Earticle

법학전문대학원체제가 도입된 이후에 현재 많은 법학전문대학원의 강 의내용들이 사례중심 교육으로 전환된 것으로 보여지며, 이러한 교육방향 의 전환은 사례해결 능력을 갖춘 실무가를 양성하기 위해서는 필요한 변화 이다. 그러나 양 당사자 사이에 분쟁을 철저하게 조문에 기한 권리의 성립 요건 중심으로 전개하고 있지는 않고 있다. 대전제로서 일반론적인 논의도 의미가 있으나, 결국 해당 사안에서 권리를 실현하기 위해서는 권리를 구 성하는 요건이 충족되었는가에 대한 주장과 입증이 결정적이므로 새로운 실무교육은 이러한 방향에서 이루어져야 한다. 법전원의 교육이 변호사 시험의 내용에 의존적이라는 점을 고려하여 변 호사 시험을 통하여 민사법 교육을 긍정적으로 변화시킬 수 있을 것이다. 변호사 시험의 범위와 내용을 합리적으로 설계하고 교육의 목적과 일치시 켜야 하며 공개적으로 운용되어야 한다. 3년이란 짧은 기간 동안 충분히 전문화 되지 못한 변호사들에게 스스로 전문화 할 수 있는 자기 개발의 기회가 폭넓게 주어져야 한다. 장기적으로 는 법학전문대학원에서도 법적 분쟁이 많은 여러 가지 다양한 전문분야를 중심으로 심화과목의 개설 및 교재발간이 활성화될 필요가 있다.

Seit Das Lawschoolsystem in Korea eingeführt worden ist, die Inhalte der Vorlesungen an der Universität mehr von den Theorien zu praktischen Falllösungen übergegangen. Diese Änderungen sind notwendig angenommen um Juristen zu bilden, die fähig sind, rechtliche Konflikt gut zu lösen. Aber die Programm für Zivilrecht in den koreanischen Universität(Lawschool) sind noch nicht wirkungsvoll geändert in bezug auf Falllösung. Es ist noch nötig Denkenweise über Anspruchsaufbau einzuführen. Weil es ist entscheidend um das Recht durchzusetzen, die Tatbestände des Anspruchs zu behaupten und beweisen. Deshalb sollte die Studenten genau und konkret lernen, was die Tatbestände für die Anpruchs sind, die sie oder ihre Kunde erheben möchten. Die Entwicklung in dieser Richtung sind im Bereich der Juristenbildung sehr wichtig. Und die Kontrolle über Juristenbildung sind durch Staatsprüfung durchzuführen. Ob die Bildung an den Lawschools der Universitäten tatsächlich gut realisiert und der Zweck des Gesetzes erzielt werden kann sind mit den Ergebnissen des Staatsexamens erkennbar. Deswegen kann die Regierung mit Staatsprüfung über die Juristenbildung wirkungsvoll beeinfließen. Aber die Bereiche und Inhalte des Staatsexamens sollten offen gelegt werden. Außerdem sollte die Programm für Juristen nicht mit dreijährigen Programm begrenzt werden. Verschidenen Programme für Fachrechtanwälte sollten eingeführt werden, um die mehre Probleme in rechtlichen Konflikt nachzugehen.

이 논문의 목적은 로스쿨에서 민법 교육의 경험과 의견을 나누는 것이다. 법학교육의 시스템이 학부의 법학과 편제에서 학부 졸업후 대학원 편제로 바뀜에 따라 민법교육에 방법론상 큰 변화를 강요하였으니, 이는 로스쿨 의 학사과정이 실무교육을 포함하기 때문에 민법 교육에 할애되는 시간이 대폭 축소되었고 그 다루어야 할 내 용에 실무성이 추가되었기 때문이다. 이러한 두 충돌 인자의 병존으로 민법 교수들이 양자의 딜레마를 극복하 기 위하여 노력하는 것은 불가피한 것이 되었다. 필자는 상호 모순되는두 인자의 조화를 위하여 판례를 활용 하여 왔다. 그러한 교육의 방법은 세유형으로 범주화될 수 있겠다. 우선 판결에서 드러나는 법리를 이용하는 것이다. 이는 특히 다수의견과기타 의견 사이의 비교 등 선례에 대 한 비판적 분석을 통하여 관련 법리들을 종합적으로 다루는 접근방법이다. 판례 활용의 두 번째 방법은 당해 사실관계에 관련이 있지만 당해 소송에 당사자로 참여하지 않은 사람들 사 이의 잠재적 소송을 발굴하는 것이다. 이러한 가상 소송을 중심으로 한 토론을 통해 민법 교육의 좋은 소재를 학생들에게 제공하는 것이다. 그러한 방법을 통하여 로스쿨 학생들은 그들이 앞으로 수임할 사건의 의뢰인들 의 구제에 가장 적합한 피고를 선택하는능력을 기를 수 있게 된다. 끝으로 당해 판결의 사실관계를 다른 판결의 사실을 추가하거나 당해 사실을 변경하는 방법이다. 현실의 실제 사건이 가지는 본래 모습의 사실관계는 복잡한 성향을 가진다. 판결에서 단순화된 사실관계가 아니라 이러한 가상 사례의 해법을 찾으려 하는 노력은 학생들로 하여금 복잡한 사실에서명료하고 논리적인 사고를 전개하 도록 훈련하는 좋은 방법이라고 하겠다. 민법 교육을 위한 세 유형의 판례 활용은 학생들로 하여금 법률가처럼생각하고 행동하도록 훈련하는 데 효율 적인 방법이라 하겠다.

