Earticle

민감정보에 속하는 개인건강정보는 개인의 신체적·정신적 건강상태를 나타내는 정보이기 때문에 일반 개인정보보다 더 높은 수준의 보호가 필요한 정보이다. 그러나 최근 국내에서 환자들의 진료기록 등의 건강정보가 무단으로 수집·이용되거나 유출되는 사건들이 발생하는 것을 볼 때, 우리는 국내의 현재 개인정보보호 관련 법률과 의료 관련 법률이 개인건강정보를 실질적으로 보호하는 데에 있어서 많은 문제점을 가지고 있다는 것을 발견할 수 있다. 특히 우리나라에서는 공공의 이익을 위해 설립된 국민건강보험공단에서 일부 직원들이 건강보험 가입자들의 진료기록 등을 무단으로 열람하는 사건이 발생하는 등 공공영역에서조차도 개인건강정보보호가 제대로 이루어지지 않고 있는 현실이다. 개인건강정보도 개인정보의 일종이기 때문에, 정보주체는 본인의 건강정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 이용되도록 할 것인지 스스로 통제할 수 있는 헌법상 기본권인 개인정보자기결정권을 행사할 수 있어야 한다. 그러나 개인정보자기결정권은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있다. 이는 정보주체의 의사와 무관하게 국가안보, 범죄수사, 복지, 공중보건 등의 목적으로 정당하게 공권력에 의하여 개인정보가 처리될 수 있다는 것을 말한다. 이와 관련하여 현재 의료 관련 법률에서는 정보주체의 의사와 무관하게 개인건강정보를 처리할 수 있도록 하는 근거조항을 다수 두고 있다. 그러나 법률조항을 근거로 국가 또는 공공기관이 개인건강정보에 대한 정보주체의 개인정보자기결정권을 제한한다 할지라도 그 제한조치는 비례의 원칙에 따라야 한다. 외국 주요 몇몇 국가들은 개인건강정보보호에 관한 특별법을 통해 정보주체의 개인정보자기결정권을 실효적으로 보장하고 있으며, 개인건강정보의 처리를 원칙적으로 금지하되 구체적인 예외적인 사항들을 명시적으로 규정하여 이러한 경우 한에서는 개인건강정보를 처리할 수 있도록 허용하는 등 개인건강정보의 보호와 이용 간의 조화와 균형을 이루고 있다. 반면에 우리나라 개인정보보호 관련 법률과 의료 관련 법률에서는 정보주체의 구체적인 권리를 명시적으로 규정하고 있지 않고 개인건강정보를 처리하기 위한 예외사항을 너무 광범위하게 규정하고 있으며, 단순히 비밀누설 금지조항과 이를 위반한 자에 대한 처벌규정을 통해서 개인건강정보를 보호하고 있을 뿐이다. 이에 따라 개인건강정보의 민감성과 의료분야의 특수성을 고려하여, 우리나라에서도 정보주체의 권리를 실효적으로 보장하고 개인건강정보의 보호와 이용 간의 조화와 균형을 이루는 내용으로 개인건강정보보호에 관한 특별법을 제정하여야 할 것이다.

Personal health information, which is sensitive information, is information that requires a higher level of protection than general personal information as it indicates individuals' physical and mental health conditions. Considering that there have been incidents in Korea where patients' health information such as medical records are illegally collected, used, or leaked, it is possible to discover that Korea's current personal information protection and medical laws have many problems related to substantial protection of personal health information. In particular, some employees of the National Health Insurance Service of Korea, which was established for public benefit, have illegally accessed the medical records of health insurance subscribers. Personal health information protection is not ensured even in the public sector. As personal health information is a type of personal information, the data subject should be able to exercise the right to informational self-determination, which is a constitutional right, to control to whom and how his/her health information will be provided and used. However, the right to informational self-determination can be limited by law when necessary for national security/order or public welfare under Article 37-2 of the Constitution. It means that personal information can be lawfully processed by public authority for national security, criminal investigation, welfare, or public health, regardless of the will of the data subject. In regards to this, the current medical laws contain several provisions that allow the use of personal health information regardless of the will of the data subject. Even when a national or public institution limits the right to informational self-determination over personal health information under these provisions, however, this action shall follow the principle of proportionality. Some advanced countries have special acts on personal health information protection to substantially guarantee the right to informational self-determination and prohibit the use of personal health information in principle. However, they have specific exceptions to allow the use of personal health information in certain cases for harmony and balance between protection and use of personal health information. On the other hand, personal information protection laws and medical laws of Korea do not specify the rights of the data subject and state the exceptions for processing personal health information too broadly. Personal health information is simply protected by prohibiting leaks and punishing the violators. Considering the sensitivity of personal health information and particularity of the medical field, Korea should enact special acts on personal health information protection to substantially secure the rights of the data subject and ensure the harmony and balance of personal health information protection and use.

