Earticle

중국은 2010년 10월 28일 제정된 ｢중화인민공화국 사회보험법｣(이하에서는 ｢사회보험법｣이 라 한다) 제4장에서 ‘공상보험’을 사회적 위험으로 파악하여 재해근로자와 그 가족의 생활을 보장하고 있다. 우리나라의 투자 제1위국인 중국의 산재보상제도에 관하여 비교·연구함으로써 양국의 산재보상제도의 발전방향을 제시하는데 본 연구의 목적이 있다. 본 논문은 우리나라와 중국의 산재보상제도 가운데서도 주요사항에 국한하여 비교·연구하였다. 그 주요사항으로는 ① 한·중 업무상 재해에 관한 정의규정에 관하여 우리나라와는 달리 중국에서는 이에 관한 정 의규정을 두고 있지 않다. ② 사회보장법법체계에서의 산재보상제도에 관하여 중국은 ｢사회보 험법｣상의 ‘공상보험’에 근거하여 국무원의 명령인 ｢공상보험조례｣(이하에서는 ｢조례｣라 한다) 를 개정·시행하고 있다. ③ 산재보험의 운영기관과 사업주와의 관계인 산재보험관계, 즉 산재 보험의 운영기관과 그 적용범위 그리고 산재 보험료의 결정 및 납부제도에 관하여 중국의 제 도와 비교하여 살펴보았다. 가) 산재보험의 운영기관에 관하여 중국은 ｢사회보험법｣에 근거하 여 국무원 사회보험행정부가 산재보험에 관한 업무를 관장하고 있다. 나) 산재보험의 적용범 위에 관하여 중국에서는 우리나라에 비하여 산재보험의 적용범위에서 제외되는 계층이 상당히 넓다. ④ 산재보험 운영기관과 재해근로자와의 관계인 산재보험급여관계, 즉 업무상 재해의 인정기준, 업무상 재해의 인정에 관한 인과관계 및 산재보험급여의 내용에 관하여 비교하여 살펴보았다. 가) 업무상 재해의 인정기준에 관하여 우리나라는 포괄적으로 인정하고 있는데 비하여 중국은 업무상 재해에 관하여 열거적인 항목에 대하여 제한적으로 인정하고 있다. 나) 업무상 재해의 인정에 관한 인과관계에 관하여 중국은 근로자가 근무시간에 근무 장소에서 업 무수행 중에 사고를 당하거나 상해를 입은 경우에만 업무상 재해로 인정하고 있다. 즉 중국에 서는 엄격하고 제한적인 상당인과관계에 입각하여 업무상 재해를 인정하고 있다. 다) 산재보 험급여의 내용에 관하여 중국은 크게 ‘공상보험기금’(이하 ｢기금｣이라 한다) 에서 지급하는 보 험급여방식과 사업주가 재해근로자에게 직접 보상하는 직접보상방식이 혼재되어 있다. 따라서 중국의 산재보상제도가 비록 ｢사회보험법｣에서 규정되어 있지만 아직도 ‘기금’에 의한 산재보 험방식과 사업주에 의한 직접보상방식이 혼재해 있는 과도기적인 단계에 있다고 할 수 있다.

The past decade has witnessed a remarkable growth in the legal system of the Industrial Injury Insurance both in scope and in depth in Korea and China. Especially the Social Insurance Law and the new Industrial Injury Regulation has marked an important development of the legal system of Industrial Injury Insurance in Korea and China. This paper studies comparatively on the Legal System of the Industrial Injury Compensation and Insurance in Korea and China --such as ① the legal definition of the Industrial Injury, ② the inclusion of the Industrial Injury Compensation and Insurance System into the Social Security System, ③ the operation, application and premium of the Industrial Injury Compensation and Insurance System, ④ the causal relationship on the Indusrial Injury, Industrial Injury Certification and Industrial Insurance benefits--such as medical care benefit, wage replacement benefit, disability benefit, nursing benefit, survivors benefit, funeral expenses, vocational rehabilitation benefit--, etc. However the comparative research of the Legal System of the Industrial Injury Compensation and Insurance in Korea and China is still relatively poor, needing further efforts in many aspects. Conclusively speaking, I hope that the Legal System of the Industrial Injury Compensation and Insurance in Korea and China would fill the role of the pioneer at the Social Security System and this paper would contribute to understand the legal system of the Industrial Injury Compensation and Insurance in Korea and China.

2010년 6월에 제정되고 2012년 6월부터 시행되고 있는 ‘동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률’은 등기에 의한 동산담보권이라는 새로운 담보물권을 창설하고 있을 뿐만 아니라 물상대위의 범위를 민법상의 범위보다 확대하고 있다. 동산담보권은 집합동산, 특히 유동집합동산을 담보 의 목적물로 할 때 중소기업 등의 자금조달의 수단으로서 그 효용이 더욱 크게 된다. 그런데 우리나라에서는 유동집합동산의 양도담보에 관한 판례가 몇몇 존재하기는 하지만 주로 담보목 적물 특정, 양도담보권의 효력의 범위 등에 관한 것이고, 물상대위에 관한 판례는 찾아볼 수 없다. 반면 일본의 경우 비교적 최근에 유동집합동산의 양도담보에 있어서 물상대위에 관한 ‘최고재판소의 결정’이 있어 주목된다. 일본 최고재판소는 집합동산 양도담보의 목적물인 집합동 산이 손상되거나 멸실한 경우 양도담보권설정자에게 지급되는 손해보험금 청구권에 대하여 양 도담보권자의 물상대위권 행사를 인정하였다. 일본에서는 학설상 양도담보권에 기한 물상대위 에 대하여 부정설이 다수였기 때문에 이 ‘최고재판소의 결정’은 집합동산 양도담보의 법적 성 질을 근거로 보험청구권에 대한 물상대위를 긍정하는 것으로서 실무상 중요한 의의를 가지는 것으로 평가되고 있다. 이 논문에서는 일본의 최고재판소 결정을 중심으로 집합동산양도담보권에 기한 물상대위행사 가능여부 및 대상채권의 범위에 관한 문제, 그리고 물상대위권 행사의 요건을 둘러싼 문제 등에 관하여 살펴보고 있다. 우리나라의 ‘동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률’ 제14조의 물상대 위에 관한 규정은 일본민법 제304조와 거의 동일하므로, 여기에서 살펴보는 일본의 판례나 학 설의 동향은 우리나라의 유동집합동산 양도담보의 물상대위에 관한 법리에 많은 참고가 될 것 이다.

‘Act on Collateral for Securities, Bonds, etc.’, which was enacted in June of 2010 and have been enforced since July of 2012, not only initiates new security real right of movables security right by registration but also expands the scope of subrogation broader than the scope of civil law. The utility of the movables security right becomes greater as a financing means of small and medium sized companies when collective collateral assignment for movable assets, especially collective collateral assignment for floating movable asset, is set for the object of collateral. However in Korea, there are a few precedents on transfer for security of collective collateral assignment for movable assets, but most of them are about specifying the object of collateral and the scope of the effect of the right to property transferred for security, but there is no precedent on subrogation. However in Japan, 'the decision of the highest court' on subrogation is gathering attention regarding transfer for security of collective collateral assignment for movable assets. The highest court of Japan has recently acknowledged the exercise of subrogation right of a person who holds a right to property transferred for security on the right to claim damage insurance paid to a person who established security by means of transfer if a collective movable asset, which is the object of collective collateral assignment for movable assets, is damaged or destroyed. In Japan, the majority of theories were negative about time limited subrogation on collective collateral assignment, so this 'decision of the highest court' is considered as the one that has significance in practice as affirming subrogation on the insurance money claim based on the legal nature of collective collateral assignment for movable assets. This study covers whether the exercise of time limited subrogation on the right of collective collateral assignment for movable is feasible, the matters of the scope of the bonds and matters surrounding the requirements of the exercise of subrogation. Since the regulation on subrogation in Article 14 of 'Act on Collateral for Securities, Bonds, etc.' is almost the same as Article 304 of Japanese Civil Law, the tendency of precedents of Japan and theories about subrogation in this study will be good reference for principles of law about subrogation of collective collateral assignment for movable assets.