The aim of this paper is to share the experience and opinion of thewriter in education of contract or tortlaw in the school of law in Korea. The transition of Korean law education system from education in theundergraduate course to education in the graduate course (law school)gave rise to the change of method of contract or tort law educationbecause the time allocated for education of contract or tort law hasdiminished and their contents have expanded owing to the additionof education of legal practice to the curriculum in the new law schoolsystem. The coexistence of the conflicting factors actually enforced theprofessors of contract ortort law to contrive to overcome the dilemma. The writerhas been making use of the precedents in order toharmonizethe two factors contrary to each other. Such methodof education couldbe classified into the three patterns. First, the ratio decidendi (the legal principle or rationale on which ajudicial decision is based of precedents) could be used forthe educationof the related legal principles especially through the critical analysis ofthe precedents including the comparison between the major opinion,the dissenting opinion and concurring opinion. Second useof the precedents is to find the latent litigations betweenpeople who are related with the present litigation and do not takepart in the present litigation as the parties.Debate on this hypothetical litigation could provide the law students of good materials for theeducation of the contract or tort law. Through such a method ofeducation the law students could develop their ability to select thedefendant optimalfor the remedy of their prospective clients. Finally, it is the third purpose of the precedents for the education ofcontract or tort law to transform the factual situations of the presentprecedents with adding the facts from another precedents or changingsome of the present facts. The fact relevance in most of the real andraw cases has the intricate pattern. Attempts to find a solution of thishypothetical casewould be a fine exercise in clear and logic thinking. The three patterns of using the precedents for contract or tort laweducation could be the efficient methods of trainingthe law students tothink and act like a lawyer.

로스쿨이 개원한지 5년이 지났다. 로스쿨이 개원 할 당시 로스쿨에서의교육에 대하여 많은 논의가 이루어졌 었는데, 그 후로는 특별한 논의가 거의 이루어지지 않은 채 현재에 이르고 있다. 그렇지만 3회 졸업생이 배출 되었고, 3번의 변호사시험이 있었으므로, 그 동안 있었던 민법의 교육에 대해서 되돌아보아야 할 시기가 되었 다고 생각된다. 로스쿨에서의 교육과정은 기초과목 및 기본과목에 대한 교육에서 시작하여 심화과목으로 발전하거나 실무과 목을 접목하는 방식으로 이루어지며,최종적으로는 종합과목을 통하여 이론과 실무를 아우르는 내용에 대한 교육이 이루어지게 된다. 이러한 과정에서 종래와 같은 강의식의 수업방식 외에도 문답식 수업이나 사례형의 문제를 통하여 이루어지는 수업 등 다양한방식의 수업이 사용되고 있다. 그렇지만 교육과정에 따라 어떠한 수 업방식이 가장 적합한 것인가에 대해서는 아직까지 평가가 이루어져 있지 않다. 그래서 이 글에서는 2009년 로스쿨이 개원하기 전에 이루어진 교육과정에 대한 연구들에서 제시된 교육방법 들이 실제로 로스쿨이 운영되는 과정에서 어떻게 반영되고 있는지 또는 어떠한 변화를 거쳐 왔는지를 살펴보 고, 앞으로 어떻게 개선되어야 하는가를 고찰하기로 하였다. 이를 위하여 로스쿨 개원 당시의 연구결과를 재 검토하고, 그 후의 변화를 관련 문헌과민법을 담당하고 있는 교수들과의 토론을 통하여 살펴보기로 하였다. 나아가 앞으로 법학전문대학원이 법학전문대학원 설치에 관한 법률에서 목표로 삼고 있는 법조인을 양성하기 위해서는 어떠한 방향으로 나아가야 할지에 관한 개인적인 의견을 피력하였다.

5 years have passed since the Law School was established in Korea. At the time when Law School was about to start, a lot of papers arepublished that studied about the education program and teachingmethod in the Law School. But after that, there were almost no specialpapers about that since nowadays. However, considering that therewere three times of graduation in the Law school and execution of threetimes of Bar Exam, it is thought that we have to look back what we wentthrough about the education of Civil Law. The curriculum in a Law School starts with the education of basic,fundamental courses and develops into the advanced courses ormatching the basic ones with the practical business courses. Finallyit ends with the comprehensive courses which helps students to puttogether both the theory and the practical business. In this process,various ways of teaching such as the interrogatory method of teachingor teaching through the actual cases are used along with the way ofgiving a lecture to the students like before. However, there was not anyevaluation about which teaching method is the most appropriate. So, in this paper it will be considered about how the teaching methodthat was proposed in the studies conducted before the opening of LawSchool have reflected in the actual course or how they have changed since now. Also, the way that it can be improved will be considered,too. To do these all, the studies in the 2008 will be reexamined andthe changes after that will be discussed with the professors who are inthe charge of related documents and Civil Law. Furthermore, personalopinion will be suggested about how the Law School can be developedin order to meet its purpose of training legal profession that the LawSchool originally intended and stated in the Act on the Establishmentand Management of Professional Law Schools.

