Earticle

본고에서는 오스트리아의 개혁을 참고하여 일본 법 개정의 방향성을 검토하였다. 일본의 현상황을 감안하여 검토해야 할 과제는 많지만 우선 어떤 대리 내지 임의 후견의 활용을 도모하고 싶다. 노인의 대부분은 오스트리아 신법에서 말하는 결정 능력을 가지고 있을 것이다. 개별 구체적인 사무에 대하여 수권의 의미를 이해할 수 있다면, 본인이 신뢰할 수 있는 사람과 그 사무에 관하여 임의대리권의 수여 계약을 체결하고, 대리인이 지원을 하면서 본인에게 행위하도록 하는 것이 가장 바람직하다고 생각된다. 다음으로, 본인에게 수권을 할 의사 능력이 없거나, 그 능력은 있어도 적절한 대리인을 찾을 수 없는 경우에, 본인을 위해 사무 처리가 필요한 경우에는 법정후견제도를 이용하여야 할 것이다. 다만 현행 일본법 같은 유형론은 필요없이 후견 유형만을 고려하면 충분할 것이다. 그리고 후견인의 선임은 본인의 신청 또는 직권으로 해야 할 것이다. 후견인의 직무는 구체적으로 한정하여 필요 최소한에 그쳐야 억제한다. 원칙적으로 본인의 행위 능력은 제한하지 않는다. 오스트리아의 임의성년자대리인과 동일하게, 후견인은 본인을 지원할 수 있을 뿐, 본인에게 행위하도록 해서는 안된다. 현행법과 같이 ‘일용품의 구입 기타 일상 생활에 관한 행위’에는 후견인의 동의는 불필요하다고 해야 한다. 그러나 법원 선정 성년자대리의 경우와 같이, "본인에게 중대하고 현저한 위험을 피하기 위하여 필요하다면’후견인의 직무 범위 내의 행위에 대하여 후견인의 동의를 필요하다고 해야 한다. 필자의 제안은 본인의 행위 능력이 제한되는 경우를 인정하게 되는데, 이러한 요건을 제한함에 따라 유엔 장애인 권리 협약 12조에 적합하다고 생각한다.

In this article, we examined the direction of amendment of the Japanese law with reference to the Austrian secondary adult protection law enacted in April 2017 and enforced from July 1, 2018 for Japan's adult guardianship system . There are many issues to be considered based on the current situation in Japan, but first I would like to make use of arbitrary substitution or arbitrary guardianship. Many elderly people will have the ability to decide by the new Austrian law ("will ability" under Japanese law). If we can understand the meaning of authorization concerning specific specific affairs, we will conclude an agency contract for arbitrary representation right about persons who can trust himself and his affairs, and let the agent perform acts while assisting agent. This seems to be the most desirable. Next, in cases where there is no intention to authorize the principal, even if there is a capability but it is impossible to find an appropriate agent, when administrative processing is necessary for the principal, the statutory guardian system is used It will have to be. However, there is no need for the typology theory like the current Japanese law, and it will suffice to consider only the guardianship type. Appointment of a guardian should be made by the person 's petition or ex officio. The duties of the guardian should be specifically limited and limited to the minimum necessary, and the term of office should also be set. As a general rule, his / her ability to act is not limited. As with Austrian arbitrary adult representative, guardians must act on himself to act as much as he can. As in the current law, "consent of the guardian should not be necessary for purchase of everyday items and other acts concerning daily life". However, as in the case of an adult on behalf of the selection of a court, as long as it is necessary to avoid serious and significant danger to the principal, the consent of the guardian should be required for the act within the duties of the guardian (Austrian law Then, this is called "reservation of consent"). The author's proposal will allow cases where the ability of the principal's ability to act is restricted, but I believe that by narrowing down the requirement in this manner, it conforms to Article 12 of the Convention on the Rights of the Disabled.

