Earticle

2009년 살인범죄 양형기준을 정립하여 적용하기 시작한 이후로 지난 13년간 8기 양형위원회에서 총 44개 범죄군의 양형기준이 정립되거나 수정되어 왔다. 그리고 이 미 구공판 사건의 90% 이상이 넘는 사안들을 대상으로 양형기준이 정립되어 있으므 로, 이제는 양형위원회 운영 결과와 성과지표를 근간으로 하여, 향후 양형위원회가 나아갈 방향성을 모색하고 정의로운 형벌, 공정한 양형을 추구하기 위하여 필요한 사안들을 진단할 시점이기도 하다. 여기에서는 공정사법의 미래의 모습을 담아내기 위하여 진단하여야 할 ‘합리적 양 형기준’에 관하여 몇 가지 개선이 필요한 사안들을 검토하고자 한다. 우선 양형기준 적용현황 분석내용을 기준으로 하여, 양형기준의 준수율 및 양형인자들이 실제로 양 형기준 적용에 어떠한 영향을 미치고 있는지를 진단할 필요가 있다. 다음으로 양형 에 대한 기속력 부여가 필요한가의 문제이다. 양형기준이 구속력을 갖지 않음으로 인하여 양형이탈이 사법의 관행이 되어 버린다면, 양형기준의 정립 자체에 회의를 초래할 수 있기 때문이다. 또한, 양형기준이 구속력을 가지든 가지지 않든 법관이 양 형기준을 준수한다는 의미는 사법에 대한 국민의 신뢰의 바로미터가 될 수 있다는 점에서, 국민의 사법신뢰를 제고하기 위한 방편으로 양형기준이 긍정적인 영향을 미칠 수 있는 방안과도 직결될 것이다. 그리고 또 하나의 과제로서 집행유예 참작사유의 타당성 검증이 필요할 것으로 판 단된다. 지금까지는 특별양형인자 중에서 감경인자는 집행유예 긍정적 참작사유로, 가중인자는 부정적 참작사유로 교차되어 적용됨이 일반적이었지만, 과연 그러한 적 용 자체가 타당성이 있는지 또는 양형인자와 집행유예 참작사유 간의 연관성이 어느 정도인지 진단할 시점에 이르렀다고 보여 진다. 또한 징역형과 벌금형의 선택기준의 정립 가능성 역시 고민하지 않을 수 없다. 징역형과 벌금형이 대부분 선택형으로 규 정되어 있는 형법규정에서 어떠한 형벌을 부과받을 것인가에 대한 기대, 즉 형종 선 택의 기준이 객관적으로 담보되지 않는다면 그 자체가 국민의 사법신뢰에 반할 우려 가 있을 것이다. 마지막으로 벌금형의 양형기준 정립과 향후 도입가능성이 매우 높은 일수벌금제 (또는 공정벌금제)와의 조화가능성의 문제이다. 벌금형의 양형기준을 범죄군별 벌금 형의 상한과 하한으로 정하게 된다면, 범행비례적인 불법의 양을 일수로 환산하는 일수벌금제의 기본 산정방식과 양립하기 어려울 수 있기 때문이다. 그 외에도 다양한 접근이 가능할 것이며, 그와 같은 접근은 기본적으로는 규범에 부합하는 양형기준의 정립이어야 하지만 그 목표는 언제나 정의로운 형벌과 공정한 양형부과를 통한 국민의 사법신뢰 구축에 놓여야 할 것이다.

Since the establishment and application of the sentencing guidelines for murder crimes began in 2009, a total of 44 sentencing standards for crime types have been established or revised by the 8th Sentencing Committee over the past 13 years. And more than 90% of cases that are already subject to trial have sentencing standards. Now, it is necessary to explore the direction of the sentencing committee in the future and pursue righteous punishment and fair sentencing. Here is aimed to review some issues that need to be improved regarding the 'reasonable sentencing guideline' necessary to form a fair future of justice. First of all, based on the contents of the analysis of the application status of the sentencing guidelines, it is intended to analyze how the sentencing factors are actually affecting the application of the sentencing guidelines. Next will discuss whether the sentencing criteria should bind the court's judgment. This is because if the sentencing guideline does not bind the court, and it becomes a judicial practice to deviate from the sentencing guideline, it may not be necessary to establish the sentencing guidelines. In addition, the meaning of judges complying with the sentencing guidelines can be a criterion for evaluating the public's trust in judicial law. In addition, it is necessary to verify the validity of the grounds for considering probation. Until now, among the special sentencing factors, the mitigation factor has been recognized as a positive factor for probation, and the aggravated factor has been cross-applied as a negative factor. However, it is necessary to determine whether such cross-application is reasonable. This is also a matter of connection between the two. In addition, the possibility of establishing the selection criteria for imprisonment and fines should be studied. The criminal law selectively stipulates imprisonment and fines for most crimes. Therefore, it will be necessary to objectively ensure the predictability of what punishment criminals will be imposed. Finally, we will look at the problem of harmony with the day fines system. This is because it is difficult to harmonize with the day fines system that converts the amount of illegality into days if the upper and lower limits of fines are set while creating the penalty standard for fines. Through these studies, it is necessary to establish righteous punishment and fair sentencing, and to ensure the people's judicial trust through those.

