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私人의 주차공간에 한 무단주차의 법률문제에 관한 試論 - 부동산점유자의 자력구제를 중심으로 -
아주대학교 법학연구소 아주법학 제15권 제4호 2022.02 pp.13-38
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사인의 주차공간에서의 무단주차에 대처하는 가장 실효적인 수단은 부동산점유자 의 자력구제권(제209조)이다. 자력방어권과 자력탈환권 둘 다 문제될 수 있는데, 후자 의 경우 핵심은 제2항의 “즉시”의 해석이다. 필자는 일응의 기준으로서 주차후 12시간, 무단주차 감시 시스템이 있는 경우 6시간 내를 제시하였다. 무단주차된 차량 이동을 저지하는 조치는 자력구제권의 내용에 속하지 않는다고 할 것이다. 견인비용은 사무관 리 또는 불법행위에 기하여 청구할 수 있다고 본다. 견인회사는 의뢰인에 대한 견인비 용청구권을 담보하기 위해 견인된 차량에 대한 유치권을 행사할 수 있을 것이다. 이외 에도 무단주차자는 주차비 상당을 부당이득으로 반환하여야 하며, 피해자가 지출한 주 차비용은 불법행위로 인한 손해로서 배상하여야 한다고 본다. 또한 피해자가 다른 주 차장소를 찾는 데 허비한 시간에 대해서도 불법행위로 인한 손해로서 배상하여야 한다 고 판단된다.
The most effective means of dealing with unauthorized parking in an individual’s parking space is the self-help right of the real estate possessor (Article 209). Both the right to defend against those acts unjustly depriving him of his possession or to remove the disturbance of and the right to recapture it are applicable. In the latter case, the key is the interpretation of the word “immediate” in paragraph 2 of the same article. The author suggests ‘within 12 hours’, in case of Unauthorized parking monitoring system ‘within 6 hours’ after parking as a tentative guide. Measures to prevent the movement of vehicles parked without permission do not belong to the content of self-help rights. Towing costs shall be deemed to be chargeable by management of affairs or tort. The towing company will be able to retain the towed vehicle until the towing fee is paid. In addition, the parking fee without permission must be returned as unjust enrichment, and the parking fee paid by the victim should be compensated as damages due to tort. It is also determined that the victim is to compensate for the extra time it takes to find another parking lot as damages due to tort.
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민법이 무엇인지를 핵심어를 통해 정의하는 것은 매우 어렵다. 그 이유는 민법이 다 루는 영역이 매우 넓고 민법의 조문과 내용이 법률 중 가장 많기 때문이다. 서적 또는 논문을 읽으면 핵심적인 주제어들을 발견할 수 있으며 이들을 통해 해당 서적과 논문의 내용과 구조를 파악할 수 있다. 개인적으로 법률도 크게 다르지 않다고 생각한다. 핵심 주제어는 질적으로 중요한 용어이면서 빈번히 마주치게 되는 것임을 착안하여 민법 내 가장 많이 발견되는 5개의 법률 용어들, 구체적으로 청구, 후견, 채무, 채권, 그리고 상 속의 순으로 찾았다. 빈도수가 가장 높은 5개의 용어와 내용적으로 밀접한 용어를 추가 적으로 6개 총 11개를 찾아보았다. 이들을 같은 집단으로 넣고 총 빈도수를 통해 가장 많이 발견되는 용어들을 선별하였다. 여기에 민법을 3개 영역으로 구분하여 영역별로 해당 용어들의 빈도수를 분석하였다. 이 작업을 통해 핵심 주제어들의 편향성 여부를 구분하였다. 예를 들어 후견, 상속, 유증, 유언 등은 친족상속법에 매우 편향된 주제어였 으며 채권, 채무, 그리고 책임 등은 재산법에 매우 편향된 핵심어였다. 나머지 권리, 의 무, 그리고 청구 등은 빈도수가 매우 높을 뿐만 아니라 편향성도 보이지 않아 민법을 대표하는 주제어로 선정해 보았다. 이를 통해 민법을 다음과 같이 정의해 보았다. “민법 은 ‘의무’와 ‘권리’를 바탕으로 한 법률관계에서 ‘권리’를 가진 자가 그 ‘권리’에 대하여 ‘의무’를 부담하는 자에게 그 ‘권리’의 내용을 ‘청구’하는 것에 관한 법률이다.”
It is very difficult to define what civil law is through key words. The reason is that the field covered by the Civil Code is very wide, and a number of articles and volume of contents of the Civil Code are the highest and largest among the laws. By reading a book or a paper, you can discover several key keywords, and through these you may understand the content and structure of the book or paper. Personally, I do not have in my mind that the law is much different from a book and a paper in catching it. Considering that the key keyword is a qualitatively important term and frequently encountered, the five legal terms found most frequently in civil law, specifically claims, guardianship, obligation, right to claim, and inheritance, were searched in order. The five terms with the highest frequency and six additional terms closely related in content were searched for a total of eleven. They were put into the same group and rearranged according to the total frequency. The Civil Code was divided into three areas and the frequency of the terms in each area was analyzed. Through this work, the bias of key keywords was identified. For example, guardianship, inheritance, bequest, and will were very biased keywords in the family law, and right to claim, obligation, and liability were key words highly biased in the property law. The remaining rights, duty, and claim were selected as keywords representing the civil law because they were not only very frequent but also showed no bias. Through this, civil law was defined as follows. “The Civil Code is referring to the law for legal relationship based on ‘duty’ and ‘right’ to allow a person who has ‘right’ to ‘claim’ for the contents of ‘right’ to a person who bears ‘duty’.”