베트남에서의 親子關係는 ‘혼인과 가족법’과 ‘입양법’에 의해 규율되고 있다. 본고에서는 베트남 친자관계에 있어서 친생자녀와 양자 및 부모와 자녀의 권리와 의무에 관하여 ‘혼인과 가족법’과 ‘입양법’의 규정을 중심으로 개관하고 우리의 민법 및 입양특례법의 내용과 비교하여 보았다. 베트남 ‘혼인과 가족법’은 부부의 혼인기간 중에 출산하거나 혼인기간 중에 포태한 자녀는 부부의 혼인중의 출생자이고, 혼인종료 시점으로부터 300일 내에 출생한 자녀는 처가 혼인기간 중 포태한 것으로 보고 있으며, 또한 준정을 규정하고 있다. 2014년 전문 개정된 ‘혼인과 가족법’은 보조생식기술과 대리출산의 규정을 신설하여 이에 관련된 부모와 자녀 사이의 법률관계를 입법적으로 해결하였다. 보조생식기술에 의한 자녀 출산은 정자공여자⋅난자공여자⋅胚공여자와 태어난 아이 사이에 부⋅모와 자녀 관계를 발생시키지 않고, 인도적 목적의 대리출산으로 출생한 자녀는 자녀가 출생한 시점부터 대리출산 의뢰인 부부의 친생자이다. 베트남 입양법은 우리의 민법과 입양특례법의 규율내용을 포함하고 있는데, 국내입양과 외국적 요소가 있는 입양으로 구분하고 있다. 또한 입양은 양자의 이익을 최우선으로 한다고 선언하고 있고, 입양가족 선택의 순위를 규정하고 있다. 원칙적으로 16세 미만인 아동이 양자가 될 수 있고, ① 완전한 민사행위능력을 갖추고, ② 양자보다 20세 이상 연장자이며, ③ 양자의 돌봄⋅양육⋅교육을 보장하기 위하여 건강⋅경제⋅주거에 관한 요건을 갖추고, ④ 훌륭한 도덕적 자격을 갖춘자가 입양을 할 수 있다. ‘혼인과 가족법’은 부모가 자녀에 대해서 갖는 권리⋅의무와 자녀가 부모에 대해서 갖는 권리⋅의무 및 미성년 자녀에 대한 부⋅모의 권리 제한을 규정하고 있다. 부모와 자녀의 권리와 의무는 ‘혼인과 가족법’⋅민법 및 기타 관련법의 규정에 따라 존중되고 보호된다.

In Vietnamese Legal system, Law on Marriage and Family regulates the common child of the husband and wife and rights and obligations of children and parents. Law on Adoption provides the principles and conditions for adoption, rights and obligations of adoptive parents, adopted children and natural parents. A child who is born or conceived by the wife during the marriage period is the common child of the husband and wife. and a child who is born within 300 days from the time of termination of a marriage shall be regarded as a child conceived by the wife during the marriage period. Law on Marriage and Family stipulates giving birth with assisted reproductive technology and altruistic gestational surrogacy. No parent-child relationship shall arise between a person who donates sperm, egg or embryo and the child born with assisted reproductive technology. And a child born in case of altruistic gestational surrogacy is the common child of the husband and wife who ask for such gestational surrogacy from the time this child is born. Under the Law on Adoption, generally children under 16 years allowed to be adopted. An adopting person must fully meet the following conditions: a. Having full civil act capacity; b. Being 20 years or more older than the adopted person; c. Having health, financial and accommodation conditions for assuring the care for and nurture and education of the adopted child; d. Having good ethical qualities. The rights and obligations of parents and children under Law on Marriage and Family, the Civil Code and other relevant laws shall be respected and protected.

