Earticle

2013년 개정 이후 군형법상 추행죄는 남녀 군인 간의 추행만을 처벌하게 되었다. 추행죄의 구성요건으로 제정 군형법의 ‘계간’을 예시로 하였는데, 이는 통상 남성 사이 의 성적 교섭행위를 의미하였다. 계간은 ‘항문성교’라는 다소 중립적인 용어로 변경되 었는데, 그 의도에 대해서 견해가 나누어진다. 대상판결의 다수의견은 항문성교를 문 언의 통상적 의미에 따라 해석하여 항문성교는 이성 간에도 가능한 행위이므로 남성 간의 행위에 한정하여 사용되는 것이 아니라 한다. 그러나 반대의견은 현행 규정이 여전히 남성 군인 사이의 비정상적인 성행위를 처벌하고 있다고 해석한다. 결국 계간 에서 항문성교로 용어 변경은 오히려 규범의 의미를 달리 해석할 여지를 주어 구성요 건을 보다 모호하게 한다. 법문에 예시한 구체적 사례로서 항문성교는 그 자체로 일반 조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 하지만, 항문성교는 추행의 해석을 위한 구체적 예시로서의 기능을 다하지 못한다. 군형법상 추행죄는 추행의 수단이나 방식에 대하여 제한을 두고 있지 않다. 그리하 여 강제력을 수반하지 않은 상호 합의에 의한 추행행위 역시 포섭될 여지가 있다. 그러 나 피해자의 의사나 시대의 성적 도덕관념 등을 고려할 때 동성 간의 성적 행위 자체를 추행이라 할 수는 없다. 또한 상호 합의에 의한 성적 행위에 있어 행위자와 피해자를 정할 수도 없다. 다수의견은 법률에 사용된 문언의 통상적 의미를 중시하여 해석하였으나, 추행죄 규정의 해석에 군형법 내 다른 규정과 다른 법률 -형법- 과의 체계적 관련성을 고려하지 않을 수 없다. 군형법상 성범죄 체계의 변화에도 여전히 추행죄 규정을 삭제하지 않은 점 등에 비추어 보면, 동 조항은 폭행·협박 등 강제력을 수반하지 않은 동성 간의 성적 행위를 처벌하여 군기를 보호하고자 한 제정 군형법과 그 목적이 다르지 않다. 군형법상 추행죄 규정은 명확하지 못하다. 범죄구성요건으로 항문성교와 추행의 개 념을 사용하고, 특히 추행이라는 용어를 사용하면서도 강제성의 필요 여부와 정도에 대하여 구체적이고 명확하게 규정하지 않았다. 명확하지 않은 법규정은 일반예방적 기능을 할 수 없으며, 법관의 자의적 해석 가능성만 높인다. 특히 군형법은 형법에 대 한 특별법임에도 불구하고, 형법으로 규율 가능한 행위 유형이 중복적으로 규정되어 있다. 형법상 각 범죄에 따른 법정형의 차이는 무시하고, 특별법인 군형법에 일괄적으 로 법정형을 상향 규정하여 죄형의 균형이 맞지 않다. 군인의 성적 행위가 이성 사이에 이루어졌는지, 동성 사이에 이루어졌는지, 어떠한 방식으로 행하여진 것인지에 따라 다른 법적 평가를 내릴 수는 없다. 군의 특수성을 고려하여 엄정한 군기의 유지를 위하여 형법상 처벌되지 않는 행위에 대하여 특별한 처벌규정을 둘 수 있다. 그러나 군인 상호간 자유로운 합의에 의한 성행위가 군기 확립에 어떠한 저해요소가 되는지 증명할 수 없으며, 그 규제가 반드시 형사 처벌이어야 하는 것은 아니다. 또한 성적 자기결정권은 군형법의 적용대상자인 군인에게도 당연히 인정되는 보편적 권리로서 보장되어야 하며, 그 본질적인 내용은 침해될 수 없다. 이런 의미에서 대상판결 의 다수의견이 추행죄 규정의 보호법익을 개인의 성적 자기결정의 자유까지 확대한 것은 군인의 인권보호에 있어 일보 진전이다.

After the revision in 2013, the crime of indecent assault in the Military Criminal Act only punishes indecent behavior between male and female soldiers. The majority opinion interprets anal sex according to the ordinary meaning of the word, and since anal sex is an act that can be performed between opposite sexes, it is not limited to acts between men. In other words, the language of the current regulation cannot be interpreted as a regulation punishing the sexual act itself between soldiers of the same sex. However, the opposing opinion interprets the current regulations as still punishing abnormal sexual behavior between male soldiers. In the end, the terminology change to anal intercourse gave room for different interpretations of the meaning of the norm, making the constituent requirements more ambiguous. As a specific example, anal sex itself should contain judgment guidelines for the interpretation of general provisions, but anal sex does not fulfill its function as a specific example for the interpretation of indecent act. In particular, the crime of indecent conduct under the Military Criminal Act does not limit the means or methods of indecent conduct. Thus, indecent acts by mutual agreement not accompanied by coercion can also be subsumed. However, considering the intention of the victim or the sexual moral concept of the times, sexual acts between the same sex themselves cannot be considered indecent. Also, in a sexual act by mutual consent, the actor and the victim cannot be determined. In the Military Criminal Act, the provision of indecent offense is not clear. Although the concepts of anal intercourse and indecent act were used as elements of the crime, in particular, the term indecent act was used, but the necessity and degree of coercion were not clearly defined. It is required that the constituent elements subject to criminal punishment be specifically and clearly defined using a clear and unexpandable concept as much as possible. If the constituent elements of a crime consist of an abstract or ambiguous concept, or if the scope of application is too broad and comprehensive to be unclear, the public will not be able to know what the act is prohibited by law. Ambiguous legal regulations cannot perform a general preventive function, and only increase the possibility of arbitrary interpretation by judges.

개인 간의 권리분쟁이 발생할 경우 민사절차에 의하지 않고 고소를 통하여 형사사 건화하는 것이 현재 우리나라의 일반적 사회현상이라고 할 수 있다. 즉 우리나라의 고소제도는 형사절차상의 제도에 머무르지 않고 채무변제나 손해배상 등 민사상 구제 절차를 대신하는 사실상의 절차로서 기능하고 있는 것이다. 죄명별 고소사건의 분포를 보더라도 재산범죄가 절반을 차지하고 있고, 사건의 상당수가 단순 민사사안에 대한 채권추심을 목적으로 하는 고소사건인 것으로 파악되고 있다. 고소제도는 수사기관에 의 접수만으로 특별한 비용부담 없이 채무변제 등을 기대할 수 있다는 점에서 널리 이용되고 있다. 본 논문에서는 법률구조기관의 형사고소 상담사례 및 경찰 수사민원상담센터의 상 담사례, 검찰 수사기록 등을 중심으로 각 사례를 분석·검토하여 실제 고소남용 사례 를 유형화하고 분석하고자 한다. 이를 바탕으로 고소사건 중 선제적으로 해결방안을 도입하여야 할 분야를 선별하여 효과적인 고소남용 방지방안의 방향을 제시하고자 한 다. 또한 형사공공변호제도의 도입 논의가 활발하게 전개되고 있는 상황에서 고소사건의 합리적 제한을 도모하는 종합적 법률지원체계의 마련과 공공변호인제도의 활용방안을 논의하고자 한다.

