation Act: LCA”).’ Nevertheless, the LCA was criticized for not protecting individual property rights because (quasi-)project approval was not able to guarantee ‘public needs.’ As a result, the LCA was amended in 2015 and 2018. The Minister of Land, Infrastructure and Transport(“LIT Minister”) and authorities of quasi-project approval should have a consultation with Central Land Tribunal(“CLT”) during (quasi-)project approval procedures. However, several unexpected problems began to arise, particularly when CLT gives a conditional consent for quasi-project approval after consultation. A conditional consent for quasi-project approval requires a public project operator to achieve much more (which is 75 percent than than 50 percent of public project area which is required as consultation acquisition rate. The proviso of a conditional consent allows a public project operator to apply for CLT hearing. Some local land tribunals (“LLTs”) intend to establish administrative rules for excessive compensation demands. However, LLTs are not authorized to make those rules. And those rules are directly against the landowners who are subject to taking. LLTs may make an adjudication of the Land Tribunal only on cases in which 75 percent consultation acquisition rate has been achieved. If the rate was not met at the time of application but was achieved during LLTs’s process, LLTs should make an adjudication to dismiss. If not, applying for land expropriation could be used as a means of threatening landowners to consult. However, landowners could request a public project operator to apply for adjudication of the Land Tribunal, regardless of whether or not the acquisition rate is achieved.

주지하는바와 같이, 법치주의는 입법부가 제정, 개정한 법에 근거해서 권력이 행사 되어야 한다는 원칙이다. 따라서 법치주의는 권력자에 의해 권력이 자의적으로 행사 되거나 행사될 수 없고 법에 근거해서만 행사되어야 한다는 원칙이다. 즉 법치주의 는 권력의 행사가 법에 근거할 것을 요구함으로써 권력의 자의적이고 주관적인 행사 를 제한하여 권력의 남용을 방지하여 위한 것이다. 하지만 법치주의가 필요한 이유 가 무엇인지 그것이 의미하는 것은 무엇인지에 대해서는 현재도 의견이 분분한 실정 이다. 법치주의는 ① 권력의 행사가 법에 근거할 것을 요구함으로써 권력의 남용을 방지하고 제한하고자 하는 원칙이라고 하거나 ② 권력의 행사를 법에 근거하도록 제 한하여 개인들의 자유, 권리를 보장하고 보호하기 위한 것이라는 견해 ③ 개인들의 자유, 권리 보장과 보호, 공동체의 법적 안정성의 보장을 위해 권력의 행사는 법에 근거할 것을 요구하는 것이라는 등의 견해가 그렇다. 이와 같은 법치주의에 대한 여 러 견해들은 법치주의를 통해 국가 공동체가 이루고자 하는 것이 무엇인지와 관련된 다고 할 수 있다. 필자는 권력의 행사가 법에 근거할 것을 요구함으로써 권력의 남 용을 방지하고 개인들의 자유, 권리를 보장하고 보호하기 위한 것이라는 생각이다. 즉 권력자에 의해 권력 행사가 자의적이고 주관적일 때 권력의 확장을 가져올 뿐 개 인들의 자유와 권리는 제한될 수 밖에 없다는 점에서 그렇다는 것이다. 따라서 법치 주의는 ① 개인이나 권력의 주관적 의지가 아닌 ‘법’에 근거하여 권력이 행사되어야 하고 ② 권력자나 권력집단에 의한 개인들의 자유와 권리에 대한 침해는 법의 근거 없이는 인정될 수 없어야 한다. 그러나 법은 권력 집단에 의해 제정되고 권력 집단 의 주관적 의지가 반영된다는 점에서 권력의 행사가 법에 근거하는 경우 법치주의라 고 하는 것은 문제가 있다. 권력자 또는 권력 집단의 자의적이고 주관적 의지만에 의한 법에 근거하여 권력이 행사되는 경우 그것은 개인들의 자유, 권리를 억압할 수 있는 도구로 전락할 수 있기 때문이다. 즉 권력이 권력자 또는 권력 목적만을 위한 법에 근거하여 권력이 행사되는 경우 그것은 오히려 권력의 제한과 남용이 아니라 권력의 확장을 의미할 수 있는 것이다. 따라서 법치주의의 목적이 개인들의 자유, 권 리의 보장과 보호에 있다면 법치주의를 위한 법은 개인들의 자유, 권리를 보장하고 보호할 수 있는 실질적 효력이 인정되는 법에 근거하여 권력이 행사되는 경우에만 인정되어야 할 것이다.