미국 연방대법원의 위헌심사기준은 엄격심사와 합리성심사로 구분할 수 있다. 인종, 성별 등 차별금지 영역에서의 차별적 취급에 대해서는 엄격심사를 적용하여 위헌결정을 한다. 연방 대법원의 엄격심사 기준은 판례를 통하여 점진적으로 형성되어 왔다. 엄격심사는 입법의 목적 과 수단과의 합리적 관련성만으로 합헌으로 추정하는 것이 아니라 차별이 기본권을 침해하였 는지, 위헌의 의심이 있는 차별(suspect classifications)인지, 중대한 공익의 목적이 있는지를 기 준으로 합헌성 여부를 판단한다. 연방대법원은 특히 차별영역에서 입법목적을 이용하여 직접, 간접적으로 인종을 구분하는 법률은 위헌의 의심을 가지고 판단한다. 연방대법원은 이 판단과 정에서 공익적 목적 여부를 판단하는 입법목적의 정당성 그리고 적용하는 수단이 공익목적과 상응하는지 여부를 판단하는 수단의 적합성을 판단한다. 이에 더하여 연방대법원은 입법목적 의 정당성과 수단이 합리적, 실질적으로 연관성이 있는지, 그리고 적용하는 수단의 필요성과 최소한의 수단인지를 심사하는 기준을 확립하였다. 이러한 엄격심사 기준은 판단기준의 추상 적 성격으로 인하여 연방대법관마다 적용하는 기준에 차이가 있다. 이 차이점을 기본적으로 분류하면 입법동기를 불문하고 엄격심사 사안을 헌법상 거의 금지한 경우(Nearly Categorical Prohibition), 본질적으로 강화된 형태의 이익형량(Weighted Balancing), 불법적 동기의 배제 (Illicit Motive) 등으로 나눌 수 있다. 연방대법원의 엄격심사는 입법자와 국민에게 예측가능성과 법적 안정성의 실현이라는 근본 적 목적에 충실한 판단기준이다. 이 장점을 제대로 살리기 위해서는 엄격심사기준을 그 취지 에 맞게 적용하고 일관된 결론을 얻을 수 있어야 한다. 또한 입법자의 입법형성권을 존중하면 서도 소수보호라는 헌법이념을 실현시킬 수 있어야 한다.

The strict scrutiny standard in the Supreme Court of the United States can be divided into the stern review and the rationality review. Unconstitutionality is determined by applying strict judicial scrutiny in terms of the discriminative treatments in the anti-discrimination areas such as race and gender. The strict scrutiny standard in the Supreme Court has been gradually formed through precedents. The stern review is not what assumes it as constitutionality just with the rational relationship between an objective and a method of legislation, but judges the appearance of constitutionality based on whether discrimination violated the basic rights, whether it corresponds to the suspect classifications of unconstitutionality, and whether there is the purpose of a significant public interest. The Supreme Court judges it with the unconstitutional suspect as for the law of sorting race directly and indirectly through using the legislative objective especially in the discrimination area. In this judgment process, the Supreme Court judges the legislative justness of law, which decides the appearance of public-interest purpose, and the suitability of the means, which determines whether the applied means conforms to the public-interest objective. In addition to this, the Supreme Court established the standard of reviewing whether the justice and the means of the legislative objective have a reasonable and actual relation, and whether it is the minimum means along with the necessity of the applied means. In terms of this strict scrutiny standard, every Supreme Court has a difference in the standard of application owing to an abstract character of the judgment yardstick. Classifying this difference basically, it can be divided into the Nearly Categorical Prohibition from the stern review issue regardless of the legislative motive, the Weighted Balancing in the form of being substantially strengthened, and the exclusion of Illicit Motive. The strict scrutiny in the Supreme Court is the judgment standard that is loyal to the fundamental objective called the realization of the predictability and the legal stability in a legislator and people. To properly revive this merit, there is a need to apply the strict scrutiny standard in line with the purport and to possibly obtain a consistent conclusion. Also, the ideology of constitutional law dubbed the minority protection needs to be capable of being realized even while a lawmaker's legislative formation power is respected.

오늘날 ‘4차 산업혁명(the Forth Industrial Revolution)’이라는 용어가 어느 특정 분야를 막 론할 것도 없이 각종 미디어와 도서 그리고 전문 학술지에서 마저도 휩쓸고 있다. 과학기술분 야는 물론이고 이제 법학, 그리고 형법에서도 4차 산업혁명시대를 대비해야 한다는 목소리가 커지고 있다. 그러나 인공지능, 로봇기술, 사물인터넷, 자율주행자동차 등으로 특징짓는 4차 산업혁명은 앞선 1차, 2차 그리고 3차 산업혁명에 미치지 못하는 단지 3차 산업혁명의 연장선 에 불과한 허구라는 주장도 팽팽히 맞서고 있다. 그렇다면 4차 산업혁명은 과연 실재하는 시대적 패러다임인가? 형법에도 변화를 예고하는 가? 4차 산업혁명이 비록 ‘혁명’과 같은 커다란 변혁을 예고하지는 않을지라도, 현재 알파고 (AlphaGo)와 같은 인공지능은 다양한 영역, 특히 자동차산업에 자율주행자동차로 구현되고 있 다. 그러나 현 기술은 약인공지능 단계로서, 약인공지능에 인간과 같은 자아가 결합된 강인공 지능의 도래는 전문가들 조차도 회의적인 입장이 많다. 더욱이 인간은 인공지능이 결코 따라 올 수 없는 ‘창의력’을 지닌 존재로서, 인공지능만 탑재된 로봇이 인간을 대체할 수는 없다. 정보기술의 발달은 경이로울 정도의 편리함을 주고 있으나, 2016년 알파고(AlphaGo)의 등 장으로 다른 한편으로는 경악할 정도의 공포감도 가져다 주었다. 그러나 인간의 행위를 전제 로 하는 형법에 있어서는 이러한 인공지능을 필두로 하는 4차 산업혁명은 아직 형법의 변화 를 예고할 만큼 우리 앞에 놓인 것이 아니다. 따라서 형법을 통해 안전을 모색하고자 하는 안 전형법은 그동안 논의해온 위험형법, 현대형법의 연장선에 그쳐야 한다. 이를 넘어 형법의 주 요임무를 사회안전관리의 보장으로 상정한다면, 결국 과거 ‘경찰국가’와 유사한 형태로 자리잡 을 가능성도 배제하지 못한다. 또한 형법은 규범학으로서 규범학은 과학기술을 선도할 수 없다. 새로운 발전을 목표로 하는 과학기술의 속성상 과학기술발전은 규범의 범주에 머무르지 않으며, 결국 규범이 과학기술을 쫓아갈 수 밖에 없다. 따라서 규범학 중에서도 가장 보수적 이면서 보충성의 속성을 지닌 형법은 4차 산업혁명이라는 두려움에 지나치게 반응하기 보다는 현재의 위치에서 당면한 문제를 중심으로 하여 본연의 규범원칙 의미를 재고하여야 한다.

