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국가인권위원회는 2001. 5. 24. 법률 제6481호로 국가인권위원회법이 제정됨에 따 라 2001. 11. 25. 설립된 국가기관이다. 국가인권위원회는 우리 「헌법」 제10조에서 규 정하고 있는 국가의 기본권보장의무를 직접적으로 수행하기 위해 설립되었으며, 다른 국가기관들의 인권침해행위를 감시해야하는 업무적 특성 등 인권보장업무의 실효성과 효율성을 담보하기 위해서 설치의 근거가 된 법률에서 조직상 기능상 독립성을 인정하 고 있다. 여기서 국가인권위원회의 조직상 기능상 독립성이 확보되기 위해서는 그 독립 성을 침해하는 다른 국가기관의 조치에 대하여 법적으로 대응할 수 있는 수단이 마련되 어야 할 것이다. 현행법상 국가인권위원회가 다른 국가기관에 의한 독립성의 침해에 대하여 제기할 수 있는 사법적 수단으로는 위원회의 국가기관으로서의 특성으로 인해 헌법상 권한쟁 의심판과 행정소송법상 기관소송을 생각할 수 있다. 헌법상 권한쟁의심판은 국가인권 위원회가 법률에 근거하여 설치된 국가기관일 뿐 ‘헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률 에 의하여 독자적인 권한을 부여받은 국가기관’이 아니라는 이유로 인정되지 않고 있다. 현행 행정소송법상 기관소송은 ‘법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다’라는 이른바 기관소송 법정주의에 의해 별도의 법률에서 국가인권위원회의 기관소 송이 규정되어 있어야 하지만, 현행 법률상 국가인권위원회의 기관소송을 허용하는 규정은 마련되어 있지 않다. 우리 행정소송체계가 유사한 독일의 경우 행정법원법에 기관소송을 규정하고 있지 않 지만, 독일 행정법원에서는 법해석과 법이론을 통해서 지방자치단체, 대학법인, 방송법 인의 내부 기관간의 권한분쟁에 대하여 기관소송을 인정하고 있다. 독일 행정법원에서 는 민주주의이론, 권력분립이론, 대립기관이론 등의 법이론을 해석론으로 받아들여 내 부기관 상호간의 관계가 상호 견제와 균형의 원리에 입각한 대립관계에 있고, 어느 기관 의 권한이 다른 기관에 의해 침해되는 경우 침해를 당하는 기관에게 이를 방어할 수 있 는 법적 지위 내지 기관권을 인정하고, 이러한 법적 지위와 기관권을 근거로 하여 행정법 원법에서 규정하고 있는 주관적 소송인 일반확인소송 내지 일반이행소송을 통한 사법적 구제를 인정하고 있다. 독일의 행정법상 기관소송을 인정할 수 있었던 이론적 근거가 된 법해석론 및 법이론 을 받아들인다면 우리 행정소송법상 기관소송사항 및 당사자를 확대할 수 있을 것이 다. 이에 따라 개별법률에서 기관소송을 인정하지 않는 경우라도 동일한 법주체 내부의 기관 간의 관계가 상호 견제와 균형의 원리에 입각한 대립관계에 있고 기관의 권한이 내 부의 다른 기관에 의해 침해된다면 우리 행정소송법상 주관적 소송으로 분류되는 당사 자소송을 통해서 구제될 수 있을 것이다. 주관소송적 구조를 가지고 있는 새로운 기관 소송을 기존의 기관소송과 구별하여 주관적 기관소송으로 부를 수 있을 것이다. 국가인권위원회는 국회가 제정한 단행법률에 의해서 조직상, 기능성의 독립성이 보장 되고 있으므로 간접적이지만 강한 민주적 정당성을 취득하였다고 할 것이고, 독립적 국 가기관으로서 다른 국가기관과의 관계에 있어서 권력분배와 균형의 원리에 입각한 대립 기관적 구조를 취하고 있다고 할 것이므로, 국가인권위원회가 다른 국가기관에 의해 그 의 권한이 침해되는 경우 이를 방어하기 위하여 기관소송을 제기할 수 있을 것이다.

Die Organklage kann in verschiedenen Bereichen nützlich verwendbar sein. Vor allem kann sie berückrichtigt werden, wenn die Staatsorgane die Selbständigkeit vom Verfassungsrecht und einem Gesetz ausgestattet werden, aber sie keine Gegenstände der Verfassungsorganstreitigkeiten sind. Zum Beispiel besteht das Bedürfnis der Organklage, wenn eine Betreffende das die systematische und geschäftliche Selbständigkeit vorhandene Staatsorgan wie die Nationale Kommission des Menschenrechts. In Deutschland ist die Organklage durch die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts gegen die Streitigkeiten zwischen verschiedenen Körperschaften des öffentlichen Rechts wie eine Gemeinde, ein öffentlichrechtlicher Rundfunk und eine Universitätskörperschaft anzuwenden, obwohl das Verwaltungsgerichtsordnung keine besondere Vorschriften über sie vorliegt. Da man unter das Verwaltungsrprozess in Deutschland grundsätzlich als die Maßnahme für den subjektiven Rechtsschutz versteht, soll der Klagesteller die Rechtsfähigkeit als die Beteiligtenfähigkeit haben und die Verletzung in seinen Rechten als die Klagebefugnis geltendmachen. Danach hängt die Zulässigkeit der Organklage davon ab, in welchem Fall die Organskompetenz, die der Streitigkeitsgegenstand ist, für die wehrfähige Rechte im Verfahren erkannt werden kann. Über diese Frage werden Demokratieprinzip, Gewaltenteilungsprinzip, Kontrastorganstheorie u. a. aus verschiedenen gerichtlichen Entscheidungen und Ansichten entwickelt. In dieser Arbeit wird die Zusammensetzung der Organklage im südkoreanischen Verwaltungsprozessrecht teilweise zum subjektiven Organklage mit der Aufahme der Rechtstheorien und –auslegungsmethodik von Deutschland für die Aktivierung der südkoreanischen Organklage versucht. Um es kurz zu sagen, die subjektive Organklage ist die die einzige Kompetenz einer Körperschaft des öffentlichen Rechts schützende Klage gegen den Eingriff von anderer, und die subjektive Klage im Verwaltungsprozessrecht wie die Anfechtungsklage oder die Parteistreitigkeiten. Da die Gegenstände der Anfechtungsklage oder der Parteistreitigkeiten die gesetzliche Interesse oder Verhältnisse sind, ist es für die Anwedung der subjektiven Organklage wichtig, in welchem Fall die Kompetenz der öffentlich-rechtlichen Körperschaften die durch das Verwaltungsverfahren geschützte Interesse bzw. Verhältnisse des öffentliche Rechts berücksichtigt werden kann. Dafür werden die gesetzlichen Stellung der Organ des Verwaltungsorgansrechts in Hinsicht der demokratischen Berechtigung, der Gewaltenteilung und der gegenstehenden Organisationen überprüft. Auch wird die Verbesserungsrichtung des Verwaltungsprozessrechts für die Aktivierung der Organklage gestellt.