온라인상의 명예훼손에 대하여 온라인서비스제공자의 책임에 관하여 다음과 같은 문제점을 생각해볼 수 있다. 첫째, 「정보통신망법」제 44조의 2에서 규정하는 것과 같이, 명예훼손을 당한 자가 삭제를 요청할 수 있고, 온라인서비스제공자가 해당 정보의 삭제 등을 요청받으면 지체 없이 삭제·임시조치 등의 필요한 조치를 할 의무와 함께 즉시 신청인 및 정보게재자에게 이에 대하여 알리는 의무만으로 온라인서비스제공자의 책임은 충분한 것인지 아니면 이러한 임시조치가 표현의 자유를 침해하는가의 문제가 생긴다. 둘째, 특정 내용물에 대한 권리침해요청으로 지체 없이 삭제 또는 임시조치 등의 필요한 조치를 하면 모든 배상책임을 줄이거나 면제받는다. 결국 온라인서비스제공자들은 이후의 법적 책임을 회피하기 위해서라도 권리침해가 불분명한 사안에 대하여도 일방적인 삭제요청에 의거하여 게시물을 삭제하거나 접근차단을 하게 된다. 결국 권리 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자간 다툼이 예상되는 경우 등 특정한 권리가 침해 되었는지 여부가 불분명한 경우에도 온라인서비스제공자의 삭제의무를 부여하는 것이 헌법상의 기본권과 충돌이 될 수 있다. 이러한 명예훼손의 문제는 항상 헌법상 표현의 자유와 맞물리기 때문에 그 한계를 어떻게 적정하게 설정하고, 어떠한 책임 법리로 민사책임을 물을 수 있는 지에 대하여도 명확히 할 필요가 있다. 온라인서비스제공자의 유형에 따라, 즉 관여정도에 따라 그 해당 게시물에 대하여 통제, 관리권이 있는 경우와 없는 경우로 나누어서 생각을 해야 한다. 전자게시판의 경우에는 이에 대한 관리권이 있는 것으로 보아 기술적인 조치를 할 수 없는 경우를 제외하고는 게시물에 대한 주의의무가 있다고 볼 수 있다. 즉, 온라인서비스제공자가 명예훼손적인 게시물에 관해 명예훼손이 가능하도록 접속을 매개하였거나 침해행위가 일어나는 공간을 관리, 운영하여 이를 제공하는 등의 방법으로 명예훼손의 수단을 제공하고 이것이 침해행위의 원인으로 경합한 이상 주의의무를 위반한 것으로 보아 불법행위책임을 진다고 보아야 한다. 하지만 단순히 링크 등을 통해 침해행위를 연결시킨 경우와 이메일 전송 등의 경우에는 이를 일일이 살피는 것은 비례성의 원칙에도 어긋나며, 현실적으로도 불가능한 일이기 때문에 이런 경우에 주의의무를 부과하는 것은 민법의 원칙인 자기책임의 원칙을 위반하여 과도한 책임을 부과하는 것이다. 온라인서비스제공자가 인터넷의 각종 서비스를 일정한 게시공간을 제공하는 역할을 하면서 동시에 그 게시물에 대하여 직접적이고 신속한 통제를 가할 수 있는 위치에 있음으로 인하여 이에 대한 작위의무를 부여할 수 있는 경우에, 피해자의 정확한 소명을 통한 요청이 있는 경우, 온라인서비스제공자가 자신이 제공하는 인터넷 게시공간에서 명백히 불법적인 명예훼손의 표현행위가 행하여지고 있는 사실을 구체적으로 인식하였고 나아가 그 게시물에 대해 적절한 통제를 가하지 않을 경우 피해의 발생이나 확대를 피할 수 없는 명백하고 현존하는 위험이 있다고 인정될 때에 피해자를 위하여 그 게시물에 대한 통제 수단으로서 그 게시물을 삭제 또는 차단하는 등의 조치를 취하여야 하고, 이를 위반하였을 때 비로소 그 법적 책임을 물을 수 있다고 보아야 하겠다.

