Earticle

우리 헌법 제12조 제1항 후문과 제3항은 적법절차의 원칙을 규정하고 있는데 이는 1987.10.29. 제9차 개정헌법인 현행헌법에서 처음으로 영미법계의 국가에서 국민의 인권을 보장하기 위한 기본원리의 하나로 발달되어 온 적법절차의 원칙을 도입하여 헌법에 명문화한 것이다. 적법절차의 원칙은 역사적으로 볼 때 영국의 1215년 대헌장(Magna Charta) 제39조, 1628년 권리청원(Petition of Right) 제4조를 거쳐 1791년 미국 수정헌법 제5조와 1868년 미국 수정헌법 제14조에 명문화되어 미국헌법의 기본원리의 하나로 자리잡게 되었다. 20세기의 첫 30여년 동안에는 실체적 적법절차원리는 주로 정부의 제한으로부터 경제적 자유를 보호하기 위하여 원용되었다. 두드러진 예로서 연방대법원이 제빵사들의 노동시간의 상한선을 정한 뉴욕주 법률을 계약의 자유를 침해한다는 이유로 위헌이라고 선언한 Lochner 판결을 들 수 있다. 연방대법원에 의하면, 계약의 자유는 수정 제14조의 적법절차조항에 의하여 자유로서 보호되는 기본적 권리이며, 이러한 기본적 권리는 국가가 오직 공공의 이익을 위해서만 제한할 수 있다. 그리하여 경제적 실체적 적법절차의 시대, 즉 Lochner 시대가 시작되었다. Parrish 사건 판결에서는 여성 근로자의 최저임금 보장을 의무화하는 주법을 지지하였다. Hughes 대법원장은 분명하게 Lochner 시대의 자유방임적 법학을 종식시키면서 헌법이 과연 계약의 자유를 보장하고 있는가에 대한 의문을 제기하였다. 계약의 자유와 같은 자유가 헌법에 보장되어 있지 않다는 사실이 인식되자 계약의 자유를 근본적인 자유로 인식하던 연방대법원의 태도는 종언을 고하게 되었으며 실체적 적법절차의 원리 자체도 휴면상태에 들어가게 되었다. 사생활의 보호와 다른 근본적인 권리가 문제된 1965년의 Griswold 사건에서 와서야 비로소 연방대법원이 현대적 실체적 적법절차의 관념으로 전환하였다. 현대의 실체적 적법절차 법리에 내재하는 미해결의 문제를 적절하게 다루기 위해서는 연방대법원은 어떤 권리가 근본적인 권리인가를 결정함에 있어서 역사와 전통 기준에 의존하는 태도를 포기할 필요가 있다. 이 글에서는 실체적 적법절차 원리를 분석하는 방법으로서 역사를 이용하는 방법이 야기하는 여러 문제점을 살펴본 다음 실체적 적법절차 관련 사건에 있어서 ‘역사’의 사용을 둘러싸고 발생하는 여러 문제점들을 적절하게 해결하기 위해서는 개인이 그 권리를 향유함으로써 얻게 되는 사익과 그것을 규제함으로써 얻게 되는 공익을 비교형량하는 이익형량 기준을 채택해야 하는 이유를 살펴보았다.

The principle of due process of law is stipulated in the Article 12(section 1 and 3) of the Korean Constitution. The Due Process Clause in the Korean Constitution is thought to have originated from the principle of due process which had been developed to guarantee the basic rights of people in the countries of Anglo-American law. In the early 20th century, substantive due process was cited primarily for protection of property rights against encroachment by government. The U.S. Supreme Court's decision in Lochner v. New York, which determined that a New York state law limiting the maximum number of working hours of bakers was unconstitutional because it infringed on the freedom of contract is a striking example. The Court explained that right to contract is a fundamental right protected under the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment and that this right could not be violated without serving a compelling state interest. And so began the Lochner era, an era of economic substantive due process. In Parrish, the Court upheld a state law mandating a minimum wage for women. Chief Justice Hughes cleary put an end to the Lochner era and raised a question of whether right to contract was protected under the Constitution. Upon achieving wide recognition that there did not exist freedom of contract in the Constitution, the Court's attitude to find freedom of contract as a fundamental right came to an end, and the idea of substantive due process itself was put on the inactive status. It was not until 1965 in Griswold decision that the Court finally began to shift to the modern idea of substantive due process, the protection of the fundamental rights. To cope with the still unsolved problems surrounding modern substantive due process, the Court should throw up its reliance on the history and tradition test in analyzing whether a right is fundamental or not. This article addresses many of the problems associated with the history and tradition test in the analysis of substantive due process doctrine, and provides the reasons why the Court should discard the test. And this article also maintains that the Court should pick out a balancing test weighing the interests of the individual in enjoying the right against the state interest in depriving the individual of his right.