주거권은 “모든 사람이 적절한 주거를 향유할 권리” 또는 “인간의 존엄성에 적합한 주택조건을 향유할 권리”, “주거에 관한 국민생활최저선의 확보”를 의미한다. 주거권을 인정한다는 것은, 모든 사람이 적절한 주거에서 생활할 수 있는 권리가 있음을 인정하 는 것이고, 이 권리의 인정에 따라 국가는 이를 보장할 책임이 있음을 확인하는 것이기도 하다. 시민운동 내지는 각종 사회운동 차원에서 주거권을 주장하는 것은 주거권 확보를 위 한 현실적 토대로 기능할 수 있다. 그러나 궁극적으로 이를 ‘권리’로 선언하고, 그 내용 을 확정하고, 시혜적 조치가 아닌 당위적 권리로서 국가에 요구할 수 있으려면, 법리적 논쟁이 성숙해야 하고, 법을 통해 명시할 수 있어야 한다. 그러나 아직까지도 우리 법에서 ‘주거권’은 생소한 개념이다. 주거권을, 주택 정책을 통한 급부청구, 각종 생계지원 급여 청구의 한 종류로 인식하여 국가의 시혜적 조치가 필요함에 대해서는 어느 정도 공감하고 있지만, 이것을 당위적인 “권리”로서 주장하는 부분에 대해서는 공감대형성이 이루어지지 못하고 있는 것 같다. 사회경제적 강자, 경제 적으로 유력한 사람에게도 ‘자유권’은 언제든지 침해받을 수 있는 권리이다. 그렇기 때 문에 자유권은 당위적 권리로 공감하는 것에 큰 어려움을 느끼지 않는다. 그러나 사회 경제적 약자들이 침해받는 생존권, 특별히 주거권 문제에 있어서는 이것을 당위적 권리 로 인식하는 것에 무언가 인색한 감이 있다. 주거의 문제를 ‘국가적·사회적 차원’의 문제 로 보기보다는 ‘개인적 책임의 차원’으로 인식하는 경향이 아직까지도 강하게 지배하고 있는 것으로 생각된다. 주거권 보장을 위한 법제가 ‘복지’적 측면에서 접근되는 것이 현실적이고 당연하게 여 겨질 수도 있다. 그러나 주거권은 ‘복지’를 넘어선 인간존엄성 보장을 위한 전제적 요건 이 되어야 함을 간과해서는 안 된다. ‘주거복지’를 보장하는 것이 아니라, ‘주거권’ 자체에 대한 보장이 먼저 이루어져야야 한다. 모든 인간이 적절한 주거환경에서 살아갈 권리를 인정받고, 이것이 법적으로 선언되고 보장될 수 있어야 하는 것이다. 최저생활 보장을 위 해 시혜적인 급부를 하는 것에 만족하는 것이 아니라, 인간다운 생활을 당위적 권리로 인 정받을 수 있는 법적 분위기가 조성될 수 있어야 한다.

The right to housing refers to “everyone’s right to enjoy an appropriate housing,” “right to enjoy housing conditions befitting human dignity,” and “meeting a minimum standard in human residence.” Recognizing the right to housing means acknowledging that everyone has a right to live a life in a decent housing. By doing so, the state confirms that it is responsible for guaranteeing such right. Claiming for the right to housing through citizen movements or various social campaigns can serve as a realistic basis to secure it. In order for the same to be declared as a right, its contents to be finalized, and it to be requested to the government not as a matter of dispensation but as a matter of oughtness (the state of being as a thing ought to be), argument over the right to housing should be mature and such should be expressed in legislation. However, the right to housing under Korean law is an unfamiliar concept even nowadays. To a certain extent, it is understood that there exists a need for a measure of dispensation from the state in the form of government’s housing benefits though housing policies or cost-of-living allowances of many of kinds. However, social consensus doesn’t seem to be reached when it comes to claiming the right as the fundamental right. Since the right to freedom of even the socioeconomically strong can be infringed upon anytime, it’s not difficult for anyone to perceive the right to freedom as the fundamental right. However, such perception is not applied to the right to housing of the socially weak which is easily encroached upon and tends not to be recognized as a fundamental human right. This is maybe because there is still a strong tendency where the issue of residence is not seen at the national or social level but seen at the personal or individual level only. It may be realistic and natural to see a legislation to guarantee the right approached from the perspective of welfare. However, it should not be overlooked that the right to housing going beyond a mere welfare issue should be a prerequisite for guaranteeing human dignity. It is not about guaranteeing housing welfare but about guaranteeing the right to housing itself. Each and every human being should have their right to live in a decent living environment guaranteed, and this should be stated and guaranteed in legislation. There should be a legal environment created where a living worthy of human dignity is recognized as the fundamental right that goes well beyond receiving benefits of dispensation to secure a minimum standard of living.

제839조의3이 도입된 지 7년 정도의 시간이 흘렀지만, 이 규정에 대해 학계에서는 여전 히 우려와 비판의 목소리가 작지 않다. 신설규정 도입 이후 사해행위취소의 요건을 둘러 싸고 여러 가지 논의가 있었다. 그러나 이제부터는 신설규정 도입 이전부터 판례로써 확 립된 제406조 판례이론인 이른바 기초적법률관계론과 신설 제839조의3 규정과의 관계를 어떻게 설정하여야 하는지에 대하여도 본격적으로 논의가 있어야 한다고 생각한다. 신설 제839조의3 규정 도입 이후 하급심의 판례들은 신설규정을 구체적 사건에 적용 함에 있어 제406조의 기존의 판례이론인 기초적법률관계론을 차용하여 제839조의3에 그대로 원용함으로써 가까운 장래에 실제로 재산분할청구권인 피보전채권이 성립해야 만 취소권을 행사할 수 있다고 한다. 이렇게 되면, 신설규정에 의하더라도 협의 또는 심 판에 의한 이혼이나 재산분할청구권이 성립하지 아니할 경우 취소권의 행사는 더 이상 불가능해 진다는 문제가 생긴다. 즉 제839조의3이 제406조 제2항을 준용하고 있는데 다가 우리가 그동안 사해행위취소는 사해행위 당시에 채권이 성립해 있어야 하고, 가사 그렇지 않다하더라도 적어도 가까운 장래에는 피보전채권이 성립해야만 한다는 논리에 매몰되다보면, 자칫 제839조의3 규정의 입법취지가 몰각될 우려가 있다. 신설 제839조의3에서 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권은 특정할 수 없 는 장래(비교적 먼 장래를 포함하여)에 채권성립의 개연성만으로도 피보전채권성을 갖 게 하려는 것이며, 이는 종래의 406조의 전통적인 피보전채권성과는 그 성격이 다른 새 로운 개념의 피보전채권성으로 이해되어야 할 것이다. 그런데, 이렇게 되면 거래의 안전 을 더욱 위협하고 수익자 보호에 문제가 생긴다는 우려가 제기될 수 있다. 그러나 피보 전채권 성립시기에 제한을 두지 않는다 하더라도 수익자의 선, 악의를 식별해 내는 법원 의 작업이 더욱 더 어려워지는 것도 아니라고 생각된다. 그러므로 부부 사이에 갈등이 현존하고, 부부 공동의 협력으로 이룩한 분할대상재산 이 일탈되었으며, 명의를 가진 배우자에게 상대방 배우자가 장래에 가질 재산분할청구 권을 해할 수도 있다는 인식이 존재하고, 수익자가 이를 알았거나 알 수 있었다면, 이혼 이나 가까운 장래에 재산분할청채권이 현실로 성립하지 않더라도 사해행위취소를 인정 하는 방향으로 운용할 것을 제안한다. 왜냐하면, 이혼이나 재산분할청구권이 현실로 성립되지 아니한다는 이유만으로 일탈된 혼인재산을 악의의 수익자에게 그대로 맡겨 둘 수는 없으며, 그것은 제839조의3의 입법취지에도 반하여 허용될 수 없기 때문이다.