本稿では、日本の成年後見制度について、2017年4月に成立し2018年7月1日から施行予定のオーストリアの第2次成年者保護法を参考にして日本法の改正の方向性を検討した。 日本の現状を踏まえて検討すべき課題は多くあるが 、まず、任意代理ないし任意後見の活用をはかりたい。高齢者の多くは、オーストリア新法のいう決定能力（日本法では「意思能力」）を有しているだろう。個別具体的な事務について授権の意味が理解できるならば、本人が信頼できる者とその事務について任意代理権の授与契約を締結させ、代理人が支援をしつつ本人に行為させる。これが最も望ましいと思われる。 つぎに、本人に授権をする意思能力がなかったり、その能力はあっても適切な代理人を見つけることができないという場合に、本人のために事務処理が必要なときには、法定後見制度を利用しなければならないだろう。ただし、現行日本法のような類型論は必要なく、後見類型だけを考えれば十分であろう。そして、後見人の選任は本人の申立または職権でなすべきである。後見人の職務は具体的に限定して必要最小限度にとどめ、任期も設けるべきである。原則として本人の行為能力は制限しない。オーストリアの任意成年者代理人と同様、後見人は本人を支援してできるだけ本人に行為させなければならない。現行法と同様に、「日用品の購入その他日常生活に関する行為」には後見人の同意は不要であるとすべきである。しかし、裁判所選定成年者代理の場合のように、「本人にとって重大で著しい危険を避けるために必要な限り」後見人の職務範囲内の行為について、後見人の同意を必要とすべきである（オーストリア法では、これを「同意の留保」という）。筆者の提案では本人の行為能力が制限される場合を認めることになるが、このように要件を絞ることによって国連障害者権利条約12条に適合すると考えている。

유엔장애인권리협약 제12조는 판단능력이 불충분한 자의 법적 보호ㆍ지원의 방법에 관한 대리나 대행적 의사결정으로부터 의사결정지원으로의 전환을 요구하기 때문에 한국민법의 성년후견제도나 한정후견제도는 시행된지 얼마 되지 않아 변화가 예고된다. 왜냐하면 성년후견개시심판의 확정과 동시에 피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있도록 하여 그 행위능력을 제한하고 있기 때문이다. 이러한 유엔이 우려하는 문제점이나 제시하는 기준의 방향성은 타당하다고 생각하나, 우리나라 제도에서 이를 완전히 실현하기 위해서는 다양한 방면에서 이를 보완할 수 있는 법제도적 정비가 필요하다고 본다. 특히 악질 상행위에 피해를 입기 쉬운 의사결정능력에 장애가 있거나 고령으로 인해 판단능력이 저하된 소비자에게 이 취소제도는 매우 유용하기 때문이다. 이 연구에서는 취소권에 대신하여 소비자보호의 관점에서 의사무능력 법리의 활용가능성, 특히 의사무능력과 설명의무의 밀접성에 대하여 논하고 설명의무의 강화를 통해 의사무능력 법리를 활용할 수 있는 가능성을 논하였다.

Article 12 of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities (“CRPD”) provides that disabled people are entitled to legal capacity on an equal basis with others in all aspects of life. However, Korea’s adult guardianship system does not correspond with article 12 of CRPD, for vulnerable adults require an agreement from a guardian when having a legal act. If the act was done without an agreement, the guardian may rescind the legal act of the vulnerable adult. The standards of UN are reasonable, but for these standards to be accepted in Korea, other additional systems are necessary in order to complement UN’s standards. Particularly, right of rescission is useful for disabled adults who are vulnerable to wicked dealers’ sales. This study discusses whether the mentally incompetent person theory can substitute the right of rescission. Especially, the theory has a close relationship with duty of explanation.