과학기술과 더불어 스마트폰의 사용증가와 함께 사이버 공간이 실생활에 친숙하게 들어오게 되었고, 이에 따라 실생활에서의 정보접근성도 높아지게 되었다. 하지만 사 이버 공간이 보편화되면서 새로운 범죄 형태의 발생과 그 심각성 역시 대두되게 되 었다. 그중 가장 심각하게 문제 되었던 것이 디지털 성범죄이다. 이 범죄에 대한 시민들 의 불안감이 증가하자 정부는 ‘디지털 성범죄 피해방지 종합대책’을 발표하며 관련 법안의 제정 및 개정을 위한 논의를 활발히 진행하였음에도 피해자를 위한 지원과 관련해서는 여전히 공백이 존재한다. 디지털 성범죄는 일반적인 성폭력 사건과 같이 물리적인 피해가 없다는 인식으로 인해 상대적으로 다른 범죄에 비해 가볍게 생각하는 경향이 있다. 그러나 디지털 성 범죄는 이러한 인식과 달리 한번 피해가 발생하면 회복이 거의 불가능한 상태에 이 르는 범죄이다. 피해 영상물 등이 사이버 공간상에 유포되게 되면 영구적인 삭제가 불가능하여 피해자를 고통 속에 몰아넣게 되고, 사회적 활동 역시 불가능하게 만든 다. 즉 이 행위는 피해자에 대한 인격적 살인으로도 볼 수 있다. 이러한 범죄적 특성 에도 불구하고 여전히 피해자 지원에 대한 제도가 미비한 것이 현실이다. 현재 디지털 성범죄와 관련한 피해자 지원을 어렵게 하는 것은 수사기관과 사법부 의 디지털 성범죄에 대한 인식 부재와 디지털 성범죄 피해자 지원센터 등을 지원하 는 예산 부족 및 해외 사이트 운영자 검거를 위한 국제 공조를 통한 수사에 대한 어 려움이라고 볼 수 있다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 수사기관 및 사법부의 인 식을 개선하기 위한 교육 프로그램이 각 조직에서 필요로 하는 수준으로 진행되어야 하고, 이를 의무화할 수 있는 제도가 마련되어야 한다. 그리고 디지털 성범죄 피해자 지원센터 등의 관련 인력을 지원할 수 있는 예산을 충분히 확충하는 것이 필요하며, 해외에 서버를 두고 있는 사이트의 수사를 위한 ‘사이버범죄방지협약’의 가입을 통 해 가입국과의 협업도 절실히 요구된다.

With the development of science and technology, the penetration rate of smartphones has increased, and cyberspace has become more familiar with real life and information accessibility has increased. However, as cyberspace becomes more common, new forms of crime are emerging, and the seriousness of the crime is emerging. Among them, digital sex crimes are the most serious. Amid growing anxiety over the crime, the government announced a comprehensive plan to prevent damage to digital sex crimes and actively discussed enacting and revising related bills, but there is still a gap in support for victims. There is a perception that digital sex crimes are not physically damaged like ordinary sex crimes, and that this crime is lighter than other crimes. However, unlike this perception, digital sex crimes are crimes that are almost impossible to recover from once they are damaged. Once the victim's videos are released into cyberspace, they cannot be permanently deleted, causing pain to victims and social activities cannot be carried out. In other words, the act can be seen as a personality murder of the victim. Despite these criminal characteristics, the system for supporting victims is still inadequate. The lack of understanding of digital sex crimes by investigators and the Ministry of Justice, lack of budget to support digital sex crimes victims' support centers, and difficulties in international cooperation in arresting overseas Internet operators. To solve these problems, education programs should be carried out at the level necessary for each organization to improve the understanding of investigative agencies and the judiciary, and a system should be established to make education compulsory. In addition, it is necessary to expand the budget to support the victims of digital sex crimes, and to join the Cybercrime Prevention Agreement and cooperate with member countries to investigate sites with overseas servers.