중화인민공화국의 건국 후 어느 때보다 많은 관심이 미성년 자녀의 권리와 이익에 쏟아지고 있다. 중국의 입 법부는 관련법을 꾸준히 개정하고 있으며, 1950년 혼인법 제정 이래 미성년 자녀의 권리를 보호하기 위해 더 많은 조치들을 취해오고 있다. 중국 친족법에서도 큰 진척이 있었다. “아동의 권리와 이익 우선” 원칙이 점진 적으로 “부모의 권리로부터의 파생” 원칙을 대체하고 있으며, “아동 최선의 이익” 원칙이 중국 친족법의 몇몇 조항에서 실현되었다. 그러나 친족법상의 결함은 다음과 같이 여전히 존재한다. “아동 최선의 이익” 원칙의 실현의 부족, 혼인 중의 자녀와 혼인 외의 자녀 간 기술적 차이, 자녀의 이익을 감독∙보호할 시스템 메커니즘의 결여; 친자관계의 추정 , 부인과 자녀 소송 시스템의 체계적 조항 결여; 이민자 부모의 자녀에 대한 양육에 대한 감독 시스템의 부재; 인공수태술로 출생한 자녀의 법적 지위에 관한 체계적 제도의 부재; 이혼 시 친족법상 미성년 자녀 보호조치 의 불충분. 입법과 적용을 위한 지침에 따라 현행 친족법상 부모가 중심이 되는 입법적 관념을 완전히 폐지하고, “아동 최 선의 이익” 원칙을 명확히 하는 것이 필요하다. 또한 친자관계의 확정 체계와 인공수태술로 출생한 자녀의 법 적 지위에 관한 체계적 법률이 도입되어야 한다. 나아가 혼인 외의 자녀와 류수아동에 대한 더 많은 보호조치 들이 마련되어야 하고, 이혼법상 미성년 자녀의 이익을 감독∙보호하는 데 상당한 노력이 요구된다.

After the foundation of the People’s Republic of China, muchmore attention has been paid to the rights and interests ofminor children. China’s legislature revised the related legislationconstantly and more measures to protect minor children’s rightshave been taken since the enactment of the Marriage Law 1950. Great progress has been made in China’s parentage law. “Children’s Rights and Interests Precedence” Principle has gradually taken theplace of “Parental Rights-oriented” Principle and “Best Interests ofthe Child” Principle has been realized in some provisions in China’sparentage law. However, defects in parentage law of China still existin the following areas: lack of “Best Interests of the Child” Principle;terminology difference between legitimate children and illegitimatechildren; lack of systematic mechanism to supervise and safeguardchildren’s interests; lack of systemic provisions on the presumption,denial of parent-child relationship and a child claim system; lack ofsupervision mechanism on migrant parents’ custody to children; no systemic regime on the legal status of children born by ArtificialReproductive Technology; lack of enough protective measures tominor children in parentage law in divorce. It is suggested thatparents-centeredlegislative concept should be abolished completelyand “Best Interests of the Child” principle should be establisheddefinitely in the current parentage law in order to offer guidelines tothe legislation and legal application. A system on the determiningof parent-child relationship and systematic law on the legal statusof children born by Artificial Reproductive Technology should beestablished. In addition, more measures protecting the rights andinterests of children born out of marriage and stay-at-home childrenshould be supplemented, and considerable efforts to superviseand safeguard the interests of the minor children in divorce law areneeded to be generated as well.

본 논문은 ‘방어권과 보호의무가 일반적으로 양립될 수 있는가, 방어권이 더 이상 수행하지 못하는 기능을 보 호의무가 수행하는가, 왜 방어권이다차원적 법률관계의 몇몇 사안에서 아무런 적용을 받지 못하는가’ 이러한 의문을 토대로 하여 보호의무 사안을 방어권적 기능으로 포섭하려는 논증을 소개하고 검토하였다. 이러한 견해에 따르면, 다른 시민들의 행위를 근간으로 갈등이 발생하는다차원적 법률관계에서도 기본권제한 개념은 규범적인 국가의 자유제한만을 의미하는데, 이것은 반드시 기본권주체의 침해 행위에 대한 규율과 결 부된다. 이처럼 삼각관계적 상황에서 기본권주체들의 이익을 조정하기 위해 국가의 규율이 이루어지고, 그 결 과 항상 기본권제한을 통해서 규정되어야 한다는 것이 방어권적 기능의 확장을 주장하는 견해의 단초가 된다. 국가-가해자-피해자의 삼각관계에서 피해자의 기본권적 방어차원의 강화는 사인의 기본권침해적 행위가 국 가에 귀속되도록 함으로써 이루어질수 있다. 이를 위해 유형별로 국가의 인가유보 사안, 국가의 지원, 수인의 무 사안 등이 제시되었으나 많은 비판을 받았고, 이러한 비판을 고려하여불가역적 손해가 발생하는 예방적 보 호, 절차가 위법하게 이루어진 인가의경우, 다른 기본권주체의 위법한 행위에 대한 보호로 제한된 영역에서 보호의무의 방어권적 재구성을 시도한다.