대상판결은 일본에서 91세 치매환자가 홀로 철도 선로에 들어가 열차에 사망한 사건에 대하여 사고 철도회사가 사망자의 유족에 대하여 열차의 지연운행 및 대체운행 등에 대하여 손해배상을 청구한 사건에 대한 것이다. 이 사건에서 일본의 최고재판소는 다음과 같이 판시하였다. ① 정신장애인과 동거하는 배우자라고해서 그 사람이 일본민법 제714조(민법 제755조에 해당)에서 말하는 “책임무능력자를 감독하는 법정 의무를 지는 사람”에 해당한다고 할 수 없고, ② 법정감독의무자에 해당하지 않는 자도 책임무능력자의 신분 관계 및 일상생활에서 접촉 상황에 비추어 볼 때, 타해 행위의 방지를 위해 당해 책임무능력자를 감독하고 있고, 그 정도가 단순한 사실상의 감독을 초과하는 등의 감독 의무를 맡았다고 보아야 할 특별한 사정이 인정되는 경우에는 법정감독의무자에 준하는 자로서 일본민법 제714조 1항은 유추 적용된다. 그러나 ③ 이 사건 책임무능력자 아내의 판시 사정과 같은 상황에서는 제714조 1항 소정의 법정감독의무자에 준하는 자라고 할 수 없으며, ④ 동 책임무능력자의 장남도 당시 20년 이상 책임무능력자(父)와 동거하고 있지 않고, 위 사고 직전에도 1개월에 3회 정도 주말에 방문했던 것에 지나지 않는 등의 사정 아래에서는, 법정감독의무자에 준하는 자가 아니다. 즉 배우자와 장남 모두 법정감독의무자에 준하는 자가 아니어서 감독자책임을 지지 않는다. 최근 우리나라도 고령화되면서 치매환자의 수도 같이 증가하고 있고 정신질환자의 범죄행위 등이 종종 뉴스에 등장하고 있다. 이러한 상황에서 성년책임무능력자의 감독자 책임의 문제는 우리나라에서도 언제든지 일어날 수 있는 문제이다. 이 연구는 이러한 시각에서 성년 책임무능력자의 행위에 대한 감독자와 가족의 문제를 사회적 문제로 받아들이고 효율적인 방안을 아울러 생각해 보았다. 이를 위해 다른 나라의 입법례를 살펴보고 대상판결과 관련있으며 논의가 축적되어 있는 일본의 학설과 판례를 검토해 보았다. 그리하여 성년인 책임무능력자의 감독자는 누구로 해야 하며, 합리적이고 적합한 책임무능력자와 피해자 보호 방안은 어떠한 것인지를 생각해 보았다.

There was an accident in Japan that 91 year old dementia patient entered a railway alone and was run over by a train. This judgement is on the case that a rail company went to law against family for damages. Japanese Supreme Court judged as follows. ① The spouse living together with mentally handicapped is not the person liable to the incompetent to tort responsibility pursuant to Japan Civil Code Section 714(equate to Korea Civil Code Section 755) ② Though he or she is not a legal supervisor, if his or her supervisory duty is admitted considering the relationship and the contact with the incompetent to tort responsibility that he or she is a legal supervisor pursuant to Japan Civil Code Section 714. ③ In this case, the wife was not the legal supervisor under this circumstances though and ④ the son was not either because he was not living with him for more than 20 years and visited him for 3 times a month. As Korea becomes aged society, dementia patients are increasing. And considering criminal act by mentally-ill, the liability of the supervisor of adult incompetent to tort responsibility is a potential threat to our society. This study accepted this problem of the supervisor and the family of adult incompetent to tort responsibility as social issue and thought over about effective solutions. For solutions, we reviewed Japanese theory and cases where many debates and discussion are accumulated. This study discussed who would be an appropriate supervisor of the adult incompetent to tort responsibility and the reasonable and appropriate protection of the victim.