Today, The term of "4th Industrial Revolution" is sweeping through various media, books and academic journals, not to mention any particular field. There are growing voices preparing for the Fourth Industrial Revolution not only in Science, Technology, Education, Administration and Economic management, but also in Law and Criminal law. The Fourth Industrial Revolution was insisted by Klaus Schwab in Davos Forum, Switzerland in January 2016. He predicted a new epochal revolution through AI, Robot technology, IoT, autonomous car and life sciences as representative phenomenon of the Fourth Industrial Revolution. Contrary to this, however, It claims strongly that the Fourth Industrial Revolution is only a mere extension of the third industrial revolution, which falls short of the first, second and third industrial revolutions. Robert J. Gordon is the representative scholar insisting that it is fiction about the Fourth Industrial Revolution and its representative big data. So is Fourth Industrial Revolution a real paradigm? Does it predict a change in criminal law? Although Fourth Industrial Revolution does not predict a major change like the revolution, currently, AI such as AlphaGo is being implemented as a autonomous car in various areas, especially in the automobile industry. The current technology, however, is the Weak AI phase, even experts are skeptical about the arrival of strong artificial intelligence, which combines human-like intelligence in weak AI. Furthermore, humans have the 'creativity' that AI can never match, so robots with only artificial intelligence cannot replace humans. The development of information technology provides wonderfully convenient, with the advent of AlphaGo in 2016. But it brought on a surprising sense of fear on the other hand. However, In criminal law that requires human behavior, the Fourth Industrial Revolution based on artificial intelligence is not yet in front of us to signal a change in criminal law. Therefore, the safety criminal Law, which is to seek safety through criminal law, should be stopped in the extension line of the risk criminal law and the modern criminal law. Beyond that, it is highly likely that if the primary duties of criminal law are assumed to be guaranteed by social safety management, the criminal and police powers will expand their investigative powers and eventually become similar to ‘the police state’ in the past. Also, criminal law is nomology and it cannot lead science and technology. In essence of science and technology for new development purposes, technology development doesn’t stay in the category of norms. Eventually, The norms has no choice but to follow technology. Therefore, criminal law has essence of the most conservative and complementary in nomology, rather than criminal laws are not too responsive to the fear of the Fourth Industrial Revolution, The meaning of the normative principle should be reconsidered while resolving the problems faced by the present position step by step.

인과관계의 문제는 사실상 측면과 법적 측면의 두 단계로 나누어 판단하는 것이 대륙법계 뿐 아니라 영미법계에서도 일반화 되어 있다. 법적 측면의 인과관계 판단 문제를 독일법계에 서는 객관적 귀속(ojektive Zurechnung)의 문제라 하고, 영미법계에서는 법적 인과관계(legal causation)라 하나, 양자는 동일한 문제를 다른 이름으로 부르고 있는 것이다. 우리 형법학계에 서도 객관적 귀속론이 도입된 이후 인과관계는 조건설을 기준으로 판단되는 사실상 인과관계 와 객관적 귀속의 다양한 척도가 적용되는 규범적 인과관계 판단의 두 단계로 나뉜다는 것이 일반화되어 있다. 문제는 국내 및 국외에서 일반화 되어 있는 인과관계의 이론체계가 우리 대법원 판례에는 전혀 반영되지 않고 있다는 점이다. 대법원 판례와 같이 종래의 상당인과관계설을 적용하더라 도 사례 해결에 어려움이 없을 수도 있다. 그러나, 상당인과관계설은 결국 법적 인과관계의 문 제를 판단하는 것이고, 조건설이 적용되는 사실상 인과관계와 달리, 다양한 규범적 관점이 고 려되어야 하므로 그 판단 기준도 다양할 수밖에 없다. 객관적 귀속론에는 다양한 귀속의 척도 가 개발되어 있다. 영미법상 법적 인과관계론에서도 독립적 개입원인(independent intervening cause)과 비독립적 개입원인(dependent intervening cause)을 중심으로 판례법상 규범적 인과관 계의 판단 척도가 정치하게 제시되고 있다. 이러한 객관적 귀속론과 영미법상 법적 인과관계 의 판단의 척도를 개별 사례에 맞게 적절히 적용한다면, 더욱 정치한 규범적 관점의 인과관계 판단이 이루어질 수 있을 것이다. 우리 대법원은 종래 상당인과관계설을 적용하여 사실상 단계와 규범적 단계를 구별하지 않고 하나의 단계에서 인과관계를 판단하고 있는데, 이제라도 학계에서 주장되고 있는 객관적 귀속의 관점이나 영미법상 법적 인과관계 판단기준을 활용하여 인과관계의 판단기준을 더욱 정치하게 할 필요가 있다. 규범적이고 정책적 판단인 법적 인과관계 또는 객관적 귀속의 판단 에 단일한 기준이 적용될 수는 없다. 법적 인과관계의 판단은 다양한 정책적인 고려에 기초한 신축적인 가치판단이며, 법적 인과관계는 발견되는 것이 아니라 선택되는 것이다. 대법원은 다 수의 인과관계 사례에서 자신들이 판단하고 있는 것이 규범적 관점의 인과관계 즉, 객관적 귀 속의 문제라는 점을 이해해야 한다. 독일법계의 객관적 귀속론뿐 아니라 영미법계의 법적 인 과관계의 판단에도 다양한 기준이 제시되고 있다. 이러한 정치한 판단 기준을 대법원도 인과 관계의 판단에 적용해가야 할 것이다.

The structure of the theory of causation in Korean and German law is almost the same as in Anglo-American law. Under Korean and German law, the causation has two aspects: 'natural causation', and 'objective imputation'. The natural causation is a matter of fact and determined by the sine qua non test like in Anglo-American law. Objective imputation questions cannot be answered solely by physical sciences. Thus, they are not facts that can be uncovered by scientifically examining cause and effect in the real world. The Korean Supreme Court did not recognize that the causation has two aspects: 'natural causation', and 'objective imputation'. The Korean Supreme Court has determined causation based on substantial factor formula. The author of this article argues that the substantial factor test adopted by the Korean Supreme Court is to determine legal causation. The author of this article argues that many of Korean Supreme Court cases related to causation are ultimately about a matter of legal causation. The author also argues that the objective imputation theory in Germany is same as the theory of legal causation in Anglo-American law. The test for legal causation and objective imputation is not a matter of fact but a matter of law that is to be determined after evaluating various policy considerations. The tests for legal causation or objective imputation varies according to the point of view. Thus, it is important to develop certain tests for legal causation or objective imputation that can be approved of generally. For that purpose, it is necessary for the Korean Supreme Court to employ advanced scholarly results and to communicate with academic world continuously.

(주)한화의 소수주주들은 (주)한화가 보유하고 있던 한화S&C의 주식을 한화그룹의 경영권 승계를 위하여 저가로 매각한 것과 관련하여 2010년에 (주)한화 이사들에 대한 상법상 책임을 추궁하기 위한 소를 제기하였다. 원고 주주들은 (주)한화의 이사들이 주식매각 과정에서 상법 상 경업금지의무, 자기거래금지 및 회사의 사업기회 유용금지 등의 법령을 위반하였다고 주장 하였으나, 대법원은 이러한 주식매각은 이사회 승인을 거친 (주)한화의 경영상 판단으로 존중 되어야 한다고 최종 판단하였다. 국내 재벌의 경영권 승계과정에서 이사의 상법상 의무 위반 가능성은 이미 기존의 판례들을 통해 수차례 논란이 된 바 있으나, 법원은 여전히 경영권 승 계를 둘러싼 이사의 상법상 책임을 인정하는 데 있어서는 소극적인 태도로 일관하고 있다. 본 논문에서는 한화그룹의 경영권 승계 문제가 다루어진 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다70044 판결을 중심으로 관련 상법 규정이 갖는 적용상의 한계를 살펴본 후 유사한 기존 판례를 비 교·분석하여 동 판결에 대한 문제점을 비판적으로 검토하고자 한다.