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피성년후견인과 피한정후견인은 행위능력이 제한된다. 따라서 이들이 단독으로 한 행위에 대해서는 그에게 의사능력이 있었는지 여부를 묻지 않고 취소할 수 있도록 하 고 있고, 이들의 후견인이 포괄적 대리권을 가진다. 이와 같이 객관적·획일적 기준에 의하여 의사능력을 객관적으로 획일화한 제도가 제한능력자 제도이다. 그런데 제한능 력자 제도를 전제로 하는 성년후견제도에 대해서는 특히 유엔 장애인권리협약의 비준 을 계기로 하여 민법 개정 직후부터 엄한 비판이 제기되고 있다. 왜냐하면 유엔 장애인 권리협약은 의사결정능력 장애인을 대신하여 후견인이 의사결정을 하는 대행형 의사 결정제도가 아니라 의사결정을 지원해주는 지원형 제도를 요구하는데 우리나라의 제 한능력자 제도는 이에 위배되기 때문이다. 그런데 이러한 유엔 장애인권리협약과의 부정합성을 굳이 근거로 하지 않더라도 우 리 민법의 제한능력자 제도는 실효성이나 체계성 면에서 여러 가지 문제점을 가지고 있다고 할 수 있다. 첫째는 민법의 규정 취지 및 체계상의 문제점이다. 왜냐하면 손해 를 보았다거나 악질 상행위 등에 의해 불필요한 물건을 구입한 경우라거나 하는 경우 가 아닌 상황에서도 왜 무조건 취소할 수 있는 것으로 하는 것인지 의문이 들며, 나아 가 본인이 아닌 후견인이 마음대로 취소할 수 있도록 하기 때문이다. 둘째는 사회보장 법제와의 관계에서의 문제점이다. 성년후견제도는 민법 이외의 고령자 관련 법이나 장애인 관련 법과 정합적인 제도여야 하는데, 현행 제한능력자 제도는 이러한 법 취지 에 맞지 않기 때문이다. 셋째는 후견 이용 실태로부터 문제점이 드러난다는 점이다. 실태조사 결과 이용이 저조할 뿐만 아니라 취소권 등이 필요한 상황과 규정체계가 맞 지 않기 때문이다. 현행 성년후견제도가 전제로 하는 제한능력자 제도는 장애인 관련 법과의 관계에서 나 노령이나 장애에 수반하여 발생하는 구체적인 니즈에 대한 대응이라는 관계에서나 정합적이지 않으므로 어떤 형태로든 개정이 필요하다고 본다. 그리고 새로운 제도설계 에 있어서 가장 중요한 관점은 판단능력이 미약한 사람에 대한 제약이나 제한, 대행이 아닌 지원형 구조로의 재편이라는 점일 것이다.
Limitations in legal capacity applies to incompetent persons and quasi-incompetent persons. It is therefore possible for the guardian to cancel acts conducted by incompetent persons alone regardless of their capacity, and the guardians possess comprehensive agency right. The policy of legally incompetent persons, as in this case above, standardizes the capacity of incompetent persons by objective and uniform criteria. However, the act of adult guardianship, which is based on the policy of legally incompetent person, receives harsh criticism after the amendment of Civil Law due to the ratification of UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities(UN CRPD). This is because UN CRPD requires not a substituted decision-making system in which the guardian makes decisions on behalf of the person with disabilities in capacity, but a supported decision-making system in which the guardian’s role is limited to supporting decisions of the person with disabilities in capacity; nevertheless, Korea’s policy of legally incompetent persons violates this requirement. In addition to the unconformity to UN CRPD, the policy of legally incompetent persons in Korea’s Civil Law has several limitations in systematic point of view and effectiveness. One of the limitations is the Civil Law’s purpose of regulation. It is doubtful that allowing unconditional cancellation of the incompetent person is suitable regardless of any cases in which one has not suffered a loss or purchased an unnecessary product, and that the same is allowed to the guardians. Another problem comes from the relation with social security act. The act of adult guardianship has to coordinate with other laws which considers senior citizens and persons with disabilities, which does not apply to the policy legally incompetent persons. Third limitation is that problems exist in taking advantage of the guardian. According to state survey, rate of usage is low and the system of regulation does not correspond to the current condition in which cancellation right is needed. The policy of legally incompetent persons, which is the base of current act of adult guardianship, needs amendment so that it not only adheres to other laws considering senior citizens and people with disabilities but also corresponds to their concrete needs. The primary condition which must be considered in planning new policies is that instead of limiting incompetent persons’ capacity, it is desirable to give support in their decisions.
채권자가 선정한 이행보조자의 고의 과실 - 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결 -
아주대학교 법학연구소 아주법학 제15권 제4호 2022.02 pp.76-108
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채권자가 이행보조자를 선정한 경우 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고의·과 실로 볼 수 있는가. 이에 대하여는 다음의 이유로 여전히 긍정하는 것이 타당하다고 생각된다. 첫째, 채무자는 이러한 조건을 알고서도 계약하기로 결정하였으므로 채무자의 의사 가 완전히 배제된 것으로 볼 수 없다. 둘째, 채권자가 이행보조자의 고의·과실로 인한 손해에 대하여 채권자 자신이 책임을 부담한다는 명시적인 의사를 피력한 바도 없다. 이행보조자는 기본적으로 채무이행을 대행하거나 협력하는 자이기 때문에 이행보조자 의 고의·과실로 인한 채무불이행의 위험은 채무자가 부담하는 것이 타당한 측면이 있다. 셋째, 이행보조자의 이행행위에 대한 감독책임은 여전히 채무자에게 있다. 채권 자가 이행보조자를 선정한 경우에도 이행보조자가 자신의 맡은 바 임무를 제대로 수행 하는지 여부를 살펴보는 것은 채무자의 역할에 속한다. 넷째, 채권자와 이행보조자는 직접적인 계약관계가 없기 때문에 채무의 이행과정에서 발생한 손해에 대하여 채권자는 채무자를 배제하고 이행보조자에게 손해배상을 청구할 근거가 없다. 여기서 더 나아가 채권자가 이행보조자에 대하여 지휘감독을 할 수 있는 권한이 있더라도 이는 과실상계의 사유로 참작하여야 하고 여전히 이행보조자의 고의·과실은 채무자의 고의·과실로 의제하여야 한다. 채권자와 이행보조자는 직접적인 계약관계가 없고 채무불이행에 대하여는 채무자가 일종의 창구로서 책임을 부담하여야 하기 때문이다.
If the government(creditor) designated a subcontractor, can the negligence of the subcontractor be regarded as the contractor(debtor)’s negligence? It seems reasonable to still render a positive answer to this question for the following reasons. First, since the contractor decided to enter into the contract even though he was aware of these conditions, the contractor’s intention cannot be regarded as completely excluded. Second, the government has never expressed an explicit intention that the government will bear responsibility for the damage caused by the negligence of the subcontractor. Since the subcontractor is basically a person who acts on behalf of or cooperates with the performance of the contract, it is reasonable for the contractor to bear the risk of default due to the negligence of the subcontactor. Third, the supervisory responsibility for the subcontractor’s performance remains with the contractor. Even if the government has designated a subcontractor, it is the contractor’s job to check whether the subcontractor performs his or her duties properly. Fourth, since there is no direct contractual relationship(privity of contract) between the government and the subcontractor, the government excludes the contractor and has no basis for claiming damages from the subcontractor for damages incurred in the course of the performance of the obligation.