한국의 통신감시는 양적 질적 측면에서 모두 우려스럽다. 인구수대비로, 통신자료제공(이용자 신원 정보 취득) 건수는 미국의 약 60배, 감청은 9.5배, 통신사실확인자료(개별 대상에 대한 비내용적 통신내역 정보) 취득은 최소 2배 이상이며, 기지국 수사는 약 5배 정도 많았다. 개별감시의 범위에 있어서도 교육감 선거 관련 수사를 위하여 7년치의 이메일을 압수수색한 사례, 영장을 14차례 연장하여 몇 년간이나 감청을 지속한 사례 등도 있었다. 특히 기지국 수사는 엄청난 양의 통신사실확인자료를 동반하는데 이는 ‘특정된 피의자에 대한 감시’가 아니라 ‘피의자를 찾는 수사’라는 면에서 영장주의 하에서의 합헌성 여부는 엄중히 판단되어야 하며 최근 미국 영장전담 판사들의 판례가 좋은 사료가 될 수 있다. 스노우든의 NSA폭로로 알려진 무작위 대량감시(mass surveillance)역시 기지국 수사와 비슷하게 ‘피의자를 찾는 수사’인데 이에 대한 국제인권문헌들도 참조되어야 한다. 또 영장없는 통신자료제공은 위와 같은 무작위대량감시 시행시 익명의 통신자의 신원을 파악하는 용도로 이용되면서 무작위대량감시의 효율성을 높여주는 요인이면서 그 스스로 영장주의를 위반한다. 이에 반해 2014년4월 캐나다대법원의 비슷한 제도에 대한 위헌결정을 참조할 필요가 있다. 2014년3월 브라질은 인터넷헌장으로 불리는 마르코시빌(Marco Civil)에서 통신자료제공은 반드시 법원 영장을 통해 이루어져야 한다는 조항을 통과시켰다. 한국의 통신감시가 양적으로 팽창한 이유 중의 하나는, 감시 대상자에 대한 통지의 결여 문제, 즉, 감청, 통신자료확인, 이메일압수수색에 대한 통지가 ‘기소 여부가 결정된 후 30일’까지 지연되어 그 의미를 상실하고 있으며, 통신자료제공의 경우에는 전혀 통지가 이루어지지 않고 있다는 점이다. 특히 이렇게 통지규정이 열악한 상황에서 이동통신사들은 통신자료제공 현황에 대한 열람을 요구하는 이용자들에게도 열람권 보장을 해주지 않았는데 이는 피감시자의 “알 권리”를 침해하는 것이다. 통지의 결여는 판사들이 실제로 얼마나 많은 감시가 주변에서 벌어지고 있는가를 느끼지 못하게 만들어 수사의 필요성과 대상자의 프라이버시 사이의 균형 조정을 어렵게 만든다.