South Korea's “chaebol” have always been owned, controlled, and managed by the same family group. Today, chaebol operations form one of the most important issues with respect to how the succession of management rights works since these corporations are very powerful in making decisions and have the ability to control all aspects of management. The stockholders of each company owned and controlled by a chaebol's founding families have recently filed a suit in order to raise questions about the illegal processes whenever a chaebol's founding families try to grant management rights in terms of succession. The relevant regulations are Article 397(Prohibition of Competition), Article 398(Transactions between Directors, etc. and Company), and Article 397-2(Prohibition of Appropriation of Company's Opportunities and Assets) under the Korean Commercial Code. They are supposed to be based on the duty of loyalty, meaning that a director must act in good faith and with conscientiousness, fairness, morality, and honesty. However, a breach of the duty of loyalty can arise in various ways, and any breach will occur when a director acts in a manner that benefits himself/herself or certain others at the expense of the company. This article argues that one such breach case has occurred in the process of management succession within a chaebol. Furthermore, it is argued that the courts should more actively review this case by analyzing the Supreme Court Case 2015Da70044 along with several others.

법인격부인의 법리란 법인과 그 배후실체가 형해사례 혹은 남용사례의 요건을 충족하는 경 우에, 배후실체가 법인의 채무에 대한 책임을 부담하도록 하는 이론이다. 이 법리가 실체법률 관계에 적용된다는 것은 대부분의 실체법학자와 판례가 인정한다. 그러나 이 법리가 소송법률관계에도 적용되는지에 대하여는 학설이 대립한다. 부정설은 소 송절차의 안정성, 명확성의 요청상 그 요건이 추상적인 이 법리를 적용할 수 없다는 것이다. 그러나 이 견해는 법원의 분쟁해결의 실효성을 확보하지 못하고, 법인에게 승소한 채권자에게 는 실질적으로 동일사건에 대한 배후실체에 대한 이행청구소송을 반복하게 하는 문제점이 있 다. 그리하여 긍정설은 이 법리의 소송법률관계(판결효를 확장할 것인지)에도 적용한다. 그 결 과 채무자의 판결효가 바로 배후실체에게 미치게 되어, 채권자에게 유리하게 된다. 그러나 이 견해는 민사소송법 제218조에 근거하여 이 법리가 적용되는 모든 사례에 기판력 내지는 집행 력을 확장하게 되지만, 이 법리가 적용되는 모든 사례를 포섭하기 곤란하고 그럴 필요도 없 다. 그리하여 절충설은 형해사례와 남용사례로 나누어 이 법리의 적용여부를 결정하지만, 양 사례의 구별이 곤란한 점이 있다. 합리적인 견해로는 개별사례에서 구체적 상황에 따라 신의 칙을 적용하려 이 법리의 적용 여부를 판단하도록 하는 것이라 생각한다. 이것은 집행절차, 즉, 집행문부여절차 내지는 제3자이의의 소에서도 동일하다고 생각한다.

(1) Doctrine of the disregard of the corporate entity [from now on, this doctrine] is that in the identical or abuse relation of A(corporation, debtor) and B(member of the corporation, other corporation), B shall burden a debt of A. (2) It is all one that this doctrine apply in legal relationship of a substantial law. But it is a dispute over the application of this doctrine in legal relationship of procedure law. In negative theory, a decision effect about of A don't extend to B. Therefore creditor(X) of A ought to bring an action for the liabilities to B, X has inconvenience and dissatisfaction. On the other hand in positive theory, a decision effect about of A extend to B. The basis is Article 218 (Subjective Extent of Res Judicata) of korean CIVIL PROCEDURE ACT. To be concrete, B is parties, successors subsequent to a closure of pleadings, or persons possessing the object of claims on their behalf. This theory damages stability of the legal proceedings. In negotiate theory, this doctrine applies in the identical case or don't in the abuse case. So, it has all the advantage and weakness of negative theory & positive theory. I think so, reasonable theory is that a opinion is fundamental in negative theory and Principle of Sincerity and Faithfulness. (3) My opinion go on the problem of the application of this doctrine in execution proceedings, that is ordinary grant step of execution clause(Article 30, korean CIVIL EXECUTION ACT), Lawsuit for Grant of Execution Clause(Article 33, same Law), & Lawsuit of Demurrer against Grant of Execution Clause(Article 45, same Law).

지금 세계는 유아에 대한 교육투자의 경제적 효율성에 관심이 집중되고 있다. 유아기 교육 은 다른 유형의 교육에 비해 경제적 효율성이 가장 높으며 인재 양성에서도 유아교육 수혜자 는 비수혜자 대비 3배의 효과가 있다고 한다. 현재 만2세부터 만5세까지의 유아들은 유치원이 나 어린이집에서 부모의 선택에 따라 교육된다. 그런데 유치원의 경우와 달리 어린이집에서는 유아들을 대상으로 다문화교육을 실시하지 않는다. 그리하여 동일한 연령의 유아들이 교육기 관에 따라 균등한 유아 다문화교육을 받지 못하게 되었다. 이 연구는 이러한 문제를 시정하기 위하여 교육기관에 따라 다른 교육을 하게 만드는 원인 을 찾고 그 개선방안을 마련하는데 목적을 둔다. 그 해결방안으로 첫째, 유아교육법과 다문화 가족지원법을 바탕으로 어린이집 유아에 대한 다문화교육을 위해 영유아보육법을 개정할 것, 둘째, 예비 보육교사의 교직이수 필수과목으로 다문화교육을 포함시킬 것, 셋째, 어린이집에서 현재 운용되고 있는 누리교육과정의 5개 영역에 “다문화 교육”을 추가하여 6개 영역으로 편 성하고 유아의 연령과 발달수준에 맞는 다문화교육과정을 개발할 것, 넷째, 보호자의 다문화역 량강화를 위하여 보호자 교육에 다문화교육을 포함시킬 것을 제안한다.

Nowadays infants between the ages of 2 and 5 are taken care either in a kindergarten or in a Childcare-Center according to their parents’ decisions. However multicultural curriculums for infants at the Childcare-Center are not organized and given by the Childcare-Center. On the other hand there are many classes of multicultural education given to the infants at the kindergarten. This means that different education is provided for the same infants as a result according to where infants enter. But Art. 31 clause 1 of the Constitution demands infants who are in same age should be given the same Eaducation. In order to solve this problem, this study proposes four solutions, that is: first, paragraph 29 clause 1 of the Infant and Child Care Act must be amended and multicultural nature has to be inserted in it. second, Multicultural educations must be included in the required courses of pre-service childcare teachers. third, multicultural education courses that meet the age of infants must be explored. firth, in order to enhance capacity of raising their children Multicultural education should be given to the infants' parent.