가상화폐 투자의 열기가 뜨거운 상황에서 허위의 가상화폐 거래 사이트를 만들거 나, 가상화폐 거래 사이트에서 개설자들이 거래기록을 허위로 조작하여 투자자들을 유인하는 범죄가 다수 발생하고 있다. 이러한 거래기록 조작과 관련하여 대법원에서 전자기록의 ‘위작’의 개념에 관하여 전원합의체 판결을 내린 바 있으며, 여기서도 견 해가 나뉘는 양상을 보여주었다. 본 연구에서는 “대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 판결”을 계기로 전자기록 의 위작죄를 문서죄와는 독립적인 범죄로 보는 관점에서 해석해 보고자 한다. 이 판 례에서는 “작성 권한 있는 자가 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시 스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성한 행위가 형법 제232조의2에 서 정한 사전자기록의 ‘위작’에 해당하는지 여부”가 주된 쟁점이 되고 있다. 이에 대 해 다수의견은 “시스템을 설치·운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여 할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위정보 의 입력을 하는 경우는 물론 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 형법 제227조의2에서 말하는 전자기록의 ‘위작’에 포함된다고 판시하였다. 위 법리는 형법 제232조의2의 사전자기록등위작죄에서 행위의 태양으로 규정한 ‘위작’에 대해 서도 마찬가지로 적용된다. 이와 같은 위작에 관한 대법원의 법리는 타당하므로 이 사건에서도 적용할 수 있다.” 이에 대하여 반대의견은 다수의견이 유죄로 인정한 피 고인의 행위가 ‘위작’에 해당하지 않는다고 보아 무죄로 판단하는 정반대의 관점을 가지고 있다. 본 연구는 전자기록위작죄는 그 성립요건인 전자기록, 위작, 전자기록의 타인성에 관하여 문서죄와 다른 독자적인 해석이 필요한 영역이라는 관점에서, 전자기록 위작 죄에 관한 선행 연구의 해석이 어떻게 이루어졌는지 검토하고 분석하였다. 95년도 형법개정 자료를 통한 ‘위작’ 개념에 대한 입법자의 취지를 반영하여 ‘위작’의 개념 은 문서죄의 ‘위조’와 달리, 권한 있는 자에 의한 허의 정보 입력도 포함되는 개념으 로 이해하는 것이 타당하며, 이로써 여러 영역에서 발생하는 전자기록 위작범죄에 대처할 수 있도록 하는 것이 필요하다.

In recent years, there have been a number of crimes that attract investors by creating false cryptocurrency exchanges or by falsely manipulating transaction records on cryptocurrency trading sites in a situation where investment in cryptocurrency is hot. In relation to this record manipulation, the Supreme Court recently issued a decision on the concept of 'falsification' of electronic records, and here again, the opinions of judges were divided. In this study, first of all, the purpose and logic of the majority opinion and the opposition opinion of the Supreme Court's sentence of 2019Do11294 are analyzed and reviewed. The main issue of the case is whether the act of generating electronic records contrary to the will of the system installer or operator by abusing its authority constitutes a "falsification" of private electromagnetic records prescribed in Article 232-2 of the Criminal Act. In response, the majority opinion said, "In relation to the subject who installs and operates the system, a person who is not authorized to generate electronic records or inputs unit information necessary for the generation of electronic records, and a person who is authorized to enter false information in the scope of their duties is included in Article 227-2 of the Criminal Act. The above legal principles also apply to "falsification" defined as the aspect of the act in the crime of “falsification or alteration of private electromagnetic records” under Article 232-2 of the Criminal Act. The Supreme Court's legal principles on such forgery are valid and can be applied in this case." In response, the dissenting opinion is that "the Defendants' actions do not constitute a 'falsification' prescribed in Article 232-2 of the Criminal Act." Nevertheless, the lower court's judgment that the Defendants' actions constituted a "falsification" erred by misunderstanding the legal principles on the meaning of "falsification" as prescribed in Article 232-2 of the Criminal Act. Therefore, the judgment of the lower court regarding this part should be reversed and the case should be remanded to the lower court to hear and judge again." It has the opposite view of judging the Defendant's act as innocent by the majority opinion. The crime of falsification of electronic records is an area that requires an independent interpretation different from the crime of documents regarding the requirements for establishment of electronic records, falsification, and other personality of electronic records. In this regard, the interpretation of previous studies on the crime of falsification of electronic records is reviewed and analyzed. In addition, the concept of reasonable 'falsification' is derived by reflecting the legislator's purpose of the concept of 'falsification' through the 1995 criminal law revision data. Based on this, the logical basis of each of the Supreme Court's majority and dissenting opinions is analyzed and critically reviewed to establish a valid concept of 'fake', and the correct interpretation of the case and the direction of application to similar cases in the future is presented.

수면에서 음주로 인한 사고를 미연에 방지하기 위하여 해사안전법에서는 음주운항 을 금지하고 이를 위반한 경우에 형사처벌을 하도록 규정하고 있다. 하지만 해사안 전법에서는 음주운항 대상이 되는 선박에 대한 규정을 선박직원법상 선박이라 하고, 선박직원법에서는 선박안전법과 어선법상 선박이라 하고 해사안전법은 다시 이들 선 박 중 일부를 추가하거나 제외하도록 규정하고 있다. 이렇게 복잡하게 된 원인은 해사안전법에서 음주운항 대상이 되는 선박을 ‘선박직 원법에 따른 선박’이라고 규정한 것이기 때문이다. 선박직원법은 선박직원에 관한 법 이기 때문에 선박직원의 승선할 수 없는 선박은 대상이 되지 않기 때문이다. 따라서 해사안전법에서 음주운항이 되는 선박의 기준을 명시하도록 하는 방안이 최상일 것이다. 그 방안으로 해사안전법상 선박의 개념을 사용하면서 음주운항으로 처벌하기 위한 기준을 총톤수가 아닌 동력을 사용여부를 가지고 판단하는 것이 합리 적이라 사료된다. 왜냐하면 음주운항을 금지하는 것은 음주한 상태에서 선박운항 중 에 위험이 발생한 경우에 신속한 대처가 필요하기 때문이다. 즉, 알코올은 사람의 중 추신경을 마비시키고 행동능력을 저하시켜 동력을 사용하는 기계를 제대로 작동시키지 못하여 사고발생 위험이 높기 때문이다. 그러므로 그 기준을 총톤수가 아닌 동력사 용 여부를 가지고 처벌여부의 기준을 삼는 것을 제안해 보고자 한다. 이렇게 개정을 하게 된다면 시운전선박도 음주운항죄 대상인 선박도 포함될 뿐만 아니라 국적에 상관없이 음주운항죄로 처벌할 수 있다. 더욱이, 선박직원법, 선박안 전법, 어선법의 개정이 이루어지더라도 음주운항 대상이 되는 선박이 범위는 영향을 받지 않을뿐더러 독자적으로 선박의 범위나 처벌규정을 개정할 수도 있다.