It is common in Korea that when a dispute regarding ownership or rights arises between individuals, they make a complaint to the criminal justice system, rather than turn to the civil procedures. In other words, the complaint system in Korea does more than what is expected from an ordinary criminal justice system, and plays a role as a relief mechanism for civil procedures in, mostly, debt repayment or compensation for damage cases. The names of the offences claimed in the complaints signify that more than half of these complaints concern property ownership, most of which are a plain civil case where the complaint seeks credit collection or recovery from the accused. The complaint system is widely used because of its obvious advantages that one can file his/her complaint to a law-enforcement agency without fees and expect to recover the claimed debt. In this paper, we try to analyze the case of actual complaint abuse by analyzing and examining each case based on cases of criminal complaint counseling and investigation cases of the criminal complaint counseling center of the legal rescue organization and records of prosecution investigation. Based on this, we will select the areas that should be introduced preemptively in the case of the complaint, and propose a direction to prevent the effective abuse of the complaint. In addition, the debate on the introduction of the public attorney system is being actively discussed, and discussions will be made on the establishment of a comprehensive legal assistance system and the utilization of the public attorney system.

우리나라 경제성장 이면에는 안전 및 보건, 위험요인 인식 등 사회안전 관련 시스템 은 크게 미흡했던 것이 사실이다. 1981년 사업주와 근로자의 기본적인 의무규정을 담 은 ｢산업안전보건법｣이 제정되었지만, 산재사망이 지속되면서 사업주의 민·형사적 책임을 강화한 ｢중대재해 처벌 등에 관한 법률｣(이하, ｢중대재해처벌법｣)이 2021년 1 월 제정되었다. 유예기간을 거쳐 2022년 1월부터 본격 시행되기에 이르렀지만, 입법과 정에서부터 유래없는 처벌위주의 입법이란 반론 속에 명확성의 원칙, 과잉금지의 원 칙, 평등의 원칙, 책임주의 위반 등의 논란이 이어져오면서 일부 위헌법률심판제청을 제기하며 경영자 입장에선 부담스런 입법임이 드러났다. 이렇듯 ｢중대재해처벌법｣이 시행되었지만 처벌에 따른 부담에 비해 안전환경은 아 직 크게 개선되었다고 보기 어렵고, 법의 실효성을 위해선 법해석과 적용, 처벌한계 등의 법리논란 속에서도 판례의 축적과 함께 세부적인 보완입법도 요구되는 실정이다. 본고에서는 ｢중대재해처벌법｣의 중대재해 감소 효과를 실효성으로 정의하고, 이에 대 한 법적용 현황을 통해 실효성을 위해 강화할 정책방안은 무엇인가 하는 성찰적 관점 에서 제시하고자 하였다. 2024년 1월 27일부터 5인 이상 50인 미만 사업장까지 확대 시행을 앞두고 ｢중대재 해처벌법｣ 시행의 현실에서 실효성 강화를 위한 보충적 방안으로 중대재해 안전준수 인증제 도입과 공공성 확보, 대·중소기업간 상생협력 강화를 위한 정책 확대, 안전기 금 지원확대와 안전문화 확산, 산업안전보건교육 컨텐츠 강화와 국민안전 인식개선, 현장안전전담감독관제 신설 및 권한 강화 등의 정책이 제시되었다.

Behind Korea's economic growth, social safety-related systems such as safety and health and elimination of risk factors were largely insufficient. After the ｢Industrial Safety and Health Act｣ was enacted in 1981, the ｢Serious Accident Punishment Act｣, which strengthened the legal responsibility of business owners, was enacted in January 2021. Amid objections to the Punishment of Serious Disaster Act as a punishment-oriented legislation, a request for constitutional review was also raised amid controversy over the principle of clarity, prohibition of excess, principle of equality, and violation of responsibility. As such, the ｢Serious Disaster Punishment Act｣ requires accumulation of precedents and detailed supplementary legislation amidst controversy over legal interpretation, application, and punishment limits. In this paper, the serious accident reduction effect of the ｢Serious Accident Punishment Act｣ was defined as effectiveness, and policy measures to be strengthened for effectiveness were presented from a reflective perspective. As a supplementary measure to strengthen the effectiveness of the “Severe Accident Punishment Act” ahead of expansion to workplaces with 5 or more employees from January 27, 2024, the introduction of the Severe Accident Safety Compliance Certification System, securing publicity, expanding policies to strengthen win-win cooperation between large and small businesses, Policies such as the expansion of safety fund support, the spread of safety culture, the reinforcement of industrial safety and health education contents, the improvement of public safety awareness, the establishment of an exclusive supervisory system for site safety, and the strengthening of authority were presented.

금융의 발전 등에 힘입어 파생금융시장은 급속히 성장해 왔고 최근에도 새로운 파 생금융상품 등이 속속 개발되어 등장하고 있다. 스왑계약은 장내에서 표준화된 계약서 에 의해 이루어지는 경우 외에도 얼마든지 당사자들 사이에 새로운 구조로 설계될 수 있는 특징을 지니고 있다. 새로이 설계되는 거래는 다양한 법적 위험으로부터 자유롭 지 못하며 특히, 금융기관과 금융소비자 사이의 정보비대칭성 등으로 인한 분쟁의 가 능성이 존재한다. 본 글에서는 국내에서 계열사를 지원하기 위한 목적 등으로 TRS 계 약이 체결된 경우, 이사의 민사책임과 형사책임 등을 물을 수 있는 지에 대하여 논의하 고자 하였다. 이를 위해 우선 스왑거래의 진화와 TRS 계약의 등장배경, TRS 계약의 특징과 위법적 요소를 살펴보았다. 이어 관계회사 경영권 방어를 위한 행위와 관계회 사에 대한 지원행위에 해당 하는 두 사례를 중심으로 TRS 계약을 체결한 이사의 책임 에 대하여 논의하였다. 계열회사의 경영권 방어나 지원목적으로 TRS 계약을 체결하는 경우, 경영상의 판단으로 보아 계약 자체는 존중받아야 마땅하다. 하지만 이로 인하여 회사에 손해가 발생하였고 이에 대하여 이사가 “고의 또는 과실로 게을리”하여 주의의 무를 위반한 경우에는 이사의 회사에 대한 민사상 책임을 벗어날 수는 없다. 단, 형사 상 책임을 묻는 것에는 신중해야 할 것인바, 이는 경영활동과 금융산업의 발달을 위축 시킬 우려가 있기 때문이다. 만일 TRS 계약을 체결하여 계열사를 부당히 지원하는 것 으로 실정법인 공정거래법을 위반하는 경우라면 이에 대하여는 TRS 계약을 체결한 이사에게 형사상 책임을 묻기 보다는 회사에 대한 과징금 처분을 통하여 지배주주의 사익편취행위를 근절해야 할 것이다.

Thanks to the development of finance, etc., the derivative financial market has grown rapidly, and recently, new derivative financial products are being developed and appearing one after another. Swap contracts have a feature that can be designed as a new structure between the parties as much as possible, in addition to being made by standardized contracts in the market. Newly designed Total Return Transactions are not free from various legal risks. In particular, there is a possibility of disputes due to information asymmetry between financial institutions and financial consumers. In this article, The author tried to discuss whether civil and criminal responsibilities of directors can be held when a TRS contract is concluded for the purpose of supporting affiliates in Korea. To this end, the evolution of swap transactions, the background of the emergence of TRS contracts, and the characteristics and illegal elements of TRS contracts were examined. Then, the responsibilities of the directors who signed the TRS contract were discussed, focusing on two cases of an act to protect management rights of an affiliate and an act to support the affiliate.

