Earticle

「경찰관 직무집행법」의 정보 관련 조문의 문언 개정은 경찰의 정보활동 범위를 명확히 하는 의미에서 추진되었다. 그러나 법률의 관련 조항의 추가와 함께 대통령령 「경찰관의 정보수집 및 처리 등에 관한 규정」 제정은 정보 업무를 모든 경찰의 직무 로 함으로써 경찰의 정보활동 권력을 막강하게 만들었다. 한국은 국가정보원의 정보 업무와 수사권의 결합에 따른 인권 침해의 폐해를 경험 했다. 국가정보원의 수사권은 제거했지만, 이제 집행권력기구인 경찰이 정보 권력을 가짐으로써 다시금 인권 침해의 가능성이 높아진 상황에 직면했다. 정보규정은 범죄 관련 정보 외에도 전과자 정보, 국가의 중요 시설와 인사의 정보, 국가안보 정보, 재난 관련 정보, 공공갈등․다중운집 관련 정보, 정책 관련 정보, 도로 교통을 위한 정보, 신원 조사 정보 등 매우 광범위하다. 법치주의 관점에서 이러한 경찰의 정보활동 업무를 정당화하기 어렵다. 법률로써 경찰의 활동 범위를 매우 구체적으로 규정하는 것이 쉽지 않다고 하더라도, 인권 침해 의 가능성을 줄이고 법치주의에 부합하기 위해서는, 경찰의 정보활동 범위를 범죄 관 련 범주로 최소화해야 할 것이다.

The revision of the text of the information-related articles of the ｢Act on the Perfomance of Duties by Police Officers｣ was promoted in the sense of clarifying the scope of information activities of the police. However, with the addition of relevant provisions of the law, the enactment of the Presidential Decree “Regulations on the Collection and Processing of Information by Police Officers” made information work as the duty of all police officers, thereby enhancing the police's power in information activities. Korea experienced the harm of human rights violations caused by the combination of the intelligence service of the National Intelligence Service and the right to investigate. Although the National Intelligence Service's right to investigate was removed, the possibility of human rights violations is increasing again as the police, which is the enforcement authority, now has intelligence power. In addition to crime-related information, the information regulation is very broad, such as criminal convict information, information on important national facilities and personnel, national security information, disaster-related information, information related to public conflict and multiple transportation, policy-related information, road traffic information, and background check information . From the perspective of the rule of law, it is difficult to justify the information activities of the police. Even if it is not easy to define the scope of police activities very specifically by law, in order to reduce the possibility of human rights violations and comply with the rule of law, the scope of police information activities should be minimized to crime-related categories.

민법 제839조의3이 도입된 지 벌써 14년 정도의 시간이 흘렀다. 신설규정 도입 이후 사해행위취소의 요건을 둘러싸고 여러 가지 논의가 있었다. 그러나 이제부터는 제406 조에 관한 판례이론인 이른바 기초적법률관계론과 신설 제839조의3 규정과의 관계를 어떻게 설정하여야 하는지에 대하여도 논의가 필요하다. 신설 제839조의3 ‘재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권’은 장래에 채권성립 의 개연성만으로도 쉽게 피보전채권성을 갖게 하려는 후견적 성격이 강한 규정으로 이해해야 한다. 신설규정 자체가 이혼이나 재산분할채권의 성립을 요건으로 전제하고 있지 않다는 점에서 그렇다. 종래의 406조의 피보전채권성과는 본질적으로 다른 제 839조의3 특유의 것으로 받아들여야 한다. 신설규정에는 피보전채권의 성립시기를 특 별히 제한하는 규정도 없다. 재산분할채권이 성립할 개연성이 존재하는 한 피보전채권 의 현실 성립, 불성립과 관계없이 취소권의 행사가 가능하다는 의미이다. 그러므로 법 원은 이혼 및 재산분할청구의 기각으로 재산분할채권이 불성립한 경우, 또는 혼인은 그대로 유지하면서 일탈된 재산만을 원상회복하고자 하는 경우에는 처분행위 시까지 재산분할 예정액을 심리하여 그 한도 내에서 사해행위취소 여부를 판단할 것을 제안하 고자 한다.