Although 7 years have passed since the Civil Code Article 839-3 was introduced, there are still many concerns and criticisms over this regulation among the academics. There have been various debates on the revoking of fraudulent act ever since the introduction of the new regulation. However, I also suggest that a serious discussion be made on how to establish a relation between this regulation and the basic legal relation theory that has been established before the introduction. After the introduction of the newly-established Article 839-3, the precedents of the lower courts insist that, in applying this regulation to specific cases, as the claim for division of property should be actually valid in the near future by quoting the basic legal relation theory, which is the established precedent theory of the Article 406, to the 839-3 and then only the right to revoke can be exercised. This, however, renders the exercise of the right to revoke no more available even with the new rule, unless either the divorce by agreement or by trial, or the claim for division of property is established. There lies the concern of the purpose of legislation being disregarded since the 839-3 adapts the 406-2, and if we remain stuck in the logic that the revoking of fraudulent act becomes valid only when either the claim is established at the moment of the fraudulent act or at least the preserved right gets established in the near future. The right to revoke for preserving the claim for division of property in 839- 3, is to give a character of the preserved right with a mere probability of the establishment of the claim in an unspecifiable future(including a relatively distant future), so this character of the preserved right should be understood differently from the traditional one of 406. A concern can be raised that it may threaten the safety of contract and cause a problem in protecting a beneficiary. However, it is not likely that abolishing the limitation of the time of establishment of the preserved right will make it hard for the court to tell whether the beneficiary had good faith or malice. Thus, if there is a real conflict between spouses, the property established by the common effort of both spouses was departed, a cognition that a spouse can harm the claim for division of property which the other spouse with a legal name may have in the future, and the beneficiary knew or may have known it, I suggest that it be operated in a way to grant the right to revoke, even if the divorce or the claim for division of property is not actually established in the near future, for these cannot justify to leave the departed property to the hands of the beneficiary with malice, and this is also against the purpose of legislation of 839-3 so it cannot be tolerated.

경제발전과 인구의 도시집중으로 집합건물의 형태는 매우 다양해졌으며 구조상 독립 성과 관련하여 특히 상가 건물의 경우 문제가 많이 발생하고 있다. 상가건물의 경우에는 거래를 위한 장소이기 때문에 개방성이 요구된다. 따라서 구조 상 독립성을 이유로 외부공간과 차단하는 경우 오히려 거래행위를 방해하는 요소가 되 어 상가건물 본연의 목적을 달성할 수 없게 된다. 따라서 경계벽이 없는 툭 터진 개방형 대형판매장의 경우는 견고한 경계벽이 있어야 함에 의미를 두기보다는 바닥면의 구분경 계시설이 더 중요한 의미가 있다. 또한, 상가용 건물의 경우에는 사회적 가치나 효용에 따라 인접한 전유부분 사이의 경계벽을 합체하거나 일시적으로 제거하여 사용하는 경우가 빈번하다. 이 경우 건물의 변형은 영구적이라기보다는 이용목적에 따른 일시적인 것이 대부분이다. 이러한 경우 상 가건물의 이용현황이 등기 등 공부와 다르게 되고, 그러한 등기는 무효가 되어 경매 자 체가 어려워지는 등 상가건물의 거래를 위축시킬 수 있으며 임차권 보호나 소유권 행사 가 곤란하게 된다. 따라서 전유부분사이의 경계벽을 제거하거나 합체하여 일시적으로 독립성을 상실한 상가용 건물의 구분소유권을 인정해야 한다. 이와 관련하여 집합건물법 제1조의2가 구분점포에 대한 구조상 독립성을 완화하여 사회적ㆍ경제적 필요에 부응하고자 한 점은 인정할 만하나 건물의 용도나 면적 기준에 의하여 그 적용범위를 제한함으로써 많은 불편을 야기하고 있다. 즉, 구분점포의 용도 를 판매시설 및 운수시설에 한정하여 구조상 독립성을 완화하고 있다. 그러나 사무용 건물의 경우 건물바닥에 경계표지 등을 갖춘 후 건물이용자의 사정에 따라서 경계표지 를 훼손하지 않고 별도의 칸막이나 차단장치를 하여 이용공간을 유연하게 배치하는 경 우를 흔히 볼 수 있다. 따라서 경계표지의 정착성이 인정되어 공시방법을 갖추었음에도 이러한 특례를 전혀 인정하지 않는 것은 합리적이라고 할 수 없다. 또한 구조상 독립성 요건을 갖추지 못한 채 구분점포로서 분양되고 독립하여 거래되 는 현실에서 바닥면적의 합계가 1,000㎡에 못 미치는 소규모 상가의 경우 구분점포의 성 립을 인정하지 않는 바닥면적의 제한은 오늘날 사회현실에 부합하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 경계표지나 경계선 등으로 구분표시를 유지하고, 개정법에서 정한 평면도를 첨부하는 등 물적 지배관계를 명확히 할 수 있는 경우에는 건물의 면적이나 용도에 따른 제한 없이 구분소유를 인정해야 할 것이다.