As is well known, the rule of law is the principle that power should be exercised based on laws enacted and revised by the legislature. Therefore, the rule of law is a principle that power cannot be arbitrarily exercised or exercised by a person in power, but must be exercised only on the basis of law. In other words, the rule of law is to prevent abuse of power by limiting the arbitrary and subjective exercise of power by requiring the exercise of power to be based on the law. However, opinions are still divided as to why the rule of law is necessary and what it means. The rule of law is a principle to prevent and limit abuse of power by requiring the exercise of power to be based on the law, or guarantee and protect individuals' freedom and rights by limiting the exercise of power to be based on the law. These various views on the rule of law are related to what the national community wants to achieve through the rule of law. I think that the exercise of power is to prevent abuse of power and to guarantee and protect individuals' freedom and rights by demanding that it be based on the law. In other words, when the exercise of power is arbitrary and subjective by the person in power, it only brings about the expansion of power, but individual freedom and rights are bound to be limited. Therefore, the rule of law should be exercised on the basis of 'law' rather than the subjective will of individuals or power, and infringement of individual freedom and rights by powerful people or power groups should not be recognized without the basis of law. However, given that the law is enacted by the power group and reflects the subjective will of the power group, it is problematic to call it the rule of law if the exercise of power is based on the law. This is because if power is exercised based on the law only by the arbitrary and subjective will of the powerful person or the power group, it can be reduced to a tool that can suppress individual freedom and rights. In other words, if power is exercised based on laws only for power people or power purposes, it can mean the expansion of power, not the restriction and abuse of power. Therefore, if the purpose of the rule of law is to guarantee and protect individuals' freedom and rights, the law for the rule of law should be recognized only when power is exercised based on the law that is recognized as having practical effect to guarantee and protect individuals' freedom and rights.

여성폭력의 유형은 광범위하고 다양하다. 다양한 폭력유형 가운데에서도 현행법은 가정폭력, 성폭력, 성매매 등이 “분절적으로” 입법되었고, 가해자 처벌을 위한 입법 과 피해자 보호로 이원화되어 있다. 여성폭력 피해자의 통합적인 지원체계와 포괄적 인 입법의 필요성에 대한 주장이 계속되었고, 우리 사회에서는 격렬한 논쟁 끝에 2018년 12월 「여성폭력방지기본법」이 제정되었고, 2019년 시행되었다. 「여성폭력방 지기본법」은 종래 개별적으로 규율되던 여성폭력을 통합적으로 규율하고, 여성에 대 한 새로운 유형의 폭력을 반영하여 여성폭력의 확대를 고려한 포괄적인 성격의 법률 이다. 여성에 대한 폭력 방지와 피해자 보호와 지원에 관한 국가의 책임을 분명히 하고, 여성폭력방지정책의 추진을 규정하며, 여성폭력 특수성을 반영하여 피해자 지 원시스템과 일관성 있는 통계 구축 등을 통하여 여성폭력피해자 지원정책의 실효성 을 높이고자 하였다. 이 법의 제정 과정에서 찬성과 반대의 의견의 대립이 있었고, 현재에도 개정이 필요하다는 논의와 그 방향에 대한 연구가 이루어지고 있다. 본고에서는 현행 「여성폭력방지기본법」의 보완을 제안하는 것을 목표로 하여, 이 를 위하여 우리에게는 다소 생소할 수 있는 스페인의 입법례를 소개한다. 스페인은 ‘젠더폭력 통합 보호 조치에 관한 조직법’(Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccióon Integral contra la Violencia de Género)을 제정하여 시행 하고 있다. 스페인에서는 과거 가정폭력 피해가 빈번하고, 등한시되었던 여성의 권리 가 입법을 통하여 강력하게 보호되어야 하고, 남성과 여성의 평등한 권력 구조가 형 성되어야 한다는 자각 하에 이 법이 제정되었다. 이 법은 젠더폭력 사건에서의 대응 을 위한 것으로, 사건 발생 후의 경찰에의 신고, 피해자에 대하여 의료지원, 사회복 지서비스 제공, 여성피신처 및 상담서비스 제공 등을 위한 것이다. 2022년 9월 스페 인은 성폭력범죄의 처벌과 피해자 보호를 강화하는 형법 개정을 이루기도 하였는데, 스페인의 입법례를 살펴보는 것은 우리의 「여성폭력방지기본법」의 수정이나 대응에 착안점을 줄 수 있다. 특히 그 중에서도 피해자보호명령제도는 「여성폭력방지기본 법」에 도입할 만하다. 본고에서는 여성폭력 피해자의 권리와 여성폭력의 유형, 스페인 여성폭력 지원 관 련 입법례를 살피고, 현행 「여성폭력방지기본법」의 주요내용과 비판을 검토한 후, 그 개선방안을 모색하였다. 여성폭력과 여성폭력 피해자의 개념 확장, 2차 피해 용어의 명확화와 불이익처우금지의 확대, 피해자보호명령제도의 도입 및 조문의 신설･개정 을 통한 미비점 보완 노력을 제안하였다.