Communications surveillance in Korea is alarming. Per capita, acquisition of subscriber identity data is 60 times, wiretapping 9.5 times, pen register/trap and trace data 2 times, cell tower dumps 5 times the U.S., even taking into account NSA and Foreign Intelligence Surveillance Court procedures put into controversy by the recent Snowden revelations. Specific instances of surveillance are noteworthy: seizure of 7 years worth of electronic mails for a campaign financing investigation into a local school board supervisor election, which lasted for 3 weeks; renewing a wiretapping order 14 times over several years. Especially, cell tower dumps involve astronomic amouns of communication metadata, and their constitutionality under the warrant doctrine must be closely examined for they constitute a search on a specific individual with reasonable suspicions but a search for such person. The decisions from U.S. lower courts denying or restricting the conditions of cell tower searches are informative in that regard, and so should the international human rights statements evaluating the mass surveillance conducted by NSA and FISC in the similar spirit of a search for a suspect. Also, warrantless acquisition of subscriber identification data, while violating the warrant doctrine itself, also greatly facilitate, and thereby incentivizes the investigatory authorities into, mass surveillance by allowing the authorities to check the identities of otherwise anonymous callers en masse. The April 2014, Spencer decision from the Canadian Supreme Court striking down a law allowing such warrantless access should be consulted, and also the Marco Civil of Brazil passed in March of the same year also established that the identification data must be accessed only through a court order. Another reason for massive expansion of communication surveillance in Korea is the lack of timely notification to the surveilled. For instance, the notifications of wiretapping, metadata acquisition, and electronic search and seizure are allo given not on the N-th day after execution but on the N-th day after the investigation is completed and the indictment/no indictment decision issued, which means often the surveilled find out about the fact of surveillance for the first time in court when the prosecutors present the incriminating transcripts in evidence. Subscriber identification data, being warrantlessly accessed, are also accessed without notifications to the subscribers. Also, the recent telecoms’ refusal to let their users in on whether the subscriber identification has been done on them is also violative of the subscribers’ rights as the consumers. The lack of notifications insulates judges from feeling the real pervasiveness of surveillance and hampers their efforts to balance privacy and public interest properly, allowing the surveillance disproportionate in quality and quantity.

공소장일본주의와 증거분리제출제도가 시행됨에 따라 2007년 한국 형사소송법은 검사가 공소제기 후에 가지고 있는 증거를 피고인에게 공개하는 증거개시제도를 도입하였다. 국가기관이자 법률전문가인 검사는 피고인에 비하여 월등히 우월한 증거수집능력을 가지고 있다. 따라서 피고인은 검사가 수사단계에서 수집한 증거들의 내용을 알지 못한 채 제대로 된 변론준비를 할 수 없다. 특히, 이념적으로는 당사자주의를 강화했으면서도 현실에서는 여전히 수사단계에서 대부분의 증거자료가 수집되고 이를 기초로 한 재판이 이루어지고 있는 한국에서 증거개시제도는 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하는 수단으로 기능하여야 한다. 그러나 증거개시의 대상이 제한적인 점, 검사가 증거개시를 거부하거나 제한할 수 있는 사유가 포괄적인 점, 법원의 증거개시결정에 대하여 검사가 이를 이행하지 않는 경우에도 이에 대처할 수 있는 수단이 해당 증거신청을 할 수 없는 정도에 그치고 있는 점 등 현행 제도에는 많은 문제점이 있다. 뿐만 아니라, 현실에서 검사가 증거개시에 대하여 거부감을 가지고 이를 회피하고자 하는 경우에는 증거개시제도는 피고인의 방어권 행사를 실질적으로 보장하는 기능을 하지 못할 것이다. 이러한 문제점을 보완하기 위하여 첫째는 현행 법제도를 개선하여 제도 자체의 하자를 보완하고, 둘째는 검사의 객관의무를 내면화하는 직업윤리의 강화에 의하여 검사에 의한 자발적 증거개시를 유도하고, 셋째는 검사의 업무에서 증거개시 이행의 비중을 높임과 동시에 검사의 인사평정에 이를 반영함으로써 검사가 이를 충실히 이행하도록 유인하여야 할 것이다.