In dieser Arbeit stellen sich Fragen, ob Abwehrrecht und Schutzpflichtdurchgängig kompatibel sind, was die Schutzpflicht leistet, wasdas Abwehrrecht nicht mehr zu leisten vermag. Aus dieser Ansätzewird ein Programm für die Rekonstruktion der Grundrechte alsEingriffsabwehrrechte analysiert. Es neigt dann dazu, das beeinträchtigende Verhalten einesGrundrechtsträgers in die Nähe eines Grundrechtseingriffs zu rücken. Sokönnen Dreieckskonstellationen abwehrrechtlich nicht erfaßt werden. DieBesonderheit dieses Standpunkts liegt aus der Perspektive des Eingriffsdarin, dass die Dreiecksverhältnisse immer durch Grundrechtseingriffegeregelt werden müssen. Eine Stärkung der grundrechtlichen Abwehrdimension des Betroffenenließe sich auch dadurch erreichen, dass Aktivitäten Privater in einerForm dem Staat zugerechnet werden, die ihn als den eigentlichVerantwortlichen erscheinen läßt. Die Ausweitung der grundrechtlichenAbwerhdimension wird durch den sog. Ermöglichungs-, Föderungs- undDuldungsfall versucht. In der Folge wird die nach herrschender Dogmatikweniger effektive Schutzdimension der Grundrechte weitgehend ihreBedeutung verliert. Als Möglichkeiten abwehrrechtlicher Rekonstruktionwerden letztlich Fälle des vorbeugenden Grundrechtsschutzes,des Grundrechtsschutzes durch Verfahren und des Schutzes vor rechtswidrigen Beeingträchtigungen grundrechtlich geschützterLebensbereiche vorgeschlagen.

미군정기의 경찰제도와 사법제도의 주된 목적은 일제강점기의 기본구조를 그대로 유지하면서 군정활동의 방해요인들을 직접적인 물리력을 행사하여 해체시키고 저항운동을 주도하는 주요 인물들을 사법처리함으로써군정의 통치체제를 안정화시키는 데 있었다. 따라서 이 시기의 사형제도도그 연장선상에서 이해될 수 있으며, 사형선고의 기준이나 사형을 재판하는 사법절차 또한 포괄적이면서 자의적이었음을 부인하기 어렵다. 이 시기에는 고등군법회의의 판결에 따라 사형이 집행된 5명의 군인에 대한 경우를 제외하면 48명의 사형확정자에 대한 집행이 있었다. 이러한 실증적 통계가 건국 이후 대한민국 역대 정권의 통계와 비교할 때 상대적으로 많았다고 할 수는 없다. 그보다 전시 군사재판의 성격이 강했던 미군정의 재판체계는 사형을 정치적으로 활용하였고, 그것은 결국 건국 이후 이승만정부가 역대 정권 가운데 가장 많은 사형선고와 집행을, 그것도 민간법원이 아닌 군사법원을 동원하여 시도하게 되었던 원인을 제공하였다. 그러나 자주적인 사법권을 행사할 수 없었고 형사규범도 불완전한 한계가 작용하는 가운데 사형판결을 가급적 회피하려고 노력했던 미군정 소속 조선인 재판관들의 태도는 돋보인다. 이 연구를 통하여 사형이 정치적으로 남용되는 결과를 방지하려면 결국 국가형벌에서 사형을 완전히 일소하지 아니하는 한 이를 극복하기가 어렵다는 사실을 확인할 수 있었다.

This study is aimed at exploring how the capital punishment duringthe United States Army Military Government in Korea(USAMGIK) fromSeptember 7, 1945 to August 14, 1948 was enforced, the criteria ofdeath sentence, and the reality of death penality trial. Even though thetrial system of USAMGIK characterized as military trial during times ofwar did not directly execute inmates, it used death penality for politics. Itled the Syngman Rhee government established upon liberation of Koreato give the most number of death sentences and executions, among allformer administrations, through military court, instead of civil court. Inaddition, USAMGIK recklessly handled the Articles for the Government ofKorean Constabulary, an imperfect military law whose normative validitywas questionable, right before it came to an end. As a result, the law wasmisused as a norm for maintaining the precarious regime that controlledthe national system. This study is meaningful in that it partially clarifiedthe fact that capital punishment of USAMGIK period was politicallymisused. However, this study also has a limitation of not being able toverify how it was misused on objective grounds. Records on the deathsentence examination and execution at the time was inaccessible due totheir absence and damage; it should be explored by future studies. Through this study, people should be aware that the phenomenonof death penalty being used politically, beyond its original purpose forjustice, will inevitably repeat the vicious cycle, unless death penalty isabolished. Furthermore, people should consider the memories and traces from the past as crucial grounds for abolishing capital punishment.

2007년 7월 1일 자로 비정규직 차별시정제도가 시행된 후 육 년 이상의시간이 흘렀다. 동 제도 도입 당시에는 제도가 도입되면 정규직과 비정규직간의 차별이 많이 완화될 것으로 기대했으며 노동위원회에 수많은 차별시 정신청사건이 제기될 것으로 예상했다. 그러나 노동위원회에 제기된 차별시정사건의 수는 2008년을 정점으로 감소추세에 있으며 최근 몇 년간은매년 100건 내외에 머물고 있다. 비정규근로자수를 고려한다면 비정규직차 별시정사건 수는 거의 미미한 실정이다. 또한 정규직과 비정규직 임금차이가 차별시정제도 시행 직전에 비해 줄어들지 않고 있어 차별시정제도 도입 효과로 인해 제기되는 사건수가 적다고 보기에는 무리가 있는 상황이다. 그런데 노동위원회에 제기된 많지 않 은 사건 중 상당 수의 사건이 신청인 부적격, 비교대상근로자 없음, 불리한처우에 대한 합당한 사유 있음 등으 로 각하되거나 기각되고 있는 것 또한현 실정이다. 따라서 비정규직에 대한 차별을 해소하고자 도입한 비정규직차별시정제도의 입법취지를 고려한다면 비정규 직 차별시정제도의 신청인 적격과 비교대상근로자 범위를 확대하고 차별적 처우가 인정되는 합리적 사유에 대한 정비는 물론 현행 구제신청기간의 정비 등 현행 차별시정제도의 실효성을 제고하기 위한 적극적 방안의 강구가 필요하다고 할 것이다.

