Earticle

우리 민법상 채권자취소권은 제406조의 규정에 따라 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있는 권리를 말한다. 그런데, 채권자가 이 취소권을 행사함에 있어 대상이 되는 행위를 ｢재산권을 목적으로 하는 법률행위｣라고 추상적으로 규정되어 있어 해석상 논란이 되고 있고, 채권자취소권의 법적 성질 및 성립요건, 취소권의 효과 등을 실무의 운용이나 해석에 맡기고 있어 법적 안정성의 관점에서 볼 때 문제가 있다고할 수 있을 것이다. 특히, 채권자취소권이 재판으로만 청구할 수 있는 권리이기 때문에 민사소송법과의 관계에서도 이를 명확히 하여야 할 필요가 있다. 최근, 일본에서는 약 120년 만에 채권법분야에서 폭 넓은 개정을 하였다. 채권자취 소권에 관해서도 종래 우리와 유사하게 일반규정으로서 3개의 조문만을 두고 나머지는 오로지 해석만으로 문제를 해결하고 있었으나, 이번 개정으로 원래의 3개의 조문의 문언을 개정하였음은 물론이고 그동안 판례를 통해 확립되었던 법리나 실무에서의 의견 등을 적극적으로 수용하여 새로 11개의 조문을 신설하게 되었다. 채권자취소권의 법적 성질과 요건 및 효과를 명문화하였음은 물론이고, 특히, 민사소송법과의 관계정 립을 명확히 하였다는 점에서 이를 평가할 만하다. 우리의 경우에도 2004년에 법무부를 통하여 채권자취소권에 관한 개정논의는 있었 으나, 결국 논의의 대상이 되지는 못하였다. 성문법주의를 채택하고 있는 우리나라에서 언제까지나 명문의 규정이 아닌 해석만으로 이를 해결하려는 태도는 그다지 바람직 하지 않다고 생각되고, 법적 안정성을 위해서도 일정한 기준으로서의 명문화는 필요하다고 생각된다. 본고에서는 이를 위해, 우리와 유사한 채권자취소권제도를 채택하고 있었던 일본에 서의 논의 그 중에서도 특히 법무성 법제심의회 부회에서 어떤 논점들이 검토대상이 되었고, 이를 위해 어떤 점들이 논의되었는지를 살펴보면서 우리 채권자취소권에서의 도입여부 및 적어도 새로운 해석에의 여지 등을 검토하고자 한다.

Under the Civil Code, the right to revoke a creditor means the right of a creditor to demand a cancellation and restitution of a claim against the creditor in the event that the debtor has violated the creditor and has acted for the purpose of property right pursuant to Article 406. However, in the exercise of the right of revocation by the creditor, it is controversial to interpret it as "the act of law aimed at the property right" and the interpretation is controversial, the legal nature of the creditor's right of withdrawal, But it is left to the operation or interpretation of the practice and it can be said that there is a problem from the viewpoint of legal stability. In particular, since the right to revoke the creditor can be claimed only in court, it is necessary to clarify this in relation to the Civil Procedure Act. In recent years, Japan has made extensive revisions in the field of bond law in about 120 years. As for the creditor cancellation right, we have solved the problem with only three interpretations as the general rule similar to the previous one and the rest solved the problem solely by the interpretation. However, this amendment not only amended the original three clauses, And 11 opinions were newly created by actively accepting opinions from the law and practice. It is worth noting that not only has it stipulated the legal nature, requirements, and effects of creditors' right of revocation, but specifically clarified the relationship with the Civil Procedure Law. In our case, the revision of the creditor cancellation right was discussed by the Ministry of Justice in 2004, but it was not discussed. In Korea, which adopts statutory law, it is considered that the attitude of solving the problem solely by interpretation is not desirable, and it is necessary to specify the statute as a certain standard for legal stability. In this paper, we discuss some issues in Japan, which have adopted a similar creditor cancellation system, in particular, the Ministry of Justice and Legislative Council, and discussed what issues were discussed. And at least new interpretation.