In order to prevent accidents caused by drinking on the surface of the water, the Maritime Safety Act prohibits drunk driving and stipulates criminal punishment in case of violation. However, the Maritime Safety Act stipulates that ships subject to drunk driving are referred to as ships under the Ship Staff Act, the Ship Safety Act and the Fishing Ship Act are referred to as ships, and the Maritime Safety Act again stipulates that some of these ships are added or excluded. The reason for this complexity is that the Maritime Safety Act stipulates that ships subject to drunk driving are 'vessels under the Ship Staff Act'. This is because the Ship Staff Act is a law on ship employees, so ships that cannot be boarded by ship employees are not subject to the Act. Therefore, the best way would be to specify the standards for ships that are drunk driving in the Maritime Safety Act. As a way, it is considered reasonable to judge the standard for punishing drunk driving while using the concept of ships under the Maritime Safety Act based on whether or not to use power, not the total tonnage. This is because prohibiting drunk driving requires prompt action when a risk occurs during ship operation while drunk. In other words, alcohol degrades a person's ability to act and does not operate the machine properly, resulting in a high risk of accidents. Therefore, I would like to propose to use the standard of punishment based on whether or not to use power, not the total tonnage. If this revision is made, not only start-up ships but also ships subject to drunk driving crimes can be punished for drunk driving regardless of nationality. Moreover, even if the Ship Staff Act, the Ship Safety Act, and the Fishing Boat Act are revised, the scope of ships subject to drunk driving is not affected, and the scope of ships or punishment regulations may be revised independently.

필자는 이전의 글에서, 모든 자에게 자유와 평등을 보장하는 질서, 이 가운데 법 (法)질서를 구성하는 데 있어 살펴야 할 점에 관해 다루었다. 이 연장선에서, 이 글 은 아마티아 센(Amartya Sen)의 정의(justice) 이론에 비춰, 법질서에서 우리에게 어 떠한 자유와 권리를 보장해야 하는지 구체적인 방향성을 제시하고자 한다. 센은 『정의의 아이디어(The Idea of Justice)』에서 모든 사람의 삶에서 실질적으로 자유를 보장하는 제도의 구성 방안을 제안한다. 그는 자신이 소중히 여기는 삶의 목 표를 선택할 기회라는 역량(capability) 개념을 중요하게 고려해야 할 실질적 자유로 제시하며, 이러한 역량 개념이 효과적으로 나타내는 자유의 기회와 과정의 측면을 함께 보장할 때, 모든 사람이 실질적으로 자유를 누릴 수 있다고 본다. 이와 같은 실 질적 자유를 보장할 수 있도록, 센은 특정한 상세화된 초점 공간에서 자유를 확장하 는 결정을 이어가며 최선으로 정의를 증진하는 제도의 구성 방안을 제안한다. 이를 실현하기 위해, 그는 실질적 권력을 지닌 자에게 자신이 서 있는 위치에서 물러서서, 공평한 관찰자의 관점에서 모든 사람을 나와 너라는 정체성으로 바라보지 않을 책무 를 부여한다. 여기서 나와 너라는 정체성의 사라짐이란, 마치 『장자(莊子)』 제물론 (齊物論)에서 남곽자기(南郭子綦)가 나와 너를 분별하는 경계에 갇혀 있던 나(我)를 잃어버림과 같다(吾喪我). 그는 온전한 나(吾)를 되찾고, 온갖 사물을 분별하지 않고 포용하는 하늘에서 불어오는 바람과 하나(一) 되는 경지에 이른다. 남곽자기처럼 권 력을 지닌 자는 나와 너 간의 경계를 세우지 않는 공평한 관찰자의 관점에서, 자신 을 포함한 모든 자를 분별하지 않고 포용하는 가운데, 구체적인 삶의 맥락을 살피며 실질적 자유를 보장하는 제도의 구성 방안을 결정하여 간다. 그렇다면 센이 말하는 바와 같이 권력을 지닌 자가 전술한 책무를 다한다면, 과연 모든 자는 자신의 삶에 서 실질적 자유를 누릴 수 있을까? 그러나 센은 모든 자를 포용하며 살필 책무를 권력의 비대칭성에 근거하여 권력을 지닌 자에 한정하여 부여한다. 나와 너 간의 경계를 세우지 않을 책무를, 역설적으로 권력의 유무에 따라 경계를 세워 부여하는 것이다. 이에 따라 권력을 지닌 자가 또 다른 초점 공간에서 위치가 바뀌어 자유 보장을 주장하는 때에는, 자신의 합리적인 목표의 성취에 몰두하고 그에 따라 오히려 자유의 과정의 측면은 보장받지 못한다. 자유 보장을 주장하는 자에게 실질적 자유가 보장되기 어려운 상황에서, 권력을 지 닌 자에게 자유 보장을 주장하는 위치에 설 것을 감내하며, 자신의 합리적인 목표를 수정하고 최선으로 정의를 증진하는 결정을 내릴 것을 기대할 수 있을까? 이 글이 검토한 바에 따르면, 나와 너 간의 경계를 세우지 않을 공평한 관찰자의 책무를 자유 보장을 주장하는 자 역시 수행할 수 있을 때, 어떠한 초점 공간에서든 지 자유 보장을 주장하는 자, 나아가 이 목소리를 듣는 자를 포함한 모든 자에게 자 유의 기회와 과정의 측면을 함께 보장할 수 있다. 이를 위해 이들은 자유 보장을 주 장하는 자신의 목소리에, 자유 보장을 주장하는 다른 자와 이 목소리를 듣는 자를 포함하여, 모든 자에 대한 포용을 담을 수 있어야 한다. 그리고 자율적으로 정의로운 질서를 구성하는 데로 나아갈 수 있어야 한다. 법질서는, 우리가 법이 지닌 강한 힘 을 누군가를 배제하기 위해서가 아니라, 이처럼 공평한 관찰자의 관점에서 자신을 포함한 모든 자를 포용하는 정의로운 질서를 구성하는 데 쓸 수 있도록, 이에 필요 한 자유와 권리를 보장할 수 있어야 한다. 선험적으로 완벽히 공정한 제도를 제시하는 것은 불가능할지라도, 모든 자를 포용하 는 책무를 최선으로 이어갈 때, 우리는 우리가 서 있는 바로 이 초점 공간에서 모두에게 자유와 평등을 보장하는 정의로운 법질서를, 이를 포함한 사회 질서를 구성할 수 있다.