The system of redressing discrimination against non-regular workershas been around for more than six years since it came into force on July1st, 2007. At the time of its introduction, it was expected to greatly reducediscrimination between regular and non- regular workers and to result innumerous requests being filed with Labor Relations Commissions to seekredress for such discrimination. However, contrary to expectations, the number of cases filed withLabor Relations Commissions under the system continued to fall afterreaching a peak in 2008, and has stayed at around 100 over the pastfew years. The figure is nearly insignificant compared with the currentnumber of non-regular workers. Moreover, the wage gap between regular and non-regular workers hasnot narrowed and is no smaller than it was just before the system wasimplemented. This means that it is difficult to say that the introductionof the system has led to the fall in the number of cases filed. To make matters worse, of such a small number of cases brought toLabor Relations Commissions, not a few have been dismissed or rejectedon various grounds, such as the complainant's failure to meet therequired qualifications, the absence of any comparable worker and theexistence of reasonable causes for unfavorable treatment. Therefore, given the aim of the system, which is to eliminatediscrimination against non-regular workers, active measures shouldbe taken to enhance its effectiveness. Examples of those measuresmay include expanding the scope of both qualified complainants andcomparable workers and modifying the period within which a requestfor redress should be submitted as well as the list of reasonable causesfor discriminatory treatment.

현대사회에서는 경제상황의 급격한 발달로 인해 상품 및 거래내용이 복잡하고 다양하게 됨으로써 일방당사자의 지식 또는 정보수집 능력이 타방당사자에 비하여 현저하게 떨어지는 경우가 발생하게 된다. 정보량의 격차는 계약체결에 있어서 의사결정을 좌우할 수 있는 매우 중요한 사항으로,대등하지 않는 양 당사자 간의 계약은 불공정한 요소를 포함할 가능성이 크다. 이러한 불공정한 계약을 방지하기 위하여 우리나라는 ‘약관의 규제에관한 법률’, ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 등을 두고 있으며, 특히 프랜차이즈 계약에 있어서 불공정한 관행을 규제하기 위하여 ‘가맹사업거래의 공정화에 관한 법률’을 두고 있다. 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률은 허위 과장광고로 인해 피해를 입은 가맹희망자들이 계약체결 전 미리가맹본부로부터 중요한 정보를 제공받음으로써 경제적 법률적으로 약자의지위에 있는 가맹점사업자를 보호하는 사전적 구제책으로서의 역할을 하고있다. 그러나 동법은 사후적 구제수단으로써 가맹계약의 무효 또는 해제,손해배상의 청구 등 민사적 책임에 대해서는 직접적인 규정을 두고 있지 않다. 결국, 현행법상 민사법일반 이론에 의지할 수밖에 없는 실정이다. 이에 본 논문은 프랜차이즈 계약을 체결함에 있어서 정보수집능력 및 교섭능력에서 우위에 있는 가맹본부에 의해 일방적으로 작성된 계약서에 의한 계약을 체결함으로써 법률지식 등이 부족한 가맹희망자가 불공정한 거래내용으로 손해를 입는 것을 방지하고, 이미 발생한 분쟁에서 이들을 보호하기 위한 제도로서 민사적 제재수단을 적극적으로 활용할 수 있는 법리를 연구하고 있다.

In modern society, it couldbe happened that one’s ability of collectinginformation or one’s knowledge show remarkably lower than the othersdue to the diversity and complexity of commodities and transactioncaused by fierce competition circumstances. The gap in amount ofinformation is the critical factor in making contract in the way that itcould largely influence on one’s making decision. Therefore the contractbetween tow parties that have unbalanced status could have the unfairfactors, contents and clauses in itself. Many legislations againstthe unfaircontract such as ‘Regulation of Standardized Contracts Act’,the MonopolyRegulation and Fair Trade Act’ and so on. are enacted. Especially, ‘theFair Transaction in Franchise Business Act’has been legislated to regulateunfair practices in franchise contract. The Fair Transaction in FranchiseBusiness Act functions as a pre-relief protecting franchisees with aeconomically and legally lower position.This law stipulates that franchisershave to provide the franchisee seeker who suffered from deceptiveadvertising with the important information. However, this law has alimit in post-relief. There are not any relief method to make the contractuneffective andinvalidity and there and any rules making somebody takelegalresponsibility. Therefore, problems should be shoot with the currentgeneraltheory of the Civil Procedure Code. This research aims to prevent franchise seekers who have less legalknowledge etc. from unfair losses caused by the contract with strongerfranchiser in collecting information and ability of negotiation and seeksthe possible principalof law as the proper reliefs for victims of disputetopractical use.