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우리 민법전에서는 사실혼에 대하여 직접적으로 규정하고 있지 않기에 사실혼 관계 에 있는 당사자 사이의 법률관계를 어떤 식으로 이해할 것인지에 대해서는 학설과 대 법원판결에 의존하고 있는 실정이다. 특히, 우리 대법원에서는 사실혼에 있어서도 혼 인의 실질적 요건을 구비하여야만 비로소 법적 보호의 대상으로 삼고 있기 때문에, 이러한 요건을 갖추지 못한 동거관계 등에 대해서는 법률혼에 준하는 보호의 대상에 포함되지 않는다. 그런데 사실혼이 해소되는 경우에도 부부간 재산분할청구권에 관한 규정을 유추적용할 수 있는 것으로 이해함이 우리 대법원의 태도이지만, 분할대상인 재산의 가치평가와 관련하여서는 사실혼 해소시를 기준으로 할 것인지 아니면 현실적 인 재산분할에 가장 가까운 사실심변론 종결일을 기준으로 할 것인지에 대해서는 우리 대법원도 지금까지는 침묵하고 있다. 아울러, 준혼관계에 이르지 못한 동거관계에 있 는 당사자 사이의 동거관계 해소시의 재산적 법률관계, 특히 공동재산의 청산문제에 대해서는 관련 논의 자체가 활발하지 않다. 반면, 프랑스에서는 법률혼이든 사실혼이 든 재산관계의 청산에 있어서 당사자의 협의가 이루어지지 않는 경우에는 법률혼이나 사실혼의 해소시를 기준으로 청산대상인 재산의 가치평가를 하는 것이 아니라 청산일 (실제로는 분할에 가장 가까운 날)을 기준으로 가치평가를 한다. 즉, 법률혼 또는 사실 혼의 해소와 재산관계의 청산을 별개의 문제로 다루고 있다. 따라서 이러한 프랑스법 적 시각에 기초한다면 우리 민법상 사실혼 또는 동거관계 해소시의 공동재산의 분할과 관련하여서도 현실적인 재산분할에 가장 가까운 사실심변론 종결일을 기준으로 분할 대상인 재산의 가치평가를 하는 것이 합리적일 것이다. 다만, 당사자의 의사해석을 통 하여 당사자 사이에 이미 사실심변론 종결일 이전에 재산분할에 대한 합의가 성립된 것으로 보일 때에는 그 합의의 성립에 하자가 없는 한 합의 성립일을 기준으로 분할대 상인 재산의 가치평가를 하는 것이 논리적이라고 할 것이다.
Comme le Code civil coréen ne stipule pas directement le concubinage(ou mariage de fait), il y a lieu de se référer aux théories doctrinales et arrêts de la Cour suprême pour comprendre la relation juridique entre les conjoints du concubinage. En particulier, selon la Cour suprême de la Corée, le concubinage n'est soumis à une protection juridique que lorsque les conditions de fond du mariage sont remplies, de sorte qu’un concubinage ne remplissant pas ces conditions n'est pas incluse dans l'objet d'une protection légale. Même si la Cour suprême coréenne reconnaît qu'en cas de dissolution du concubinage, les dispositions relatives à la demande de partage des biens matrimoniaux peuvent être appliquées par analogie, elle est également restée muette sur la question de savoir si l'évaluation des biens soumis au partage est fondée sur la date de dissolution du concubinage ou sur la date de la liquidation, c’est-à-dire le jour plus proche du partage à intervenir. De plus, il n’y a pas de discussion animée sur la relation juridique lors de la dissolution entre les conjoints du concubinage qui n'ont pas atteint à une relation quasi conjugale, en particulier sur la liquidation des biens communs. En revanche, en France, s'il n'y a pas d'accord entre les parties, l'évaluation des biens soumis à liquidation est basée, qu'il s'agisse d'un mariage légal ou d'un concubinage, sur la date de liquidation(le jour plus proche du partage) plutôt que sur la date de dissolution du concubinage. En d'autres termes, la dissolution d'un mariage légal ou d'un concubinage et la liquidation des relations patrimoniales sont traitées comme des questions distinctes. Par conséquent, de ce point de vue juridique français, il serait raisonnable en droit coréen d'évaluer la valeur des biens indivis sur la base de la date la plus proche du partage, en ce qui concerne le partage des biens communs en cas de dissolution du concubinage.
중화인민공화국 민법전(2020년) 총칙편의 민사책임의 체계와 내용 - 중국민법전의 최근동향과 비교법적 시사점 -
아주대학교 법학연구소 아주법학 제15권 제4호 2022.02 pp.143-217
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새로 제정된 중화인민공화국 민법전(2020년)은 종래의 민사단행법이던 민법총칙 (2017년), 민법통칙과 같이 총칙편(제1편)에 민사책임의 장(제8장)으로 12개 조문을 두 고 있다. 이에 따라 중국민법전은 다른 대륙법계 국가의 민법전에 비하여 총칙에 민사 책임이라는 독립된 장을 두는 체계에 특징이 있다. 이러한 민사책임을 총칙에 독립된 장으로 한 것은 민법통칙(1986년)으로 당시에는 민법전 뿐만 아닐 계약법이나 불법행 위책임법도 아직 마련되지 않아 민사책임의 일반규정과 계약책임과 불법행위책임법을 같이 규정하여 민법전 제정되기 전까지 민사일반법으로 시행하는 것으로 하였다. 그 후 계약법(1999년)과 불법행위책임법(2009년)이 차례로 제정되었는데 이에는 민사책 임의 일반규정에 해당하는 것도 같이 규정되기도 하였다. 그 후 민법전 제정의 제1단계로 민법총칙(2017년)이 제정되면서 이러한 점을 감안하여 민법통칙의 일반규정만을 일부 보완하여 민법총칙으로 규정하였고 그 후의 민법전 계약편(제3편)과 불법행위책 임편(제7편)도 같다. 민사책임의 장에는 민사책임의 일반규정(제176조), 책임부담방법, 책임면제사유로 서 불가항력, 정당방위와 긴급피난, 다른 책임과의 관계 등을 각각 규정하고 있다. 본 글에서는 이러한 민사책임 일반에 대한 설명과 현행 민법전의 규정을 차례로 살펴 본았다. 이렇게 민사책임의 공통규정을 총칙편에 독립된 장으로 규정하는 입법태도에 대하 여 비교법적으로 보면 각국에서는 이를 권리의 행사와 보호의 장을 두어 일부 총칙규 정을 두는 경우가 많고 일부 입법례는 민사책임에 관하여 두는 것도 있다. 대부분은 총칙에는 이를 두지 않고 채권법에서 채권총칙과 불법행위에서 이를 규정한다. 최근에 는 스위스책임법 개정안이나 프랑스의 민법개정안에 민사책임으로 계약책임과 불법행 위책임의 공통규정을 채권법 부분에 두기도 한다. 우리 민법도 민사책임에 관하여는 채권총칙에 채무불이행의 책임을 규정하고 불법행위책임법에 준용규정과 특칙을 두고 있다. 중국에서도 이러한 체계는 민법통칙 이래의 중국의 민사법의 전통을 반영하고 권리-의무-책임의 체계를 잘 구현한 것이라는 긍정적 평가가 있다. 이에는 그 부족함을 인정하고 좀더 총칙의 규정조항을 보완하여야 한다는 견해도 있다. 이와 달리 총칙의 민사책임은 각칙의 계약책임과 불법행위책임법이 제정되기 전의 과도기적 규정이고 그 규정도 총칙에 해당하는 것도 없다고 비판하기도 한다. 견해에 따라서는 권리의 행사와 보호와 각칙으로 하자는 것 등의 반대견해도 있다. 본 논문에서는 이러한 중국의 민사책임은 민법통칙 시기에 아직 계약법이나 불법행 위책임법이 없던 시기에 총칙을 대신하여 통칙으로 이를 규정한 것일 뿐이고, 채권총 론이 없어 결국 계약편(위약책임)과 불법행위책임편으로 이를 대신하는 것일 뿐이고 총칙편의 민사책임의 규정은 그 내용에서 양자를 통합하는 총칙의 규정이라고 할 수 없다고 평가하였다. 또한 채권편이 없어 채권과 채무라는 개념 대신에 권리와 책임이 라는 체계로 이를 재구성한 것을 답습하고 있는데 채무론의 약화와 책임론의 강화라는 결과로 결국 채무의 불이행의 결과로서의 책임이 오히려 책임이 강조되는 부작용도 발생하여 문제가 있다고 보았다. 그러나 민사책임의 효과로서 손해배상 이외에 방해의 금지, 배제나 사죄표시 등의 다양한 민사책임 부담방법의 구성이나 징벌적 배상의 규정은 향후 우리 법에도 입법론으로서 좋은 시사점을 준다.