Mobile or computer-based communications cut across geographic and time boundaries and creating a new realm of traditional defamation on cyberspace. Defamation action based on a comment on an Internet message board, which surfaces from an anonymous post has a huge impact on a plaintiff's reputation or character. However, a Defamatory material, posted by a third party, such as their customers or end users on a web sites operated a online service provider, does its liability belong to users or service providers? This article discusses a civil liability on online service provider according to the Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection. Not only compensatory damages, but also injunctions is essential for those defamation action to get remedy of the plaintiff in light of character of online defamation. To seek damages for online defamation, plaintiff easily get designate OSP, who has profits from operating the web sites, to obtain remedy from his or her loss, rather than unnamed potential defendant, However, what rationale is founded for burdening a duty to OSP even they service transitory network communication, system caching, information location tools. To have safe harbor to OSP, internet service provider and content service provider should be categorized. In the U.S, service provider is defined in § 512(k)(1)(A), as an entity offering the transmission, routing, or providing of connections for digital online communications, between or among points specified by a user, of material of the user's choosing, without modification to the content of the material as sent or received. Under the Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection. Art. 44.2 in Korea, OSP has a duty to delete and to do temporary action maximum 30 days when OSP receives request from those who damaged their rights. However, this statutory does create a duty to monitor its service or affirmatively seek infringing material on its system of OSP. When it is not clear whether the material is defamatory or not, does a duty of temporary action of OSP arises out? Without clear resolution, OSP may block and notify unilaterally the material within 30 days, and in practice, the material would be deleted. To be eligible for any of the limitations for liability of OSP, OSP must meet overall conditions: (1) OSP has been requested the deleting notice from the person, (2) the defamatory material has been externalized, (3) OSP apparently acknowledges the illegality is current, and (4) OSP’s action must accommodate and not interfere with “standard technical measures. Competent and reliable empirical evidence should be supported for imposing duty to delete and to do temporary action to OSP.

본 논문의 목적은 제안된 보통유럽매매법(이하 CESL)이 왜 최종적으로 채택되지 못하였는지 그 원인을 살펴봄과 함께 철회 이후의 입법에 대한 역할을 연구하는데 있다. 2014. 2. EU 위원회는 디지털 단일시장 내 전자상거래의 잠재력을 충분히 발휘할 수 있도록 하기 위해 CESL 철회의 의사를 표시하였다. 그러나 디지털 단일시장 전략이라는 공식철회 사유 외에도 CESL과 관련하여 상당한 논쟁과 비판이 있었고, 이와 같은 점들이 위 철회에 부분적으로나마 영향을 준 것으로 보인다. 이와 같은 측면에서, 본 논문은 왜 CESL이 폐기되었는지 즉 공식적인 철회사유와 함께 문제점으로 지적되었던 사항을 살펴보았으며 대표적으로 법적 근거로서 TFEU 제114조의 적법성 여부, 선택적 도구 제도 및 법적 불확실성을 검토하였다. 사실, 최근 CESL이 규율하고자 하였던 영역 중 일부를 규율하는 제안단계의 지침이 CESL과 다른 법적 접근법을 취하고 있다는 점을 감안하면, 기존 CESL이 원래의 형태대로 유지될 것이라는 기대를 갖는 것은 불가능해 보인다. 그러나 이와 같은 점이 CESL을 형성하면서 이룬 모든 성취물들을 부정할 수 있다는 것을 의미하지는 않는다. 오히려 철회를 전후한 입법 진행경과 및 최근 제안된 지침의 조항들을 고려하면, CESL은 장래의 유럽계약법의 입법에 중요한 원천으로서 중추적 역할을 할 것으로 보인다.

The aim of this essay is to study why proposed CESL was not adopted and how it plays a legislative role after its withdrawal. In December 2014, the EU Commission states that the proposed CESL would be modified 'to fully unleash the potential of e-commerce in the Digital Single market'. The Digital Single Market strategy which the president of the Commission Junker declares seems to profoundly influence the regimes of internal market transaction. In particular, contract laws involved in e-commerce are required to improve in terms of 'better access for consumers and businesses to online goods and services across the Europe', one of the three pillars of the strategy. An interesting point is that newly legislated proposals adopted legal methods which avoid controversial legal regimes that CESL has adopted. For example, both newly proposed Directives do not accept an optional regime where there have been serious debates. In spite of the official reason to withdraw - the Digital Single Market strategy, there have already been controversial and even critical issues around the proposed CESL. In this context, it is suggested that the issues recognised in the legislation review has partly influenced its withdrawal. Therefore, this essay will investigate three main reasons why the proposed CESL is abandoned; TFEU 114 as a legal base issue, issues regarding optional regime and its legal uncertainty issue. In fact, given that currently proposed Directives which partly cover the range of the proposed CESL have different approaches, it seems impossible for original form of the proposed CESL to revive. However, it does not mean that all accomplishments which have contributed to the proposal would be denied. On the contrary, considering not only legislative progress before and after the withdrawal but also provisions of current proposed Directives, the proposed CESL will play a pivotal role for future European contract law legislation.