With economic development and urbanization of the population, there have been increased complicated disputes in the various types of aggregate buildings, particularly in commercial buildings. Openness is one of important factors in commercial buildings for business. Isolation of building from other parts in the structure independence can be a factor of prevention from business, a basic role of commercial buildings. Therefore, instead of sturdy boundary barriers in space, it is important to divide section by the device on the bottom in opened big box stores without partition for each section. In commercial building, which is frequently used incorporated or separately dependent on its social value or usage, the change of building structure is temporary and removable for the use of them. In this case, several differences in the real utilization of division inside the building from transcripts of the building register or building book amy cause some problems like nullity in the divided ownership or rights of mortgagee holder. The divided ownership for commercial buildings which lost independence by removing structure to devide physical space of a small size stores or offices temporarily should be allowed to owners. Although there was establishment of the divided ownership by structure independence for the social and economic requirement in the Article 2(1) of the Aggregate Building Act, there are still many problems caused by the regulation to restrict practical use and space of buildings. There is the deregulation of structure independence in only facilities of divided stores for sale and transportation. Although it is frequent to make flexible spaces for the users without removing original partitions in the office buildings, it is not reasonable not to allow to keep ownership for the buildings with optimum level required by the law. Because the divided stores with optimum structure independence are transacted in practical markets, it is wrongful that small sized stores with less than 1,000㎡ in bottom area are not recognized as divided stores. Therefore, it is suggested that the divided ownership should be admitted for the buildings which keep the definite proof with the legal partition structure and plane figure, regardless of their area size and use.

등기를 공시방법으로 하는 다른 부동산 물권과는 달리 현행 부동산 유치권은 점유 를 공시방법으로 하고 있다. 즉, 등기를 그 공시방법으로 하고 있지 않아서 목적 부동 산의 경매절차에 있어서 선순위 채권자보다 사실상 우선변제를 받는 등 다양한 문제점 들이 발생하고 있다. 이로 인하여 부동산 유치권의 개선방안에 대한 논의가 시작되었 다. 민법개정위원회는 민법개정시안을 작성하여 몇 차례 수정을 거쳐 법무부가 입법예고 하였고, 이 개정안이 현재 국회에 상정되어 계류 중에 있다. 부동산 유치권에 관한 본 민법개정안에 따르면 우선 부동산 유치권을 폐지하는 것을 원칙으로 하고, 예외적으로 미등기 부동산에 대한 유치권을 인정하고 있다. 또한 미등 기 부동산 유치권자가 일정 기간 내에 저당권설정청구권을 행사할 수 있도록 하였으며, 당해 부동산이 등기된 후 6개월 내에 저당권설정청구권을 행사하지 않으면 소멸하도록 개정안을 마련하였다. 또한 유치권과 관련하여 부동산 경매절차에 있어서 사실상 인수 주의를 채택하였던 기존의 태도를 변경하여 소멸주의를 채택하였다. 그러나 건축업자 및 리모델링 업자가 받아야 할 대금과 관련하여 유치권 분쟁이 생긴 다는 점을 간과한 것이라는 측면에서 부동산 유치권을 폐지하는 것은 불합리하다. 또 한 원칙적으로 부동산 유치권을 폐지한다고 하면서 예외적으로 미등기 부동산에 대한 유치권을 인정하고 당해 유치권자에게만 ‘저당권’설정청구권을 인정한다는 것은 담보물 권의 부종성의 원칙에 반하여 부당하다. 그리고 물건으로부터 발생한 손해배상채권에 대한 저당권설정청구권을 인정하는 것은 민법 제758조 공작물책임과 충돌할 우려가 있 다. 단, 경매절차에 있어서 사실상 인수주의를 배척하고 소멸주의를 채택한 것은 기존에 선순위 채권자와 유치권자 사이의 이익을 적절하게 조화시킬 수 있다는 점에서 긍정적이 라 판단된다. 국회에 계류중인 부동산 유치권을 폐지, 미등기 부동산에 대한 유치권 인정 및 저당 권설정청구권 인정에 대해서는 그 통과여부를 관심을 가지고 지켜봐야 할 것이고, 유치 권과 관련된 문제는 당해 제도의 연혁이나 성격, 그리고 공시방법을 토대로 보다 더 심 도깊은 연구를 바탕으로 개선방안을 모색해야 한다고 판단된다.

The method of publication on the Current right to retention of Immovable Property is possession unlike the another legal rights to real estate of mortgage having the registration as a method of publication. Therefore, Current right to retention of immovable property has been causing some problems that have not coincide with the system of real estate registry. Because of this, some alternatives for the current right to retention of immovable property have been discussed on the revision of Civil Law related to the rights. The Civil Law Amendment Commission is getting to work the amendment of the Civil Law and making a draft. The Bill on right to retention of immovable property was already submitting and pending in the National Assembly. According to Bill of the Civil Law Amendment regarding Right to Retention of Immovable property, Major issues are abolishing the right of retention on real estate in principle, exceptionally admitting the right of retention on unregistered real estate, establishing both the system of right to demand establishing hypothec and the right to retention of unregistered real estate within certain period, adopting principle of extinction under the process of auction in place of abandoning the principle of takeover. However abolishing the right to retention on real estate of immovable property is inadequate because it disregard that there are lots of legal dispute regarding architect construction fees. And extinguishing right to retention on the real estate and right to retention on unregistered real estate is not proper because of conflicting with the principle of appendant nature of security real right. Moreover it is improper to acknowledge right to demand establishing hypothec as regards claim to recover damages resulted from objects because it is likely to conflict with structure liability under Article 758 of Civil Law. The things mentioned are unreasonable, but it is considered positively that the principle of extinction is adopted at the process of auction instead of adopting the principle of takeover.

사업(장) 단위에서의 복수노조제도가 시행된지 3년이 되어온다. 정부는 시행 초기에 있었던 많은 우려와 달리 복수노조제도가 현장에 빨리 안착되었다고 평가하고 있지만 아직도 운영상 문제점들이 노출되고 있다. 이에 따라 여러 가지 법제도적인 개선점이 남 아 있지만 무엇보다 복수노조 사업(장)에서 사용자에 의한 부당노동행위가 우려되고 있다. 사용자가 친 기업적인 노동조합의 설립을 지원하거나 특정 노동조합에의 가입 또 는 탈퇴를 유도하기도 하고 인사고과를 통한 특정노조 가입 근로자에 대한 불이익 취 급시도로 노사는 물론이고 노·노 간의 갈등이 있을 수 있다. 이에 본고에서는 각각의 노동조합과 개별교섭을 실시하고 있는 일본과 배타적 교섭 제도를 취하고 있는 미국의 부당노동행위를 살펴보고 우리나라에서 많이 발생하는 부 당노동행위 유형을 중심으로 개선방안을 마련·제시하고자 한다. 이에 대한 논의 순서 는 먼저, 부당노동행위 의의 및 법적 성립요건을 살펴본다(Ⅱ). 이어 일본과 미국에서 발생하는 부당노동행위의 유형을 간략히 살펴보고 그 시사점을 알아본다(Ⅲ). 다음으 로는 우리나라 교섭창구단일화 과정에서 발생하는 주요 부당노동행위 유형을 교섭대표 노조 결정과정별로 살펴보고 그 개선방안을 강구하고자 한다(Ⅳ). 복수노조 제도 하에서 발생하는 부당노동행위의 개선방안으로 먼저, 부당노동행위 에 대한 입증책임 전환·완화가 필요하다. 부당노동행위를 구성하는 사실에 대한 입증 책임은 신청인에게 있지만, 노동위원회는 입증사실의 난이도와 성질, 당사자 사이의 형 평 등을 고려해 구제제도의 취지에 어긋나지 않는 한도 내에서 입증책임의 경감 또는 부 분적인 전환을 인정해야 한다. 둘째, 개별교섭제도에 있어 소수노조가 사용자에게 개별 교섭을 요구하는 경우 조합원 과반수노조가 있는 경우에 한해 과반수노조의 동의를 받 아 개별교섭이 가능하도록 해야 한다. 이는 사용자의 개별교섭 동의권 남용에 따른 반 기업노조 약체화 시도 등을 방지할 수 있다. 셋째, 사업(장) 소속 전체 근로자의 직접·비 밀·무기명 투표 등을 통한 교섭대표노조의 대표권을 강화하는 한편 협약체결이 전체 근 로자들에게 적용되도록 해야 한다. 넷째, 노동조합의 부당노동행위를 제한적으로 규정 하여 개별 조합원에 대한 단결권 침해행위를 방지해야 한다. 다섯째, 복수노조 제도 시 행에 따라 다양하고 은밀하게 나타날 수 있는 부당노동행위 유형에 대응해 노동위원회 의 구제명령을 현장에 맞게 다양화하여 신속하게 대응하여야 한다.