북한의 헌정질서는 레닌주의 일당국가 체제와 김일성-김정일-김정은 유일지배체제의 양 축 으로 구성되어 있다. 이 글은 후자의 부분을 분석하고 그에 대한 입헌주의적 개선을 기대하면 서 쓰여졌다. 북한 유일체제가 절대군주제와 비견될 수 있다는 점을 감안하여 그 입헌주의 개 선을 위한 참고사례로서 태국과 부탄의 입헌군주제를 검토하였다. 태국은 대체로 입헌체제 안 정에 실패한 사례로 보았고, 부탄은 군주의 리더십으로 성공적인 입헌개혁을 진행 중인 사례 로 보았다. 월터 배젓의 분석처럼 입헌군주제의 기본 형식은 존엄 부분과 실행 부분의 구분이 다. 통상적인 정치과정은 민간의 권력기구들, 즉 의회, 행정부, 법원, 혹은 당과 정부에 의하여 수행토록 하고, 군주는 국가의 상징이자 국민의 대표자로서 예외적이고 궁극적인 권한만 행사 할 수 있게 하는 것이다. 이글은 이와 같은 입헌군주제의 모델이 현재 북한 유일지배체제의 개선에 참고가 될 수 있을 것으로 보았다. 북한은 현재 존엄 부분과 실행 부분이 혼재되어 있 어 존엄 부분에 과부하를 초래하고 실행부분은 무책임과 무능력을 야기하고 있다. 이글에서는 실행부분인 당-정 체제의 입헌적 개선보다 존엄 부분인 최고지도자의 비중과 역할에 초점을 맞추었다. 그리하여 국가 이념에 대한 비전 설정의 문제, 그 이념을 담지하고 체현할 책무 그 리고 국가지도자로서의 공공성과 계몽의 덕성을 제시하여 보았다. 북한은 현재 변화의 기로에 서 있다. 북한의 진로는 한반도 전체의 운명과도 직결되어 있는 문제이다. 북한 체제의 가능 하고도 바람직한 미래에 대한 관심과 검토가 필요한 시점이고, 이 글은 그에 대한 하나의 탐색적 시도로 이해되면 좋겠다.

North Korea's political system consists of two axes: Leninism in the one-party state and the only ruling system in Kim Il-seong, Kim Jong-il and Kim Jung-eun. This article analyzed the latter part and expected constitutional improvement on it. In order to get some references for the improvement of the North Korean political system, this paper reviewed cases of constitutional monarchy in Thailand and Bhutan. While Thailand was seen as a failure to stabilize the constitutional system in general, Bhutan was regarded as a case of successful constitutional reform under the leadership of the monarch. Just as in Thailand and Bhutan, the basis of constitutional monarchy is the distinction between dignity aspects and efficient aspects. The usual political process is to be carried out by ordinary power organizations: parliament, administration, court, or party and government. Meanwhile, The monarch is to remain a symbol of the state, and as a representative of the people to exercise the exceptional and final power with the ultimate authority. This paper suggests that this model of constitutional monarchy could be a reference for the improvement of the sole-ruling system in North Korea. However, the study of the constitutional improvement of the efficient section of the party-government has been postponed. Instead, this paper focused on the supreme leader of the dignity section. This paper emphasizes the demand of a clear vision for the national ideology, the responsibility of the supreme leader to embody and embody the ideology, and the virtues of public interest and enlightenment of the royal family as a national leader. North Korea is currently at the crossroads of change. This is an issue directly related to the destiny of the whole Korean peninsula. The author thinks it is high time for concern and review of the possible and desirable future of the North Korean regime. This paper is an preliminary attempt for that purpose.

미국 민사소송절차의 재판관할 중, 인적 관할(personal jurisdiction)은 일반관할(general jurisdiction) 과 특별관할(specific jurisdiction)로 분류하며, 일반관할은 분쟁사안이 법정지 법원과 직접적인 관련이 없는 경우라도, 피고(예를 들어, 법정지의 비거주자인 개인 또는 외국기업)가 법정지와 “continuous and systematic contacts(지속적·체계적 관련)"이 있는 경우, 법정지 법원이 피고에 대해 재판관할권을 행사할 수 있는 재판관할 원칙이다. 기업의 주된 사무소소재지 또는 설립준거지가 법정지인 경우에 일반관할이 인정되나, 이외의 경우에도 외국기업에 대해 일반관할을 인정할 수 있는가는 미국 연방대 법원의 선례에 따른다. 본 논문은 외국기업에 대한 법정지 법원의 일반관할을 허용하는 판단기준 또는 원칙을 알아보기 위 해, 미국 연방대법원이 2017년에 판결한 BNSF Railway, Co. v. Tyrrell를 집중적으로 분석하면서, 일반 관할에 대한 기본적인 법리를 제공한 Perkins(1952)과 Helicopteros(1984) 판결을 우선 검토하고, 일반관 할에 대한 새로운 판단기준("essentially at home” test)을 제시한 Goodyear(2011)와 Daimler(2014) 판결 을 살펴본다. 본 논문은 미국 연방대법원이 외국기업에 대해 주된 사무소소재지 또는 설립준거지 이외 에도 예외적인 경우(exceptional case)에 일반관할이 인정될 수 있음을 시사하면서도, 일반관할의 허용 기준을 점차로 협의로 해석하는 추세이고, BNSF 판결에도 반영되었음을 확인한다.

In the United States Civil Procedure, general jurisdiction or all-purpose jurisdiction may be referred when the cause of action does not arise from or relate to the defendant's contacts with the forum state. To assert general jurisdiction over the non-resident defendant, the defendant's contacts with the forum need to be "continuous and systematic” and substantial to justify the lawsuit within the forum against the defendant. The U.S. Supreme Court produced five leading cases on general jurisdiction over out-of-state defendant corporations. This paper focuses on the decision in 2017, BNSF Railway, Co. v. Tyrrell, to find out how the rules of general jurisdiction have been recently developed in the U.S. Supreme Court. In addition, to understand the changes of general jurisdiction rules, the paper overviews Goodyear in 2011 and Daimler in 2014 which introduced the "essentially at home” test for general jurisdiction analysis, and looks back other related cases, Perkins in 1952 and Helicopteros in 1984, which provided the sources of general jurisdiction rules.

부통령제도는 제2공화국에서부터 우리 헌법상 사라진 제도이지만, 개헌과 관련하여 부통령 제도를 다시 도입하여야 한다는 주장이 제기되고 있다. 이러한 부통령제도를 바람직하게 설계 하기 위하여는, 우리 건국헌법상의 부통령제 도입에 관해 살펴보고 이로부터 통찰을 얻어 앞 으로 나아갈 방향을 생각해보는 작업이 필요하다. 본 글에서는 먼저 건국헌법상의 헌법 조문 들을 토대로 건국헌법상 부통령의 지위와 역할을 살펴보고, 이어서 부통령제에 대한 제헌국회 본회의에서의 논의를 살펴본다. 그리고 이를 통하여 건국헌법상의 부통령제는 정치세력 간의 권력 배분 목적의 헌법 설계, 부통령제는 으레 있어야 하는 것으로 받아들인 당시의 인식, 종 래의 도식적 정부형태론에 입각한 제도 구상 등의 원인으로 인하여 별다른 의미 없이 도입된 것이라는 결론을 내린다. 그 후 이러한 비판적 인식에 입각하여, 앞으로의 부통령제 도입 논 의가 구체적인 도입 필요성에 입각한 논의, 부통령에의 실질적인 권한과 역할의 부여, 정부형 태 이론 및 기존 제도와의 체계정합성 추구 쪽으로 방향이 설정되어야 함을 제안한다.