스마트폰은 음악, 소설 등 문화콘텐츠의 디지털화를 촉발시켰고, 웹툰과 게임앱 시 장은 나날이 성장하고 있다. 카카오톡은 사적 영역을 넘어 대국민 메신저로 자리 매김 하였고 인스타그램, 페이스북 등 각종 SNS는 세상 누구와도 재미있게 소통할 수 있게 해준다. 이와 같은 디지털 콘텐츠 또는 디지털 서비스는 디지털이라는 속성 때문에 그 공급 에 있어서 기존의 계약 법리만으로는 충분하게 규율하기 어렵다. 유럽연합은 2019년 디지털 콘텐츠 등의 공급을 위한 EU디지털지침을 마련하였고, 우리나라도 2023년 디 지털 제품 공급계약에 관한 규정을 신설하는 민법 일부개정안이 국회에 계류 중이다. EU디지털지침은 공급되는 디지털 콘텐츠 등이 계약에 적합하려면 당사자 사이에 약속한 주관적 요건을 충족해야함과 동시에 통상적으로 기대되는 수준의 기능과 품질 등 객관적 요건에도 부합해야 한다는 기준을 제시한다. 이와 별개로 디지털 환경에 대한 디지털 콘텐츠 등의 통합(integration)에 관한 규정을 두고 있는데(제9조), 부정확 한 통합을 계약 적합성의 소극적 요건으로 상정하고 있는 것이 특징이다. 여기서 통합 이란 이용자의 디지털 환경을 이루는 하드웨어 또는 소프트웨어와 연결(linking), 결합(incorporation) 함으로써 디지털 콘텐츠 등을 계약 내용대로 실행되게 하는 것을 말한 다. 또한 통합은 설치(installation)와는 다른 개념인데, EU디지털지침은 디지털 콘텐츠 등이 설치되었더라도 제공자의 책임 있는 사유로 통합에 문제가 발생한 경우, 디지털콘텐츠 등 급부 자체가 부적합하다고 보고 계약 해제까지 할 수 있도록 규정하고 있다. 아쉽게도 계류 중인 민법 일부개정안은 통합 및 그와 관련된 문제를 다루고 있지 않다. 본 연구는 디지털 콘텐츠 등의 통합에 관한 EU디지털지침 제9조를 집중 조명함으로써 민법 개정 시에 왜 이를 도입해야 하는지, 나아가 어떻게 보완하여 도입하는 것이 좋을지에 관하여 설명하는 것을 목표로 한다.

Smartphones have triggered the digitalization of cultural contents such as music and novels, and the webtoon and mobile game app markets are growing day by day. KakaoTalk has established itself as a messenger for the entire nation, extending beyond personal communication. Various SNS enable enjoyable communication with people from all around the world. The EU Digital Guidelines set forth criteria for digital content and services to be considered contractually appropriate. To meet these criteria, the supplied digital content should fulfill both the subjectively agreed-upon requirements between the parties and the objectively expected levels of functionality and quality. Additionally, separate from these criteria, the guidelines also include regulations related to the integration of digital content, as outlined in Article 9. Notably, the guidelines characterize the inclusion of inaccurate integration as a passive condition for contractual suitability. Here, 'integration' refers to linking or incorporating digital content with hardware or software that constitutes the user's digital environment, ensuring that the digital content operates according to the contract terms. Moreover, integration is distinct from 'installation,' and the EU Digital Guidelines stipulate that even if digital content is installed, if problems arise with integration due to the provider's fault, the digital content itself can be deemed unsuitable for supply, leading to contract termination. Regrettably, the pending partial amendment to the Civil Law does not address issues related to integration and its associated problems. This study aims to shed light on Article 9 of the EU Digital Guidelines, which pertains to the integration of digital content, and to explain why its implementation is necessary during the Civil Law revision, and how it could be supplemented and introduced effectively.

개정민법에서 일상적ㆍ예방적 후견감독을 수행하는 후견감독인이 임의기관화되었고, 가정법원은 특별한 사정이 없는 한 별도로 후견감독인을 선임하지 않는다. 그 대신 가정법원이 후견개시청구 인용사건을 모두 후견감독사건으로 입건하여 일상적 감독도 맡고 있다. 그러나 가정법원의 감독 역할 증대에 대비한 인적ㆍ물적 준비는 충분하지 않아 일상적 ․ 지도적 감독은 충분히 이루어지지 못하고 있다. 그로 인하여 후견감독인 을 선임하지 않는 후견사건에서 일상적 ․ 예방적 감독에 공백이 우려되고 있다. 이러한 일상적 감독은 본질에서 후견인의 후견활동을 지원하는 것이다. 이는 가정법원 본연의 사후적(事後的)ㆍ시정적(是正的)ㆍ제재적(制裁的) 감독과는 성질이 다른 기능일 뿐 아니라, 장래 후견사건이 누적적으로 증가하는 경우, 가정법원에 큰 부담이 될 것으로 예상된다. 그 밖에 후견제도가 재산관리를 중심으로 사적자치의 지배를 받는 가족제도에서 신상보호를 중심으로 사회적 약자의 권익옹호ㆍ의사결정지원을 위한 사회제도로 전환됨 에 따라 사회서비스의 일환으로 후견서비스를 제공할 것이 요구되고 있다. 이와 같은 일상적 감독기능의 공백을 메우고 지역사회에서 사회적 약자로서의 고령자ㆍ장애인 등 의사결정능력 장애인의 권익을 옹호하고 이들의 의사결정을 지원하기 위해서는 후견서비스가 공적 사회서비스로서 제공되어야 한다. 이를 위하여 의사결정능력 장애인의 권익옹호와 의사결정지원을 위한 새로운 사회서비스로서 공공후견서비 스 전달체계를 확립할 필요가 있다. 공공후견서비스 전달체계는 고령자ㆍ장애인의 권익옹호ㆍ의사결정지원을 위한 사회서비스 전달체계로서 가정법원이 담당하고 있는 시정적ㆍ제재적 감독을 제외하고, 후견인의 일상적 후견활동에 대한 예방적 감독, 본질에 있어서는 후견활동에 대한 상담과 조언 등 지원을 기능적으로 분담하여야 한다. 그리고 지역사회 권익옹호ㆍ의사결정지원서비스 전달의 주체가 될 후견법인을 육성 하여야 한다. 권익옹호ㆍ의사결정지원서비스 전달체계는 육성된 후견법인과의 협력을 통하여 후견인 후보자의 교육과 양성, 발굴과 매칭, 지도와 상담, 조언, 모니터링 등을 수행하여야 한다. 그리고 가정법원과 지방자치단체와 연계하여 피후견인의 보호와 지원에 중심적 역할을 수행하여야 한다.