In the previous article, the author presented an order that guarantees freedom and equality for all, a legal order in particular. In that context, this article suggests the specific directivity of guaranteeing freedom and right in legal order based on the justice theory of Amartya Sen. In 『The Idea of Justice』 Sen proposes a way to constitute a system promising substantive freedom for all people. Sen presents capability– the opportunity to choose the aim of life on cherishes the most– as the substantive freedom that must be contemplated. He argues that everyone can enjoy substantive freedom when both the opportunity and process aspects of freedom, which the concept of capability effectively presents, are guaranteed. To build such a just system, Sen presents a method of building an system that continues the decision to extend freedom to all and best promotes justice in a specified focal space. To realize this, he assigns those in effective power the obligations to step aside, be an impartial spectator, and not to see everyone as identities like you and me. The disappearance of the identity here is like Tzu Ch’i of South Wall(南郭子綦) losing himself(吾喪我, wu sang wo, ‘I lost myself’) locked in the boundaries discerning the I and you, from in 『Chuang Tzu(莊子)』's "Ch’i Wu Lun(齊物論)". He retrieves the whole of himself(吾) and attains the stage of being one(一) with the wind, which does not discriminate against anything but embraces all. Like Tzu Ch’i of South Wall, those in power decide a plan to build an system that guarantees substantive freedom from the point of view of an impartial spectator who does not set boundaries between the I and you, by embracing everyone including oneself, and considering the context of all lives. Then, will everyone be able to substantively enjoy freedom in their lives if those in power fulfill the aforementioned obligations, as Sen argues? However, Sen gives the obligations to consider and embrace everyone, including oneself, solely to those in power based on the asymmetry of power. In other words, the obligations to not set boundaries between the I and you is paradoxically given by setting boundaries between those who have power and those who do not. Thus, when those in power changes position to another focal space and asks for the guarantee of freedom, they will pursue only their rational aim and accordingly, will not be guaranteed the process aspect of freedom. In the circumstances where it is difficult to guarantee substantive freedom for those who asks for the guarantee of freedom, can we expect those in power to stand for guaranteeing the freedom, adjust their rational aims and make the best decision to promote justice? Based on this review, when those who is asking for the guaranteed freedom can fulfill the role of an impartial spectator disregarding boundaries, the opportunity and process aspects of freedom is guaranteed for everyone including those who asks for freedom,, and those who listen to the voice in any focal space. For this, they must incorporate an embrace of everyone, into their own voice that calls for freedom, and move forward to build an order autonomously that expands freedom and promotes justice. Instead of using the power of the law to exclude someone, the legal order should guarantee the freedom and right necessary for that purpose in order for it to be used to build a just order from the perspective of the impartial spectator. It may be impossible to present a system that is perfectly fair a priori, but we can constitute a just social order including legal one, that guarantees freedom and equality for all in the focal space that we are in when we continue to fulfill our obligations to embrace everyone.