The vice-presidential system has disappeared from the Second Republic in our constitution, but in the discussion of the constitutional amendment, it is argued that the vice-presidential system should be reintroduced. To properly design such a system, it is necessary to examine the introduction of the vice-presidential system in our founding constitution and to think about the direction to proceed based on it. This article first examines the constitutional status and role of the vice president in Korea’s founding constitution based on the constitutional texts of the constitution, and then examines the discussions of the vice-presidential system that were made at the constitutional assembly plenary sessions. After that, it is concluded that the introduction of the vice-presidential system in the founding constitution was not the product of well-considered constitutional discussion and was not the proper system, and that its introduction was the product of causes such as the purpose for the constitutional allocation of power among the political forces, the acceptance of the existing practices of designing the constitutional system without thorough review, and its institutionalization based on the somewhat blind following of existing theories of the forms of government. Finally, this article suggests that in the future, the debate on the introduction of the vice-presidential system to the constitution should be focused on the concrete necessity of the introduction, the substantial authority and role that should be granted to the vice president, and constitutional coordination.

출생신고는 사람의 출생이라는 사실을 가족관계에 관한 공적장부인 가족관계등록부에 등록 하도록 신청하는 행위이다. 친생자 출생신고에 의하여 부모와 자녀관계, 즉 친자관계가 법적으 로 등록되고 공시된다. 출생신고는 혼인한 법률상 부부 사이에 태어난 혼인중 출생자를 그들 의 친생자로 등록·공시하는 것이 가장 일반적 모습일 것이다. 혼인외 출생자의 경우에도 출생 신고를 하여야 가족관계등록부에 등록되고 이로써 권리능력자임을 공증받을 수 있으므로, 출 생신고는 반드시 필요하게 된다. 혼인외 출생자에 대한 출생신고는 생모가 하는 것이 원칙이지만 생부도 할 수 있도록 법이 허용하고 있으며, 생부가 출생신고를 하는 경우에는 인지의 효력도 부여하고 있다. 한편, 입양의 효력이 발생하려면 입양의 합의를 비롯한 실질적 요건을 갖추어야 하고 나아가 입양신고를 하여야 하는바, 입양신고 대신에 출생신고를 하더라도 그 입양의 효력을 인정하는 법리가 학설과 판례에 의하여 확립되어 있는 실정이다. 이렇듯 출생신고가 원래의 효과 외에 다른 효과로 전용되는 현상에 관하여 학설은 일반적 으로 무효행위의 전환 법리에 입각하여 설명하고, 그 대표적인 예로 제시하고 있다. 그런데 최근 개정된 양자제도에서 미성년자에 대한 입양은 가정법원의 심판으로서 허가를 받아야 하며, 가정법원의 허가가 없는 것을 입양의 무효사유로 규정하고 있는 점에 비추어, 학설과 판례에 의하여 오랫동안 인정되어 온 입양신고에 갈음하는 출생신고의 유효성을 인정하는 법리가 그대로 적용될 수 있는지 문제된다. 이에 출생신고에 관한 무효행위전환의 법리에 관하여 현행법을 기준으로 다시 살펴본 필요성이 있다고 할 것이다. 먼저 출생신고의 법적성질 및 효 과, 특히 그 무효의 의미에 관하여 살피고, 친생자 출생신고로서는 무효이지만 유효한 인지신고나 입양신고로 전환되어 그 기능을 발휘하는 경우에 발생하는 법적 문제점에 관하여 비판적으로 검토하였다.

The birth report is a action registering the fact of a person's birth on the family relation register, the public register for family relations. With the birth report as a child of a natural parent, the parents-child relationship is legally registered and officially announced. The most general type of the birth report is to register a child who is born during marriage between lawful married parents as a child of a natural parent. In case of a child out of wedlock, it is necessary to report the birth of the child, because he/she can be recognized a person who has the capacity of enjoyment of rights only after being registered on the family relation register by the birth report. Although the real mother can report the birth of a child out of wedlock in principle, Civil act allows the real father to report it as well and it recognize the report as the affiliation, On the other hand, as it is necessary to have practical requirements including the consensus on the adoption and report the adoption in order to make it become effective, theories and precedents have recognized the effect of adoption report when a person performs the birth report instead of the adoption report.

빅데이터 시대의 도래로 인하여 데이터 독점에 관한 연구는 필수불가결하게 되었다. 최근 데이터가 상품으로 자주 거래됨에 따라 데이터 독점의 발생 가능성이 커지게 되었다. 또한, 디지털 카르텔(Digital Cartels)은 빅데이터(Big Data) 기술, 알고리즘(Algorithm) 및 인공 지능(AI) 의 광범위한 사용으로 가능해진 반면, 개인 정보에 관한 법적 보호 수준이 상당히 높을 경우 에는 경쟁법의 집행에 있어 상당한 어려움이 초래될 수 있다. 데이터의 특수성을 고려하는 데 필요한 데이터 독점에 관한 분석은 기본적으로 효율성 측면을 고려하면서 반경쟁적 측면을 살 펴보아야 하고, 또한 빅데이터 산업의 현재의 발전단계를 중심으로 수행되어야 한다. 우리의 『독점규제 및 공정거래에 관한 법률』(이하 “공정거래법”이라 한다)의 시각에서 이러 한 기준에 따라 시장 참여자의 불법 행위, 특히 시장지배적 지위 남용 등에 관한 규제를 통하 여 얻은 결론은 이러한 빅데이터 규제의 중요한 기준이 될 것이다. 그런데 최근 중국의 빅데 이터 및 인공 지능에 관한 기술적 발전은 괄목할만한 것이며, 중국에서도 이에 걸맞는 반독점 법(反垄断法) 개정이 불가피하게 되었다. 중국 역시 시장경제 발전에 따라 정상적인 시장질서 를 유지하지 않을 수 없고, 이에 따라 반독점법의 역할은 더욱 분명해질 것이다. 이때 우리의 공정거래법 경향은 중국 반독점법의 안내서로서의 역할을 충분히 하게 될 것이며, 경쟁법의 특성상 국제적 정합성의 측면에서도 중국의 빅데이터 현황과 법제의 흐름을 상호 공유하는 것이 긴요할 것이다. 따라서 이 논문은 우선 최근 빅데이터 및 인공지능에 관한 양국의 공조라는 측면에서, 그리고 상호 법제적 참고가 가능한 빅데이터 관련 사업, 독점 행위, 시장 지배력과 각 데이터를 이용한 빅데이터 사업자의 남용행위에 관한 개념을 분명히 하고자 한다. 또한, 대규모 데이터 독점의 경우 이에 관한 반독점 규제를 제대로 시행하기 위한 중국 내에서의 방안으로서, 빅데 이터 독과점에 관한 법적 규제의 흠결의 범위를 고찰해보고, 이를 극복하기 위한 법제적 개선 방안을 제시해보고다 한다.

With the advent of the Big Data era, research on data monopoly has become indispensable. With the recent data being frequently traded in commodities, the possibility of data monopoly has increased. In addition, digital cartels are enabled by a wide range of use of Big Data technology, algorithms, and AI, while in cases where the level of legal protection for personal information is fairly high, which can lead to considerable difficulties. Analysis of the data monopoly needed to take into account the specificity of data should basically focus on the anticompetitive aspects while considering efficiency, and also on the current development stage of the big data industry. From the perspective of our “Monopoly Regulation and Fair Trade Act" (hereinafter “MRFTA”), the conclusions should be obtained through regulation on the illegal behavior of market participants, in particular market dominant position abuse. It will be an important standard. However, recent technological developments in China's big data and artificial intelligence are remarkable, and in China, it is inevitable to revise the Antitrust Law. China will also have to maintain its normal market order as the market economy develops, and the role of antitrust laws will become more important. At this time, the trend of our MRFTA will play a role as a guide of the Chinese antitrust law, and it will be important to mutually share the situation of big data in China and the legal system in terms of international coherence due to the nature of competition law. Therefore, this paper is concerned with the concept of big data related business, monopoly act, market dominance act, and abuse of big data operator of each data in terms of cooperation between the two countries regarding big data and artificial intelligence. In the case of large-scale data monopoly based on legislative experience in Korea and foreign countries, I would like to consider ways to properly enforce antitrust regulations on this issue. In particular, I will present legislative regulation on Big Data through the analysis of China’s trade data.