현재 자율주행자동차는 상당한 기술적 진보를 이루어 제한된 상태의 자율주행을 의미하는 Level3 단계의 실용화를 앞두고 있다. Level 3의 자율주행자동차는 자율주행시스템의 자율적 운행을 기본으로 하고 비상적인 상황시 운전자의 개입을 필요로 하는 단계를 의미한다. 그런데 Level 3의 자율주행자동차의 실용화가 성공적으로 이루어지기 위해서는 운행하는 도로 및 교통체계, 자율주행자동차 자체의 기술적여건 및 운전자 라는 3가지의 요소가 이를 수용할 수 있도록 준비되어 있어야 한다. 그중에서도 운전자를 규율하는 도로교통규범은 이를 수용할 수 준비가 전무한 상태이다. 따라서 도로교통법은 어떠한 규율철학과 원칙을 가지고 자율주행자동차를 수용할 것인지 그리고 향후 언젠가 도래할 완전한 형태의 자율주행자동차에 대비하여 어떠한 규율방향과 내용을 준비할 것인지 입법정책이 필요하다. 특히 도로교통법상 운전자의무의 규율 철학과 원칙을 새로 정립하여야 한다. 또한 운전자의 운전, 자율주행프로그램의 실행에 대한 독립적인 규율, 그리고 운전자와 자율주행프로그램간의 관계에 대한 규범적 설정이라는 3가지 요소를 적절하게 창설할 필요가 있다. 현행 도로교통법상 기존의 운전자의 의무에 대하여는 전반적으로 재검토가 필요하다. 교통약자의 편익이라는 이익도 자율주행자동차의 출현배경의 하나라는 점을 감안하여 기존의 운전자의 구체적인 의무 중에서 술 취한 상태에서의 운전금지, 운전중 휴대전화나 기타 영상표시장치의 사용, 시청, 혹은 조작 금지과 관련된 현행의 금지의무는 적절한 방식으로 재검토되어야 한다. 또한 자율주행시스템의 운행에 따라 도로교통법상 창설되어야 하는 규율내용도 미리 입법적으로 준비되어야 한다.

An autonomous driving car is defined as a car that normally runs by itself, without driving by a driver or intervention of a passenger. In other words, it means a robot car that runs on its own by self-driving or self-driving system. Of course, the autonomous vehicle in this sense reflects the development stage of the autonomous driving system at present. In other words, the development stage of autonomous driving vehicles today is approaching the practical use of Level 3, which means limited self-driving automation, and in upcoming future we can looks toward Level 4, which means full autonomous driving. However, although the autonomous vehicle has made technological advances to the level 3, but various conditions and bases to accommodate it are not yet met on one hand, and on the other hand, there is a problem that the legal system leading to development is virtually not ready at all. In particular, the Road Traffic Act does not provide any conditions to operate the autonomous vehicles at Level 3, nor does it provide discipline directions or road traffic philosophy that can lead to technological development after Level 3. The purpose of this paper is to clarify the contents of the present road traffic law in order to accommodate the autonomous driving vehicles in the stage of Level3 and to prepare upcoming of the fully autonomous driving vehicles after that. Through this, this paper would like to suggest some improvements on the Road Traffic Act. For the first of all, it is necessary to establish a general obligation rule in the Road Traffic Law for the operation of autonomous vehicles. Next, it is to revise regulations on the driver's obligation in the Road Traffic Act to be suitable for the operation of the Level 3 autonomous vehicle. Finally, it is necessary to set up a new driver 's duty to create a new level 3 autonomous vehicle. In order to ensure the feasibility of this study, opinions of experts in this field were gathered and analyzed through questionnaires.

비공식적인 일부기관에서는 음성적이고 불법적인 조사활동을 통해 사생활침해, 인권침해등과 같은 부작용을 야기하고 있으므로 불법적인 민간조사기관의 폐해를 방지하고 국가적 부담을 완화하기 위한 수단으로 민간조사제도의 양성화에 대해서는 1999년 이후 18년간 꾸준하게 논의되어왔다. 민간조사제도의 연구에 있어서 미국 영국 일본의 제도에 대하여 업무범위를 분석한 뒤 우리나라의 민간조사제도의 양성화를 위해 고려되어야 할 관련 법률에 대한 쟁점들과 민간조사원의 업무범위는 국민들의 사생활침해를 방지하고 이 제도의 타당성을 검증하기 위해서는 사적영역부터 도입한 후에 점진적으로 그 필요성에 의해 공적영역으로 업무범위를 확대하는 것이 바람직하다고 판단된다. 업무범위를 범죄행위에 대한 조사, 분실 및 도난품에 대한 수사, 사람의 사망 및 실종에 대한 수사, 법원의 증거자료에 대한 수사로 한정할 수 있다. 민간조사제도의 도입을 전제로 민간조사원의 업무내용과 범위를 어디까지로 한정할 것인지, 민간조사원의 업무범위 설정에 따른 관련 법률과의 관계와 민간조사원의 업무범위의 적절한 설정을 위해서 국회의원들이 제출한 민간조사원의 업무범위를 비교 검토하였으며 관련 법률관계는 민간조사원들의 활동에 직·간접적으로 가장관계가 많을 것으로 예상되는 변호사법, 신용정보의이용및보호에관한 법률, 공공기관의 정보공개에 관한 법률, 헌법, 형사법 등과의 관계에 있어 상호충돌내지 개정되어야 할 조항들을 중심으로 고찰하였다. 민간조사원들이 업무를 추진하는 과정에서 발생하게 될 불법적인 상황이나 개인의 기본권 침해우려가 있는 상황에 대비하기 위해서는 예방적이고 통제적인 법률제도장치가 함께 마련되어져야 다수 국민의 사생활침해보장과 인권 그리고 행복추구권이 보장될 것이다.