In the 2011 revised Civil Code, the guardianship supervisor who performs routine preventive guardianship supervision has become arbitrarily institutionalized, and in the practice of family courts, unless there are special circumstances, a guardianship supervisor is often not appointed. Instead, the family court files a guardianship supervision cases which provides day-to-day supervision when deciding initiating the guardianship. The human and material preparations for the increased supervisory role of family courts have been insufficient, resulting in insufficient daily supervision. As a result, there are concerns about gaps in routine and preventive oversight in guardianship cases where a guardian supervisor is not appointed. This day-to-day supervision is supportive in nature of the guardian's guardianship and is an essentially different function from the family court's after-the-fact corrective and punitive supervision and with the cumulative increase in guardianship cases in the future, guardianship supervision cases are expected to become a significant burden on family courts. In addition, as the guardianship system has been transformed from a family system governed by private autonomy centered on property management to a social system for advocacy and supported decsion-making for the socially vulnerable centered on personal welfare it is required to provide guardianship(advocacy and supported decision-making) services as part of social services. To fill this gap in daily supervision and to advocate the rights and interests of persons with impaired decision-making ability as socially vulnerable persons in the community and support for their decision-making should be provided as a public social service. It is necessary to establish a public guardianship service delivery system as a new social service to advocate for the rights of people with impaired decision-making ability and support their decision-making. The public guardianship service delivery system as the guardianship supervisor in the community, should be functionally divided into preventive supervision of the daily guardianship activities of the guardian and support such as counseling and advice on daily guardianship activities in essence, except for corrective sanctionary supervision, which is the responsibility of the family court. It shall develop a guardianship corporation to be the main body for the delivery of community guardianship services. And through cooperation with the fostered guardianship corporation, it shall conduct education and training, identification and matching, guidance and counseling, advice, and monitoring of guardianship candidates. It shall play a central role in the protection and support of the persons under Adultguardianship in cooperation with family courts and local governments.

코로나19라는 감염병은 우리 사회에 큰 변화를 가져왔다. 그 변화의 모습은 법에서 도 찾아볼 수 있으며, ｢상가건물 임대차보호법｣(이하, ‘상가임대차법’이라 한다) 제11 조의2가 그 변화 중 하나이다. 상가임대차법 제11조의2는 폐업으로 인한 상가임차인의 계약해지권에 관한 것으로, 조문에 규정된 요건이 충족되면 임차인은 계약해지를 임대인에게 주장할 수 있다. 그 러나 본 조문은 임대인의 재산권 침해와 임차인의 일방적 해지권 인정이 정당한지에 관하여 문제가 있다. 먼저 임대인의 재산권 침해와 관련하여, 법무부는 임대인의 재산권 침해를 정당화하 고자 사정변경의 원칙이 해당 조문에 적용된다고 설명하였다. 그러나 본 조문은 일정 한 요건에 해당하면 일괄적으로 해지권을 부여하는 것으로, 사정변경의 원칙은 개별· 구체적 판단을 통해 예외적으로 적용되어야 한다는 학설과 판례의 입장과 큰 차이가 있다. 또한, 사정변경의 원칙에 의해 계약의 해지권을 인정한다고 하더라도, 본 조문은 다 른 방법 없이 임차인의 계약해지권만을 인정하고 있다는 문제점이 있다. 더 나아가, 국가의 손실보상이 이루어진 점과 계약 당사자 간 형평성을 고려하여 볼 때, 본 조문과 같이 임차인이 계약을 해지할 수 있도록 하는 것이 과연 타당한지에 대한 의문도 제기 될 수 있다. 이러한 문제점들을 개선하기 위해 사정변경의 원칙의 재적용과 계약수정권의 도입 등을 연구하여, 일종의 계약수정권인 차임증감청구권을 규정하는 상가임대차법 제11조와 통합 및 수정하여 계약해지권을 인정하는 안과, 개정 전과 같이 사정변경의 원칙 에 따른 계약해지는 민법에 적용을 받도록 해당 조문을 삭제하는 안을 마련하였다. 어떠한 문제를 해결하기 위해 신설된 조문들이 앞으로도 그 목적을 정당하고 적절 히 실현되는 것에 본 연구가 도움이 되길 기대한다.

La pandémie de COVID-19 a apporté de grands changements à notre vie. Ces changements peuvent également être retrouvés dans la loi, notamment l’article 11-2 de Code de la protection des baux commerciaux. Selon cet article qui énonce le droit de résiliation du contrat du locataire à cause de la fermeture de l’entreprise, si les conditions précisées dans l’article sont remplies, le locataire peut demander la résiliation du contrat au bailleur. Cependant, il peut soulever des questions concernant l’atteinte au droit de propriété du bailleur et la légitimité de la reconnaissance du droit de résiliation unilatérale du locataire. Selon l’explication du ministère de la Justice, cet article est basé sur le principe du changement de circonstance, mais il existe des différences entre cette explication et notre théorie admise par la jurisprudence de ce principe. Selon la théorie et la jurisprudence, ce principe ne s’applique que dans des cas très exceptionnels. De plus, il est nécessaire de réformer l’article 11-2 de Code de la protection des baux commerciaux, en tenant compte de l’absence d’autres sanctions alternatives que le droit de résiliation, et des considérations relatives à l’indemnisation par l’État et à l’équité entre les parties. Nous présentons, donc, de reconnaître le droit de résiliation comme l’article 11, parce que l’article 11 prévoit le droit de demander une augmentation ou une diminution du loyer comme droit de modifier le contrat, ou nous pouvons abroger l’article 11-2 pour être appliqué au droit civil (article 2) comme avant la réforme du Code de la protection des baux commerciaux en 2022. Enfin, nous espérons que cette étude sera utile pour atteindre plus justement l’objectif de cet article.

망 사용료란 인터넷을 통한 데이터 전송 시에 발생하는 트래픽에 비례하여 인터넷 서비스 제공자가 부담하게 되는 비용을 일컫는다. 2016년 ｢전기통신설비의 상호접속 기준｣이 시행된 이후 국내 콘텐츠 제공 사업자들은 국내 인터넷 서비스 제공자에게 트래픽 발생량에 따라 망 사용료를 지불하게 되었다. 하지만 해외 콘텐츠 제공 사업자 들은 망 중립성 등을 이유로 망 사용료 지불 계약 체결을 거부하는 경우가 발생했다. 이로 인해 망 사용료 관련 분쟁이 발생하였고, 2021년에는 ｢전기통신사업법 일부개정 법률안｣이 발의되었으나 현재는 국회 상임위원회 심사단계에 계류 중이다. 망 사용료 관련 법제화와 이를 둘러싼 논쟁은 국내 통신 시장에 큰 영향을 미치고 있으며, 중소기업 진흥의 관점에서도 주목해야 할 중요한 사안이다. 통신 시장의 공정 한 경쟁을 보호하고 콘텐츠 산업을 지속 가능한 방향으로 발전시키기 위해서는 망 사 용료의 법제화 과정이 중소기업 진흥을 고려하며 균형적으로 이루어져야 한다. 중소기 업 진흥의 관점을 고려하지 않는다면 중소규모 콘텐츠 제공 사업자의 경쟁력 저하와 다양성 상실로 인한 ICT 산업의 침체가 우려된다. 중소규모의 콘텐츠 사업자가 통신 시장에서 경쟁력을 유지하고 새로운 기술과 서비스를 제공할 수 있는 환경을 만들기 위해서는 적절한 규제와 차등적인 법 적용이 필요 하다. 따라서 본 고는 망 사용료와 관련한 한국의 법 제도를 분석하고 관련 논란을 조명하며 중소기업 진흥의 관점에서 현행 망 사용료 관련 법제의 문제점을 고찰하고자 한다.