South Korea’s criminal justice system was said to belong to traditional continental law system until it has recently introduced many features of adversarial system into the criminal procedure. Before the revision of criminal procedure in 2007, the Korean Criminal Procedure Act(hereinafter the “ACT”) did not obligate the prosecution to provide defense with evidence which it held after indictment of crimes. Nonetheless, the defense could access to evidence via the court because the prosecution submitted to the court all relevant material which they had in its hands along its indictment of the crime. Since the court made a decision that it would not take any evidence from the prosecution except for the indictment paper at the outset of trial, in 2007, the ACT was revised to provide defense with the way the defense has access to the materials which the prosecution holds before the prosecution submits them into evidence. The ACT Article 266-3 (Inspection and Copying of Documents and Articles in Custody of Public Prosecutor Subsequent to Indictment) provides that a defendant or his defense counsel may file an application with the prosecutor to ask the prosecutor to allow him to inspect or copy, or deliver in writing, a list of the documents or articles relating to the case indicted (hereinafter “documents”) and the certain documents that are likely to have influence over admission of indicted facts or sentencing. The documents includes the following: 1. Documents that the public prosecutor would produce as admissible evidence; 2. A paper that describes the names of persons whom the public prosecutor plans to produce as witnesses and their involvement in the case or documents that contain statements made prior to trial; 3. Documents relating to the weight of evidence of the paper or documents under subparagraph 1 or 2; and 4. Documents relating to arguments made by the defendant or his defense counsel on matters of law and fact (including the records of related criminal trial for which adjudication is finally closed and the records of cases for which non-prosecution has been disposed of). Critics point out that this newly adopted discovery system does not fully ensure fair, full and timely disclosure of information favorable to an accused so that it fails to achieve the goal of fair trial and due process of law in a criminal action. Many scholars agreed that the scope of disclosure is too narrow and the stipulations of exception for disclosure is too vague and abstract resulting in the prosecution’s possible abuse. It is desirable to eventually revise the Korean Criminal Procedure Act into such a form more favorable to defense just as ABA Model Rules of Professional Conduct Rule 3.8(Special Responsibilities of a Prosecutor) which provides that “The prosecutor in a criminal case shall make timely disclosure to the defense of all evidence or information known to the prosecutor that tends to negate the guilt of the accused or mitigates the offense, and, in connection with sentencing, disclose to the defense and to the tribunal all unprivileged mitigating information known to the prosecutor, except when the prosecutor is relieved of this responsibility by a protective order of the tribunal.” While I agree with the majority of scholars, I also suggest that we should emphasize prosecutors’ ethical aspect such as obligation of objectiveness in applying the evidence disclosure for the purpose of actual benefit of defense. Last but not least, there should be various incentives for prosecutors to perform faithfully their duties of evidence disclosure as prescribed in the Act.

본 논문의 다루고 있는 대상판결의 배경이 되는 사실관계는 당사자인 甲주식회사가 국가에 육군과학화전투훈련장 중앙통제장비를 공급하는 장기계속계약을 상한가 계산계약으로 체결하면서 그 당시 부가가치세 과세대상이던 부분에 대한 부가가치세만 예정 계약금액에 포함시켰는데, 그 후 법령 개정으로 부가가치세 면세대상 중 일부가 과세대상으로 변경된 사안이다. 이 사안에서 부가가치세 증액분이 계약금액에 포함되어야 하는가를 두고 법률상 문제가 되었고 대법원은 이에 대해 증액분을 계약내용의 일부로 인정하였다. 구체적으로 대법원은 기타 계약 내용의 변경에 의한 계약금액조정에 관한 국가계약법 제19조와 같은 법 시행령 제66조는 신의칙 또는 사정변경의 원칙에 의한 계약금액조정을 일반화한 규정이라고 할 수 없으므로 위 규정을 그 내용 및 성질이 전혀 다른 계약 체결 후 부가가치세법령이 변경된 경우에까지 유추적용할 수는 없다고 판시하였다. 그러나 이러한 대법원 판례의 해석에는 다음과 같은 문제점이 있다. 우선 대법원의 판시사항처럼 국가계약법 제19조와 같은 법 시행령 제66조가 사정변경의 원칙에 의한 계약금액조정을 일반화한 규정이 아니라서 유추해석이 불가능하다는 견해는 자체모순이 있다. 국가계약법 제19조와 같은 법 시행령 제66조가 사정변경의 원칙을 일반화한 규정이라면 애초에 유추적용을 할 필요가 없이 당해 조문이 해당 법률관계에 직접 적용된다. 유추적용은 해당법률관계를 포섭하는 법률조문이 없기 때문에 법관이 다른 조문을 바탕으로 해당법률관계를 규율하는 법발견과정이기 때문이다. 즉 유추해석은 법률에 규율되어 있지 않은 사안에 대하여 법관이 그와 유사한 사안을 규율한 법률의 특정규정을 확대적용하는 것을 의미한다. 따라서 유추적용은 법률의 의미내용과 ‘같은 내용의 것은 같게 취급한다’는 원칙을 법률의 흠결시에 적용하게 된다. 실제 판례에서도 법의 규정이 없는 경우 동일한 법리와 법정신이 통용될 수 있는 한도에서 그 규정의 법적의미를 다른 사항에 적용하는 유추해석이 가능하다고 판시한 바 있다. 그러므로 본 사건에서 부가가치세법의 개정으로 당사자의 부담이 늘어난 경우를 규율하는 법률이 부재하고 있기 때문에 계약내용의 변경에 의한 계약금액의 조정을 허용하는 국가계약법 제19조와 동법 시행령 제66조가 이 사건의 부가가치세법의 개정에도 유추적용된다는 것이 본 논문의 핵심이다. 국가계약법 제19조와 동법 시행령 제66조는 사정변경의 원칙에 의하여 계약을 수정하는 조문이므로 객관적 행위기초의 장애에 해당하는 부가가치세법의 개정도 같은 법리가 적용된다고 봄이 타당하다. 따라서 대법원은 계약체결 이후 부가가치세법의 개정에 따라 당사자의 부담이 늘어나는 부분에 대해 객관적 외부상황의 변경을 인정하여 사정변경의 원칙에 따라 계약금액을 변경할 수 있도록 법리를 구성할 필요가 있다.