환송판결 중 파기이유와 논리적·필연적 관계는 없지만 상고이유를 명시적으로 배척한 판단에도 상고이유를 인용한 판단과 마찬가지로 기속력을 인정함이 타당하다고 필자는 생각한다(이는 통설, 판례와 다르다). 그 논거로, 각각의 상고이유에 대하여 배척 또는 인용의 판단을 하는 것이 상고심의 중요한 역할인데 상고이유의 배척판단이 인용판단보다 법리적으로 의미가 작다고 할 수 없고 상고이유의 배척판단을 할 때 심리를 소홀히 한다고 할 수 없는 것, 사례들의 고찰에 의한 귀납적 검토를 해보고 기속 력의 범위와 관련되는 법익의 비교형량(법적 안정성 및 소송경제라는 이익과 극히 드물게 재판의 적정을 저해하는 불이익의 비교형량)을 해보아도 상고이유의 배척판단에도 기속력을 인정할 필요성이 큰 것, 헌법 제108조와 법원조직법 제8조와 형사소송법 전체에 비추어 민사소송법 제436조 제2항 후문을 예시규정으로 볼 수 있는 것을 들수 있다. 독일에는 법원조직법이나 독일법관법에 우리나라의 법원조직법 제8조에 해당하는 조항이 없는 점에서 우리나라와 다르므로, 독일의 통설과 판례가 환송판결의 기속력을 좁게 보는 것의 영향을 크게 받을 필요가 없다. 위와 같은 해석이 도저히 받아들여질 수 없다면 민사소송법 제406조 제2항 후문을 삭제하는 것이 바람직하다.

Unter den Zurückverweisungsurteilen soll auch für die Beurteilung, die zwar in keinem logischen, notwendigen Verhältnis zu den Aufhebungsgründen steht, aber den Revisionsgründen ausdrücklich ablehnend gegenübersteht, nach meinem Erachten - entgegen der herrschenden Ansicht und den Präjudizen - die Bindungswirkung gelten, wie das bei der Beurteilung der Fall ist, die die Revisionsgründe annimmt. Es können folgende Argumente angeführt werden: Zuerst soll bei der Revisionsinstanz hauptsächlich darüber entschieden werden, ob die einzelnen Revisionsgründe abgelehnt oder angenommen werden. Wird diese Hauptfunktion der Revisionsinstanz bedacht, kann die Beurteilung, bei der den Revisionsgründen nicht stattgegeben wird, aus rechtsdogmatischer Sicht nicht weniger wichtig sein als die Beurteilung, die die Revisionsgründe billigt. Man kann auch nicht sagen, dass Prüfungsverfahren bei der Beurteilung, die die Revisionsgründe ablehnt, nicht genügend beachtet werden. Ferner soll ebenfalls bei der Beurteilung, bei der sich die Revisionsgründe nicht gelten lassen, die Bindungswirkung geltend gemacht werden, auch wenn man sich induktiv mit den genannten Beispielen auseinandersetzt und Rechtsgüter, die mit dem Umfang der Bindungswirkung in Zusammenhang stehen, abwägt (d. h. die Abwägung der Rechtsgüter, darunter Rechtssicherheit und Prozessökonomie, und der nachteiligen Aspekte, die nur selten eine angemessene und gerechte Prozessführung verhindern). Unter Berufung auf § 108 Verfassungsgesetz, § 8 Gerichtsverfassungsgesetz und die gesamte Strafprozessordnung kann § 436 Abs. 2 2. Halbsatz Zivilprozessordnung als beispielgebende Norm betrachtet werden. Das deutsche Recht unterscheidet sich insofern vom koreanischen, als sich keine Entsprechung für § 8 des koreanischen Gerichtsverfassungsgesetzes im Deutschen Gerichtsverfassungsgesetz oder Deutschen Richtergesetz konstatieren lässt. Zwar gilt die Bindungswirkung von Zurückverweisungsurteilen in Deutschland nach der herrschenden Ansicht und den Präjudizen im beschränkten Umfang, aber angesichts des obigen Unterschiedes braucht sich das koreanische Recht nicht stark davon beeinflussen zu lassen. Wenn diese Auslegung gar nicht akzeptiert werden könnte, wäre die Abschaffung des § 406 Abs. 2 2. Halbsatz erforderlich.