This study surveys the new Civil Code of China(2020), focusing on its system and contents. The Civil Code, like the General Provisions of Civil Law (2017) and the General Principles of Civil Law(1986), includes the special chapter on civil liability(Chapter 8) in its book on General Provisions(Part I). In compared to the Civil Codes of other countries in the continental law system, the Civil Code of China is distinquished by this arrangement, which includes a separate chapter on civil liability in the book on General Provisions. The General Principles of Civil Law (1986) was the first to establish civil liability as a separate chapter under the general regulations. Because the Civil Code had not yet been enacted when it was enacted, it was determinded to enforce as a general civil law. Following that, the Contract Act(1999) and the Tort Liability Act(2009), both of which featured provisions comparable to the general provisions of civil liability, were enacted one after the other. The Civil Code of China was ultimately enacted as a Civil Code in 2020, after 4 prior attempts. The General Principles of Civil Law(2017) was enacted as the first step of the Civil Code’s enactement. Some provisions of the General Rules of Civil Law(1986) had been modified in light of this procedure, and the mojority of them were accepted as they were, in terms of system and contents. The chapter on civil liability(Chapter 8), which contains 12 articles in all, lays out the general provisions of civil liability(Article 176), the method of bearing responsibility(Article 179), several liability(Article 180) and joint and several liability(Article 181), force majeure(Article 180), self-defense(Article 181) and necessity(Article 182) as justifications for liability exemption, and the relationship between other responsibilities(Article 187), among other things. In this paper, we look at civil liability in general and the provisions of the current Civil Code, in turn. Finally, we look a comparative analysis of civil liability in the Civil Code of China. Despite the fact that there are still arguments in doctrins opposing this inclusion of a separate chapter on civil liability in Book 1 of the Civil Code of China, the legislature has upheld the existing civil law(1986, 2007). According to the reviews of this study, such civil liability in China is simply stipulated as a real general rule rather than a mere temporary 'universal' rule at a period when there was no seperate contract act or tort liability act under the General Principles of Civil Law(1986). It was only a substitute for the Civil Code, and the provisions of civil liability in the General Principles have not been recognized as the provisions of the general principles that link the two in its substance. Furthermore, because the Civil Code of China lacks a Book on Claim, the system of claim and liability, rather than the concept of claim and obligation, has been reorganized and replaced. This viewpoint, we believe, has a probem in that it weakens the traditional system based on right(claim) and obligation theory and focuing primarily on the system of claim and liability in the Civil Code. Furthermore, in the future, it will be required to detemine if the newly established articles are appropriate for inclusion in the general provisions(Book 1) or whether they should be included in subsequent Books of Civil Code. Nontheless, there is a case to be made for reconsidering our civil law in some points of the newly established articles. For example, an diverse effect of civil liability : in addition to compensation for damages, the composition of various burden methods of civil liability, such as restriction or exclusion of interference or expression of apology, and the provision of punitive compensation, provide good implications as a lege ferende for our future study on the Civil Code of Korea.
소멸시효의 중단사유로서 채무승인에 관한 시론적 고찰 - 미국 소멸시효법에서의 시사점 -
아주대학교 법학연구소 아주법학 제15권 제4호 2022.02 pp.218-249
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한국과 미국의 소멸시효제도 사이에는 많은 차이가 있음에도 불구하고, 채무의 승인 을 시효중단 사유로 파악하는 지점에서는 일치하고 있다. 즉, 채무승인에 의해 시효의 진행이 멈추고, 그간 진행되어 온 시효기간은 법적 효력을 잃게 되며, 그 승인이 있는 때부터 새로운 시효가 진행하는 일련의 효력전개 양상은 동일하다. 그러나 그 채무승 인의 구체적 의미와 해석, 그리고 소멸시효 완성 전후의 효력작용에 있어서는 차이를 보이고 있다. 무엇보다 채무승인의 의미에 채무자의 채무이행의 의사가 포함되어야 하는지 여부가 가장 큰 차이를 만들어 낸다. 우리의 경우 시효중단 사유로서의 채무승 인은 관념의 통지로서 채무의 존재에 관한 인식과 그 표명만으로 족한 반면에 미국의 경우에는 그것에 더하여 그 채무를 이행하려는 의사나 약속이 추단될 수 있어야 한다. 이점만 보더라도 미국의 채무승인에 관한 법리는 비교적 엄격한 해석기준을 가지고 있고, 그 인정범위도 상대적으로 좁다고 할 수 있다. 미국의 채무승인법리는 다음의 측면에서 그 나름의 유용성이 발견된다. (1) 채무승인은 구체적 현실상황에서 다양한 의미들을 내포할 수 있고, 또 다양한 방식으로 구현될 수 있다는 점에서 그 판단기준과 해석에 엄격함이 필요하다. (2) 기본적으로 채무승인행위는 이타적 행위로서 특히 재 산적 거래에 있어서는 지극히 예외적 성질을 띠는 것이므로 그 행위의 판단과 해석은 엄격해야 하고, 그러한 엄격한 판단기준을 거쳐야만 비로소 그 채무자에 대해 보호의 가치가 없다고 평가할 수 있다. (3) 채무승인에 채무이행의 의사를 포함시키는 것은 시효완성 전후에 따라 승인행위의 법적 성질을 달리 파악해야 하는 문제를 제거함으로 써 일관된 법리의 전개가 가능하게 한다.