특허권 공동침해에 관한 논의는 특허발명의 다양화로 특허발명의 구성요소를 다수의 주체가 나누어 실행하는 일이 발생하면서 하나의 주체가 특허발명의 구성요소를 모두 실행하여야만 특허권 침해를 인정해 왔던 과거의 이론으로는 이에 대하여 효과적으로 대처할 수 없다는 우려에서 시작되었다. 특허권자의 권리를 효율적으로 보호하기 위하여는 기존의 특허권 침해이론을 이용하여 책임을 회피하는 특허권 공동침해에 대하여는 이를 침해로 규율할 필요가 있게 되었으므로, 그동안 특허권 공동침해에 관한 연구는 이러한 경우에 특허권 침해가 성립되는지 그리고 법적인 책임을 인정할 수 있다면 이를 위해 필요한 요건이 무엇인지에 대하여 집중되어 왔다고 할 수 있다. 필자 역시 기존의 연구에서는 특허권 공동침해의 유형과 그 규율방법을 다루고 있는데 그쳤으나, 특허권 공동침해에 대한 보다 구체적인 법적 쟁점 즉, 민, 형사상의 구체적인 구제방법이나 국제적 공동침해에 대한 대처방법과 준거법 결정에 관한 국제사법적 쟁점에 관한 보다 추가적인 논의가 필요하다고 생각된다. 따라서 본 연구에서는 특허권 공동침해의 특허권 침해 성립 여부나 그 책임의 인정 요건에 대한 논의에서 더 나아가, 특허권의 공동침해와 관련되어 대두된 위와 같은 최근의 법적 쟁점들을 해당 쟁점별로 보다 구체적으로 검토해 보고자 한다.

Discussion of joint infringement of patent right had started from various type of sharing patent licences among multiple parties. To claim the patent infringement, one party who is willing to claim the infringement must meet all of the elements of patent licence but this couldn't effectively protect the patent right. To firmly protect the right of patentee, this kind of avoiding the responsibility of joint infringement of patent right by abusing the existing rule should be also regulated as new type of infringement. Traditionally, the study of joint infringement of patent right has been focused on requirement of patent eligibility and legal responsibility of infringement. In my previous research, I covered the type of joint infringement in patent law and method of regulation. This study is based on the necessity of more specific discussion of legal issues of joint infringement of patent right; Specific compensation measures of civil law and criminal law, measures for international joint infringement and issue of choice of governing law based on private international law. The research will develop the previous discussion of requirement of eligibility and responsibility of joint infringement of patent right and examine the recent issues that are listed above more throughly.

이 글은 야간에 자기 집에 무단으로 침입한 도둑을 때려 뇌사상태로 만들어 끝내 사망에 이르게 한 피고인의 행위가 정당방위도 아니고 과잉방위도 아니라고 판시한 판례에 대한 평석이다. 과잉방위에 해당하는 경우 법원은 정황에 따라 완전처벌, 형의 감경, 형의 면제 중에서 임의로 하나를 선택할 수 있고(형법 제21조 제2항), 야간 기타 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 행위라는 추가적인 요건이 있는 때에는 불가벌이다(형법 제21조 제3항). 이처럼 우리나라 형법은 다른 나라와 비교하여 과잉방위의 개념을 상대적으로 폭넓게 설정하고 있다. 그러나 법원은 형법 제정 이후 지금까지 과잉방위의 성립을 극히 제한적으로 인정해왔다. 이른바 ‘도둑뇌사사건’으로 알려진 본 판례도 이런 해석론의 연장선에서 피고인에게 과잉방위 성립을 부정하였다. 그러나 주거 공간과 같이 특수한 장소에서 수차례의 반복적인 반격행위가 행해진 경우에는 처음의 반격행위가 정당한 방위행위였다면 상대방을 제압하고 약간의 시간이 경과하더라도 과잉방위로 인정할 필요가 있다. 따라서 본 판례평석은 피고인에게 과잉방위의 성립 가능성이 있는지 여부를 주로 검토하고자 한다. 구체적으로 1) 주거방위법리의 원용 가능성, 2) ‘방위행위로서의 한도 초과’라는 과잉방위 한계개념 설정의 문제점, 3) 방위행위의 시간적 외연 확대를 통한 과잉방위의 범주 확장 가능성, 4) 형법 제21조 제2항과 제3항의 과잉방위 규정의 비교법적‧입법론적 문제점에 대해서 살펴본다.