Since 1999 for 18 years, legalization of a private investigation system has been constantly discussed as a realistic solution to prevent abuses of illegal private investigation institutions and to decrease government burdens. private investigators are not allowed to trespass on a private area of the person being investigated. and shooting photos needs to be sanctioned as it is a crucial part of the investigatory tasks. However, it should be limited to the shooting in public areas of those who are considered possible evidence of a case. private investigators, tailing and stakeout should be legalized as the vital components to perform relevant duties; however, they should only be permitted in open places and should be stopped when requested by the person being investigated. also, private investigators are prohibited to collect any personal information outside of their work scope. this service will be defined with respect to the possibility of such laws enhance privacy and human rights with regard to a scope of private investigation services. our society have a cognition that private security and private policing have same meaning. But, private policing have a many sub-contents like as private security, private investigation, crime investigation, terrorism prevention etc in many foreign countries. The private investigation business is difficult to pass legislation on the scope of work one of the reasons for the problem. To solve this problem, a range of services for crime investigation, an investigation into the lost and stolen, the person's death and the disappearance of the investigation, an investigation into evidence by specifying proposed. This paper examines main issues in legislating the law for the private investigation system. The work range of private investigator, supervising authority, and methods for the protection of privacy were examined by reviewing of previous literature, analyzing foreign cases and examining the proposed laws in the parliament.

전자감독이 다분히 고위험군 범죄자에 대한 강성 형사정책으로서의 성격을 띠고 있는 우리나라와 달리, 서구 각국의 전자감독제도는 유·무죄확정 전 재판진행 중에 있는 자에게 미결구금에 대신하여 일정한 조건 하에서 또는 보석의 한 조건으로 실시되기도 하고, 법원의 판결에 따른 유죄확정 후 형집행의 단계에서 집중보호관찰프로그램이나 가택구금명령 등과 결합되어 실시되는 등 다양한 형태로 활용되고 있는 모습을 보여주고 있다. 이 연구는 이러한 문제의식에서 우리나라 전자감독제도의 문제점 발견과 입법적 개선을 위해, 전자감독제도가 태동하고 발전한 서구 각국의 전자감독제도를 연구하고자 한다. 이 연구에서는 선행연구에서 상대적으로 많이 다루어지지 않았던 스웨덴, 프랑스, 벨기에의 전자감독제도를 제도적 배경, 입법과정, 현황 등의 순으로 각각 살펴보고, 이들 제도의 내용을 비교법적 관점에서 검토하기로 한다. 그리고 이러한 외국의 법제도가 우리 법제도에 주는 시사점을 고민해 봄으로써, 궁극적으로는 향후 우리나라 전자감독제도가 나아가야 할 방향을 모색해 보고자 한다.

In Korea, the electronic monitoring system - often called ‘electronic supervision system’ - was introduced in order to prevent recidivism of sexual offences in 2007 and came into effect from 2008. 10 years after the adoption of the electronic supervision system in Korea, the electronic monitoring was positively evaluated as an effective crime control measure. The rate of recidivism was declined to 1.70%, that percentage was the degree of 1/8 of previous recidivism rate. As a result, the electronic monitoring and had been expanded to kidnapping, murder and burglar and the period of the electronic monitoring was also increased. On the other hand, various problems such as effectiveness of electronic monitoring have been raised. While the electronic monitoring in Korea is used as a kind of rigid criminal policy, in most advanced countries such as Sweden, France and Belgium, the electronic monitoring was used as an alternative to overcrowding prison populations. Therefore it seems to be necessary to review the possibility of accepting ‘electronic monitoring house arrest’ using front-door or back-door program in our electronic monitoring system. This research is aiming to review the electronic monitoring system of advanced countries and gain some implications from it in order to improve our electronic monitoring system. For this purpose, I tried to review the electronic monitoring system of advanced countries such as Sweden, France and Belgium, especially in the viewpoint of the background of the system, related legislative process, current condition of operation of the system etc.