Although there are many differences between the statute of limitation of Korea and the United States, they are consistent in the point of acknowledgment as the reason for removing bar of the limitation. In other words, both of them has provided that acknowledgment tolls the running of the limitations period and starts it running anew on the date of the acknowledgment. However, there is a difference in the specific meaning and interpretation of the acknowledgment, and its effect before and after the completion of the statute of limitations. Above all, the biggest difference is whether or not the debtor's intention to pay the debt should be included in the meaning of acknowledgment. In Korean case, only the recognition of the existence of the debt and its expression is sufficient to remove bar of the statute of limitation, whereas in the case of the United States, in addition to that, the intention or promise to pay the debt must be inferred. From this point of view, it can be said that the jurisprudence on acknowledgment in the United States has relatively strict interpretation standards, and its adoptive scope is relatively narrow. The U.S. jurisprudence on acknowledgment finds its usefulness in the following aspects. (1) In the sense that acknowledging a debt can have various meanings in concrete real situations and can be implemented in various ways, it is necessary to be strict in its judgment criteria and interpretation. (2) Fundamentally, since the ‘acknowledging’ is an altruistic act and has extremely exceptional natures, especially in the case of contractual transactions, the judgment and interpretation of the act must be strict, and only after passing through such strict criteria can the debtor can be evaluated as unworthy of protection. (3) Including the intention to pay the debt in the acknowledgment eliminates the problem of having to understand the legal nature of the act differently before and after the prescription is completed, thereby enabling the consistent development of legal principles.
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금융데이터의 가치는 나날이 증가하고 있고 금융데이터를 구매하거나 판매하려는 수요는 계속적으로 증가하고 있다. 그럼에도 불구하고 현행 법체계에서 금융데이터거 래소는 통신판매중개업자의 지위에 지나지 않는다. 그러나 금융데이터는 개개인의 실 시간 금융산업과 관련한 중요한 정보가 포함되어 있어 이를 취급함에 있어 상당히 주 의할 필요가 있다. 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」 제26조의4는 금융데이터가 가치가 높지만 보안위협이 크다는 점 때문에 ‘데이터전문기관’을 지정하고 데이터전문 기관에게 정보집합물의 결합 및 익명처리의 적정성 평가를 받은 뒤 금융데이터거래가 이루어지도록 하고 있다. 그러나 동법의 존재에 대해 모르는 사업자가 많고 국내 금융데이터거래소는 거래소 에 대한 별도의 자격없이 「전자상거래 등에서의 소비자 보호에 관한 법률」에 따라 통 신판매중개업 신고만 하면 누구나 운영이 가능한 상황이다. 이에 본 논문에서는 금융데이터거래소 현황과 법적 지위를 살펴본 뒤, 현행 금융데 이터 거래소의 문제점을 지적하였다. 첫째, 금융데이터거래소 법적 지위의 부재, 둘 때, 금융데이터 가격 결정의 불투명성, 셋째, 금융데이터거래 유인책 부재이다. 이에 대한 개선방안으로 첫째, 금융데이터거래소와 데이터전문기관의 분리 둘째, 금 융데이터거래소의 법적 근거 마련 셋째, 금융데이터거래소의 허가·신고제의 필요성 넷째, 데이터전문기관 역할의 재정립, 다섯째, 금융데이터에 대한 가치평가 기반 마련, 여섯째, 금융데이터거래소의 활성화를 위한 유인책 마련을 제시하였다. 금융데이터의 경제적 가치가 합리적으로 평가되고 금융데이터에 포함된 개인정보 보호가 보안위협으로부터 안전할 때 금융데이터거래 시장은 활성화될 것을 확신한다.
The value of financial data is increasing day by day, and the demand to purchase or sell financial data is continuously increasing. Nevertheless, in the current legal system, the Financial Data Exchange is nothing more than a mail order brokerage. However, since financial data contains important information related to an individual's real-time financial industry, it is necessary to be very careful in handling it. Article 26-4 of the 「Act on the Use and Protection of Credit Information」 designates a 'data specialized agency' because financial data is of high value but poses a high security threat, and the appropriate data collection agency and anonymization process are evaluated. After receiving the information, financial data transactions are made. However, many operators are unaware of the existence of the Act, and anyone can operate a domestic financial data exchange by simply reporting a mail-order brokerage business in accordance with the 「Consumer Protection Act in Electronic Commerce, Etc.」 without a separate qualification for an exchange. Therefore, in this paper, after examining the current status and legal status of financial data exchanges, problems with the current financial data exchanges were pointed out. First, the absence of legal status on the financial data exchange; second, the opacity of financial data pricing; and third, the absence of incentives for financial data transactions. As an improvement plan, first, the separation of financial data exchanges from dataspecialized institutions Second, establishment of legal basis for financial data exchanges Third, the necessity of permission and reporting system of financial data exchanges Fourth, re-establishment of the role of data-specialized institutions, fifth, financial data The foundation for valuation of the financial data exchange was prepared, and sixth, the preparation of incentives for vitalization of the financial data exchange was presented. When the economic value of financial data is reasonably evaluated and the protection of personal information contained in financial data is safe from security threats, we are convinced that the financial data trading market will be activated.