It is necessary to admit so called “clausula rebus sic stantibus”** in civil law especially international contract due to the fact that it involves a lot of risks and it is highly influenced by foreign relations. Therefore many countries like Germany acknowledge “clausula rebus sic stantibus” as a legal principle. However in South Korea, it is recognized as a residual conception to principle of good faith and it is left with judges’ discretion whether to choose “clausula rebus sic stantibus” or not. Judges usually have sat in judgment on “clausula rebus sic stantibus” cases according to principle of good faith. In the light of comparative law, different legal theories about the principle are being developed in France, Germany and England. However, German theory*** is well designed for Korean legal circumstances highly influenced by Japan and German legal theories. In Germany, “clausula rebus sic stantibus” has been legislated and has entered as a new provisions in German Civil Law. In conclusion, “clausula rebus sic stantibus” has been exceptionally accepted in South Korea court, however, in a international contract specialized by high possibility of unexpected incident, “clausula rebus sic stantibus” needs to be admitted in a court more than ever. British maritime law cases and German legal theory for “clausula rebus sic stantibus” are good source of law and theoretical fundamentals for application of “clausula rebus sic stantibus.”

해상운송은 국제운송의 핵심적 부분이다. 본 논문에서는 해상운송계약의 종류별로 각 준거법결정과정에 대하여 살펴보았다. 해상물건운송계약에 기존의 국제적 운송규범이 적용될 수 있지만, 이는 당해 국제규범에의 가입이 선행되어야 하고, 당사자간의 적용 합의가 있더라도 이는 실질법적 지정의 성질을 가지고 있어서 보충적 내지 객관적으로 국제사법에 의하여 결정되는 국내법이든 외국법이든 준거법이 적용된다. 우리나라 국제사법에는 해상물건운송계약에 관한 별도의 규정은 없고 계약의 준거법에 관한 일반규정인 국제사법 제25조 및 제26조의 해석에 의하여 해상물건운송계약의 준거법이 정해질 것이다. 해상여객운송계약은 해상물건운송과는 다른 특성이 있으므로 그 준거법의 결정도 다른 입법례를 참고하여 여객의 상거소지법 등으로 달리 정하는 방법도 고려해 볼 만하다. 용선계약은 특수한 성질이 있는 계약이니 만큼 용선계약의 종류에 따라서 검토가 필요하고 각 계약의 성질에 맞게 준거법결정을 논해야 한다. 선하증권은 운송계약의 한 형태이므로 운송계약과 독립적으로 또는 병행하여 준거법 결정과정의 논의의 대상이 된다. 마지막으로 해상운송계약서에 등장하는 지상약관의 효력도 문제가 되는데 선하증권에 삽입된 지상약관이냐 용선계약에서의 지상약관이냐 등 경우에 따라서 지상약관을 저촉법적 지정 또는 실질법적 지정으로 해석하여야 할 것이다. 해상운송계약은 실무와 판례에서 많은 국제사법적 쟁점을 제공하는 분야로서 앞으로 그 준거법 결정과정에 대한 보다 심층적인 연구가 뒤따라야 할 것이다.