「기업은 사회적 흐름이나 운영 상황에 맞추어 근무시간대를 변경해야 한다. 취업 규칙 변경과 관련해서 유연근무제 도입의 경우 취지상 근로자 편의를 중심에 두었다 고 볼 수 있어 변경에 긍정적인 반응을 보일 것이나, 교대제의 경우 근로자 입장에 서 그 도입이나 변경은 불이익 변경으로 여겨진다. 근로기준법 제93조 제1호의 규정 만 보더라도 근무시간대에 대해서는 취업규칙에 명시해 두어야 하고, 변경할 경우에 는 취업규칙 변경 절차에 따라야 한다. 여기서 의문은 근무시간대 변경이 취업규칙 불이익 변경에 해당될 것인지 여부이다. 취업규칙 변경이 근로자에게 불이익한지 여 부를 판단할 때에는 기존 이익을 두루 살펴 결정해야 한다. 변경 사정이 객관적으로 드러나고 양적으로 평가될 수 있으면 불이익 여부를 쉽게 판단할 수 있을 것이나, 표면적으로 객관적 요소가 잘 드러나지 않고 근로자의 주관적 이익과 충돌하는 경우 판단이 어렵다. 근무시간대 변경과 생활상의 불이익의 충돌 같은 경우가 후자에 해 당한다고 볼 수 있다. 후자와 같은 경우 취업규칙 변경으로 인하여 근로자가 받는 영향을 두루 살필 수밖에 없는데, 코로나19 감염에 따른 사회적 경험은 근무시간대 변경과 같은 취업규칙 변경에 새로운 시각을 가져야 함을 보여주었다. 이 시점에서 근무시간대 변경과 관련한 대법원의 판결이 있었다. 한국방송공사는 2017.2.13. 전국의 9개 지역총국과 9개 지역국에 대하여 근무형태 개편을 실시하였다. 골자는 기존 중심 근무형태였던 4조3교대를 시차근무와 교대근무 및 통상근무가 혼합된 형태로 변경하는 것이다. 근로자측은 개편이 취업규칙 불이익 변경에 해당하 고, 2012년 체결한 단체협약에 따라 교섭대표노동조합과 합의하여야 할 사항이나 피 고가 노동조합과 아무런 합의 없이 일방적으로 실시하였으므로 효력이 없다고 주장 하였다. 공사는 근무형태 개편은 단순 근무명령 불과하여 취업규칙에 해당하지 않기 때문에 노동조합과 합의가 필요가 없으며 취업규칙에 하더라도 근로조건 저하가 없 어 불이익 변경이 아니거나 사회통념상 합리적인 수준이라고 주장하였다. 대상판결은 변경되는 근로조건의 여러 요소를 비교하여 종합적으로 판단한 점에서 이전 판단 방식과 동일한 기준에서 일관된 판단을 보여주었다. 다만, 근무지가 지역 적으로 전국에 산재한 사정과 담당 업무가 각기 다른 사정에 대해서는 구체적으로 판단하지 아니한 것으로 보인다. 종전 법리에 따르면 취업규칙 변경이 근로자 사이 유불리를 달리하는 경우에는 불이익 변경으로 취급하여 판단해오고 있는데, 사안에 서는 근무형태 변경의 결과 밤샘근무의 축소, 실근로시간의 증감, 휴가사용의 빈도 등을 종합하여 불이익 변경이 아니라고 판단하였다. 그러나 이러한 요소만 가지고는 지역과 업무내용에 따라 처한 근무환경을 모두 포괄할 수 없다. 게다가 소송까지 이 르게 된 사정에는 근무형태 변경에 대하여 공사의 인식과 근로자가 인식하는 수준이 상이하기 때문일 텐데 별도로 심도 있는 검토가 필요한 것으로 보인다.

Companies should change their working hours according to social trends or operating conditions. In the case of the introduction of the flexible work system in relation to the change of employment rules, it can be seen that the convenience of workers is centered on the purpose, so the introduction or change of the shift system is considered a disadvantage. Even if looking at the provisions of Article 93 Subparagraph 1 of the Labor Standards Act, the working hours shall be specified in the employment rules, and if changed, the procedures for changing the employment rules shall be followed. Here, the question is whether the change in working hours will correspond to a change in disadvantages in employment rules. When determining whether a change in employment rules is disadvantageous to workers, the decision should be made by examining the existing interests. If the change can be objectively revealed and evaluated quantitatively, it will be easy to judge whether it is disadvantageous, but it is difficult to judge if the objective factors are not well revealed on the surface and conflict with the subjective interests of workers. It can be seen that the latter is the case of a change in working hours and a collision of daily disadvantages. In the latter case, it is inevitable to examine the impact of workers due to changes in employment rules, and the social experience of COVID-19 infection showed that they should have a new perspective on changes in employment rules such as changes in working hours. At this point, there was a Supreme Court ruling on the change of working hours. On February 13, 2017, the Korea Broadcasting Corporation reorganized its work style for nine regional general offices and nine regional countries nationwide. The main point is to change the group 3 shift, which was the existing central form of work, to a mixture of parallax work, shift work and ordinary work. The workers argued that the reorganization constitutes a disadvantage change in employment rules, and that it is ineffective because it is unilaterally implemented by the Defendant without any agreement with the trade union under a collective agreement signed in 2012. The corporation argued that the reorganization of the work type is only a simple work order and does not constitute an employment rule, so there is no need to agree with the labor union, and even in the employment rule, it is not a disadvantage change or a reasonable level. The target judgment showed consistent judgment on the same criteria as the previous judgment method in that it was comprehensively judged by comparing various factors of changed working conditions. However, it seems that the situation in which the workplace is scattered locally across the country and the situation in charge of different tasks were not judged in detail. According to previous laws, changes in employment rules have been judged by treating them as disadvantageous changes between workers, but in the case, it was not a disadvantageous change by synthesizing the reduction of overnight work, increase or decrease of actual working hours, and frequency of vacation use. However, these factors alone cannot cover both the region and the working environment according to the work content. In addition, the circumstances that led to the lawsuit must be due to the difference in the level of perception of the construction and the worker's perception of the change in work type, which seems to require a separate in-depth review.