ESG 관련 기관투자자 및 이사의 의무에 대한 고찰 - 영국을 중심으로
아주대학교 법학연구소 아주법학 제15권 제4호 2022.02 pp.277-311
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ESG 경영에 대한 인식은 2000년대 초반부터이며 관련 투자도 점차적으로 확대되었 다. 2020년 전 세계 ESG 관련 투자는 35조 3,010억 달러이며, 국내 ESG 펀드 규모는 2020년 기준 3,707억 원으로 추정된다. 이처럼 ESG 투자에 관심 증대와 투자 규모의 급속한 팽창만큼 관련 투자자 리스크도 그에 비례하여 급속 성장하고 있다. 영국은 1920년대부터 ESG 문제에 대하여 관심을 갖고 지속적인 논의를 진행하였으며, 2006년 회사법에 관련 규정을 두어 회사의 기관투자자 내지 이사에게 ESG 고려의무를 지도록 하였다. 반면 우리나라의 현행법은 이에 대한 규정을 두고 있지 않다. 다만, 2015년 국민연금법 개정시 기금의 관리·운영 관련 장기적이고 안정적인 수익 증대를 위하여 투자대상과 관련한 ESG 요소를 고려할 수 있다고 규정하고 있으나, 이 또한 임의규정 으로 기관투자자에 대한 아무런 책임을 지울 수 없는 등 실효성을 상실하고 있다. 따라 서 이하에서는 영국의 제도 검토를 통해 우리나라의 현행 법제도의 개선방안을 마련하 고자 한다. 구체적으로는 제2장에서 영국의 ESG 관련 논의 배경과 과정을, 제3장에서 는 ESG 투자와 관련한 기관투자자의 신인의무, 제4장에서는 기관투자자의 의무가 회 사법상 신인의무를 토대로 하는 바 그에 대하여 고찰한다. 그리고 마지막 제5장에서는 ESG 관련 우리나라 법 제도의 개선방안을 제시하고자 한다. 그 결과 우리나라의 자본 시장법 내지 상법을 다음과 같이 개정할 필요가 있다고 본다. 첫째, 회사의 기관투자자 내지 이사로 하여금 ESG에 대한 고려의무를 지도록 법제화할 필요가 있다. 둘째, ESG 를 고려한다면 회사의 이익을 폭넓게 해석하여 이해관계자의 이익까지 고려하도록 할 필요가 있다. 셋째, 기관투자자 내지 이사가 ESG 요소를 고려한다고 하더라도 구체적으로 어떤 사항을 고려할 것인지에 대하여 논란의 여지가 있는데, 이에 대한 평가기준 을 마련할 필요가 있다. 마지막으로 우리나라도 영국법의 공시 규정을 참조하여 우리 실정에 맞도록 자본시장법 내지 상법에 이를 공시할 필요가 있다.
The ESG management has been recognized since the early 2000s. In addition, related investments expanded gradually. As of 2020, ESG-related investment of all over the world was $35.301 trillion, and the size of domestic ESG funds is estimated to be 370.7 billion won. Just as the investment related ESG is increasing and the size of investment is expanding rapidly, related investment risks are also growing that much. The UK has been interested in and continued to discuss ESG-related issues since the 1920s. In addition, by establishing ESG-related regulations in the Company Act of 2006, institutional investors or directors of the company were obligated to consider ESG. On the other hand, Korea's current legal system has no regulations related to ESG. However, by revising the only National Pension Act in 2015, it stipulates that factors such as environmental, social, and governance related to investment targets can be considered in order to increase long-term and stable profits. But since this regulation is a voluntary regulation, it can be said that even if institutional investors do not consider it, they are losing its effectiveness, such as not taking any responsibility for it. Therefore, hereinafter, I would like to prepare methods to improve the current legal system in Korea through a review of the UK system. Specifically, the UK's ESG-related discussion background and process in Chapter 2, the institutional investor's fiduciary duty in Chapter 3, and Because the duty of institutional investors in Chapter 3 are based on the fiduciary duty of directors under the Company Act, the fiduciary duty of directors under the Company Act are considered In Chapter 4. And in Chapter 5, I would like to present methods to improve Korea's legal system related to ESG. As a result, it is necessary to revise the Capital Markets Act or the Commercial Act as follows. First, since ESG consideration is a global trend, it is necessary to legislate the company's institutional investors or directors to be obligated to consider ESG. Second, when making a company's management decision, the interests of ordinary shareholders and the interests of the company are considered. However, when considering ESG, it is necessary to broadly interpret the interests of the company to consider the interests of stakeholders.Third, even if institutional investors or directors consider ESG factors, there is controversy over what specific matters to consider, and it is necessary to establish evaluation criteria for this. Finally, just as the UK discloses ESG-related business contents, our country needs to disclose them in the Capital Markets Act or the Commercial Act to suit our situation.
지식재산 라이선스 거절의 경쟁법 위반 여부에 관한 판단 - 미국의 규정 및 사례와의 비교를 중심으로 -
아주대학교 법학연구소 아주법학 제15권 제4호 2022.02 pp.312-334
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지식재산권자는 경쟁법에도 불구하고 지식재산을 활용할 권리를 독점하며, 이러한 배타성은 지식재산권자의 허락 없이 지식재산을 활용할 수 없도록 한다. 다만, 이러한 배타성은 법의 목적에 의해 제한되거나 경쟁법과의 관계에서 시장 경쟁에 영향을 미치 면 불법화되거나 제한될 수 있다. 이러한 차원에서 지식재산권자가 자기 지식재산에 대하여 타인에게 라이선스를 거절하는 행위는 정당한 권리의 행사이지만, 부당하게 거 절하는 경우 경쟁법 위반이 될 수 있다. 우리 경쟁법은 이러한 문제에 대비하기 위해 부당행사지침을 마련하고 있으나, 라이선스 거절을 점차 어렵게 하는 경향이 있으며, 판단 방법이 다소 복잡하고 정교하지 못하다. 또한, 최근에는 FRAND 표준특허나 시장 지배적 지식재산권자의 라이선스 거절에 대한 타당성 문제들도 발생하고 있다. 미국법에서의 지식재산 라이선스 거절에 대한 기본적 방향과 타당성 검토 방법과 비교해 볼 때, 지식재산 라이선스 거절은 원칙적으로 지식재산권자 고유의 권리행사로 서 이를 막아서는 안 된다. 라이선스 거절을 저지하려는 시도는 대부분 다른 행위들과 연관지어 생각함으로써 그 거절을 경쟁법 위반이라고 하는 것이며, 순수한 라이선스 거절은 그 자체가 유책성이나 공모 등의 목적이 없는 한, 경쟁법 위반이 아니다. 또한, 지식재산 라이선스 거절은 합리의 원칙 4단계 - 반경쟁 효과의 존재, 경쟁 촉진에 대한 정당성, 대안에 의한 목적의 달성, 반경쟁적 요소와 친경쟁적 영향의 균형 - 에 의한 판단이 필요하며, 미래 혁신에 대한 인센티브의 잠재적 영향과 전체 경쟁에 대한 피해 등을 참고할 수 있는 유연한 접근이 필요하다.
Intellectual property rights holders monopolize the right to use intellectual property despite competition laws, and this exclusivity prevents them from using intellectual property without the permission of intellectual property rights holders. However, this exclusivity may be illegalized or restricted if it is limited by the purpose of the law or the affects of market competition in relation to competition laws. In this respect, the act of an intellectual property owner refusing a license to another person for his or her intellectual property is a legitimate exercise of rights, but if he or she refuses unfairly, it may violate the Competition Act. Our competition law has prepared guidelines for unfair exercise to deal with these problems, but it is gradually making it difficult to reject licenses, and the method of judgment is not clear. In addition, the problems related to the recent FRAND standard patent or market-dominant intellectual property rights holder's license rejection has been raised. Compared to the basic direction and validity review method for refusal of intellectual property licenses under U.S. law, the refusal of intellectual property licenses should, in principle, not be prevented because it is the exercise of rights of intellectual property holders. Most attempts to prevent license rejection are considered in connection with other acts, and pure license rejection is not a violation of competition law unless it has culpability or the purpose of conspiracy. In addition, refusal of intellectual property licenses requires judgment based on the four stages of rationality - the existence of anti-competitive effects, justification for promoting competition, achievement of objectives by alternatives, balance of anti-competitive and pro-competitive effects, and a flexible approach is needed to refer to the potential impact of incentives on future innovation and damage to overall competition.