Multiple labor union system enforcement in the work place is coming three years in korea. Government value that multiple labor union system is safely arrived in the scene of labor but there is many problems in the operation system. First of all, unfair labor practice is important issue in the multiple labor union system. An employer can support familiar labor union or lead joining specific labor union or treat disadvantage an specific labor union members by performance rating. This study look around unfair labor practice of Japan and America and then provide an important scheme in the field of unfair labor practice. One of important problem in remedy procedures in unfair labor practice is burden of proof. Labor or labor union’s burden of proof is very difficult and so burden-shifting or reduction rules is necessary in unfair labor practice. If a labor union(the charging party) persuade prima facie showing about employer’s unfair labor practice, the employer(the charged party) must have the burden of proof about that he has not committed unfair labor practice. Second, if a small number labor union demands individual bargaining, an employer have to agree the majority labor union’s opinion in the individual bargaining system. Because that method can prevent employer’s attempt to weaken the power of employer’s opposition labor union. Third, the decision process of the bargaining representative labor union is to be strengthened by a direct, secret ballot. Forth, labor union’s unfair labor practice is to be introduced and so individual labor’s unity right can be preserved in the work place. Fifth, the Labor Relations Commission’s relief method is to be various along the various unfair labor practice in the work place.

本稿의 논의를 요약ㆍ정리하면 다음과 같다. 첫째, 남북한 특수관계론에 따라, 북한주민은 외국인은 아니지만 현실적으로 한국인 으로서의 법적 지위를 현실적으로 누리고 있지도 않은 특수한 지위로서 북한적을 가진 주민이므로, 원칙적으로 북한주민에 대하여 외국인에 준하는 지위를 인정하여야 한다. 둘째, 북한주민이 남한 법원에 상속회복청구의 소를 제기한 경우, 국제사법 제2조의 국제재판관할에 관한 규정을 유추적용하여 당사자 또는 분쟁의 대상이 된 사안이 남한 과 실질적 관련이 있다면 남한 법원에 준국제재판관할권이 인정된다. 셋째, 북한주민이 당사자인 법률관계에 관하여 국제사법상 국적이 연결점으로 규정 되어 있는 경우, 남북한 특수관계론에 따라 국적은 연결점이 될 수 없으므로 준국제사 법이론에 따라 상거소지법이 당사자와 가장 밀접한 관련이 있는 곳의 법으로서 준거법 이 된다. 넷째, 상속회복청구권은 행사상 일신전속권이지만 귀속상 일신전속권은 아니므로 상속회복청구권자가 권리를 행사하지 않은 상태에서 사망한 경우 그 상속인이 청구권 자의 상속회복청구권을 상속하고, 제척기간의 기산점으로서 ‘상속권 침해를 안 날’도 본 래의 청구권자를 기준으로 하여야 한다. 다섯째, 특례법은 상속회복청구권의 제척기간에 관한 특례 규정을 두지 않고 있는바, 해석론으로서는 민법 제166조 및 민법 제999조 제2항 전단을 유추적용하여 북한 주민 의 상속회복청구권은 ‘북한 주민이 실제로 권리를 행사할 수 있는 것’을 전제로 ‘상속권 침해 사실을 안 때’로부터 3년의 제척기간에 걸리고, ‘상속권 침해시부터 10년’의 제척기 간 규정은 이에 적용되지 않는다고 본다. 여섯째, 특례법에 상속회복청구권의 제척기간에 관한 특례 규정을 두더라도 이는 부 진정소급입법으로서 정당화될 수 있는바, 입법론으로서는 당초 특례법안이 마련하였던 제척기간의 특례 규정과 그에 따른 남한 상속인 및 제3취득자의 보호 규정이 속히 명문 화되어야 할 것이다.

The arguments in this study are summarized as follows. First, the status equivalent to a foreigner must be accepted on the residents of North Korea according to the theory on the special relationship between South and North Korea. Second, in case a resident of North Korea has filed a lawsuit to a court of South Korea, the jurisdiction of trial is accepted on the court of South Korea if the concerned party or the case that has become subject of dispute has actual relationship with South Korea. Third, as the nationality should not be a connecting factor according to the theory on the special relationship between South and North Korea, the governing law is the place of habitual residence law as the law of area having the closest relationship. Fourth, the right of claim for recovery of inheritance is exclusively personal in terms of the exercise of right, but no exclusively personal in terms of possession. So if the holder of the right of claim for recovery of inheritance dies without the exercise of the right, the inheritor of the hight holder shall inherit the right of claim for recovery of inheritance, and concerning ‘the day when the breach on the right of inheritance is known’ as the start of the exclusion period, the original claim right holder shall be the basis for the calculation. Fifth, the exclusion period of the right of claim for recovery of inheritance by residents of North Korea shall be three years from ‘the time when the breach on the right of inheritance is known’ on the premise that residents of North Korea can exercise the right actually by the analogical application of Civil Act Article 166 and the former part of the second clause of Article 999, and the stipulation for the exclusion period of ‘10 years from the time when the right of inheritance is known’ shall not be applied. Sixth, Even though there should be provided a special stipulation for the exclusion period of the right of claim for recovery of inheritance, it can be justified as an untrue retroactive law. Therefore, the special stipulation for the exclusive period which was provided by the initial special law and the stipulations to protect the inheritors in South Korea and a third acquisitor thereby should be specified in writing as soon as possible.