14 years have passed since the Civil Code Article 839-3 was introduced. There have been various debates on the revoking of fraudulent act ever since the introduction of the new regulation. However, I also suggest that discussions be made on how to establish a relation between this regulation and the case theory regarding the Article 406, the so-called basic legal relation theory. The mainstream trend of the cases of the lower courts, based on the fact that the new regulation adapts Article 406(2), has a tendency to quote the existing case theory to the new regulation, determining that the claim must be established at the time of the fraudulent act, or at least that the preserved right must be substantially established in the near future to render the revoking possible. There is a gap between the legislative intent and the practice of the court. It is the legislative intent that ‘right to revoke for preserving the claim for division of property regulated by 839-3’ is to uphold the preserved right not only when it is established in reality in the near future, but also with a mere probability of the establishiment of the claim in the future(including a relatively distant future). The nature of the preserved right should be understood differently from that of the Article 406. Thus, I suggest that the right to revoke be upheld as an exception, even if the claim for division of property is not practically established in the near future from dismissal of the divorce, as it is not only against justice to leave the departed property to the hands of the beneficiary with malice, but also against the purpose of legislation of 839-3. Marital property departed illegally should be recovered.

형사사건의 처리에 있어서 불기소의 비율이 높고 불기소 사건의 경우 기소되는 사 건 못지않게 피의자, 피해자, 고소·고발인 등 사건관계인의 법익에 미치는 영향이 큼 에도 그동안 우리 형사소송법은 기소유예처분을 제외한 불기소처분에 관하여 규정을 두지 않고 부령인 검찰사건사무규칙에서 이를 규정하고 있었으며, 이에 관한 학자들의 논의 또한 거의 없는 상황이었다. 그리고 형사소송법은 기소유예처분 외에는 수사의 종결이나 종결 후의 처리에 관한 일반 원칙이나 요건과 내용에 관한 규정을 두고 있지 않았다. 2020. 2. 4. 형사소송법 개정시 사법경찰관이 수사를 완료한 후 관계서류와 증거물을 토대로 피의자의 혐의 유무에 대한 판단을 하여 불기소함이 적절하다고 판단 되는 경우 검찰에 송치하지 않는 불송치결정제도가 도입되었는데, 이에 관한 개정 형 사소송법 제245조의5 제2호는 수사의 종결 후의 처리에 관한 규정이라고 할 수 있다. 개정 형사소송법 제245조의5 제2호는 “사법경찰관이 고소·고발 사건을 포함하여 범 죄를 수사한 때에 범죄의 혐의가 있다고 인정되어 검사에게 사건을 송치하는 경우 외 에는 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하 여야 한다. 이 경우 검사는 송부 받은 날부터 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다.”고 규정하여 수사의 종결 후의 처리인 불송치결정에 관하여 규정하고 있지만 혐 의없음, 죄가안됨, 공소권없음 등 불송치결정의 구체적 요건과 내용에 관하여는 규정 하고 있지 않다. 불송치 및 불기소 결정의 구체적인 요건과 내용, 절차에 관하여는 형사소송법이 아 닌 대통령령이나 부령인 검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정, 경찰수사규칙, 검찰사건사무규칙에서 규정하고 있다. 2020년 형사소송법의 개정으로 경찰의 불송치결정권이 신설됨으로써 불송치 및 불 기소 결정의 규정체계와 주문 및 사유에 관한 합리적인 정립이 더 절실히 요청되는 상황이다. 본 논문에서는 수사종결과 수사종결 후 하게 되는 결정인 불송치 또는 불기소 결정 의 관계 및 법적성격에 관하여 살펴본 후 불송치 및 불기소 결정의 규정체계와 주문 및 사유의 바람직한 정립방안과 관련하여 불송치 및 불기소 결정의 규정형식, 체계, 주문형식 및 사유에 대하여 검토하였다. 구체적으로 필자는 수사종결과 불송치 및 불기소 결정의 관계 및 법적 성격과 관련 하여 수사의 종결은 수사기관이 수사를 개시·진행하여 오다가 공소를 제기할 것인지 여부를 결정할 수 있을 정도로 피의사건이 해명되었을 때 수사를 마치는 사실행위이 고, 위 사실행위 후에 이루어지는 사법경찰관의 검찰송치나 불송치 결정, 검사의 공소 제기나 불기소 결정이라는 법적 판단작용과는 구별된다는 점을 밝혔다. 그리고 불송치 및 불기소 결정 규정체계의 바람직한 정립방안과 관련하여 불기소결정을 형사절차의 기본 법률인 형사소송법에 규정하는 형사소송법의 개정이 이루어져야 할 것이고, 형사 소송법에 수사의 종결이나 종결 후의 처리에 관한 일반 원칙을 두어야 하며, 특히 수사 종결 후 공소제기를 하는 경우뿐만 아니라 불기소결정을 하는 경우에 관한 규정을 두 어야 할 것이라는 견해를 제시하였다. 마지막으로 불송치 및 불기소 결정 주문과 사유 의 바람직한 정립방안과 관련하여 유죄 이외의 판결 주문 및 사유에 관한 형사소송법 의 규정내용과의 체계관련성의 관점에서 현행 불송치 및 불기소 결정 주문과 사유의 문제점과 바람직한 정립방안에 대한 견해를 제시하였다.