비정규직 차별시정 제도가 도입된 지 이제 10년을 넘어가고 있다. 비정규직 근로자 스스로 적극적인 권리 행사가 가능할 것이라 생각했던 차별시정 제도는, 하지만 지금까지 비정규직 차별을 시정하는데 큰 기여는 하지 못하고 있다. 이제 권리를 부여하는 것을 넘어 스스로 적극적인 비정규직 근로자를 가능하게 하는 제도적 조건까지 마련되어야 실효성있는 제도로서 기능할 수 있을 것이다. 이 글은 차별 시정 신청의 근로자 범위, 사용자 책임의 범위, 신청권자의 범위 확대를 통한 차별시정제도의 실효성 확보에 관한 것이다. 우선 무기계약직에 대한 차별시정 권한을 즉시 부여해야 한다. 차별은 있으나 구제의 수단마저 없는 것이 이들 무기 계약직의 현실이다. 차별시정제도가 만들어낸 새로운 차별 영역인 무기계약직에 대한 보다 적극적인 보호가 요청된다. 해석론으로도 무기계약직에 대한 모든 근로조건에 대한 보호는 가능하다. 그럼에도 보다 적극적인 보호를 위해서는 입법이 병행되어야 한다. 그 입법의 방향은 기존 비정규직 법 내에 무기계약직에 대한 보호를 병기하는 방법으로 가능해 보인다. 단시간 근로자에 대한 시정 영역도 보다 확대되어야 한다. 단시간 근로자의 정의는 동종 업무를 짧게 하는 근로자를 뜻한다. 이렇게 되면 유사한 업무를 짧게 하는 단시간 근로자는 개념 정의로 인해 차별 시정 신청을 못하는 문제가 발생한다. 유사한 업무를 하는 단시간 근로자 역시 차별시정 신청의 권한이 주어져야 한다.ﾠ 파견근로자의 차별 보호에 있어 반드시 사용사업주에게까지 책임을 물어야 한다. 차별이 인정되더라도 경제적 우위에 있는 사용사업주는 제외시키고, 파견사업주에게만 시정을 명령하는 것은 실효성있는 시정으로서 그 기능을 다하지 못하게 하는 요인이 된다. 이 역시 해석론으로 사용사업주에 대한 공동 책임을 부담시킬 수는 있다. 최근 하급심 역시 이를 지지하고 있다. 하지만 대법원까지 이러한 해석론이 그대로 유지될지는 의문이다. 이 역시 실효성있는 제도가 되기 위해서는 입법이 필요하다. 최근 법 개정을 통해 고용노동부장관이 사용자에게 차별 시정을 요구할 수 있고 이에 불응하면 노동위원회를 통해 차별 여부를 심의해 그 시정을 명할 수 있도록 하였다. 고용노동부는 그럼에도 아직 충분한 역할을 하지 못하고 있다. 또한 고용노동부에 차별 시정에 관한 권한을 부여했다고 해서 그것이 노동조합의 차별시정권한을 부여하지 않아도 되는 논거는 될 수 없다. 더구나 고용노동부가 제 기능을 못하고 있는 상황에서 보다 적극적인 차별 시정 제도 운용을 위해서는 하루 속히 노동조합에 대한 차별 시정 신청 권한을 부여하는 것이 옳다.