“Network usage fees” refer to the costs borne by internet service providers in proportion to the traffic generated during data transmission over the internet. Since the enactment of the "Interconnection Standards for Telecommunication Facilities" in 2016, domestic content providers have been required to pay network usage fees to domestic internet service providers based on the amount of traffic generated. However, overseas content providers have refused to enter into network usage fee payment agreements, citing reasons such as network neutrality. This has led to disputes related to network usage fees, and in 2021, a "Partial Amendment of the Telecommunications Business Act" was proposed, but it is currently pending in the standing committee of the National Assembly. The legislation and controversies surrounding network usage fees have a significant impact on the domestic telecommunications market and are also a crucial issue from the perspective of promoting small and medium-sized enterprises. In order to protect fair competition in the telecommunications market and sustain the content industry in a viable direction, the process of legislating network usage fees must take into consideration the promotion of small and medium-sized enterprises and be balanced. Failing to consider the promotion of small and medium-sized enterprises could lead to a decline in the competitiveness of small-scale content providers and stagnation in the ICT industry due to a loss of diversity. To create an environment in which small-scale content providers can maintain competitiveness in the telecommunications market and offer new technologies and services, appropriate regulations and differentiated applications are necessary. Therefore, this study aims to analyze South Korea's legal system regarding network usage fees, illuminate related controversies, and examine the current issues of the legal system related network usage fee from the perspective of promoting small and medium-sized enterprises.

작년 5월, 캐나다 연방대법원은 캐나다 형법 제745.51조가 ‘현실적으로 가석방 가능 성이 없는 종신형’이라고 하면서, 캐나다 헌장 제12조 ‘잔인하고 비정상적인 처벌을 받 지 않을 권리’를 침해한다고 하였다. 그러한 형벌은 교화 가능성을 전면 부인한다는 점에서 인간의 존엄성과 본질적으로 양립할 수가 없으므로, 국가의 처벌 수단 목록에 서 처음부터 제외되어야 한다고 한 것이다. 우리나라에서는 사형의 대체형벌로서 절대적 종신형이 꾸준히 거론되고 있고, 최근 에는 사형의 집행시효가 폐지되었다. 실질적으로 사형을 집행하지 않는 우리나라로서 는, 적어도 당분간 사형제가 절대적 종신형처럼 집행될 것이다. 대상결정은 그 정당화 에 있어 사형과 종신형을 분리해 판단해야 함을 시사한다. 특히, 절대적 종신형을 사형 제의 대체형벌로서 도입하자는 국내에서의 많은 학설들은 지나치게 ‘생명’이라는 법익 에 대한 절대성이나 우월성을 전제하고 있어 문제가 있다. 하지만, 이러한 ‘절대적 생 명보호’의 원칙은 헌법해석론으로서 받아들여질 수 없다고 하였다. 다만, 대상결정은 우리가 그대로 모범으로 삼기에는 아쉬운 부분들도 있다. 우선, 대상결정에서 연방대법원은 상당히 논쟁적일 수밖에 없는 사안이었음에도 논 증 자체를 부실하게 하였다. 두 가지 측면에서 그러하다. 첫 번째로 심판대상조항이 캐나다 헌장 제12조의 본질적 내용을 침해하였다고 처음부터 단정하여, 위헌이라는 결론이 논리 필연적인 것처럼 판시하였다는 점이다. 대상결정은 필요한 합리적 형량 과정을 아예 생략하였으며, 특히 피해자에 대한 고려를 충분히 하지 않았다고 생각한 다. 두 번째로 첫 번째의 연장선상일 수도 있지만 ‘인간의 존엄성’이라는 추상적이고 막연한 원칙을 기초로 상당 부분 동어반복적인 서술을 하였다는 점이다. 다른 한편, 형벌의 목적과 관련해 지나치게 특별(특수)예방 측에 서서 교화 가능성 에 대해서만 강조하고 그 한계에 대해서는 전혀 밝히지 않았다. 이는 다른 형벌의 목적 에 관한 서술과는 분명하게 대조되는 것이다. 특히 응보에 대해서는 권리와 자유를 존중하는 법체계에서 고려될 수조차 없는 것이라며 이에 관한 피해자 측 상고인들의 주장을 너무나 쉽게 기각하였다. 그러나 응보형주의 역시 합리적 정의론이며 헌법적 근거 역시 있는 것이고, 모든 형벌의 목적은 제각각 한계를 가지고 있다. 이 점을 간과 한 연방대법원은 범죄의 특성 등을 고려하여 형벌의 목적 각각을 균형 있게 고려하였 다는 인상을 주는 데 실패하였다고 본다.

In May of last year, the Federal Court of Canada ruled that section 745.51 of the Canadian Criminal Code, which entails 'Imprisonment for Life Without a Realistic Possibility of Parole,' violates Section 12 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms, which protects against cruel and unusual punishment. It was stated that such a punishment fundamentally cannot coexist with human dignity due to its outright denial of rehabilitation possibilities. In Korea, the possibility of absolute life imprisonment is frequently discussed as an alternative to the death penalty. Therefore, in Korea, this decision indicates that the justification for the death penalty and life imprisonment should be considered separately. Particularly, the academic discussions in Korea advocating for the introduction of absolute life imprisonment as an alternative penalty to the death penalty have a problem, as they overly assume absoluteness or superiority concerning the legal interest of 'life'. However, it has been argued that the principle of 'absolute protection of life' like this cannot be accepted as a constitutional interpretation theory. Unfortunately, there are some aspects that are regrettable and cannot be taken as a perfect model from this decision. Despite being a contentious issue, this decision proceeded with rather weak arguments. This is evident from two perspectives. First, it concluded that Section 745.51 of the Canadian Criminal Code violated the essential content of Section 12 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms from the outset, presenting the unconstitutionality as a logical inevitability. As a result, it skipped the assessment of proportionality and, consequently, failed to adequately consider the interests of the victims. Secondly, due to basing the constitutional interpretation on vague and abstract principles like "human dignity," there are many instances of tautological description. On the other hand, the Federal Court of Canada overly emphasizes the purpose of specific deterrence and does not provide any clear limitations on it. This stands in contrast to the descriptions concerning other purposes of punishment. In particular, it too easily dismisses the claims from the victim's perspective related to the purpose of "retribution," deeming it as something that cannot be considered within the legal system of freedom and rights. However, retributivism is also a rational theory and has constitutional basis. Moreover, every purpose of punishment has its own limitations. The Federal Court of Canada, in overlooking these points, failed to create an impression of balancing the individual purposes of punishment in consideration of factors like the nature of the crime.