The proportion of non-prosecutions in the handling of criminal cases is high, and in the case of non-prosecution cases, it has as much impact on the legal interests of those involved in the case as suspects, victims, accusers. Nevertheless, the Korean Criminal Procedure Act has not stipulated the regulation of non-prosecution except the suspension of prosecution, and the Justice Department's office rule stipulate this, and there has been little discussion by scholars about it. And the Criminal Procedure Act had no general principles, requirements, content for the closing or post-closing of an investigation except the suspension of prosecution. In the revision of the Criminal Procedure Act on February 4, 2020, a non-transfer decision system which the judicial policeman shall determine whether the suspect is suspected based on related documents and evidence after completing the investigation and decide non-transfer decision to prosecutor was introduced, and Article 245-5 No. 2 of the Criminal Procedure Act which stipulate this may be referred to as the regulation on the handling after the investigation is concluded. The amended provisions provide for non-transfer decision after the investigation is closed, but do not provide for the specific requirements and contents of the decision, such as no charge, no conviction, no right to prosecute. Specific requirements, contents, and procedures for non-transfer and non-prosecution decisions are provided by the presidential decree or the department's decree, Regulations on mutual cooperation between prosecutor and judicial policeman and General Investigation Rules, the Police Investigation Rules, and the Prosecution Case Administrative Rules, not the Criminal Procedure Act. In the revision of the Criminal Procedure Act in 2020, as the police's right to non-transfer decisions has been newly established, making it more urgent to establish a reasonable system and text of decision for non-transfer and non-prosecution decision. In this thesis, author studied the relationship and legal nature of investigation closing and non-transfer and non-prosecution decision after the investigation closing, and reviewed the regulatory format, system, and text of decision format of non-transfer and non-prosecution decision. Specifically, author revealed that the closing of investigation is an act of fact that the investigation is closed when the suspect is explained enough to decide whether to prosecute a suspect after investigating, and it is different from the judicial policeman's decision to transfer or not to prosecutor, the prosecutor's decision to prosecute or not. And author presented that an amendment to the Criminal Procedure Act will need to be made to stipulate non-prosecution in the Criminal Procedure Act which is the fundamental law of criminal proceedings, and that the Criminal Procedure Act will have to have general principles on the closing or post-closing of the investigation, and that in particular, regulations concerning the case of non-transfer or non-prosecution, as well as the case of prosecuting a suspect after the investigation is closed. Finally, in terms of systematic relevance to the provisions of the Criminal Procedure Act on text of judgment other than guilt, author presented his views on the problems and their desirable establishment of text of decision of non-transfer or non-prosecution.

이 글은 조선후기에 발생한 친생자관계 부존재 확인의 소를 대상으로 한 것이다. 영조 2년(1726)에 집중적으로 논의된 이 사건은, 50세가 넘어 자식을 낳은 것이 사실인 가에서 시작되었다. 영광군에서의 최초의 판결은 50세가 넘어 자식을 낳은 것이 부정 되고, 친생자라고 주장한 자들은 자복하여 처벌되었다. 이때 활용된 것이 부모와 자식 간의 피를 합쳐보아 친생자관계의 진위를 판별하는 합혈법이다. 그러나 이 사건은 중앙에서 처리되면서 변질된다. 친생자관계를 판별하기 위한 관 련자들의 진술은 서로를 증언하는 것이 되는데, 관련자들은 부모와 자식, 형과 아우, 주인과 노비였기 때문이다. 명분과 의리를 위반한 것으로서 강상에 대한 위반으로 변 질되고, 친생자관계의 존부는 강상에 대한 위반을 처벌하기 위한 전제로서 기능하였 다. 강상에 대한 위반을 처벌하기 위하여 합혈법에 의한 합혈은 해석되었고, 결국 영광 군에서의 판결은 뒤집혔다. 친생자관계는 인정되었고, 친생자라는 것을 부정한 자들은 재산을 위하여 윤리를 저버린 자들로 처벌되었다. 이 사건의 실체는 최종적으로 친생 자관계가 부정되는 것으로 판명되었다. 그러나 과학이 발달하지 않은 사회에서 합혈의 해석과 관련자들의 진술을 통한 친생자관계의 판단은 여전히 실체적 진실에 대한 의문 을 남기고 있다. 이 사건은 윤리가 법의 영역에 깊숙이 들어왔을 때 실체 관계에 일정 한 영향을 미치는 모습을 보여준다.