Maritime transport is a key part of international transport. In this paper, each type of decision process of applicable law of contract of carriage by sea is looked for. In the contract of carriage by sea, international transportation rules can be applied, but it is needed to be a contracting party of the international norms, even if the party agree to apply the international rules, it only means a ‘incorporation by reference’, at least supplementarily domestic or foreign laws determined by the private international law shall be applied as applicable laws. In the Korean private international law, there is no separate provision that refers to contract of carriage of goods by sea. The applicable law of contract of carriage of goods by sea will be appointed by the interpretation of section 25 and 26 of Korean private international law which is general regulation of the law applicable to the contract. As contract of carriage of passengers has a different characteristic compared to contract of carriage of goods by sea, it is desirable to take into account to differentiate in the decision of applicable law, by referring to other country’s legislation. Charter party has a unique nature, so it is needed to revise the applicable law in accordance with the types of charter party. Bill of lading is a form of a contract of carriage, its decision process of the applicable law is the subject of discussion independently or in parallel with the contract of carriage. Finally, the effect of paramount clause appearing in the contract of carriage of goods by sea is also the problem, we can try to interpret it as ‘choice of proper choice’ or ‘incorporation by reference’ according to that it is the paramount clause inserted into bills of lading or the paramount clause inserted into charter party. Contract of carriage by sea that provides a lot of international judicial practice and case law issue in field, from now on, the decision process of applicable law of contract of carriage by sea is to be followed by further study.

정부는 고령화사회에 대비하고 중․고령근로자의 고용촉진을 위해 2013년 5월 「고령자고용촉진법」을 개정해 60세 법정 정년제를 도입하였다. 동법은 300인 이상 사업장, 공공기관은 2016년부터 시행되고, 300인 미만 사업장 및 정부는 2017년부터 시행할 예정이다. 하지만, 정년연장은 기존의 연공급제 임금체계에서 노동시장의 경직성과 인건비의 부담을 초래한다. 이를 해소하려면 임금피크제를 도입해 임금체계를 개편할 필요가 있다. 현실적으로 대부분의 기업은 취업규칙의 변경을 통하여 임금피크제를 유연하게 도입할 가능성이 클 것이다. 임금피크제의 도입이 사회통념상 합리성을 인정받으려면 임금을 조정해 계속고용을 보장한다는 노사간 합의와 공감대 형성이 우선적으로 필요하다. 임금피크제의 적용대상, 피크연령, 임금 및 직무조정방법 등을 합리적인 선에서 결정하고, 근무형태의 다양화․유연화를 통하여 중․고령 근로자와 기업 모두에게 합리적인 고용연장을 유도해야 한다. 이를 위해 정부가 합리적인 임금체계에 대한 표준 기준을 정하여 제공하거나, 분쟁 발생시 조정방안 등을 법제도화해 교섭 및 조정으로 유도하는 방안도 강구할 필요가 있다. 이에 임금피크제의 도입은 정년을 기준으로 단계적인 임금의 삭감을 예정하기 때문에 취업규칙의 불이익 변경의 문제가 발생한다. 운용상 임금피크제의 유형 중 정년연장형과 고용연장형의 도입은 취업규칙 불이익변경에 해당하지 않을 것으로 보인다. 하지만 정년보장형의 도입은 취업규칙의 불이익 변경에 해당하는지가 논란이 있다. 이 경우에 취업규칙의 불이익변경의 판단시 ‘사회통념상 합리성’의 인정 여부는 임금피크제의 유연한 도입에 핵심적인 요소가 될 전망이다. 본고에서는 임금피크제의 도입에 따른 취업규칙 불이익변경의 해당 여부를 사회통념상 합리성이란 판단기준에 따른 대안을 살펴보았다.