미국 연방대법원은 STUDENTS FOR FAIR ADMISSIONS, INC. v. PRESIDENT AND FELLOWS OF HARVARD COLLEGE에서(이하 SFFA판결) 미국 사회에서 오랫동안 논란 이 되어 왔던 고등교육에서의 소수인종우대정책(affirmative action)을 엄격하게 제한 하는 판결을 내렸다. 일각에서는 이 역사적인 판결에서 연방대법원은 미국 전역의 대 학에서 인종을 고려한 입학프로그램을 ‘실질적’으로 종식시켰다고 말한다. 법정의견은 피상고인들이 학생집단의 다양성으로부터 나오는 교육적 이익이라고 주장했던, 미래 의 리더 양성, 다양한 관점에 기반한 새로운 지식 습득, 건강한 사상의 시장 촉진, 참여 적이고 생산적인 시민 준비 등은 엄격 심사의 요건인 정부의 엄중한 이익에 해당하는 지의 사법심사의 대상으로서 측정할 수 있는 이익이 아니라고 보았다. 또한 피상고인 들의 입학 프로그램은 그들이 사용하는 인종을 고려하는 수단과 그들이 추구하는 목표 사이에 의미 있는 연관성을 명확하게 표현하지 못함으로써 엄밀하게 재단된 수단으로 서의 엄격심사의 두 번째 요건도 충족하지 못한다고 보았다. 따라서 본 논문은 2023년 6월에 내려진 미국연방대법원의 SFFA 판결을 검토, 분석하면서 이 판결이 앞으로 미국 사회와 고등교육기관의 적극적 우대조치에 미칠 영향에 대하여 살펴본 후 우리나라의 소수자우대정책과 관련한 시사점을 제시하고자 한다.

In STUDENTS FOR FAIR ADMISSIONS, INC. v. PRESIDENT AND FELLOWS OF HARVARD COLLEGE (the SFFA decision), the U.S. Supreme Court critically limited affirmative action in higher education, a long-standing and controversial issue in American society. In this historic ruling, it is said that the Court effectively ended race-conscious admissions programs at colleges and universities across the country. The Court held that the educational benefits the defendants claimed to derive from diversity in the student body - developing future leaders, acquiring new knowledge based on diverse perspectives, promoting a healthy marketplace of ideas, and preparing engaged and productive citizens - were not measurable interests subject to judicial review to determine whether they constituted a compelling governmental interest, a requirement of strict scrutiny. The Court also held that the respondents’ admissions programs failed to satisfy the second prong of strict scrutiny by failing to articulate a meaningful connection between the race-conscious means they employed and the goals they sought to achieve. Therefore, this article reviews and analyzes the U.S. Supreme Court’s SFFA ruling in June and examines the implications of this ruling for the future of affirmative action in American society and higher education, and identifies implications for affirmative action policies in Korea.

2019. 8. 주가 대폭락 사태로 사회적 물의를 일으켰던 이른바 ‘신라젠 사건’ 피고인 들에 대한 재판이 오랜 법정 공방 끝에 최근 유죄 확정되었다. 법원은 이 사건의 공소 사실 중 신주인수권부사채 인수대금에 관한 가장납입의 점에 대하여 ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣상 배임죄로 유죄를 선고하였다. 그런데, 이 판결은 기존의 주금 가장납입에 대한 기존 판례와 논리적 모순이 될 뿐만 아니라 이른바 견금(見金) 행위로 일컬어지는 대금 납입에 대하여 지나치게 확장·유추 해석하여 이를 가장납입 행위로 단정 지음으로써 죄형법정주의 원칙에 반하고 있어 심각한 문제점을 내포하고 있다. 이러한 문제의 발단은 ｢상법｣ 제628조가 납입가장죄의 행위 태양에 관하여 ‘납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위’로 규정하고 있어 ｢상법｣상 주금의 납입 가장 행위에 관한 기준이 모호하고 포괄적인데다가 법원은 가장행위에 관하여 그 범위를 지나치게 확대해석함과 아울러 유추 적용함으로써 발생하게 되었다. 즉, 주금을 견금 방식으로 납입하는 경우 엄연히 정당한 주금 납입행위가 이루어지고, 주금납입 절차가 마무리된 후 적정한 회계처리를 거쳐 그 자금을 인출하는 등 그 과정에 있어서 독립적 인 사실행위가 경료되고 있음에도 불구하고 법원은 그 일련의 과정 전체를 하나로 보 아 주금납입을 무효라고 전제하고, 견금방식의 주금납입 행위를 무리하게 ｢상법｣상 납입가장죄로 처벌하다 보니 정작 회사의 자금인출 행위에 대하여는 횡령 또는 배임죄 로 처벌을 할 수 없게 되었다. 이로 인해 심각한 형량불균형의 문제가 발생하게 되었 다. 그리고, 주금이 아닌 사채대금 납입에 관한 견금행위에 대하여 주금납입의 견금행위에 적용된 기준을 그대로 적용하여 처벌하려다 보니 이 사건 판결과 같은 모순된 결과에 이르게 되었다. 이러한 법원의 태도는 법적용에 있어서 지나친 확장해석을 통해 그 적용범위에 관 한 불확정성을 증가시키는 결과를 초래하여 죄형법정주의 원칙에 반하고 있다. 이러한 모순된 현상을 바로잡기 위해 ｢상법｣상의 납입가장죄에 관한 구성요건을 좀 더 구체 화·명확화 할 필요가 있다. 그리고 법원은 현행 납입가장죄의 적용에 있어서 지나친 확대·유추 해석을 지양하고 합리적이고 통일적인 법령적용을 위해 진지한 검토와 연 구를 통해 판례를 변경하여야 한다.

The defendants in the so-called ‘Sillajen case’, which yielded social controversy due to the stock price crash in August 2019, were recently confirmed guilty after a trial that went through a long court battle. The court convicted the charge of the Fraudulent Payment of the underwriting price for bond with warrants among the facts charged in this case. and the criminal charges recognized by the court were breach of trust under the Act on the Aggravated Punishment, etc. of Specific Economic Crimes. However, this judgment not only logically contradicts the existing precedent on fraudulent payment for stocks, but also excessively expands and analogies concept of the payment of the price, so-called the act of disguised payment, concluding the case as an act of fraudulent payment, being contrary to the Principle of “nulla poena sine lege”, and thereby, containing significant point in dispute. It may have been caused by the Article 628 of the Commercial Act stipulating the types of action of criminal liability for the Crime of Pretending to Pay as ‘an act of pretending to make a payment or in-kind contribution’ and, thereby, the concept of fraudulent payment of stocks being ambiguous and comprehensive under the ｢ Commercial Act｣ as well as the court excessively expanding and analogizing the concept of fraudulent payment. In the case of paying for stocks by the method of disguise payment, each act of the process is being registered independently as the proper payment of stocks is made and, then, the funds are withdrawn through appropriate accounting processes after the payment procedure has been completed. However, as the court considered the entire processes as a single act and presupposed that the payment of stock is invalid, punishment for the act of paying stocks by the method of disguise payment is unreasonably applied in accordance with the criminal liability for the fraudulent payment under the ｢Commercial Act｣ and resultantly, it has become impossible to punish for the charge of withdrawing the company funds as a crime of embezzlement or breach of trust. As a result, the act of withdrawing company funds illegally could not be punished as a property crime, for which aggravated punishments are applied according to the amount of profit, but, rather, it is punished under the criminal liability for the fraudulent payment under the Commercial Act with a lower penalty, which has caused a significant imbalance in sentence. In addition, despite the disguised payment being for bond price rather than stocks, the punishment standards corresponding to the disguised payment for stocks were applied, leading to contradictory results as the judgment in this case. This attitude of the courts runs counter to the the Principle of “nulla poena sine lege” by overextending the application of the law and resulting in an increase in uncertainty about the scope of its application. In order to correct this contradiction, it is necessary to further specify and clarify the constitutional requirements for criminal liability for the fraudulent payment under the ｢Commercial Act｣. In addition, in applying the current criminal liability for the fraudulent payment, it is required for the court to refrain from excessive expansion and analogical interpretation, and revise precedents through earnest review and research for a reasonable and unified application of the law.