It is now more than 10 years since the introduction of non-regular worker discrimination system. The discrimination correction system, which I thought would be able to exercise active rights by non-regular workers themselves, has not contributed much to the correction of non-regular workers discrimination so far. It will be possible to function as an effective system by providing institutional conditions that enable active non-regular workers beyond the grant of rights. This article deals with securing the effectiveness of the discrimination correction system by expanding the scope of the applicant for discrimination correction, the scope of user responsibility, and the scope of the applicant. First, the right to correct discrimination in the contract of unlimited contract workers should be granted immediately. There is discrimination but the means of relief is the reality of these contracts. The direction of the legislation seems to be possible in a way that combines the protection of unlimited contract workers in existing non-regular workers law. The visibility area for short-time workers should also be widened. The definition of short-time workers means workers who shorten the same work. In this case, short-term workers who have shortened similar tasks have problems that they can not apply for correction due to the concept definition. Short-time workers who do similar jobs should also be entitled to apply for correction. In order to protect discrimination against dispatched workers, the employer must be liable to the employer. Even if discrimination is recognized, excluding employers who have economic advantage and ordering correction to dispatch employers is a factor that prevents them from fulfilling their functions as effective remedies. This can also impose joint responsibility for the employer in the interpretation theory. In recent years, subordinates have supported this. However, it is doubtful whether the interpretation theory will be maintained until the Supreme Court. This also requires legislation to be effective. In recent revisions to the law, the Minister of Employment and Labor may require the employer to correct the discrimination, and if it does not, the Labor Relations Commission will review the discrimination and order the correction. The Ministry of Employment and Labor has yet to play a sufficient role. In addition, granting the Ministry of Employment and Labor the right to correct discrimination can not be the reason why it does not have to grant the labor union's right to correct discrimination. Moreover, in the situation that the Ministry of Employment and Labor is not functioning properly, it is right to grant the right to apply for correction of discrimination against labor union one day at a time in order to operate a more active discrimination system.

분리된 유전자에 대하여 미국의 연방대법원은 자연의 산물로부터 분리되어져 있다하여도 ‘자연의 산물’로부터 “보다 유의미한(significantly more)” 것이 아니기 때문에 ‘자연의 산물’이며 미국 특허법 제101조에서 요구하는 “새로운... 물질의 조성”이 될 수 없어 특허적격이 없다고 보았다. 그러나 cDNA에 대해서는 보다 자연의 산물과 상당히 다른 것으로 보아 특허적격을 인정하였다. BRCA 유전자에 대한 미국연방대법원의 판결의 영향으로 현재 미국 심사기준에 따른 자연으로부터 분리된 미생물, 효소, 항체도 모두 특허대상이 아니다. 다만, 자연물로부터 ‘보다 유의미한’ 변화가 있으면 특허대상이 될 수 있다. 호주 연방대법원은 BRCA 유전자의 본질을 유전 “정보”로 파악했고, 자연계에 이미 존재하고 있는 정보와 구별되어지지 않는 것으로 파악하여 특허적격을 부정하였다. 같은 방식으로 cDNA도 본질은 “정보”에 있다고 판단하였고, 자연계에 이미 존재하고 있는 정보와 구별되어지지 않는 것으로 특허적격이 없다고 하였다. 미생물, 효소, 항체 등에 대해서는 별다른 심사기준이 제시되고 있지 않아 명확하지는 않으나 호주특허청에서는 호주 연방대법원의 판결이 분리된 자연적 생산물 또는 이의 유도체에 대해서 특허성이 없다고 한 것은 아니다라고 밝히고 있고, 분리 정제된 미생물에 대해서는 특허적격이 있다고 하여서 유전자 이외의 다른 생물공학적 특허에 대한 변화는 크지 않을 것으로 보인다. 인체의 진단 및 치료 방법에 대해서 특허성을 인정하고 있는 미국과 호주에서 분리된 유전자의 특허적격이 인정되지 않았다. 미국과 호주에서의 분리된 유전자의 무효 소송이 제기된 이유가 BRCA 유전자에 대한 특허를 보유하고 있던 Myriad 사의 강력한 특허권 행사 때문에 시작되었다는 점을 고려해 보면 인간의 치료 및 진단 방법에 대해서 특허성을 인정하고 있는 미국과 호주에서 인체의 진단 치료에 큰 부담을 주고 있는 분리된 유전자의 특허적격을 부정하도록 연방대법원의 판결에 영향을 주었을 것으로 보인다. 미국과 호주의 태도는 이제까지 분리된 유전자에 대해 특허적격을 인정해 오고 있으며 명문의 규정으로 또는 법의 해석으로 특허대상임을 명시적으로 밝히고 있는 국제 특허심사실무에도 맞지 않는다. 이에 더하여 현재의 호주와 미국의 판단에 따르면 최초로 유전자의 기능을 밝힌 사람은 특허권을 가질 수 없는데, 이를 조금 변형한 사람은 특허권을 가질 수 있다. 이는 원천 특허에는 권리가 인정되지 않는 반면에 개량특허에는 특허가 인정되어서 원천 기술 개발자의 시장이 개량발명자에게 빼앗기는 문제가 생긴다. 이런 문제를 차단하기 위해서 원천 기술 개발자는 자신의 기술을 공개하지 않을 가능성이 있다. 이는 기술 공개를 통하여 산업발달을 목적으로 하는 특허제도의 목적과는 다른 결과가 발생한다. 따라서 미국과 호주 연방대법원에서의 판결과 같이 분리된 유전자의 특허성을 부정하는 것보다는 특허권의 효력을 인체의 진단 및 치료적 사용에는 미치지 않도록 하는 기타 국가들의 보호 방안이 더 합리적이라 생각된다. 분리된 유전자에 대한 미국 및 호주 연방대법원의 판결은 분리된 유전자에 대한 특허적격에 혼란을 일으키고 있다. 생명공학 발명의 통일적인 보호를 위하여 이에 대한 국제적 합의가 필요해 보인다.