2001년에 발생한 미국의 동시다발적 테러사건을 계기로 세계 각국은 테러 근절을 위한 다양한 대책을 강구하여 왔다. 그러나 오늘날 테러범죄의 양상은 국제화, 대형화 되고 있고, 무차별적이며 범행수법도 과격화, 다양화되는 경향을 보이고 있어 그 대응도 쉽지 않다. 오히려 과학기술 등의 발전에 의하여 테러범죄의 범주는 해양, 환경, 우주공간, 사이버 공간으로도 확산하고 있으며, 그 결과 세계 각국은 자국의 안전보장에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 상황이라는 인식 하에 다양한 형사법적 대응방안을 모색해 왔다. 우리나라와 일본도 관련법제를 정비하고 정부의 대응이 실효적으로 발휘될 수 있는 방안을 마련하기 위한 노력을 계속하고 있다. 종래 우리나라와 일본은 테러 관련 형사 특별법을 제정하는 적극적 대응방식보다는, 기존의 형사법체계를 기반으로 하는 간접적 대응방식을 취해 왔다. 이에 테러범죄에 대한 실질적인 대응은 관련법제의 제정보 다는 보안강화나 정보력 향상, 테러발생 시의 대처 및 피해 구제와 같은 정부의 대응방 안에 초점을 두어 왔다. 그러나 최근 일본은 ｢평화안전법제｣를 우리나라는 ｢테러방지 법｣을 제정함으로써 테러대응에 대한 다른 양상을 취하고 있다. 본 논문은 테러범죄에 대하여 종래 우리나라와 유사한 법제 및 제도를 바탕으로 하고 있었던 일본의 경우를 살펴보고, 최근의 관련 법률의 제정은 물론, 대응책과도 비교·검토함으로써 테러범죄에 대한 실효적인 형사법적 대응방안에 대한 참고가 되고자 한다.

With the simultaneous terrorist attacks in the United States that occurred in 2001, countries around the world have taken various measures to eradicate terrorism. However, today, the patterns of terrorist crimes tend to be internationalized, large – scale, indiscriminate, and criminalized and radical. Rather, due to the development of science and technology, the category of terrorist crime is spreading to marine, environment, space and cyber space. As a result, countries around the world have been seeking various countermeasures against countermeasures, recognizing that they may have a direct impact on their security. Korea and Japan are continuing their efforts to improve the relevant legal system and to prepare measures that will enable the government to respond effectively. In the past, Korea and Japan have taken indirect measures based on the existing criminal law system rather than actively responding to terrorism - related special laws. Therefore, the actual response to terrorism crimes has focused on government measures such as strengthening security, enhancing intelligence, coping with terrorist attacks, and relieving damage rather than enacting related laws. Recently, however, Japan has adopted the "Peace and Security Legislation Act" and Korea has adopted the "Terrorism Prevention Act" to take other aspects of responding to terrorism. This paper examines the cases of terrorism crimes in Japan, which were based on laws and systems similar to those in the past, It is intended to be a reference for effective criminal countermeasures against terrorism crimes by comparing and reviewing the recent related laws as well as countermeasures.

국민참여재판은 국민이 재판의 주체로서 형사재판에 배심원 또는 예비배심원으로 참여하여 국민주권주의·참여민주주의의 실현을 통해 사법의 민주적 정당성과 투명성을 제고하고 국민으로부터 신뢰받는 사법제도를 확립하겠다는 취지로 지난 2008년부터 도입·시행하고 있다. 그러나 현재에도 국민참여재판은 시범운영적 성격을 가진 잠정적 재판형태를 유지하고 있으며, 이로 인해 제1단계 시범운영기간 동안 다양한 문제들이 야기되었다. 그러나 시행 12째를 맞이한 현 시점에서도 여전히 그러한 문제 들이 해결되고 있지 않고 있다. 그 중에서도 특히나 국민참여재판의 핵심적인 부분이 라고 할 수 있는 배심원 평의·평결의 효력이 현행과 같이 유지된다면, 국민참여재판 제도의 도입취지 내지 목적을 형해화 할 수 있다는 점에서 최우선적으로 검토되어야할 사안으로 보고, 국민사법참여위원회 안과 정부제출 안을 비판적으로 검토하였다. 이에 배심원 평결방식과 효력은 국민참여재판제도가 도입취지와 목적에 맞게 온전히 실현되고, 활성화되기 위해서는 배심원의 평결에 법적기속력을 부여해야 한다. 한편 우리 정부는 2018년 3월 헌법 제27조 제1항 및 제101조 제1항과 관련하여 그동안 국민의 사법참여의 장애가 되었던 ‘법관에 의해 재판받을 권리’를 ‘법원에 의해 재판받을 권리’로 변경하여 현행 국민참여재판과 같은 잠정적인 형태뿐만 아니라 향후 배심제와 참심제가 도입 될 수 있는 가능성을 열어 두었다. 이에 국민참여재판의 활성화를 위한 사회적·정치적 분위기는 형성되었다고 본다. 게다가 국민참여재판제도의 정책들 또한 사법절차에서 국민의 참여권을 확대·강화하여 활성화 시킬 수 있는 방향으로 진행 되고 있다. 그러한 점에서 국민참여재판의 핵심이라고 할 수 있는 배심원 평결의 신뢰성과 공정성을 확보하기 위해서는 배심원의 권한과 책임을 명확히 함과 동시에 배심원의 자질과 재판에 대한 판단능력, 그리고 참여재판에 대한 이해도를 향상시키기 위한 배심원 법교육이 반드시 필요하다고 본다. 다만 그러한 법교육에 있어서는 우선적으로 배심원으로 선정된 사람들에 대한 직접적인 참여재판의 절차 및 원칙에 대한 교육이 필요하겠지만, 이와 더불어서 잠재적 배심원이라고 할 수 있는 청소년에 대한 법교육과 예비 배심원들인 성인들에 대한 평생교육이 이루어져야 할 것이다.