스위스 연방의회와 연방정부는 온라인 동영상 스트리밍 서비스를 제공하는 사업자 에게 스위스에서 얻는 수익의 4%를 스위스 독립 영화 제작에 재투자할 의무를 부과 하고, 사업자가 제공하는 영상 콘텐츠의 30% 이상을 유럽 지역 영화로 구성하도록 하는 쿼터제의 도입을 위하여 「영화 문화 및 제작에 관한 연방법」 개정안을 마련, 이를 의결하였다. 연방법률을 제·개정함에 있어 국민의 요구가 있는 경우에는 국민투 표를 통해 국민의 의사를 확인하는 제도가 보장되는 스위스에서 이와 같은 글로벌 OTT 사업자를 겨냥한 개정법안에 반대하여 국민이 직접 스위스 연방에 개정법안의 국민투표 부의를 요청하였다. 국민투표 시행 요건에 부합하여 2022년 5월, 다른 안 건과 함께 해당 법안인 영화법 개정안에 대한 국민투표가 시행되었고 그 결과, 투표 참여 인구의 과반이 개정안에 찬성하여 2024년부터 발효될 예정이다. 글로벌 OTT 사업자에 대한 규제를 논의함에 있어서 실제 소비자에 해당하는 국민이 직접 규제 담론에 참여한 것으로 스위스의 국민투표가 갖는 의미는 상당하다. 최근 몇 년간 이루어진 플랫폼 사업자 또는 디지털 기술 기반 글로벌 기업에 대한 규제 근거로 소비자의 이익 보호 또는 소비자 후생 역시 고려되었는데, 본 사안은 비록 온라인 동영상 스트리밍 서비스에 한정되지만 그동안 추상적으로만 논의되었던 소비자의 이익에 대하여 실제 국민의 의사는 어떠한지 살펴볼 수 있다. 특히, 의회와 정부는 재투자의무를 부과하는 것이 세금에 해당하지 않는다고 하였으나, 국민투표 를 요구한 반대 의견에서는 법조문에서 재투자를 이행하지 않는 사업자에게는 대체 세(taxe de remplacement)을 부과한다는 점에서 세금에 해당한다고 보았다. 기업에 대한 이러한 재정적 부담은 국민에게 구독료 인상이라는 부담으로 전가될 것이라면 서 소비자를 위한다는 것으로 포장한다고 주장하였다는 점에서 규제에 대한 실제 소 비자의 입장을 확인할 수 있다. 또한 동일한 서비스 사업자에 대하여 스위스와 한국 간의 규제 차이를 도출할 수 있는데, 플랫폼 형태의 기업 모두에 적용되는 일반 규제의 접근이 아닌, 각 산업의 특수성과 중요하게 여기는 가치에 따라 달리 접근한다는 점에서 우리의 규제 접근에 시사하는 바가 있다. 스위스는 영상 콘텐츠 및 영화 산업 내 문화적 다양성과 콘텐 츠 경쟁력 보호를 위하여 영화 산업에의 재투자의무를 규정하는 반면, 우리는 글로 벌 OTT 사업자의 콘텐츠 전송으로 인한 망 인프라 차원의 접근이 논의되었다. 이러 한 차이를 검토하며 국내 플랫폼 규제에 대한 시사점을 검토한다.

Switzerland guarantees a system that allows its people to express and validate their opinion on relevant laws through the submission of a referendum when deemed necessary. In 2021, both chambers (the National Council and the Council of States) imposed an obligation for streaming platforms to invest in local Swiss cinema. With this new law, not only video streaming service providers based in Switzerland but also those abroad would have to re-invest 4% of their gross revenues generated in Switzerland in Swiss independent film creation. In addition, the law introduced a quota system requiring at least 30% of the offered catalogue to be made up of European cinema productions. In May 2022, a referendum against this draft bill was initiated by the referendum committee due to consumer opposition As a result, more than half of the amendment voted in favour of the amendment, and the revised film law will come into force in 2024. In the recommendation, the referendum committee expresses its opinion against the law and stipulates whether it originally was the logic of regulatory approval by the regulators and against regulations imposed by consumers. As a result, consumers’ benefits and welfare, which remained up to now unclear, can be verified through actual cases, and the regulatory differences for the same service provider in Switzerland and in Korea can be highlighted. We examine the implications of such platform regulations by looking at Switzerland, which regulates the obligation to reinvest in the local film industry to protect cultural diversity and content comptetitiveness, and Korea, which requires the obligation to stabilize services for network quality.