This is a critical review about a precedent which did not apply self-defense, nor excessive self-defense on a criminal defendant whom beat a thief in his house to be brain dead and caused death afterward. If the criminal defendant’s act was considered as excessive self-defense, the court might mitigate or remit the punishment according to the extenuating circumstances(Article 21 (2)), and if the act was performed through an additional condition, such as fear, surprise, excitement, or confusion in the night or under other extraordinary circumstances, it should be regarded as a crime which is not punishable(Article 21 (3)). These provisions of Criminal Law about excessive self-defense show that Criminal Law of Korea interprets the concept of excessive self-defense widely, compares to other countries. However, courts have applied excessive self-defense only in extremely limited circumstances, ever since the law was made. The precedent, what is called ‘brain dead thief case’, takes the same position on applying the concept of excessive self-defense limitedly. But when there exist multiple beating acts, due to under self-defense needed circumstance such as trespassing, the further fightback needs to be admitted as excessive self-defense, if the first beating act was legitimate self-defense. Therefore, the review would be mainly about the possibility and necessity of applying excessive self-defense to the case. Specifically, it is about 1) the possibility of quoting Habitation Doctrine, “Stand Your Ground” Law, 2) the drawback of setting limited concept on excessive self-defense as ‘preventive act exceeded normal limits’, 3) the possibility of expanding the bounds to apply excessive self-defense through external extension of time used for performing preventive acts, 4) the comparative method and lawmaking problem caused by the Article 21 (2) and (3).

군형법은 그 규정사항이 군사범죄라고 하는 특수한 사항이고 적용대상 또한 원칙적으로 군인 또는 그에 준하는 신분을 가지는 자라고 하는 점에서 형사법의 일종인 형사특별법이므로 죄형법정주의에 입각하여 군인 등의 자유를 보장하는 기능을 수행하여야 함은 말할 나위가 없다. 그러나 그동안 군형법은 군이라는 특수성을 지나치게 강조하면서 대한민국 영역의 보호나 군인 등의 인권보장을 경시한 채 군대 내의 조직 위계질서 확립을 통한 군 지휘권의 강화라는 방향을 중시하며 발전한 나머지 죄형법정주의의 원칙에 위반된다는 학계의 신랄한 비판뿐만 아니라 헌법재판소에서도 수차례 심판대상이 된 바 있다. 이러한 인식 아래 다음에서는 특히 죄형법정주의의 다양한 파생원칙과 상충되는 대표적인 군형법상 범죄의 하나인 명령위반죄를 대상으로 죄형법정주의의 관철이라는 관점에서 비교법적 연구방법을 고려한 명령위반죄의 구조 및 판례 등의 분석․고찰을 통하여 명령위반죄가 성문법률주의, 명확성의 원칙, 적정성의 원칙에 저촉되는 범죄유형임을 논증하고 정당한 명령 또는 규칙에 위반한 행위에 대하여는 형사처벌이 필요한 경우 국회의 입법작용을 통하여 법률의 형식으로 제정하거나 항명죄를 활용하여 규제하고 그 외의 사항은 징계처분을 통하여 처리함으로써 명령위반죄를 군형법에서 삭제하는 개선방안을 모색하였다.