Public participation trials have been introduced and implemented since 2008. The system can realize national sovereignty and participatory democracy by participating as a jury or preliminary jury in the criminal trial as the subject of the trial. The system is intended to enhance the democratic legitimacy and transparency of the judiciary and to establish a justice system trusted by the people. However, even now, public participation trials maintain a tentative trial form, which has resulted in various problems during the first phase of pilot operation. At the time of the 12th anniversary of its implementation, the problems still remain unresolved. Particularly, if the validity of the jury's judgment and verdict, which is considered to be a point of the public participation trial, is maintained as it is, it should be considered as a priority because it can make meaning or purpose of the introduction of the system of public participation trial meaningless I can think of it as a matter. Therefore, the proposal by the National Assembly for the Judiciary Participation Committee and by the government was critically reviewed. Therefore, the method and validity of the jury's judgment should be given to the jury's verdict in order to fully realize the public participation trial system in accordance with the purpose and purpose of the introduction. Meanwhile, in March 2018, the Korean government changed the right to a trial by a judge to a right to a trial by a court in relation to Article 27 (1) and Article 101 (1) of the Constitution. It created the possibility of introducing future jurisdictions and bureaucracies as well as provisional forms such as the current public participation trial. Therefore, it seems that the social and political atmosphere for the revitalization of the public participation trial has been formed. In addition, the policies of the National People's Participation Trial System are also proceeding in the direction of expanding and strengthening the right of people's participation in the judicial process. In this respect, in order to secure the credibility and fairness of the jury verdict, which is the point of the public participation trial, it is necessary to clarify the authority and responsibility of the jury and to improve the jury's ability to judge the judgment I think that jury education is necessary. However, in such law education, it is necessary to educate the procedures and the principles of direct participatory trial for the people who are selected as the jury first. In addition to this, it is necessary to educate lawyers about potential jurors and the lifetime of adult jurors Education should be done.

저작권 침해 소송에서는 원고 저작물과 피고 저작물 사이의 의거성과 실질적 유사성 두 가지 요건을 통해 침해 유무를 판단한다. 이 두 가지 요건 중, 특히 실질적 유사 성은 침해 유무를 판단하기 위한 가장 중요한 기준이라고 할 수 있다. 그러나 실질적 유사성을 판단하는데 있어 우리 저작권법은 아무런 규정 없이 이론과 판례에 의존하고 있다. 그 결과 이를 판결하는 법관에 따라 저작권 침해의 인정 여부가 달라지기도 한다. 대상판결은 원심에서 침해로 인정하였던 부분을 대법원이 다시 침해를 부정한 사건 으로서 대법원의 경우, 원심에서 원고가 주장한 극적 요소들에 대해 일반적으로 나타 나는 수준의 창작으로 보았다. 이는 필수장면의 원칙 즉, 아이디어에 해당하는 것으로 보아 저작권의 보호대상이 아니라는 이유로 저작권 침해를 부정한 것으로 보인다. 본 논문은 대상판결이 판단한 실질적 유사성 기준에 대해 검토하고, 극적 저작물(특히 역사적 사실을 배경으로 하는 저작물)의 구성 요소에 대해 그 요소가 비록 저작권 법에서 보호하지 않는 아이디어라 할지라도 아이디어의 나열, 관계, 구성 또는 두 저작물 사이에 존재하는 공통 아이디어의 존재 유무 등을 종합하여 실질적 유사성을 판단 해야 한다고 주장하고 있다.