가족법에 있어서 부자관계의 확정은 혈연관계에 따라 정해져야 한다는 기준은 그동 안 학계의 비판과 판례의 점진적인 그 기준의 완화를 통하여 이제는 수정하여야 하는 것 이 아니냐는 의문이 제기되어 왔다. 그러나 혈연주의에 따른 부자관계의 기준은 여전히 그 공고함을 자랑하고 있는데, 우리나라와 같은 동양사회에서는 더욱 그러하다. 그런데 최근 일본최고재판소는 最高裁判所 第三小法廷 2013年 (許)第5 決定을 통하여 일본법상 성동일성장해자의 성별 취급 특례에 관한 법률에 따라 성별취급변경을 받아 결혼한 부라고 하더라도 처의 인공수정에 동의하여 자를 낳은 경우, 그 子는 성별 취급변경을 받은 부의 친생자로 추정되어 적출자로 호적에 기재되어야 한다는 판시를 하였는데, 이는 인공수정에 있어서 부자관계기준에 관한 기존의 논의에서 한 단계 더 나 아간 것으로 평가받고 있다. 우리나라 역시 법원의 결정을 통하여 성전환을 인정하고 있고 이러한 결정에 따른 성전환자가 자를 가지기 위해서는 인공수정에 의지할 수밖에 없는 실정이므로 이웃 나라인 일본의 사례를 살펴보는 것은 미래에 발생할 수 있는 우리 법률분쟁을 대비하기 위한 목적으로 의미가 있다고 할 것이다. 부자관계를 확정함에 혈연관계라는 것은 큰 의미가 있다는 것은 부정할 수 없다. 그 러나 혈연관계가 없더라도 생명 윤리관, 출생자의 복지, 친자 또는 친족관계를 형성하 는 관계자의 의식, 사회 일반의 생각 등 다각적인 관점을 통하여서도 인정 가능하다는 것을 대상판결을 통하여 확 인할 수 있을 것이다.

There has been raised a question that the standard that determination of fatherson relationship should be set according to blood relationship under the family law must be modified now through the academic circles’ criticism all this while and progressive alleviation of the standard of some precedents. However, the standard of father-son relationship consequent on the blood relation principle is still boasting of its firmness; all the more so in the Oriental society like our country. Nevertheless, it is difficult to affirm the validity of the standard in the light of the modern test-tube reproduction technology only through blood relationship. Recently, the supreme court of Japan did state that in case a father has a baby by agreeing to his wife's artificial insemination although the father got married by getting gender designation treatment change according to the law on a special case of gender designation treatment under the Japanese law, the child should be added to the family register as a legitimate child as the child is presumed to be the real son of the father who got gender designation change through No. 5 decision on the 25th Pyeongseong Year at the 3rd sub-court of the supreme court(最高裁判所 第三小法廷 平成25年 (許)第 5 決定); this ruling is rated as taking a step forward from the existing discussion on father-son relationship standard in artificial insemination. It’s because the supreme court clearly stated that the existing point of view that a person, who was born through artificial insemination with a donor’s semen, can get the legal principle of presumption of paternity according to the theory of outer appearance can be equally quoted to a transsexual as above. Likewise, our country also acknowledges sex change through a court’s decision, and a transsexual consequent on such a decision has no choice but to rely on artificial insemination actually in order to have a child; thus, it might be significant to look into the cases of our neighboring country-Japan for the purpose of coping with the legal dispute that could take place in the future.

미국의 보통법은 일반적으로 계약상 권리의 자유로운 양도를 선호한다. 따라서 계약 당사자는 상대방의 동의없이도 계약상의 권리를 자유롭게 양도할 수 있는 것이 원칙이 다. 그러나 회사가 체결하는 많은 계약에는 계약 상대방의 동의없는 계약상 권리의 양 도를 금지하는, 소위 “양도 금지 조항”이 포함되어 있고, 이와 같은 조항은 특히 M&A 거래와 관련된 계약에서 많이 사용되고 있다. 일반적으로, 양도금지조항은 법적 구속력 이 있고 계약 상대방의 동의없는 계약상 권리의 양도를 효과적으로 방지하고 있다. 그 러나 합병과의 맥락에서 볼 때, 양도금지조항이 항상 계약상 권리의 양도를 금지할 수 있는 것은 아니다. 미국 법원은 대상회사와 제3자간의 계약이 그 제3자의 동의없는 계 약상 권리의 양도를 금지하고 있음에도 불구하고, 역삼각합병이 이루어진 경우, 소멸회 사의 계약상의 권리가 존속회사(대상회사)에게 귀속되는지 여부와 관련하여 서로 다른 두 가지 접근방법을 채택하고 있다. 그 중 하나는 형식주의적 접근방법이다. 여기서는 계약상의 권리, 지적재산권 사용권, 인·허가권, 장기 임차권이나 franchise 등이 양도될 수 있는지 여부는 법원의 “양도” 라는 용어에 대한 해석에 달려 있다고 한다. 이 견해에 의하면, “역삼각합병”은 “양도”의 개념에 포함되기 때문에 양도금지조항을 위반하는 것 이 된다고 해석한다. 다른 또 하나는 기능주의적 분석방법이다. 여기서는 역삼각합병은 “양도”의 개념에 포함되지 않기 때문에 그것이 비합병 당사자에게 중대하고도 불리한 영향을 미치지 않는 한, 계 약상 권리의 허용할 수 없는 양도를 가져오는 것은 아니라고 본 다. 전통적으로 미국에서는 역삼각합병에 있어서 대상회사가 제3자와 체결한 계약에 양 도금지조항이 포함되어 있는 경우, 기능주의적 접근방법에 의하여 제3자의 동의가 불필 요하다고 해석해 오고 있다. 그리하여 많은 학자들은 이 역삼각합병 구조가 제3자의 동의를 받지 않아도 되도록 하고 따라서 양도금지조항에 의한 제한을 적법하게 회피할 수 있게 만들어 준다고 믿고 있다. 역삼각합병에서는 대상회사가 가지고 있던 기존의 license, 인·허가권, franchise 등이 유효하게 존속되고, 기존의 거래선도 유지되는 등 통상의 삼각합병에 비하여 많은 장점을 가지고 있다. 이와 같은 장점 때문에 미국의 다 수의 주에서는 역삼각합병을 허용하고 있고, 실무에서도 많이 이용되고 있다. 위와 같 은 사실에 비추어 볼 때 우리도 현재 허용되고 있는 통상의 삼각합병 뿐 아니라 역삼각 합병도 허용하는 것이 바람직할 것으로 생각한다. 이와 같이 우리가 역삼각합병제도를 도입하게 되면, 미국에서와 마찬가지로 역삼각합병이 권리양도금지조항에 미치는 영향 에 관한 문제가 발생하게 될 것이다. 우리가 앞으로 이와 같은 문제를 해결함에 있어서 는 상술한 미국에서의 논의가 많은 참고가 될 것이다.