이 연구는 그 동안 우리나라에서 크게 부각되지 않았던 지표(토지)와 용적(공간)의 구분소유 법제에 대한 문 제를 다루고 있다. 거시적으로는 도시의 고밀도화와 현대 건축기술의 발달에 맞도록 상부와 하부의 공간에 대 한 이용을 활성화시키는 법제를 정착하는 계기가 될 것이며, 구분지상권과공시제도의 미비점을 보완하는 대 안을 모색해 볼 수 있을 것이다. 미시적으로는 집합건물법제에서 공간의 구분소유에 관한 해결을 도모할 수 있다. 먼저 상가집합건물의 구분소유권자가 상가건물의 이용가치를 극대화시키기 위하여 구분소유건물간의 합체를 하는 경우 전유부분 및 일부공용부분은 그 권리자 및 지분권자 전원의 합의만으로 할 수 있으며, 대규모 합체 로인하여 전유부분이 공용부분으로 되거나 일부 공용부분을 전유부분으로하는 것도 가능하다. 다음으로 주차 공간이나 지붕 위 태양열 발전공간, 지하상가나 다리 위 공간 등에 대한 구분소유권이나 이용권의 설정도 가 능하여 현대의 다양한 건축기술을 법적으로 수용할 수 있다. 이에 관한 외국법제를 살펴보면서 우리나라에 주는 시사점을 도출하고자 하였다. 먼저 일본 區分所有法 제1 조는 우리나라 집합건물법 제1조와마찬가지로 구조상/이용상 독립성을 요구하고 있다. 미국의 통일집합건물 법(Uniform Condominium Act, UCA)은 건물의 물리적 부분에 대해서 구분소유권이 성립할 수 있다고 규정하 고 있지만, 전유부분이 구조적으로 독립해야 한다는 규정은 두고 있지 않다. 독일의 집합건물법인 1951년 3월 15일 제정된 주거소유권법(Wohnungseigentumsgesetz, WEG)에서는 우리나라의 구분소유권에 해당하는 특 별소유권(Sondereigentum)을 규정하고 있는데, 이는 주거 또는 기타 공간이 독립된 경우에만 인정된다고 규 정하고 있다(제3조). 공간이 독립성을 갖추었는지 여부는 건물등록관청이 발급하는 독립성증명서(Abgeschlossenheitsbescheinigung)이며, 분할계획서(Aufteilungsplan)를 통하여 독립성 여부 를 확인하는데, 다만 주차장(차고)의 경우에는 영속적인 표지에 의해서 명확하게 된 경우에는 공간이 독립된 것으로 보게 된다. 즉 주차장의 경우에 한정하여 구조상 독립성을 완화한다. 가장 선진적인 법제는 프랑스인 데, 특히 프랑스 정부측인 앙리까삐땅협회의 물권법 개정안은 소유권의 공간적 구분을 인정하였다. 개정안은 지표(superficie)와 용적(volumes)에 대한 소유권과 같은 개념의 법적성격을 명확하게 하는 작업을 통해 실제 경제생활에 맞는 공간에 대한 권리의 보장과 그 이용을 도모할 수 있는 법제로 개선을 도모하였다. 토지의상 하공간과 집합건물에서 공간용적의 현황과 권리관계를 나타내는 구분명세서(état descriptif de division)와 같 은 제도는 우리나라에서도 입체지적도, 입체건축물대장과 같은 형태로 도입하여 등기부와 연계시킨다면 부동 산 물권의 공시기능과 공간에 대한 소유·이용관계의 명료화에 도움을 줄수 있다고 본다. 왜냐하면 토지의 지 표면에 대한 평면도 형태의 지적도, 토지나 건물대장, 부동산등기부만으로는 현대의 복잡하고 다양한 부동산 소유 및 이용관계를 규율할 수 없기 때문이다. 토지 소유권에서 3차원으로공간을 설정하고 공간 일부에 대한 소유권(‘지상소유권’)을 인정하여 용적(volumes)이란 개념으로 그 소유권귀속을 다루려는 시도는 우리나라 법제에 시사하는 바가 적지 않다.

L'Avant-projet reprend ainsi dans un article 561 le cœur de l'actuelarticle 552 du Code civil("La propriété du sol emporte la propriété dudessus et du dessous. Le propriétaire peut faire au-dessus toutes lesplantations et constructions qu'il juge à propos, sauf les exceptionsétablies au titre "Des servitudes ou services fonciers"). et énonce que"La propriété du sol emporte, dans les limites posées par les lois etconventions, la propriété du dessus et du dessous. Volumétrie et superficie - L'Avant-projet ne se contente toutefois pasde prendre acte de ces sujétions d'intérêt général à la tridimensionnalitéde la propriété immobilière : si ces restrictions peuvent être subies parles parties, elles sont souvent voulues et recherchées par elles, d'où cetteréférence nouvelle aux "limites fixées parles lois et les conventions". Aux fins de clarification, le Groupe de travail propose en effet trèsfinement de distinguer (article 562 alinéa 1er: "Un fonds peut faire l’objetd’une division visant à conférer à un tiers la propriété d’une partie de cefonds situé au-dessus ou au-dessous d’une limite conventionnellementfixée. La propriété du dessus est appelée propriété superficiaire, celledu dessous propriété tréfoncière. Un fonds peut également, moyennantétablissement d’un état descriptif de division, faire l’objet d’une divisionspatiale portant création de volumes.") l'hypothèse dans laquelle lefonds ne fait l'objet que d'une seule division(par exemple, ce qui estau-dessus du sol et ce qui est en dessous du sol, le découpage de la propriété unique aboutissant à la création de deux propriétés pleineset entières sur ces deux parties) et l'hypothèse des volumes, créateurs,euxaussi, de droit de propriété mais qui, aboutissant à plus de deuxpropriétés nouvelles, doivent faire l'objet d'un état descriptif de divisionen volumes(article 562 alinéa 2 :"Un fonds peut également, moyennantétablissement d'un état descriptif de division, faire l'objet d'une divisionspatiale portant création de volumes").