China's corporate regulations on repurchase and corporate gambling have undergone a transformation from invalid to effective. The gambling agreement takes the form of contract to construct the corporate governance structure, reconstructing the original risks, interests and control pattern of the company organization, and should be subject to the company's laws and regulations.The rule of "capital reduction first and then repurchase" established in the Nine Civil Minutes relies on the principle of differentiation to shift the focus of the judgment to the performance of the contract, and puts it under the constraints of the capital maintenance principle. However, the current company law capital maintenance principle is too rough, leading to the gambling share repurchase can only be reduced through capital reduction, to increase the cost.However, the current judgment rules reverse the procedure of capital reduction and repurchase, the procedure of capital reduction can not be conducted and other major problems, which makes it difficult to actually perform the share repurchase, resulting in the absence of investor protection. The principle of replacing capital maintenance with solvency and continuing operation standards outside the domain reflects another regulatory idea of restricting the one-way outflow of corporate assets to shareholders guided by the interests of creditors. However, its high operating costs cannot be ignored in the process of its local introduction.Judicial judgment should comprehensively examine the assets of the target company in specific cases to determine how to perform the share repurchase, learn from the responsibility mechanism of the business judgment of the board of directors to overcome the absence of subject and responsibility identification in the company's decision-making, and take multiple alternative creditor protection measures to prevent the expected risks of share repurchase.Finally, the perfection of category stocks in the company law system is the fundamental way to solve the performance dilemma of gambling share repurchase.

中国关于回购型与公司对赌的司法规制，历经了从无效到有效的转变。对赌协议采 取合同形式来构建公司治理架构，重构了公司组织中原有的风险、利益以及控制权格 局，应当受公司法规制。《九民纪要》确立的“先减资后回购”规则，依托区分原则将裁 判重心转向合同履行，并将其置于资本维持原则的约束之下。但现行公司法资本维持 原则过于粗疏，导致对赌股份回购只能通过减资的途径，徒增成本。但现行裁判规则 中减资回购程序颠倒、减资程序无法进行等重大问题，致使股份回购难以实际履行， 造成投资方保护缺位。域外以清偿能力及持续经营标准替代资本维持原则，体现了另 一种以债权人利益为导向限制公司资产单向流出至股东的规制思路，但在其本土引入 的过程中其高昂操作成本不可忽视。司法裁判需综合审视具体案件目标公司的资产状 况来确定如何履行股份回购，借鉴董事会商业判断的责任机制来克服公司决策上的主 体缺位和责任识别问题，同时以多元的债权人保护替代措施来预防股份回购所存在的 预期风险。最后，公司法制度内类别股种类的健全，是解决对赌型股份回购的履行困 境的根本出路。

To achieve Pareto optimality and substantive fairness, the practice of substantive consolidation in bankruptcy reorganization in China is needed. However, after analyzing the legal documents and judicial cases in the past three years, it can be seen that there are problems in the application, such as cognitive dislocation and theoretical conflicts. Moreover, there are deficiencies in the standard for judging whether the proceeding is applicable or not, such as vague meaning and unclear relationship, and there is a relative lack of systematic thinking. Therefore, on the one hand, a clear conceptual distinction should be made between the substantive consolidation from the perspective of bankruptcy law and the corporate merger in the field of company law. Besides, the contradictions between substantive consolidation and the traditional theoretical principles like bankruptcy petition doctrine, creditor’s reliance interests, and corporate personality independence should be resolved through methods which contain interest measurement and perspective shifting. On the other hand, it is necessary to construct a standard system with objective mode and subjective mode for determining whether the proceeding should be applied, so as to respond to different judicial needs. Furthermore, the objective mode should be detailed and strict, and it can be refined into three parts: formal requirement, necessity requirement and feasibility requirement. The subjective mode is based on the unanimous and real volition of the relevant stakeholders, which fully respects the freedom of the parties to dispose of their rights.

在关联企业不断增多和发展的商事背景下，基于对帕累托最优和实质公平的追求， 实质合并重整在中国的实践有其现实需求。但在对以《全国法院破产审判工作会议纪 要》为代表的中央及地区法律文件进行剖析，并对近三年的中国实质合并重整司法案 例加以分析之后，会发现该程序在中国的适用仍存在着认知错位、理论冲突等方面的 问题，且在程序适用的判断要件层面出现了含义模糊、关系不明等阙如，并相对缺乏 体系化思维。对此，一方面，应当从本质出发将破产法视野下的实质合并与公司法领 域内的企业合并进行明确的概念界分，并通过利益衡量、视角转向等方法对该程序同 破产申请主义、债权人信赖利益、法人人格独立等传统理论原则之间的矛盾进行化 解；另一方面，应以客观模式和主观模式为并列主线构建判断实质合并重整适用与否 的标准体系，以回应不同的司法需求。其中，客观模式需详细且严格，可将其细化为 形式要件、必要性要件和可行性要件三部分；主观模式则以相关利益人的一致真实意 愿为依据，充分尊重当事人的权利处分自由。