인공지능과 법 - 인공지능 창작물의 권리귀속에 관한 검토 -
아주대학교 법학연구소 아주법학 제15권 제4호 2022.02 pp.335-370
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오늘날 인공지능은 인간처럼 스스로 학습을 할 수 있을 뿐 아니라 인간의 고유영역 이라고 여겨졌던 문화와 예술 분야에서 활발한 창작을 하고 있다. 이와 함께 인공지능 이 제작한 창작물도 저작권으로 보호할 수 있는지, 만일 그렇다면 누가 저작권을 가지 는지에 관하여 관심이 집중되고 있다. 본 논문은 인공지능 창작물을 인간의 창작물과 동일하게 보호해야 하는가라는 근본적인 의문에 대하여 저작권법의 본질은 ‘인간의 창 작활동’을 촉진하는 것이라고 보고 인간의 창작 의욕을 저해하는 인공지능의 창작물까 지 저작권으로 보호하는 것은 부당하다고 주장한다. 이러한 주장의 근거를 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 인간의 창작적 기여 없이 인공 지능이 독자적으로 창작한 경우까지 저작물로 보호하는 것은 오히려 인간의 창작을 위축시키게 되며 이는 저작권법의 본질에 반한다. 인간의 창작은 그 소요시간과 비용 면에서 인공지능이 대량생산한 작품과 경쟁할 수 없기 때문에 인공지능의 창작물을 인간의 창작물과 동일하게 저작물로서 보호하면, 장기적으로 볼 때 인간의 창작물은 사라질 수 있다. 둘째, 저작권으로 보호하지 않더라도 인공지능 산업의 발전이 저해되 지는 않으므로 경제적, 정책적 이유에서도 인공지능 창작물 전반에 저작권 보호를 확 대 인정하여야 할 필요성은 없다. 인공지능 제작자와 사용자는 저작권이 아니더라도 자신의 노력에 대하여 보상을 받을 다른 유인을 가지고 있다. 또한 인공지능 산업의 특성상 저작권 인정 여부와 무관하게 인공지능의 연구 개발은 국가 정책으로서 계속해 서 장려될 것이다. 셋째, 아직 실현되지 않은 불확실한 미래의 인공지능 기술을 미리 예측하여 새로운 제도를 도입하는 것은 매우 신중하게 이루어져야 하므로 현시점에서 제도를 급격하게 변화시키는 것은 타당하지 않다. 따라서 현행 법의 해석으로 보호받지 못하는 인공지능의 창작물의 경우에는 공공의 소유에 속한다고 보아 누구나 자유롭게 사용가능하도록 하여야 한다. 이것이 궁극적으 로 인간의 문화 향상 발전에 기여하는 방안이 될 것이다.
For years, computers have dominated humans at chess, poker, and baduck. Now, they are competing in the arts. Increasingly sophisticated artificial intelligence is creating music, art, and stories. It has given rise to provoking questions in copyright law: Is a work created by autonomous artificial intelligence copyrightable? Who is the copyright owner of a work created by autonomous artificial intelligence.? This article explains why copyright protection should not subsist in original works made by artificial intelligence without natural person’s creative input. According to the purpose of copyright law, which is to encourage human to create, it is not appropriate to protect works created by autonomous artificial intelligence because it may discourage human from making new creative work. This article then analyzes the arguments for and against the possible choices of copyright owner: the artificial intelligence, the user, the programmer, and entrance into the public domain. Then this article arrives at the conclusion that the work’s immediate entrance into the public domain is the best approach to resolving the question of copyright ownership of works created by autonomous artificial intelligence. Because no person generates the artificial intelligence’s work, no person should be awarded the copyright and everyone is free to use the artificial intelligence’s work. The artificial intelligence industry will likely continue to thrive regardless of copyrights, and this approach would help ensure that humans remain an integral part of creative fields.
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무력충돌은 인간이 만들어 낸 최악의 상황이다. 인간, 환경 및 생태계에 무력충돌이 미치는 악영향은 막대한 것이며, 국제사회는 무력충돌을 억제하기 위하여 부단히 노력 해왔다. 무력충돌에서 인간은 승리자가 될 수도 있고, 패배자가 될 수도 있다. 그러나, 무력충돌에 있어서 환경 및 생태계는 인간과 달리 언제나 희생물이 되며, 무엇보다도 동물은 무력충돌시 참혹한 운명에 직면하게 된다. 무력충돌법의 역사는 국제법의 역사와 함께 시작되었다고 해도 과언이 아닐 것이다. 전쟁의 참혹함은 양차 세계대전을 통해 국제사회의 양심에 각인되었고, 이러한 양심의 파괴를 방지하고자 하는 국제사회의 노력은 무력충돌법에 역사를 통하여 반영되었다. 무력충돌법에서 인간은 전투원 또는 민간인으로서 각각의 지위에 따른 권리를 행사하고 의무를 부담한다. 그러나 망각하지 말아야 할 것은 오직 인간만이 무력충돌에 관련 되는 것이 아니라는 점이다. 역사적으로 동물은 전쟁에서 끔찍한 피해를 보았으며, 자신의 의사와 무관하게 무력 충돌에 관련되거나 동원되었다. 특정 군사작전을 위해 동물은 희생되었고, 또한 동물 은 무력충돌에 필요한 재원 마련을 위하여 밀렵, 밀매 및 약탈의 대상이 되었다. 이와 같은 동물의 무력충돌에 관한 실질적 관여에도 불구하고, 무력충돌법은 무력충돌시 동 물의 보호에 대하여 사실상 침묵하고 있다. 무력충돌법상 민간인의 보호와 관련된 규정을 동물에 적용함으로써 무력충돌시에 동물은 보호될 수 있을 것이다. 그러나, 동물의 보호는 군사적 필요성의 맥락에서 매우 제한적으로 이루어질 뿐이다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여 무력충돌시 동물의 보호 및 동물이 향유할 수 있는 권리를 직접 규율하는 무력충돌법의 제정 필요성이 제기되고 있다. 그러나, 무력충돌시 동물의 보호를 직접 규정하는 무력충돌법의 제정 은 현실적으로 많은 어려움에 직면할 것으로 예상되는데, 왜냐하면 무력충돌법은 인간 중심적 관점 및 인류세의 관점에 기반을 두고 있기 때문이다. 인간 중심적 관점의 극복 이 병행되지 않는다면, 무력충돌시 동물은 매우 제한적으로만 보호될 것이다. 무력충돌법상 동물이 인간 또는 물자가 아닌 독립적인 주체로서 간주되지 않는다면, 무력충 돌시에 동물에 대한 적절한 보호는 기대하기 어려울 것이다.