It must be granted that Military Criminal Act is usually applied to military or same position as military with the view of applying military criminal. So, on the view of Principle of Legality, Military Criminal Act should guarantee the freedom and rights of military. However, in order to fortify the power and authorities of military by building the oder of ranking with emphasizing the distinct of military, Military Criminal Act has been sternly criticized not only academia but also by Constitution Court. With the understanding of mentioned-above, I would like to consider and suggest a new solutions if Violation of Order in Military Criminal Act violates the Principle of Written Law, Principle of Clarity, Principle of Propriety or not by analyzing and considering of structure and judical precedent of Violation of Order and if there could be a act violate justified oder and rule and needed to be punished by making a regulation as an Act and by governing as a mutiny, and if Violation of Order in Military Criminal Act needs to be deleted by disciplinary action.

법원에 의한 법의 창설 또는 법의 발견을 인정하는 영미법은 법원의 판결에 의한 커먼로 범죄를 인정하였다. 즉, 죄형‘법’정주의의 ‘법’에는 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법원에 의하여 만들어지거나 발견된 법, 즉 커먼로를 포함한다. 커먼로는 본질적으로 불명확성, 소급효를 수반하는 법체계를 형법에서 유지한다는 비판을 받고 있다. 한편, 대륙법계 국가에서는 형식적 의미의 법률에 의해서만 범죄를 창설할 수 있다. 그리고, 이렇게 제정된 법률에 대하여는 행위 당시에 존재하는 법률에 의해서만 범죄로 처벌할 수 있다는 소급효 금지 원칙을 엄격히 적용한다. 우리나라에서는 커먼로 범죄를 인정하고 있지 않다. 그러나, 현실적으로는 영미법에서와 마찬가지로 판사가 법의 해석을 통하여 새로운 범죄를 창설할 수 있다. 대법원이 전원합의체 판결에 의하여 그 동안 원본만을 문서로 인정하던 판례를 뒤집고 복사문서의 문서성을 인정함으로써 기존의 판례에 따르면 무죄가 되었던 피고인이 처벌되었다. 대법원의 문서위조죄에 관한 새로운 해석에 의하여 기존에 처벌받지 않았던 행위가 처벌된 것이다. 그렇다면 우리나라에서도 판례가 실질적으로 규범력을 가지고 있다는 현실을 인정하고 이를 형법 체계에 반영하는 것이 타당할 것이다. 이 문제에 대한 접근법의 하나는 새로운 판결이 형법의 점진적 명료화에 해당하고 그것이 범죄의 본질과 일치하며 합리적으로 예측될 수 있었던 경우에 한하여 그러한 판결에 대하여 소급효를 인정하는 것이다. 이러한 입장을 따르게 되면 우리나라와 같은 대륙법계 국가에서는 형식적으로는 판례를 형법의 法源으로 인정하지 않지만, 법원의 판결이 범죄의 점진적 명료화의 수준을 넘어서거나 그러한 판결이 합리적으로 예측할 수 없었던 경우에 그 판결에 대하여 소급효를 부정하여야 한다.

Common law crimes are created not by statutes but by judges. In the United States following conduct has been held criminal, although no statute made it so: conspiracy, attempt to a commit a crime, solicitation to commit a crime, and so forth. Generally speaking, common law crimes not only lack clear definition but also fail to provide specific ranges of punishment corresponding to the degree of wrongfulness. More importantly, the first conviction under a new common law crime punishes the defendant for acts which were not criminal when committed. It is argued that common law crimes are retroactive punishment and thus squarely violates the principle of legality. Interestingly enough, the principle of legality is considered to be one of the general principles of the United States criminal law as well and is contained within the United States Constitution’s Ex Post Facto clause. However, the European Court of Human Rights decided that “However clearly drafted a legal provision may be, in any system of law, including criminal law, there is an inevitable element of judicial interpretation. There will always be a need for elucidation of doubtful points and for adaptation to changing circumstances. Indeed, in the United Kingdom, as in the other Convention States, the progressive development of the criminal law through judicial law-making is a well entrenched and necessary part of legal tradition. Article 7 of the [European Human Rights] Convention cannot be read as outlawing the gradual clarification of the rules of criminal liability through judicial interpretation from case to case, provided that the resultant development is consistent with the essence of the offence and could reasonably be foreseen” in the Case of C. R. v. the UK. This judgement indicates that common law crimes and its retroactive application to the case which happened before the judgement do not necessarily violate the principle of legality. South Korea is considered to be one of the continental criminal law countries, which means case-law including common law crimes is not the source of law and corollarily the change of the case-law applies to the case which occurred before the new decision. However, it is clear that case-law is law in reality even though it is not a statute by the Parliament. Therefore, we cannot deny its real normative force especially in criminal law. The better view is that the change of the court decision applies to the case which took place before the decision as long as it is the gradual clarification of the rules of criminal liability through judicial interpretation from case to case, provided that the resultant development is consistent with the essence of the offence and could reasonably be foreseen.