Copyright infringement lawsuits determine the existence of infringement through two requirements: the subjectivity and the substantial similarity between the plaintiff and the defendant. Of the two requirements, substantial similarity is the most important criterion for determining whether an infringement exists. However, in determining the substantial similarity, copyright laws rely on theory and precedent without any stipulations. As a result, the outcome of copyright infringement depends on the judge making the ruling. This case is that the Supreme Court again denied encroachment on the part of the case that recognized as an infringement in the original. This was determined by the principle of the required scene, i.e. IDEA. And it appears that copyright infringement is denied because it is not subject to copyright protection. This paper criticizes the criterion of substantial similarity judged by the target judgment. They argue that the elements of a dramatic work should be determined by listing ideas, relationships, composition, or by aggregating the common ideas that exist between the two works.

상표의 식별력은 상표가 갖추어야 할 본질적인 요소이다. 상표법 제33조 제1항은 식별력이 없는 상표들을 규정하고 있는데 이러한 표장들은 상표등록이 불가능하다. 제33조 제1항에 해당하는 상표들은 상표의 구성 자체가 본질적으로 자타상품을 식별할 수 없거나 특정 개인에게 독점권을 허용하지 않기 위한 목적에서 규정되었다. ‘현저한 지리적 명칭’은 상표법 제33조 제1항 제4호에 규정되어 있다. 식별력이 없는 상표들로 구성된 결합상표의 경우 결합 자체만으로 식별력이 발생하는 것은 아니다. 그러나 예외적으로 그 구성 자체에 의해서 새로운 관념이 발생하는 경우에는 상표등록이 가능 하다. 그리고 사용에 의한 식별력을 취득한다면 상표가 사용된 상품을 지정상품으로 하여 상표등록을 할 수 있다. ‘현저한 지리적 명칭’과 결합한 대학교 명칭 상표도 식별력 없는 상표로만 구성된 결합상표에 해당한다. 따라서 결합 자체에 의해 새로운 식별 력이 발생하거나 사용에 의한 식별력 취득이 인정되지 않는다면 상표등록이 불가능하 다. 최근 대법원 전원합의체는 현저한 지리적 명칭과 대학교 명칭으로 구성된 상표에 대한 식별력 유무를 판단하는 판결을 내렸다. 다수의견은 ‘현저한 지리적 명칭’과 결합한 대학교 명칭이 그 결합 자체만으로 식별력이 인정되는 것은 아니지만 사안의 경우 에는 식별력이 인정될 수 있다고 판단하였다. 그러나 다수의 별개 의견은 ‘현저한 지리적 명칭’과 결합한 대학교 명칭 상표는 항상 결합만으로 새로운 식별력이 발생한다고 판단하였다. ‘현저한 지리적 명칭’이 특정 개인에게 독점을 허용하지 않으려는 취지에서 규정되었고 대학교 명칭의 경우 법률에 의해 대학 운영 주체에게만 사용을 허용하고 있어서 이와 같은 상표에 대하여 식별력을 인정하여도 무방하다고 본다. 이 판결 이후 개정된 특허청의 상표심사기준은 사용에 의한 식별력 취득을 전제로 식별력을 인정하고 있는데 대학교 명칭과 결합한 ‘현저한 지리적 명칭’은 대법원 전원합의체 판결의 다수의 별개 의견과 같이 결합 자체에 의해 새로운 식별력이 발생한다고 전제하는 것이 식별력 규정을 훼손하지 않으면서 구체적 타당성을 실현하는 방법이라고 본다.

The distinctiveness of a trademark is an essential element of the trademark. Article 33 (1) of the Trademark Act stipulates that trademarks with no distinctive powers are trademarks that can not be registered. Non-discriminatory trademarks are defined in such a manner that the composition of the trademark itself is inherently unidentifiable or not exclusive to a particular individual. Significant geographical designation are stipulated in Article 33 (1) (4) of the Trademark Act. In the case of a combined trademark consisting of non-discriminatory trademarks, the binding itself does not result in distinctiveness. However, if a new distinctiveness occurs by the composition itself or gets secondary meaning, the trademark registration is possible. A university name combined with a significant geographical name corresponds to a combined trademark consisting only of a non-discriminatory trademark. Trademark registration is therefore not possible unless a new distinctiveness is created by the combination itself or secondary meaning is not granted. The Supreme Court has decided to judge the discrimination of trademarks composed of remarkable geographical designation and university term. The majority commented that the name of the university combined with the famous geographical term would not be recognized solely by the combination itself, but in the case of cases, the distinctiveness power could be recognized. However, a separate opinion concluded that trademark combined with a famous geographical designation always create distinctiveness by the combination. In the case of university term the trademark always have distinctiveness inherently.