본 글은 세계무역기구가 중심이 되어 이끌어 온 국제무역의 운영이 더 바람직하고 지속가 능한 방향으로 진전하는 성숙한 단계로 나아가기 위해서 시정되어야 할 부분을 연구한다. 이 를 위한 여러 가지 방안들 중에서 본 글에서는 소비자 보호의 관점으로「WTO 위생검역협정」 에 대한 검토를 한다. 따라서 첫째, 소비자 보호의 문제와 밀접히 관련된 회원국들의 보호무역조치의 여부를 판단 하는「WTO위생검역협정」5조의 논의의 필요성과 의미 그리고 일반적 요건을 검토한다. 둘째, 「WTO위생검역협정」제5조의 운영실태와 분석을 통해서 소비자의 관계에서의 문제점을 규명한 다. 그리고 회원국의 대응방안을 고찰한 후 소비자 보호의 제도적 정비의 필요성이라는 시사 점을 도출한다. 그리고 마지막으로 바람직한 소비자의 보호를 위한 운영방향을 정하기 위해서 아담스미스의 고전적 경제학에 근거해 국제무역에서 소비자의 중요성을 다시 한 번 고찰하고, 국내 소비자기본법의 소비자 개념을 고찰하여 지속가능한 무역을 이행하기 위한 소비자상을 검토한다. 궁극적으로 소비자 고려를 통한 생산자와 소비자의 이익의 조화로운 균형적 조정을 위해서「WTO SPS협정」제5조상 보호무역조치의 판단요건에서 개선되어야 하는 점에 대한 고 찰과 이러한 실행을 위한 국내관련 법제정비도 제시한다. 따라서 본 글은 균형적인 국제경제통합 운영체제의 마련을 통해서 회원국들의 분열과 충돌 을 미연에 방지하고 진정한 상생과 공동번영의 국제사회를 이룩하는데 WTO의 무역의 운영이 일조할 수 있는 방안을 고찰하기 위함이다.

This study is aimed at researching on judging criteria of protectionist trade measure under「WTO SPS」for consumer protection. Recently, Korea government failed in achieving a supportive ruling from the WTO panel for her import bans on Fukushima sea foods of Japan. That much, the discernment between protectionist measures and true protection policy for human health and life has become a crucial issue on food safety area. This issue also involves the member state’s sovereignty infringement, which would cause a huge dissatisfaction and distrust on the rulings of WTO. There is no doubt that these kind of conflicts would surely bring the collapse of WTO trade regime. Thus, this study is focused on finding out solutions for such a current conflict on the food area through reviewing the three judging criteria of protectionist measures of the Article 5 under「WTO SPS. Most specially, this study is to analyze the Article 5 for consumer protection because considering the consumer as a balancing factor of trade is a crucial key to solve the conflicts that WTO is facing currently.

중국은 물론 전세계적으로도 도시로 인구가 집중되어 건축면적에 대한 수요가 증가하였으 나 토지의 제한적인 공급으로 인하여 주택은 고층화 또는 입체화되어 공동주택 특히 아파트 등으로 발전하게 되었다. 건물의 구분소유권은 도시의 발전과 더불어 지상과 지하층에 대한 현대적인 건축기술이 고도로 발전함에 따라 아파트 등의 형태로 생겨난 새로운 유형의 부동산 소유권으로서 그 중요성이 점점 커지고 있다. 중국은 청나라 말기부터 구분소유에 대한 개념 이 생기면서 오늘날 구분소유권이 제도적으로 확립된 것은 2007년 물권법이 제정된 이후이다. 중국 물권법은 제70조 내지 83조까지 건물의 구분소유권에 대하여 상세히 규정하고 있는데 여기에는 건물의 전유부분에 대한 전유권, 공유부분에 대한 공유권 및 공유관계에 의해 파생 된 공동관리권의 내용을 포함하고 있다. 현재 중국 물권법으로는 부동산 시장에서 발생하는 모든 문제를 해결하기에는 부족한 점이 있는데, 그것은 전유부분과 공유부분의 범위, 주차장의 권리관계, 관리단의 법적 성격과 관리인의 소송 자격 등이다. 중국이 개혁개방과 조화사회의 건설에 대한 지향점을 맞추어 가면서 빠른 시일 내에 건축물구분소유권법이 단일법으로 제정 되어 이제까지 발생한 문제점을 잘 해결하기를 바란다.

The entire world, not to mention China, has seen an increase in demand for building area due to the concentration of population in cities, but due to the limited supply of land, houses developed into higher buildings or have become dimensional, thus leading to a development in multi-unit homes and especially apartments. Condominium ownership of buildings is a new type of real estate ownership in the form of apartments, etc. that was created with the advanced development of modern architecture technologies for above-ground and underground, together with the development of cities, and its importance is growing. The concept of condominium ownership dates back to the late Qing Dynasty in China and today’s condominium ownership was institutionalized in 2007 with the enactment of the Law of Realty. The Chinese Law of Realty prescribes in detail condominium ownership of buildings in Articles 70 to 83, and this includes exclusive ownership rights for exclusive areas of the building, joint ownership rights for common areas, and joint management rights derived from shared relationships. China’s current Law of Realty have areas that need improvement to resolve all issues that occur in the real estate market. They include the scope of exclusive areas and common areas, rights of parking lots, legal characteristic of the managers, and the eligibility for filing lawsuits by managers. It is desired that China will focus on the goal for reforms and opening and the construction of a harmonious society to enact the building condominium ownership laws soon to resolve the pending issues.

화재로 임차 건물이 소훼된 경우 종래의 판례는 임차인이 임차 건물의 보존에 관하여 선량 한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못하는 이상, 임차 건물 부분뿐만 아니라 “건물 의 구조상 존립· 유지에 있어서 상호 불가분의 관계”에 있는 임대인 소유의 ‘임차 외 건물 부 분’의 손해까지도 채무불이행을 이유로 배상할 책임이 있다고 판결하였다. 따라서 원인불명의 화재의 경우에는 임차인이 임차물의 보존의무를 다하였다는 것을 증명한다는 것은 사실상 불 가능하므로 임차인은 임차 건물 부분뿐만 아니라 임차 외 건물 부분의 손해에 대하여서도 배 상책임을 면할 길이 없었다. 그러나 이러한 판례의 입장은 임차인과 임대인간의 임대차 계약 상의 의무에 비추어 형평에 맞지 않는다는 비판과 더불어 임차 외 건물 부분의 손해까지도 임차인에게 채무불이행책임을 인정하는 것은 법리상 문제가 있다는 비판도 적지 않았다. 대상판결의 다수의견은 ‘임차 건물 부분’의 소훼로 인한 임대인의 재산상의 손해에 대하여 종래의 판례를 그대로 유지하였으나 ‘임차 외 건물 부분’의 손해에 대한 임차인의 배상책임 여부에 대하여는 종래의 판례와는 달리 임대인이 “임차인이 보존, 관리의무를 위반하여 화재 발생의 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반”하였다는 점을 주 장하고, 이를 증명하여야 한다고 판결하였다. 즉, 대상판결의 다수의견은 이와 같이 임차인의 계약위반의 점에 대하여 임대인에게 증명할 것을 요구함으로써 원인불명의 화재의 경우 임차 인의 손해배상책임의 범위를 사실상 임차 건물 부분으로 한정한 것이다. 이것은 종래의 판례 가 원인불명의 화재뿐만 아니라 심지어 발화지점조차 불명인 경우에도 임차인에게 귀책사유의 부존재에 대한 증명을 요구함으로써 임차인에게 임차 건물에 생긴 모든 손해에 대한 배상책임 을 인정한 것은 너무 가혹하다는 그간의 비판을 고려한 것으로 생각된다. 그러나 다수의견은 종래의 판례를 변경하게 된 경위나 이유를 밝히고 있지 않다. 또한 다 수의견은 ‘임차 외 건물 부분’의 연소로 임대인이 입은 재산상의 손해에 관하여 임차인의 채 무불이행책임의 성립가능성을 인정하고 있으나 이에 대한 법적근거를 명확하게 설명하고 있지 않을 뿐만 아니라 판결이유도 다소 모호하여 다양한 해석의 여지를 남기고 있다. 따라서 본고 에서는 계약상의 의무구조론, 불완전이행 및 증명책임의 분배의 법리 등을 개략적으로 살펴보 면서 대상판결의 다수의견과 별개의견 및 반대의견 등을 검토하였다.