Under the U.S. contract law, it is the general principles that free assignability of contractual rights is favored. In essence, parties are typically permitted to freely transfer contractual rights without obtaining permission from other contracted parties. However, many business contracts contain an “anti-assignment clause” prohibiting free transfer of contractual rights without consent from all contracting parties; these clauses are often used in the context of M&A agreements. As a general proposition, anti-assignment clauses are enforceable and effectively prevent the assignment of contractual rights without obtaining the party’s consent. Nevertheless, in the context of a merger, the anti-assignment clause does not always prevent the transfer of contractual rights. The reverse triangular merger structure has emerged as a popular M&A vehicle best used to circumvent the aforementioned contractual liabilities. Because the target company survives the merger and is still the same “original party” to its preexisting contracts, the reverse triangular merger process “purportedly precludes the issue of whether the merger constitutes a transfer of the target company’s assets in violation of existing contracts.” However, the U.S. caselaw indicates that reverse triangular mergers are not a decisive solution to overcoming anti-assignment clause issues. The U.S. courts take two lines of analysis when they decide whether certain rights, licenses and franchises of a disappearing corporation vest in the survivor corporation without the nonassigning party’s consent, even though the contract in issue prohibits a transfer without such consent. The first line of analysis is a functional approach, which assumes that reverse triangular merger does not violate anti-assignment clauses because the “reverse triangular merger” does not mean “assignment.” The second line of analysis is a formalistic approach, which holds that the “reverse triangular merger” does mean “assignment,” and the reverse triangular mergers violate anti-assignment clauses when contracts expressly demand third-party consent. This paper discusses whether Korea will have to accept the reverse triangular mergers as a method of M&A, and also addresses the question of the applicability of anti-assignment clauses in the context of reverse triangular mergers which will arise when Korea adopts the reverse triangular merger transaction in the future.

죄수판단과 경합유형판단은 체계적 지위가 다를 뿐만 아니라 그 기능적 역할에 따른 판단관점도 달리하고 있다. 죄수론은 인간의 행위가 형법이 보호하려고 하는 법익을 침 해하고 있는지, 침해하고 있다면 그 형태는 어떠한지 등을 구성요건과의 해석학적 연관 을 통해 밝히는 범죄론의 마지막 영역이다. 죄수론과 달리 경합론은 형벌론의 영역에 해 당한다. 경합판단은 죄수판단에서 중복하여 평가한 구성요건적 불법과 책임을 이중평 가금지라는 양형원칙을 따라 사후적으로 제거하여 합리적으로 처벌하려는데 그 목적이 있다. 그러므로 죄수를 판단하는 문제영역인 죄수론과 여러 개의 범죄가 성립한 경우의 처벌문제인 경합론은 구별하여야 한다는 입장이 타당하다고 할 수 있다. 형법 제40조가 말하는 ‘1개의 행위’의 의미는 명확하지 않다. 경합형태를 판단하기 위 해서는 형법 제40조의 ‘한 개의 행위’의 의미가 중요하다. 이러한 의미파악의 기준으로 서 전술한 바와 같이 ‘자연적 관찰방법’과 ‘구성요건적·법적 관찰방법’이 대립하고 있다. 상상적 경합은 이미 죄수결정과 관련해서 수죄가 성립하였다는 법적 평가를 받은 경우 이며, 죄수결정의 다양한 기준을 적용하여(행위표준설의 경우는 예외이지만) 이미 규범 적 평가를 거쳐 수죄라는 법적 평가 받은 것이다. 따라서 형법 제40조의 ‘한 개의 행위’는 사실로서 존재하는 자연적 행위를 의미한다고 하는 것이 타당하다. 죄수결정의 기준을 구성요건표준설이라는 규범적 판단을 거쳐 일차적으로 수죄로 판단한 후에, 그 수죄의 경합유형을 판단하는 기준을 다시금 구성요건적·법적 관찰방법에 의해 ‘한 개의 행위’를 판단하고 이후 소송절차에서 심판대상을 규범적인 요소를 고려하여 판단한다면 죄수 론과 경합론의 지도원리인 죄형법정주의와 소송절차에서 요구되는 법적 안정성은 지극 히 불안정하게 될 수 있다. 그러므로 죄수판단은 범죄의 개수를 정하는 것이므로 구성 요건이라는 규범적 고려가 중요하게 작용하지만, 경합유형의 판단은 순화시킬 필요가 있다.

Die Verbrechenszahlslehre unterscheidet sich von der Konkurrenzlehre. Die Verbrechenszahlslehre ist der letzen Punkt der Verbrechenslehre, ander als die Konkurrenzlehre der Ausgangspunkt der Strafzumessungslehre ist. Die Verbrechenszahlslehre hängt von der Auslegung der Tatbestandes, mit Handlung einen Zusammenhang zu haben, ab. Dagegen hängt die Konkurrenzlehre nicht davon ab. Ob eine Tat die Tateinheit oder Tatmehrheit ist, ist ein wichtiges Problem. Weil die Konkurrenzlehre ist ein Problem nach der Entstehung einer Tat, soll die Entscheidung darüber eine rechtliche Würdigung sein. Ob eine Tat die Tateinheit oder Tatmehrheit ist, und ob eine Tat die Idealkonkurrenz oder Realkonkurrenz ist, soll nach anderem Massstab beurteilt werden. Darfür gilt es den Massstab über die natürliche Lebensauffassung. § 40 des koreanischen StGB lautet “verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht”, also das regelt die Idealkonkurrenz. Trozdem sind viele Fragen nach der Idealkonkurrenz noch zu beantworten, insbesondere gibt es grosse Unklaheiten über ihre Bedeutung, Voraussetzungen, Arten, Rechtsfolge, Klarstellungsfunktion, und Genugtungsfunktion. Der Begriff und die Entscheidung der Handlungseinheit im § 40 des koreanischen StGB soll eine Handlung im natürlichen Sinn verstanden werden, weil die Entscheidung des Verbrechenszahl schon aus normativ Tatbestandsauslegung entstand wird.