This article is intended to an action demanding confirmation of denial paternity due to any other reasons in the late Joseon Dynasty. This Case, which was discussed intensively in the second year of King Yeongjo's reign (1726), is started from whether it was true or not that a woman gave birth to a baby over the age of 50. The first decision of the court in Yeonggwang-gun was denied having children over the age of 50, and those who claimed existence of paternity were punished. What was used at this time was a blood synthesis method(Haphyul) that determines the authenticity of biological relationships by combining blood between parents and children. However, the character of the case is changed as it is handled centrally. The statements of those involved to determine biological relationships are testimony to each other, as those involved were parents and children, older brother and younger brothers, owner and slaves. As a violation of loyalty, it was transformed into a violation of the Human Ethics(Kang Sang, 綱常), and the dependence of the biological relationship served as a premise to punish the violation of the Human Ethics. In order to punish violations of the Human Ethics, the results of the blood transfusion was deliberately interpreted, and the decision of the court in Yeonggwang-gun was reversed. Paternity was recognized, and those who denied paternity were punished for violating ethics to take possession of property of father(or elder brother of owner). The substance of the case was eventually found to be in denial of biological relationships. However, in a society where science has not developed, the interpretation of blood clots and the judgment of biological relationships through the statements of those involved still leave questions about the actual truth. This event shows a certain effect on the relationship of reality when ethics enters the realm of law.

1945년 유엔헌장을 통한 무력사용 즉, 전쟁의 불법화는 인류 역사상 초유의 일이었 다. 자위권행사와 유엔안보리 결의라는 두 가지 예외를 제외하고는 무력사용이 국제법 적으로 금지된 것이었다. 이에 더하여, 제2차 세계대전 후 인권에 대한 각성은 국제법 을 통한 전쟁 즉, 무력분쟁에 대한 규제의 망을 더욱 촘촘히 하면서, 특히 국제인도법, 국제인권법, 국제형사법의 비약적 발전으로 이어졌다. 이에 국가들은 국익확보를 위한 정책수단으로서 무력사용을 기피하게 되었고, 군사 력을 사용하더라도 최대한 무력분쟁의 외양을 회피하고자 노력하게 되었다. 이러한 맥락에서, 최근에는 전시와 평시 사이의 회색지대에서 약한 정도의 무력사용과 정치, 외교, 경제, 법률 등의 각종 정책수단을 혼용하는 ‘하이브리드 전쟁’ 내지 ‘정치적 전쟁’ 이 국제관계의 중요 양상으로 대두되고 있다. 물리적 군사력이 동원되는 전통적 전쟁 상황 또는 회색지대를 활용하는 ‘하이브리드 전쟁’ 상황에서 법, 특히 국제법을 정치화하고 무기화하여 국익 추구의 수단으로 활용 하는 것을 ‘법률전(lawfare)’이라고 지칭한다. 이는 우리나라에는 생소한 개념이지만 현대 국제관계에서 실제로 활발히 활용되고 있는 정책수단으로서 해외에서는 정책담 당자들과 학자들의 깊은 관심의 대상이 되고 있다.

The outlawry of war achieved by the Charter of the United Nations in 1945 was indeed a tremendous development in the world history. The Charter prohibited the threat or use of force with only two exceptions of self-defense and of the authorization of the Security Council. Furthermore, the rise of human rights in the aftermath of the World War II led to strict regulation of conducts of war, especially through international humanitarian law, international human rights law and international criminal law. Against this backdrop, States have refrained from using military forces as a means to promoting their national interests. Even when they did, they tried to avoid the appearance of an armed conflict as much as possible so as to avoid being restricted by international law of armed conflict. In this context, the phenomenon of ‘hybrid warfare’ or ‘political warfare’ became an important feature of international relations. Exploiting the gray area between war and peacetime, States engaged in ‘hybrid warfares’ might employ both the low-level use of force and other policy options encompassing the areas of politics, diplomacy, economy and law etc. ‘Lawfare’ indicates using law, in particular international law, as a means to secure national interests by politicizing and weaponizing law in the context of an armed conflict or of a hybrid warfare. In the present international relations, States quite often employ lawfare strategies, which became a matter of great interest for both policy-makers and scholars.