대상판결이 선고되기 전까지 ‘중소기업이 주체가 되어 유예기간 중의 기업을 합병하는 경우’ 외에 ‘유예기간 중의 기업이 주체가 되어 중소기업을합병하는 경우’가 중소기업기본법 시행령 제9조 제1호의 적용대상인지 여부에 관해 하급심과 조세심판원의 판단만이 존재하였다. 중소기업청과 과세당국은 중소기업기본법 시행령 제9조 제1호의 개정취지를 근거로 ‘유예기간 중의 기업이 주체가 되어 중소기업을 합병하는 경우’에도 유예기간이 실효된다고 해석한 반면, 납세자는 중소기업기본법 시행령 제9조 제1호의 모법인 중소기업기본법 제2조 제3항과의 관계를 근거로 ‘유예기간 중의 기업이 주체가 되어 중소기업을 합병하는 경우’ 기존의유예기간이 지속된다고 다투었다. 대상판결은 중소기업기본법 제2조 제3항 본문과 단서의 규정 내용, 형식, 취지를 종합적으로 고려하여 ‘유예 기간 중의 기업이 주체가 되어 중소기업을 합병하는 경우’에는 중소기업기본법 시행령 제9조 제1호가 적용되 지 않는다고 판시함으로써 처음으로 그 의미를 분명히 하였다는 점에서 의의가 있다

Prior to the pronouncement of the decision addressed in this paper,decisions issued by the court of lower instance and the Tax Tribunalwerethe only precedents regarding the issue of whether Article 9(1)ofthe Enforcement Decree of the Framework Act on Small and MediumEnterprises applies to a merger by a small and medium enterpriseunder a grace period in accordance with Article 2(3) of the FrameworkAct on Small and Medium Enterprises through absorption of anothersmall and medium enterprise, as opposed to the situation in which asmall and mediumenterprise merges by absorption of a business entitythat is treated as a small and medium enterprise during the graceperiod. On the basis of the grounds for amendment of Article 9(1) ofthe Enforcement Decree of the Framework Act on Small and MediumEnterprises, the Small and Medium Business Administration and the taxauthorities set forth the interpretation thatwhere an small and mediumenterprise under the grace period merges by absorbing another smalland medium enterprise, the graceperiod becomes invalidated. However, the taxpayer set forth the argument that the grace periodcontinues if a small and medium enterprise under the grace periodmerges by absorption of another small and medium enterprise on the basis of Article 2(3) of the Framework Act on Small and MediumEnterprises, which is the primary law applicable to Article 9(1) of theEnforcement Decree of the Framework Act on Small and MediumEnterprises. The decision by the Supreme Court is significant inthat thiswas the first decision issued to clarify, onthe basis of Article 2(3) of theFramework Act on Small and Medium Enterprises and its regulations,form and purpose,that Article 9(1) of the Enforcement Decree of the Actdoes not apply to small and medium enterprises under a grace periodthat merges by absorption of another small andmedium enterprise.

저작물 이용에서의 주요한 문제점은 저작권자의 이용허락을 얻는 일이다. 특히 고아저작물의 이용허락과 관 련하여, 많은 거래비용이 요구되고,전체저작물 가운데에서 고아저작물이 차지하는 비중이 상당히 크며, 고아 저작물과 관련한 규정이나 기준이 존재하지 않거나 불명확하다는 문제점이 지적되고, 이러한 문제점들로 인 하여 저작권자의 이용허락 없이 고아저작물을 사용하는 경우에는 추후에 저작권자가 등장할 수도 있으며 그 로 인하여 권리침해의 문제가 제기 될 수 있다는 위험이 있다. 또한 고아저작물의 이용을 위해서는 저작권자 를 찾기 위한 상당한 노력 또는 성실한 조사를 수행해야 하는 어려움이 수반되는 등 다른 저작물의 이용허락 을 얻는것보다 더 많은 기회비용을 필요로 한다. 이 글에서는 고아저작물의 정의와 고아저작물 이용에서의 문제점을 고찰해보고, 미국, 캐나다, 덴마크, 일본, 영국, 유럽연합, 호주의 고아저작물관련 규정을 살펴보며, 각국의 규정들에서의 문제점으로서 상당한 노력 또 는 성실한 조사에 관한 명확한 기준이 제시되어 있지 않다는 점을 지적한다. 또한 국내의 고아저작물 이용방 안으로서 확대된 집중관리제도는 고아저작물의 이용을 위한 효율적인 관리 방안이 될 것임을 제안한다.

The principal issue in utilizing copyrighted works is to obtainpermission to use copyrighted works. Regarding copyright permission,there are problems such as huge expenses, a large volumes of orphanworks, the absence of applicable rules, and potential legal actions. Especially, copyright permission for orphan works is far harder than thepermission for the other copyrighted works, in that it is necessary tomake reasonable effort or diligent search to search the copyrighter. Thispaper examines the definition of orphan works, the problems in utilizingorphan works, and the features and limits of the orphan works relatedrules in U.S., Canada, Denmark, Japan, U.K., EU., and Australia. And then,this paper points the problem in the individual rules abroad is that therules have no clear standard, and, therefore, proposes that it is necessaryto suggest a clearer standard for reasonable effort or diligent search. Finally, this paper proposes that extended collective licensing(ECL) is anefficient managing program for utilizing orphan works.