Armed conflict is the worst situation made by humans. The adverse effects of armed conflict on humans, the environment and ecosystems are enormous, and the international community has made unstinting efforts to prevent armed conflict. In armed conflict, humans can be both victors and losers. However, unlike humans, the environment and ecosystem are always victims in armed conflict, and above all, animals face a terrible fate in armed conflict. The history of the law of armed conflict began with the history of international law. The horrors of war were imprinted on the conscience of the international community through the two world wars, and the international community’s efforts to prevent the destruction of human conscience were reflected in the law of armed conflict. In the law of armed conflict, humans enjoys the rights and bear the responsibilities according to their respective status as combatants and civilians. However, it should not be forgotten that humans are not the only ones involved in armed conflict. Historically, animals have suffered horribly in armed conflict and have been frequently mobilized in armed conflict against their will. Animals are sacrificed for certain military operations and are subject to poaching, trafficking and looting in armed conflict for various reasons. Despite the substantive involvement of animals in armed conflict, the law of armed conflict is virtually silent about the protection of animals in armed conflict. Animals can be protected in times of armed conflict by applying the provisions related to the protection of civilians and civilian objects under the law of armed conflict to animals. However, under the military necessity, the protection of animals is still limited. In this context, the necessity of making an law of armed conflict that directly regulates the protection of animals and the rights they can enjoy is being suggested. However, it is considered difficult to make an armed conflict law that directly regulates the protection of animals during armed conflict, because the law of armed conflict is based on a people-centric perspective and the anthropocene perspective. Without the overcoming of an anthropocentric perspective, animals will only be protected to a very limited extent during armed conflict. If animals are not regarded as an separate category rather than humans or objects under the law of armed conflict, it will be difficult to expect adequate protection for animals during armed conflict.
중국 해경법 및 해상교통안전법의 국제법적 검토 - 유엔해양법협약 규정과의 부합 여부를 중심으로 -
아주대학교 법학연구소 아주법학 제15권 제4호 2022.02 pp.398-429
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본 논문은 최근 제·개정된 중국 해경법과 해상교통안전법이 유엔해양법협약(이하 협약)의 규정과 부합하는지를 검토한다. 특히 국제법적으로 논란이 많아 학계와 실무 계에서 주목하고 있는 두 법률의 관할해역, 항행 제한 조치, 그리고 해상 법집행 관련 규정에 대해 살펴본다. 첫째, Ⅱ장은 두 법률의 적용 수역인 관할해역에 대해 검토한다. 협약은 국가가 관 할하는 수역의 폭과 성격을 명시하지만, 두 법률은 ‘관할해역’의 공간적 범위와 성격을 정의하지 않는다. 본 논문에서 두 법률의 제정 경위와 중국 국내 판결 등을 검토한 결과, 중국의 관할해역은 협약이 인정하는 연안국의 수역 이원 지역까지 포함할 가능 성이 크다. 둘째, Ⅲ장은 두 법률에서 항행을 제한하는 규정 두 가지인 영해 진입 전 특정 선박 에 대한 사전 통고 의무와 항행 제한, 금지 등의 조치를 연구한다. 군함과 적재화물· 추진체계가 위험한 선박에 대해 사전 통고 의무를 부과하는 것은 국제법상 연안국의 권한으로 볼 수 있다. 한편 두 법률에 따라 영해에서 항행 제한 및 금지하는 조치를 정당화하는 사유의 대부분은 협약에 부합할 것으로 보이나, 연안국의 재량에 따라 항 행을 제한 및 금지하는 조치를 가능하게 한 사유는 남용될 소지가 있다. 마지막으로 해상 법집행에 관한 규정을 Ⅳ장에서 분석한다. 영해 및 그 이내 수역에 불법 진입한 선박에 대한 법집행, 군함과 비상업용 정부선박에 대한 법집행, 그리고 법집행 과정 중 무력 사용에 대해 검토한다. 불법 진입한 선박에 즉각적인 퇴거 명령, 억류, 강제퇴거, 강제견인 조치는 일반적으로 연안국이 할 수 있는 법집행이라 본다. 반면 군함과 비상업용 정부선박은 협약에 따라 면제를 향유하기 때문에 이들에 대한 법집행은 협약과 합치하지 않을 수 있다. 그리고 법집행 과정에서 무력을 사용하기 이전에 경고나 경고 사격을 필수화하지 않는 점은 실제 적용 시 남용의 우려가 있다. 하지만 협약과 국제판례에 비추어볼 때 이러한 국내법 규정 자체가 협약에 반한다고 볼 수는 없다. 결론적으로 두 법률의 일부 규정이 협약에 부합하지 않는 것은 사실이나, 그 외 다 수의 규정은 협약에 위반한다고 보기 어렵다. 그리고 해상교통안전법 제121조에 중국 국내 법률과 국제협약이 충돌 시, 국제협약을 적용한다는 안전장치가 있으므로 중국의 협약 준수를 기대할 수 있다. 그럼에도 불구하고 중국이 집행관할권을 남용할 여지가 있기에 앞으로 중국이 관련 법률을 어떻게 적용하는지를 면밀히 주시해야 할 것이다.
This research concerns China’s recent Maritime Police Law (MPL) and amended Maritime Traffic Safety Law (MTSL), and addresses whether they comply with the United Nations Convention on the Law of the Sea (UNCLOS). The controversial provisions of MPL and MTSL are analyzed in three parts: the concept of jurisdictional waters, legal restrictions on navigation, and law enforcement at sea. Chapter II first probes the concept of China’s jurisdictional waters and argues that the concept is likely to be more expansive than the coastal state’s maritime zones prescribed in the UNCLOS. Chapter III examines two issues in the two laws’ restrictions on navigation: prior notification requirement for certain vessels and traffic control measures. Both are examined in light of the right of innocent passage or freedom of navigation in the law of the sea. Lastly, Chapter IV analyses provisions relating to the law enforcement at sea in threefold: the concept of “illegal entry,” immunity that warships and non-commercial government vessels enjoy, and the use of force in the course of law enforcement under MPL and MTSL. Except for few provisions, this research concludes that most of the two laws conform to UNCLOS. Article 121 of MTSL may also work as a safeguard clause in preventing violations, as it states that international treaties prevail over the two laws. However, it is important to monitor how China enforces MPL and MTSL considering the risk of abuse.
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