형사사법제도의 변두리에 머물고 있던 범죄피해자의 모습은 지난 수십 년 동안 피해 자관련 입법과 정책을 통해서 급격하게 변화되었다. 1980년 초반에 상징적 의미의 입법 의도도 일부 작용하였으나 배상명령제도의 도입을 시작으로 1990년대 들어서 성폭력피 해자, 가정폭력피해자, 청소년피해자 등 사회적 약자들에 대한 피해자학 연구의 성과들 을 반영한 입법들이 제정되었고, 2000년대 들어서는 범죄피해자의 보호 및 지원과 관련 한 국가의 피해자 정책들이 추진되었다. 이러한 성과는 형사절차에서 피해자의 지위와 보호를 위한 다른 나라의 입법적·정책 적 사례들도 중요하게 작용하였지만, 우리의 피해자학 연구의 성과와 노력이 중요하게 작용한 결과라고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 다른 한편으로는 피해자의 보호를 위한 입법과 국가정책에 의한 가시적인 성과가 범죄에 대한 국가의 적극적인 형벌권 행사를 위한 상징적 의미일 뿐이 라는 비판이 제기되기도 한다. 만일 그동안 이루어진 피해자보호를 위한 다양한 입법과 구체적인 정책들 중에서 피 해자 보호를 위해서 실질적이지 못한 부분이 있다면 위의 비판은 나름의 정당성을 가질 수 있게 된다. 그렇지만 지금까지 이루어진 피해자를 위한 입법과 정책이 실질적으로 피 해자를 위한 성과로 나타나게 된다면 그러한 비판은 극복될 수 있을 것이다. 피해자보호의 실질화를 위해서는 지금까지 다양하게 입법된 피해자보호관련 법률들 상호간의 모순과 충돌의 문제로 인해서 발생할 수 있는 역작용의 문제를 법정책적 관점 에서 검토되어야 한다. 또한 이미 피해자 보호를 위해 정책적으로 제도화되거나 입법적 으로 도입된 내용들이 실질적으로 기능하기 위해서는 현행 법률규정의 구체적인 해석과 적용기준에 대해서까지도 피해자보호의 이념이 반영되어 운영되는지를 법적용상의 관점 에서 검토할 필요가 있다. 이 논문에서는 먼저 「소송촉진 등에 관한 특례법」의 배상명령관련 규정과 「성폭력범 죄의 처벌 등에 관한 특례법」의 제24조 규정의 상충관계를 검토하고자 한다. 그리고 형 사소송법상 피해자 진술권이 증인신문방식으로 규정방식의 문제점을 검토한 후에 피해 자의 실질적 보호를 위한 제언을 도출하고자 한다.

Until recent time, the crime victims have been considered ad objects of the victim study in the main field of criminal law. In the late 1990s, in korea, the study od the crime victims has started to pay attention on the problem related with legal posion and their rights in the criminal procedure, going beyond the economic and social consideration for the crime victims. The restitution system is that is for the crime victim’s convenient and prompt recovery form damage by the victim’s application or by the court’s authority in case the property damage inflicted on the victim by the criminal act of accused. It is certain that it is need introduce the system of notification to victims and the charge of subjects of restitution should be increased significantly the being limited of the special cases. But the restitution system have not been utilized in recent year. The crime victims begin to emerge as subjects in the main field of crime law. Especially, the crime victims’right for the statement is one of the most crucial factors for their participation in the criminal procedure. However, though Korea’s constitution law guarantees widely the crime victims’ right for the statement, Korea’s criminal procedure law limits this right. Korea’s criminal procedure law revised in 2007 extended applicant of victim statement, allowed the victim to state in a course of trial, even the victim stated in a stage of investigation, and edited out exceptive reason in application. But The crime victims’right for the statement is the most essential right in other to strengthen the right of the crime victims.

2006년 미국 연방대법원의 eBay 사건 이후로 특허발명을 직접 실시하지 아니하는 특허권자가 미연방 법원에서 특허침해금지명령을 인정받기 힘들게 되자, 특허침해소송 이 미국 무역위원회(International Trade Commission, 이하 ‘ITC’)에 몰리고 있다. ITC는 행정기관으로 eBay 판결에 구속되지 아니하며, 형평의 원리 중 ‘공공의 이익’ 만 을 고려하여 거의 자동적으로 특허침해금지명령에 해당하는 수입배제명령 등이 이루어 지고 있다. 특히 ITC 수입배제명령을 위해서는 미국 내 산업이 존재하거나 형성 중일 것 이어야 하는 ‘국내 산업’의 요건이 요구되는데, 최근 CAFC는 이와 관련하여 인터디지털 사건에서 국내 제조활동 없이 라이선싱 활동만 존재하는 경우에도 ‘국내 산업’의 요건 을 충족한다고 판시하였다. 이러한 미국 ITC의 태도는 특허권의 배타적 속성의 강화로 인해 특허기술의 활용을 저해하는 특허방해(Patent Holdup) 현상을 방지하고자 하는 eBay 판결의 취지 및 국제적인 동향에 역행하는 것이라고 할 수 있다. 이에 이 글에서는 특허침해사건에서 ITC의 역할 및 특징을 살펴보고, 1988년 미국 관 세법 제337조(19 U.S.C. 1337)의 개정으로 인한 ‘국내 산업’의 의미에 대한 변화과정을 살펴본다. 또한, 특허발명을 실시하지 않으면서 라이선싱 활동만 하는 경우 ‘국내 산업’ 의 요건이 충족되는지 여부와 관련하여 ITC와 CAFC의 판례변화와 인터디지털 사건 이 후 최근 판례의 동향을 살펴본다. 결론적으로 이와 같이 미국 ITC에 특허침해금지청구 가 집중되고 있는 현상으로 인해, 2006년 연방대법원의 eBay 판결의 취지에 역행하여 ‘Patent Holdup’ 현상이 조장되고 있는 현실에 대한 비판과 변화의 필요성에 대하여 살펴본다.

The U.S. International Trade Commission (“ITC”) has recently become a popular venue for non-practicing entities to enforce their patent rights. Traditionally, section 337 of the Tariff Act required ITC complainants to be engaged in domestic manufacturing and demonstrate injuries to their manufacturing activities. Today, both requirements have been eliminated, dramatically increasing the presence of non-practicing entities at the ITC. Because the ITC is an administrative agency, not a federal court, eBay’s discretionary test for injunctive relief does’t apply. And because the ITC can’t award monetary damages, it has tended to grant injunctions as a matter of course. This article challenges the ITC’s role in enforcing the patent rights of such entities. The article proceeds as follows, first, discusses the ITC’s recent rise in popularity and provides a history of section 337. Next part describes the domestic industry requirement and how it has evolved through statutory changes and ITC decisions, explaining in particular the 1988 Amendments that both allowed licensing to constitute a protectable domestic industry. Then this article outlines the ITC’s standards in determining whether a complainant’s licensing activities are sufficient to meet the domestic industry requirement. In InterDigital Communications, LLC v. International Trade Commission(Fed. Cir. Jan. 10, 2013), the Federal Circuit denied a combined petition for panel rehearing and rehearing en banc concerning the domestic industry requirement of section 337, explaining that a party’s patent licensing activities may satisfy this requirement, even if no domestic party manufactures any article protected by the patent. Finally, the last part of this article argues that section 337 should be amended to require licensing complainants to demonstrate an injury to their domestic industry before obtaining an exclusion order and also the ITC should use the flexibility to craft exclusion orders that limit the ability of a patentee to extract settlements that exceed the economic value of the patent, a practice called “patent holdup”.