국가의 사법권을 행사하고 있는 기관은 법원이다. 일반적으로 국가는 여러 개의 법원을 설치하여 민사사건을 담당하도록 하고 있는데, 이러한 법원 사이에 상하급의 관계가 정하여져 있는 제도가 바로 심급제도이다. 일반적인 경우, 당사자는 소송을 통하여 민사 분쟁을 해결하려 하고, 1심판결에 불복하면 상급 법원의 복심을 통해 소송권익을 보호하려 한다. 1회의 상소로 해결이 불가능하면 2회의 상소를 거치는 것이 국제적인 추세이 고 흐름이라 하겠다. 따라서 대부분 국가의 경우에 3심종심제를 시행하고 있는데, 독일과 같이 4급3심제를 시 행하고 있는 국가도 있고, 미국과 같이 3급3심제를 시행하고 있는 국가도 있다. 현재 한국의 경우에는 지방법원, 고등법원, 대법원의 3급3심제를 시행하고 있다. 즉 일반 민사사건의 1심은 원 칙으로 지방법원의 단독판사가 심리하고, 특히 중요하다고 법률이 정하고 있는 사건은 지방법원 합의부가 심 리한다. 이러한 1심 재판에 불복하면 고등법원에 항소할 수 있고, 고등법원의 항소심 재판에 불복하면 다시 대 법원에 상고할 수 있으며, 대법원의 상고심 재판이 최종심 재판이 된다. 반면, 중국은 독특한 4급2심제를 시행 하고 있다. 즉 법원체계는 기층법원, 중급법원, 고급법원, 최고법원 등 4급 법원으로 구성되고, 민사사건의1심 은 원칙으로 기층법원이 심리하되, 법률이 별도로 정하고 있는 사건의경우는 기층법원 이외의 법원이 심리하 는 2심종심제를 시행하고 있다. 이러한 중국의 심급제도는 기타 국가와 비교하여 볼 때, 2심 판결이 최종판결 으로 되고 상대적으로 짧은 시간 내에 소송을 종료할 수 있기 때문에 민사소송법의 ‘신속’과 ‘경제’의 이념을 충분히 반영하고 있다는 장점이 있는 반면, 법원사이의 기능이 모호하고 1회의 상소로 인해 오판이 발생할 수 있으며 지방보호주의로 인한 역차별로 당사자의 민사권익을 충분히 보호하지못하고 있다는 등 단점도 있다. 상기 중국의 심급제도의 문제점을 해결하기 위해서는 현행 심급제도의2심종심을 원칙으로 하고 1심종심을 보 조적으로 시행하되, 일부 사건의 경우에 3심종심제를 제한적으로 도입하여 사실심과 법률심을 통한 법적 판 단으로 당사자의 민사권익을 충분히 보호해야 한다고 생각한다. 더 나아가세계적인 추세에 따라 사실심과 법 률심으로 구분하는 3심종심제를 전반적으로 도입하여 2심종심제의 문제점을 전면으로 극복하는 것이 바람직 하다고 보여진다.

The institutions which exercise the jurisdiction of a country are itscourts. In general, it has established several courts which handle civilcases. The courts have hierarchy among them. In principle, parties to a lawsuit try to resolve civil dispute throughlitigation and to protect his/her interests by appeal to a higher courtif one of them appeal against the judgment of the court of the firstinstance. The internationaltrend is to allow him/her to appeal to a highercourtand to the highest Court. In other words, most counties permit threetiers of courts. In this regard, some countries such as Germany have four differentlevels of courts and allow two different levels of appellate reviewwhereas otherssuch as America have two different levels of courts andpermit two different levels of appellate review. At present, the Korean judicial branch consists of district court, highcourt, andSupreme Court. In other words, the court of the firstinstancein civil cases, in principle, is comprised by singlejudge of district court. However, collegiate branches of a districtcourt will review cases which isdeemed to be important. A party to an action can appeal to one of High Court if he/she becomes aggrieved against the judgment of the court of the firstinstance and to the SupremeCourt if he/she becomes aggrieved againstthe judgment of one of the High Courts. The appeal to the SurpemeCourtis the last resort for him/her. On the other hand,China has a unique system, allowing four differenttiers ofcourts and a single appeal to higher courts. That is,the Chinesecourt systems consist of First-Tier Courts, Intermediary Courts, HighCourts, and Supreme Court. In China, the first instance, in principle,will be dealt with by one of the First-Tier Courts. If it is necessary forother than one of the First-Tier Courts to handle a civil case on basisof a certain Chinese law. As compared with thatof other countries, thecourt system in China has strong merits in that the latter can pursuespeedy and efficientdispute resolution mechanism, and demerits in thatthere is some ambiguity of roles among courts and higher potentialmisjudgment because of single appeal system. Also, the Chinese courtsystem isnot enough to protect parties’ interests due to local stakes. In order to solve these problems of the Chinese court systemmentioned above, this Article proposes that the current hierarchysystemin China needs to be maintained in principle butthat allowing appellatereview twice is necessary in certain cases. By doing so, the stakes ofparties to litigation will be protected sufficiently. Furthermore, thisArticle points out that the ideal solution of the Chinese court systemsaid above isto fully adopt the three-tiered court system by keeping upwith the international trend.