2025년 우리나라는 65세 이상의 고령인구가 전체 인구의 20% 이상을 차지할 것이라 고 전망하고 있는 가운데, 이와 함께 국내 의료비도 전례상 보기 드물게 큰 폭으로 증가하고 있다. 이러한 의료비 증가는 정부나 단체가 개인의 미래 의료비를 예측하고 규제해야 하기 때문에 정부는 의료비를 증가시킬 수 있는 요인을 파악하고 미래 의료 수요를 예측하기 위해 공공데이터를 개방하며 빅데이터를 활용한 다양한 연구들을 진 행하고 있다. 이에 보건의료데이터의 활용가치가 그 어느 때보다 높이 평가 되고 있지 만, 보건의료 빅데이터는 개인정보보호법에서 대통령령으로 민감정보로 분류되어 있 고, 더욱이 개인정보가 가진 기본 법리인 “최소 수집의 원칙”과 “목적 명확성의 원칙”에 배치되는 빅데이터의 특수성 때문에 개인정보 침해 우려에도 효과적인 통제가 어려운 상황이다. 따라서 보건의료 빅데이터의 활용의 활성화 및 개인정보보호라는 두 가지 측면에서 의 균형을 갖출 수 있는 법·제도적 장치를 마련하기 위해 다음과 같이 제언하고자 한다. 먼저 보건의료 빅데이터 활용을 촉진하기 위해 보건의료데이터 보호를 위한 독 립법제를 마련하여 소위 “의료정보보호위원회”를 통하여 의료개인정보를 최대한 보호 하고, 고유식별정보나 민감정보에 대한 안전한 관리나 처리에 대해서는 엄격한 접근을 규정하는 반면, 정보 주체가 명시적으로 자신의 보건의료 데이터 처리를 원치 않을 경우 사후 거절권을 부여하는 옵트아웃 제도를 통해 보건의료 데이터 연계 및 활용과 관련해 보다 완화된 규제를 적용해야 할 것이라 사료된다.

In the midst of projections that in 2025, South Korea's population aged 65 and over will account for over 20% of the total population, domestic medical expenses are also increasing at an unusually high rate. This surge in medical expenses necessitates government and organizational prediction and regulation of individuals' future medical costs. To address this, the government is identifying factors contributing to the increase in medical expenses and utilizing big data through the release of public data and various studies to forecast future medical demand. Consequently, the value of utilizing health and medical data is being highly recognized more than ever before. However, health and medical big data falls under sensitive information according to the Presidential Decree of the Personal Information Protection Act. Furthermore, due to the uniqueness of big data placement in relation to the fundamental principles of "minimal collection" and "purpose clarity" in personal information law, effective control is challenging due to concerns about privacy breaches. Therefore, to establish a balance between the activation of health and medical big data utilization and personal information protection, the following suggestions are proposed. Firstly, to promote the utilization of health and medical big data, an independent law should be established for the protection of health and medical data, through the establishment of a so-called "Medical Information Protection Committee" to maximize the protection of medical personal information. Additionally, for secure management and processing of unique identifying information and sensitive data, strict access regulations should be implemented. On the other hand, in cases where the data subject explicitly does not wish for the processing of their health and medical data, an opt-out system should be provided to grant the right to refuse post-data collection, leading to a more relaxed regulation concerning the linkage and utilization of health and medical data.

ICSID는 2006 ICSID 중재규칙 제41조 제5항을 통하여 사건 초기에 명백히 법적 근 거가 부족한 투자중재 신청을 각하하는 예비항변제도를 도입하였다. 이 제도 도입 이 후 15년 동안 46건의 예비항변신청이 있었고, 그 중 9건 내지 12건이 전부 또는 부분 인용이 되었다. 이 제도는 투자중재의 효율성을 높이고 신청의 남용으로 인한 투자국 의 시간 및 비용손실 등 피해를 막는 역할을 하였다. 그러나 이 제도가 중재의 절차적 정의를 해치거나 피신청인에게 유리하게 적용될 우려가 제기되었고, 실제 투자중재 실 무에서 절차 지연 등의 문제점도 노정되었다. 이에 대한 대응으로 예비항변 조항은 개정 2022 ICSID 중재규칙 제6장 ‘특별절차’의 제41조에서 독립적인 조항으로 ‘명백한 법적 근거의 부족’이라는 제목하에 개정되었다. 본고는 2022 ICSID 중재규칙상 개정 예비항변 조항을 검토하고 예비항변제도의 발전 방향을 모색하였다. 이번 개정의 핵심 은 중재판정부의 예비항변 판정시한의 설정과 예비항변 적용범위의 명시이다. 향후 과제로는 ‘명백한 법적 근거의 부족’의 구체화, 예비항변 결정에 대한 이의제도 도입, 예비항변 남용에 대한 비용부담의 모색 등을 들 수 있다. 아울러 위 개정사항의 주제와 연관이 되는 최근 예비항변 관련 중재판정 ‘ICSID Case No. ARB/21/26’을 검토하였다. 이 분쟁은 아일랜드 투자자(투자중재 신청인)가 독일(투자중재 피신청인)에 투자한 풍력 에너지 프로젝트에 대하여 독일이 취한 규제 조치로 인해 투자 손실이 발생한 사건에서 비롯되었다. 피신청인은 이 사건 중재신청이 2006 ICSID 중재규칙 제41조 제5항에 기초하여 명백히 법적 근거가 부족하다는 입 장이다. 즉 신청인의 투자중재신청 근거조항인 ECT 제26조와 당사자가 모두 회원국인 EU 조약들이 서로 양립할 수 없는 것이어서 EU 조약이 이 사안에 적용될지언정 ECT 는 적용될 수 없는 것이므로 이 사건 중재판정부는 관할권을 가지지 않는다고 주장한 다. 반면 신청인은 ICSID 협약 제25조(관할권 조항)와 결합하여 ECT 제26조(분쟁해결 조항)에 근거하여 이 사건 중재판정부가 관할권을 가진다고 주장한다. 이 사건 중재판 정부는 당사자들 사이에 ECT 제26조와 현재의 청구의 당사자들과 관련된 EU 조약의 양립성에 관하여 분쟁이 있지만, 양자가 양립할 수 없는 것은 아니라면서 피신청인의 예비항변을 배척하였다. 이 사건 예비항변의 핵심은 중재판정부가 관할권을 가지는가 이다. 2006 ICSID 중재규칙 제41조 제5항의 본문은 예비항변의 대상으로 증재판정부 의 관할권을 언급하지 않으나, 관할권 부족의 예비항변을 허용하는 해석은 이를 배제 할 정당한 근거를 찾기 어려우므로 합리적이다. 개정 2022 ICSID 중재규칙은 제41조에 서 대상판결에서 쟁점이 된 중재판정부의 관할권의 부족을 예비항변의 대상으로 명시 하여 입법적으로 해결하였다. 투자중재에서 예비항변제도는 당사자들이 사건 초기 단 계에서 직면하는 중요한 법리이다. 이에 대한 관심과 더불어 ICSID 중재규칙의 변화 추이도 면밀하게 살펴 나가야 할 것이다.