근대에 형성된 국제사회는 시대의 흐름에 따라 점차 조직화 및 집권화의 과정을 밟아 왔으며, 이에 따라 국가를 비롯한 구성원들 사이에 국제공공질서에 인식이 공유되기 시작하였다. 국제공공질서를 바탕으로 국제사회는 통합성이 강화되고 점차 공동체로서의 면모를 갖춰 나감으로써 이제는 국제공동체의 단계에 진입했다고 보아도 무리가 아니다. 국제공동체의 형성 과정에 있어서 중요한 역할을 담당한 것이 국제기구와 국제법이다. 국제기구로서 유엔은 국제사회가 점차 국제공동체로 변화하는 과정에서뿐만 아니라 국제법이 국제공동체의 법으로 그 성격이 변화되어 나가는 데 지대한 영향을 미쳐 왔다. 유엔은 그동안 국제평화와 안전에 관한 분야에 있어서 많은 역할을 수행해 왔을 뿐만 아니라 국제공동체 차원에서 새롭게 부각되어진 인간개발 및 인간안보의 요청을 받아들여 국제인권법을 체계화 하고 나아가서 국가 증심의 국제법 질서가 인간중심의 국제법질서로 변화하도록 하는 데도 크게 기여하고 있다. 그러나 유엔이 앞으로 자신에게 부과된 임무와 역할을 제대로 수행해 나가기 위해서는 스스로 권한을 강화하고 민주성과 효율성을 제고하기 위한 개혁 방안을 추진해야만 한다. 이를 통하여 유엔은 국제공동체의 다양한 구성원들의 행동을 통합하고 조정하는 글로벌 거버넌스의 중심적 기구로 자리잡을 수 있도록 해야만 한다. 글로벌 거버번스와 국제적 법치주의의 강화는 국제공동체의 발전을 위하여 필수적인 과제이기 때문이다. 개혁에 관한 다양한 접근방안 가운데 유엔이 어떠한 선택을 하고 어떠한 방향으로 개혁되어 나가는가 하는 것은 국제공동체의 향후 전개 방향과 밀접한 관련을 맺게 될 것이다. 유엔이 보수적으로 지금과 같은 제도적·행정적 구조와 조직 체제를 유지하면서 그 과제들을 수행해 나갈 수 있을지 아니면 국제공동체의 대표적 국제기구로서 그 기능을 수행할 수 있도록 보다 근본적 차원에서 개혁을 추진해 나갈지 아니면 새로운 형태의 국제기구에 의하여 대체되는 운명을 맞이할지 그 귀추가 주목된다.

The international society had undergone vital changes and made developments up to the 20th Century. In the 21st Century, States and other non-State entities such as intergovernmental organizations(IGOs), nongovernmental organizations (NGOs) and individuals are expected to move to active collaboration and cooperation on the global basis. Most members of international society including States have been generally in common agreement on the existence of international public order and principles of globalism rather than internationalism or nationalism. In this sense, international society has been transformed into an international community. In the legal perspective, international community means an international legal community. It is evident that international law and organizations has performed important role in the evolution of international community. The rapid globalization and the need for realization of common values has brought crucial changes in the international community, resulting in a new emphasis on the global governance and the international rule of law, transforming the structure and characteristic of the international legal system. As an IGO and also de facto representative of the international community, the United Nations(UN) faces not only unprecedented demands, but also great opportunities. The UN, however, has serious problems amd limitations in performing its tasks. Therefore, it is admitted that the UN should be reformed to be a more strong and effective Organization. UN reform must reflect the realities of change and the need for the common interests and values of the international community. It is suggested that the UN should be fully and entirely reformed in order to play a more active role in, not only maintaining international peace and security, but also widening the scope and role of the international law, and improving the effectiveness of international law in order to strengthen the international rule of law and global governance in the international community.