According to the past cases of the Korean Supreme Court, unless a tenant proved that he had taken measures to keep leased premises with due care of a prudent manager, he or she was liable for damages to leased premises burned by the cause of the fire and its origin, which is unknown. In addition, the Court held that he or she was liable for damages to unleased premises, which is inseparable from leased part of the building in the maintenance and existence of the building. If the cause of fire is not known, however, it is impossible for him or her to prove to fulfill such due care to keep leased premises. Thus, many scholars and commentators criticized the decision as unfair, and than they argued that a tenant is not liable for damages to unleased premises. Recently, with respect to damages to unleased premises, the Supreme Court held that the landlord have to prove that the tenant violated such contractual obligations. In other words, the Court limited a tenant’ liability to the extent of damages to the leased premises. This decision is to ease a tenant’s liability to damages caused by fire where the cause of fire is not known. However, in the above decision, the majority opinion did not explain reasons and legal bases to change the Court’s past decisions. Accordingly, the majority rule is somewhat vague and leaves room for various interpretations. For this reason, this paper reviewed theories of contractual obligation, default rules, and burden of proof and then analyzed the justification of the Korean Supreme Court’ decision, by comparing the majority opinion with the separate opinion and the dissenting opinion.

The de facto merger doctrine refers that, when an asset acquisition leads to the same result as a statutory merger, which avoids the protection procedures of shareholders and creditors, these transactions are demanded to be constrained by the same rights as in the statutory merger. Based on the concept of the fair treatment of stakeholders in the same transaction, the de facto merger doctrine was born to protect the evaluation of dissident shareholders. After the implementation of shareholder protection, the jurisprudence began to apply the doctrine to the field of creditor protection and incorporated it into the scope of successor liability. Subsequently, the scope of application of successor liability arising from substantive mergers is expanding, including in the area of product liability, environment and labor and personnel matters. In recent years, the court's application of the doctrine does not mechanically ues four elements of de facto merger doctrine, but rather analyzes the purpose and effect inherent in the transaction based on specific facts, and its flexibility is greatly enhanced. Clarifying the rules of the US de facto merger doctrine will help to draw lessons for Chinese enterprises doing “going out” asset acquisition transactions overseas and reduce the risk of overseas mergers and acquisitions.

实质合并原则是指对通过法定合并以外形式达到合并效果、避开股东和债权人保护程序的资 产收购行为准用法定合并规则。基于公平对待实质相同交易中的利益相关人理念，实质合并原 则诞生之初是为了保护异议股东评估权。在落实股东保护之后，判例开始将实质合并原则运用 于债权人保护领域，并将其纳入企业继受者责任范畴。随后，以实质合并为由所产生的企业承 继者责任之适用范围日益扩大，除产品责任领域，环境及劳动人事方面也有所涉及。近年来， 法院对于实质合并原则的适用并非机械性地套用四个判断要素，而在于依据具体事实分析交易 内在达到的目的和效果，其灵活性大大增强。厘清美国实质合并原则的适用规则，有助于对我 国企业“走出去”进行境外资产收购交易有所借鉴，降低中国企业境外并购风险。

Dogmatics of law is not a logical deduction of dogmatism, but a correct way to get a more appropriate result. The process of legal adjudication should be based on the legal system, and starting from the supposition that the judge first understands and forms. And then the legal norms should be specified and cases should be standardized through the interaction between facts and legal norms. In this process, legal interpretation and legal continuation should be mixed and uses the legal principle and the legal interest weight as the criterion to revise the staged conclusion. Finally, deducing the result of judgment by syllogism. This process involves different legal approaches, this thesis combined with the company's external guarantee, the compulsory distribution of the company's surplus by the court, the discretionary rejection of the company's resolution, the scope of accounting books, and the scope of application of Article 13 of the interpretation of the company law, as well as the guiding case No. 15, the interpretation and application of Article 67 of the company law to distinguish legal interpretation and legal renewal. And discuss detailedly the influence of legal method to the judge and provide specific advice on specific issues from the perspective of open legal norms, the interpretations of discretionary and general terms, analogy applies, reverse reasoning, the balance of legal interest.

法教义学不是教条主义的逻辑推演，而是获得更妥当裁判结果的正确路径。法律裁判的过程 应是在法律体系下，从裁判者先理解形成的设证出发，通过事实与规范的互动，将法律规范具 体化，个案事实规范化，其间糅杂了法律解释与法律续造，并以法律原则和法益权衡为准绳不 断修正阶段性结论，最终通过三段论演绎得出裁判结果。该过程中涉及不同法学方法的运用， 本文结合公司对外担保、法院强制分配公司盈余、公司决议撤销的裁量驳回、会计账簿查阅范 围、公司法解释三第13条的适用范围，以及指导案例第15号、公司法第67条的理解与适用等司 法实务问题，区分法律解释与法律续造，从开放性法律规范中的规范概念，自由裁量条款以及 一般条款的解释，法律漏洞填补中的目的性限缩、类推适用、反向论证、法益权衡等视角切 入，就相关法学方法对裁判结果证成的影响，进行较为详细的论述，并对具体问题提出明确的 倾向性意见。

There is no western-type "independence of jurisdiction" in China, which uses the "democratic centralism" as the basic principle of the Governing Body. However, as functional division of labor, jurisdiction is allocated to the People's Court which is a professional judicial body, and the principle of independent trial of the People's Court has been established in the Constitution. The provision of the same purpose is also established in the Administrative Procedure Law, and the principle of independent trial in administrative lawsuit has been established. However, as in Japan, a concrete judicial system to back up its "independent trial" principle has not been established, and there are many theoretical and practical opacity. Therefore, in China, there have been two major legal disputes over the "independence of the trial" principle over the past, and various problems have been pointed out. In particular, the Constitution clearly states the construction of a state of law as a national goal (Article 13 of the constitution amendment draft of 1999) The significance of this problem is getting bigger today. However, most of the studies so far have been limited to pointing out the problem of the national system, do not discuss about the ideal way of the concrete judicial system and the issue on the theory of interpretation of the constitution. In this paper, I will discuss the problems of interpretation of constitutional articles concerning the Independent Judgment Principle of People's Court; the positioning of "principle of independence of judgment" in the national system; problems of the judicial system in practice. I will also examine the whole picture of the so-called "independent trial of People's Court" in China through comparison with Japan's judicial system.