According to Supreme Court Decision to BRCA gene in U.S.A, an isolated gene has no patentability because the isolated gene is not significantly more from that of nature. Therefore an isolated gene is not patentable according to Article 101 of U.S. patent law. However, as cDNA is markedly different from that of nature, it is patentable. Following the Supreme Court Decision, U.S. Patent and Trademark office made Interim Guidance on Patent Subject Matter Eligibility (IGE). According to the IGE, solely purified microorganism, antibody and enzyme are not patentable. If there is a significantly more variation than that of nature, it is regarded as to be patentable. Australian High Court found that the nature of BRCA gene is information, which is not discernable from the nature’s pre-existed gene. Therefore an isolated BRCA gene is not patentable. In the same way, the nature of cDNA is not discernable from the nature’s pre-existed gene, thus, it also unpatentable. As to microorganism, enzyme and antibody, Australian patent office did not issue special Examination Guideline. However Australian patent office noted that the Australian High Court Decision did not mention that isolated biological materials are not patentable. According to newly issued Australian Examination Guideline, a isolated microorganism is patentable, therefore, it is regarded that there is no big change in the eligibility to the microorganism, enzyme and antibody. In U.S.A and Australia which countries give patent for human diagnostic or treatment method, however, isolated gene is not regarded as patentable. When it is considered that one of the reasons for filing suit for invalidation to the isolated gene in U.S.A and Australia is raised from the Myriad’s strong patent right execution, the big burdens of patent protection in human diagnostic and treatment methods may have effect on the Supreme or High Court decisions to deny the patentability of isolated gene in U.S.A and Australia. The attitudes of U.S.A and Australia to the patentability of isolated gene are not accord with international patent practices which protect isolated gene so far by legal interpretation or substantive enactment. In addition, according to U.S.A and Australia’s positions to isolated gene, the one who first identify the function of a gene could not have patent, but, other one who modify the isolated gene slightly may have patent. This will deprive original-patentee’s rights by improvement-patentee’s rights because original invention is not protected by patent, however, slightly improved invention is protected by patent. For protecting their rights, original inventor may not open their technology to public. This situation is not meet with the purpose of patent system which promotes industrial development by disclosing technology. Therefore, it is more reasonable to protect isolated gene on the contrary to U.S.A and Australia’s Supreme or High Court decisions, however, to restrict patent rights to human diagnostic or treatment methods. Supreme Court Decision in U.S.A and the High Court Decision in Australia give much confusions to the patentability of isolated gene. For the harmonization to the patentability of isolated gene, it is need to make international agreement.