ICSID introduced a preliminary objections system through Article 41, Paragraph 5 of the 2006 ICSID Arbitration Rules to dismiss investment arbitration applications that manifest lack of legal merit at the beginning of the case. In the 15 years since this provision was established, 46 preliminary objections have been filed, and 9 to 12 of them have been fully or partially adopted. This system played a role in enhancing the efficiency of investment arbitration and preventing damage such as loss of time and money by the investing country due to abuse of applications. However, there was a risk that the preliminary objections system could cause unfairness, such as undermining the procedural justice of arbitration or being applied in favor of the respondent. Problems such as procedural delay caused by the preliminary objections system were also exposed in the actual investment arbitration practice. Accordingly, the amended ICSID Arbitration Rules came into force on July 1, 2022, and in 2022 the ICSID Arbitration Rules, Article 41 under Chapter VI “Special Procedures” of the Arbitration Rules, titled “manifest lack of legal merit” has been stipulated as a independent provision. This paper reviews the provision of preliminary objections in the 2022 ICSID Arbitration Rules and seeks the development direction of the preliminary objections system. The core of this amendment is the setting of the arbitral tribunal's time limit for determining the preliminary objections and the specification of the scope of application of the preliminary objections. Future tasks include specifying the manifest lack of legal merits, introducing an objection system against the decision of the preliminary objections, and seeking the cost burden for the abuse of the preliminary objections. In addition, the recent arbitral award related to the preliminary objections, ‘ICSID Case No. ARB/21/26’ was reviewed. The dispute arose as a result of regulatory actions taken by respondents in relation to wind energy regimes that were allegedly affecting the Ireland Claimants’ wind energy projects in Germany, resulting in loss of investment. Respondent’s position is that the request for arbitration in this case clearly has no legal merits based on Article 41(5) of the 2006 ICSID Arbitration Rules. Respondent argues that the arbitral tribunal's jurisdiction in this case is manifestly lacking on the grounds that the relevant parts of Article 26 of the ECT are incompatible with EU treaties. Claimants asserts that the arbitral tribunal in this case has jurisdiction under Article 26 of the ECT (Dispute Settlement Clause) in combination with Article 25 (Jurisdiction Clause) of the ICSID Convention. The Arbitral Tribunal in this case dismissed the respondent's preliminary objections, acknowledging that although there is a dispute between the parties regarding the compatibility of Article 26 of the ECT and the EU Treaty related to the parties to the current claim, the two may be compatible. The key to the preliminary objections in this case is whether the arbitral tribunal has jurisdiction. Although the text of Article 41(5) of the 2006 ICSID Arbitration Rules does not mention jurisdiction as a subject of a preliminary objections, the interpretation that the provision allows a preliminary objections for lack of jurisdiction is reasonable because there is no justifiable ground to exclude such a defense. However, the amended ICSID Arbitration Rules legislatively resolved the lack of jurisdiction in Article 41 by specifying it as a subject of preliminary objections. In investment arbitration, the preliminary objections system is an important legal principle that the parties face in the early stage of the case, so it is necessary to pay close attention to the change of the ICSID Arbitration Rules.

우리나라에 외국인근로자들이 대규모로 유입된 것은 1990년대 이후로, 우리나라 경 제가 급격히 성장하면서 단순기능 산업인력이 부족함에 따른 조치로 산업연수생제도 를 거쳐 고용허가제를 근간으로 하는 외국인고용법에 따른 상당한 규모의 비전문 외국 인근로자들이 우리나라에서 근로를 제공하고 있다. 그리고 이러한 외국인고용법의 적 용을 받는 비전문 외국인근로자 외에도 전문인력, 단기취업, 계절근로, 재외동포 등 다양한 형태의 외국인근로자들이 존재한다. 갈수록 심화되고 있는 저출산․고령화 현상으로 생산가능인구의 감소가 명백히 예상 되는 상황에서 여성, 고령자의 고용확대와 더불어 외국인근로자의 고용확대가 인력부 족의 대안으로 떠오르고 있다. 그런데, 그동안 우리나라의 외국인근로자에 대한 도입과 관리는 비전문분야와 전문 분야로 나누어 이루어지긴 하였으나 통일적이지 못하고 복잡한 구조를 가지고 있으며, 인권문제, 불법체류자 문제, 노동관계법이 제대로 적용되지 않는 문제 등 많은 노동문 제를 발생시켰다. 본 연구는 이러한 노동문제에 대해 단편적이고 개별적인 조치만 검토할 것이 아니 라, 기존의 외국인근로자에 대한 노동법제를 재정비하고 개선해야 한다는 문제의식하 에 가칭 ‘외국인 노동기본법’을 제정하여 외국인근로자에 대한 체계적인 보호와 외국 인근로자의 노동을 활성화하는 방안을 입법론으로 제시하였다. 외국인 노동기본법은 외국인근로자에 대한 기본적 인권과 평등권, 노동3권, 주거권 의 보장을 기본원칙으로 하며, 외국인근로자에 대한 노동정책의 기념이념과 방향을 정 하고 있다는 의미에서 ‘기본법’, 외국인근로자의 인권의 보장과 침해를 금지하는 ‘인권보장법’, 외국인근로자의 근로관계에 최저근로조건을 보장하기 위한 ‘노동보호법’, 외 국인근로자와 사용자간 근로계약을 규율하는 ‘근로계약법’, 외국인근로자의 노동3권을 구체적으로 보장하기 위한 ‘노사관계법’의 의미를 가진다.

It was after the 1990s that foreign workers flowed into Korea on a large scale, which was a measure due to the lack of simple functional industrial personnel as the Korean economy grew rapidly. A considerable number of non-professional foreign workers are providing work in Korea under the Foreign Employment Act, which is based on the employment permit system through the industrial trainee system. In addition to non-professional foreign workers subject to the Foreign Employment Act, there are various types of foreign workers such as professional manpower, short-term employment, seasonal work, and overseas Koreans. At a time when the number of working-age people is clearly expected to decrease due to the deepening low birth rate and aging phenomenon, employment expansion for foreign workers along with employment expansion for women and the elderly is emerging as an alternative to manpower shortage. However, the introduction and management of foreign workers in Korea have been divided into non-specialized and specialized fields, but they are not unified and have a complex structure, and have caused many labor problems such as human rights, illegal immigrants, and labor-related laws. This study not only reviewed fragmentary and individual measures for these labor issues, but also proposed a legislative plan to systematically protect foreign workers and revitalize foreign workers' labor by enacting a tentatively named "Basic Labor Act" in recognition of the need to reorganize and improve the existing labor law for foreign workers. The Framework Act on Foreign Labor is based on the basic principle of guaranteeing basic human rights, equal rights, labor rights, and housing rights for foreign workers. In addition, it is a "basic law" in the sense of setting the ideology and direction of labor policy for foreign workers, a "human rights guarantee law" that prohibits the guarantee and infringement of foreign workers' human rights, and a "labor protection law" to guarantee the minimum working conditions in foreign workers' working relations. In addition, it has the meaning of the "Labor Contract Act," which regulates labor contracts between foreign workers and employers, and the "Labor-Management Relations Act" to specifically guarantee the three labor rights of foreign workers.