The government will introduce a compulsory 60-year-old retirement system from 2016. Since the retirement age extension under the wage system might result in increase in the labor costs, so a large number of Korean companies try to change the current wage system by introducing a salary peak system. Considering characteristics of Korean companies and reality, it is not easy to do obtain the consent through labor-management consultation. As the rate of organizing labor union is relatively low, many companies would be more likely to introduce a salary peak system by changing the Rules of employment. Since the introduction of the salary peak system might lead to reduction in wages, the unfavorable change of the Rules of Employment would raise issues over the system. Specifically, among various ways of implementing the salary peak system, the extension of retirement age or the period of employment does not go for unfavorable change of the rule. On the other hand, there would be controversy over whether the retirement security type falls under the category of unfavorable change of the rule. In this case, social norms on rationality become an important factor to determine whether it is disadvantageous or not. For the purpose of making the salary peak system observe the social norms on rationality, what is needed is to form a consensus between labor and management that employment continuation is guaranteed by adjusting wages. Furthermore, it should be determined considering targets of the salary peak system, ages and wages of subject and job adjustment method. In addition, employment extension should be carried out to such an extent that both older workers and the companies regard the system reasonable by encouraging diversification and flexibility of working form. The government should provide the clear criteria of the wage system which is regarded as reasonable by parties concerned or directs to negotiations or legislate a law provided ways to settle conflict. Then we could expect smooth introduction of the wage peak system.

상표법 제73조 제1항 제3호는 등록상표를 정당한 사유없이 3년간 계속해서 사용하지 않는 경우에는 상표등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있는데 이를 ‘불사용 취소심판’이라고 한다. 불사용 취소심판의 청구에서 실사용 상표의 사용이 등록상표의 동일성 범위 내의 사용인지에 대한 판단은 가장 쟁점이 되는 부분이다. 등록상표와의 동일성이 인정되면 등록취소를 면할 수 있기 때문이다. 그러나 상표법은 상표의 동일성이 인정되는 범위에 대한 기준을 규정하고 있지 않아서 그에 대한 판단은 구체적 사례에서 판례의 태도를 통해서 확인할 수밖에 없다. 법원은 등록상표의 사용에는 ‘거래통념상’ 동일성이 인정되는 범위의 사용도 포함되지만 유사상표의 사용은 포함되지 않는다고 판시하고 있는데 일부 사례에서 동일성 범위에 대한 법원의 판단은 논란의 여지가 있었다. 특히 영문자와 그 한글 음역으로 구성된 결합상표에 있어서 이를 분리하여 영문자 또는 그 한글 음역만 사용한 실사용 상표를 등록상표와의 동일성이 인정되지 않다고 판결해왔기 때문이다. 그러나 대법원은 2013년 전원합의체 판결을 통해 분리하여 사용한 실사용 상표가 등록상표의 동일성 범위내의 상표라고 판단하였다. 이는 불사용 취소심판의 취지와 함께 거래 상황에서 실사용 상표가 현실적으로 일반 소비자들에게 어떻게 인식되는지를 적극적으로 반영한 판결이라고 생각된다. 입법론적으로는 일본 상표법의 불사용 취소심판 규정과 같이 동일성이 인정되는 상표의 범위를 구체적으로 규정하는 것도 적극적으로 고려할 필요가 있다고 본다.

According to Article 73(1)(3) of Trademark Act, if a registered trademark is not used by the registrant or a licensee for at least 3 years, without justifiable reason, an interested party may initiate an action for cancellation of the trademark. It is called ‘Non-use Cancellation Trial’. The critical point of this trial is to prove the registrant or a licensee of trademark's usage of mark is identical to registered mark. If the mark is regarded to be identical to the registered mark, the cancellation of it is not accepted by the court. But the ‘Non-use Cancellation Trial’ provision does not states the range of modified mark can be accepted to identical mark, so it should be judged by the court under each case. The court states that the modified mark will be accepted if the modification is generally accepted in the course of trade, but the usage of similar mark can not be regarded as justifiable usage. But in some cases the court's decision were too strict to protect trademark owner's right, so the decisions were criticized. Especially the registered mark is composed of english letters and korean transliteration, the court has denied that ommission of the element as justifiable usage of the registered mark. But the Supreme Court changed its opinion and permitted that kind of usage as justifiable use. The Supreme Court's decision reflected the purpose of non-use cancellation trial and the actual perception of general consumer on the modified mark. This decision is appropriate for trademark protection. And it is recommended that ‘Non-use cancellation trial’ provision be revised to clear the range of modified mark can be accepted as identical mark.