Types of violence against women are wide and varied. Among various types of violence, the current acts are “segmentally” legislated on domestic violence, sexual violence, and prostitution, and are divided into legislation to punish perpetrators and protect victims. The need for an integrated support system for victims of violence against women and comprehensive legislation continued, and after intense debate in our society, the 「Framework Act on Prevention of Violence Against Women」 was enacted in December 2018 and implemented in 2019. The Act is a comprehensive act that comprehensively regulates violence against women, which had previously been individually regulated and takes into consideration the expansion of violence against women by reflecting a new type of violence against women. It clarifies the responsibility of the state for the prevention of violence against women and protection and support for victims, stipulates the promotion of violence against women policies, and supports victims of violence against women by reflecting the specificity of violence against women and establishing consistent statistics with the victim support system. It was intended to increase the effectiveness of the policy. In the process of enacting this Act, there was a conflict of opinions for and against it, and discussions on the need for revision are still being conducted. This paper aims to propose a supplement to the current 「Framework Act on Prevention of Violence Against Women」, and to this end, introduces a legislative example of Spain, which may be unfamiliar to us. Spain has enacted and implemented the 「Organic Act 1/2004 of 28 December on Integrated Protection Measures against Gender Violence」( 「Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccióon Integral contra la Violencia de Género」). In Spain, this Act was enacted under the awareness that domestic violence was frequent in the past, that women's rights, which had been neglected, should be strongly protected through legislation, and that an equal power structure between men and women should be formed. This Act is for responding to cases of gender violence, reporting to the police after an incident occurs, providing medical support to victims, and providing social welfare services, women's shelters, and counseling services. In September 2022, Spain also made amendments to the Criminal Code that strengthened the punishment of sexual violence crimes and the protection of victims. Examining Spain's legislative examples can give an idea for revising or responding to our 「Framework Act on Prevention of Violence Against Women」. In particular, the victim protection order system is worth introducing in the 「Framework Act on Prevention of Violence Against Women」. This paper reviews the rights of victims of violence against women, types of violence against women, legislative examples related to support for violence against women in Spain, and major contents, criticisms of the current 「Framework Act on Prevention of Violence Against Women」 and measures for improvement which were sought. This paper emphasizes efforts to make up for deficiencies through the expansion of the definition of violence against women and victims of violence against women, the clarification of secondary victim damage terms, the expansion of prohibition of disadvantageous treatment, and the establishment and revision of provisions.