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현재 스페인을 비롯하여 캐나다의 퀘벡주와 같은 국가가 사회적 경제에 관련된 법률을 제정하여 시행하고 있다. 소수의 국가에서 사회적 경제 관련된 입법이 나타나게 된 것은 2008년 글로벌 금융위기를 겪으면서 사회적 경제의 역할과 기능에 대하여 전반적인 관심이 높아졌고, 사회적 경제의 활성화가 여러 국가들이 직면한 사회적・경제적 문제의 해결에 기여할 것이라는 사회적 공감대가 형성되었다는 데서 그 이유를 찾을 수 있다. 한국의 사회적 경제 기본법안의 총칙규정을 대상으로 하여 스페인과 퀘벡주의 입법과 비교법적인 시각에서 살펴보면 유사점과 차이점을 다음과 같이 발견된다. 먼저 유사한 점을 살펴보기로 한다. 첫째, 스페인과 퀘벡주의 사회적 경제법 및 한국의 기본법안은 모두 사회적 경제조직에 대한 공통의 법적 기반을 조성하고 정부의 역할을 규정하는 것을 목적으로 한다. 둘째, 한국의 기본법안과 스페인 및 퀘벡주의 사회적 경제법은 한결같이 사회적 경제를 사회적 경제조직 또는 구성원이 있는 공동체의 “경제활동” 내지 “경제적 활동”으로 정의한다. 셋째, 스페인과 퀘벡주의 사회적 경제법처럼 한국의 기본법안 중 유승민 의원안이 사회적 경제조직의 문호를 개방하고 있다. 넷째, 문언에 한정하여 살펴 볼 때 한국 기본법안상의 사회적 경제조직의 기본원칙도 스페인과 퀘벡주의 사회적 경제법상의 그것과 현저한 차이가 없다. 이들 법사이의 차이점 중 몇 가지를 정리하면 다음과 같다. 첫째, 스페인과 퀘벡주의 사회적 경제법은 자생적으로 출현하여 작동되고 있는 사회적 경제에 정체성을 부여하는 데 많은 비중을 할애하고 있지만 한국의 기본법안은 그러하지 않다. 둘째, 한국의 기본법안은 스페인이나 퀘벡주의 사회적 경제법과 달리 사회적 경제 그 자체에 관하여 엄밀하게 살피지 않은 채 다소 포괄적이고 개략적으로 이를 정의하고 있다. 셋째, 한국의 기본법안은 사회적 경제조직으로 상법상 영리조직인 회사를 들고 있는 데, 이러한 태도는 스페인과 퀘벡주의 사회적 경제법과는 입장을 달리한다. 넷째, 한국의 기본법안상 사회적 경제조직인 협동조합, 농협, 수협 및 신협 등과 주식회사가 스페인이나 퀘벡주의 경우처럼 사회적 경제조직의 기본원칙을 제대로 준수할 수 있을지 의문이다. 위에서 보듯이 한국의 기본법안은 스페인 및 퀘벡주의 사회적 경제법과 유사한 점과 차이점이 분명히 존재한다. 양자 중에서 차이점이 유사점보다 더 심각하다 보니 한국 기본법안상 사회적 경제가 전통적인 정체성을 가질 수 있을지 의문이다. 이 때문에 한국의 기본법안으로서 제대로 된 사회적 경제를 구축하기가 어려울 것이라고 전망된다.

Spain, a European country, and Quebec, a province in east-central Canada, have their respective social economy acts. After global financial crisis, Spain passed the Law on Social Economy firstly in the world and Quebec has recently adopted the Social Economy Act. In 2014, Korea law makers proposed three kinds of drafts of the Framework Act on Social Economy. This Study attempts to compare the drafts with social economy acts of Spain and Quebec. Similarities and differences exit among Spanish and Quebec’s acts and Korea’s drafts. All aim to provide common legal framework to social economy entities and lay down the role of the government. All define the social economy in terms of economic activities. The respective social economies of Spain and Quebec open their door to new types of entity whereas some Korean drafts do not. Principles of social economy entities are mostly the same among three kinds of social economy acts. However, Spanish and Quebec’s acts try to recognize the identity of social economy while Korea does not pay much attention to the autonomy of that kind of economy. Unlike Spanish and Quebec’s acts, Korean drafts define the social economy in comprehensive terms. Korean drafts are different from the acts of Spain and Quebec in that a Korean business corporation can be a social economy entity. There are some doubts about whether Korean cooperatives function well as a social economy entity.

최근 ｢사회적경제기본법｣의 제정논의나 2007년 제정되어 시행중인 ｢사회적 기업 육성법｣개정과정에서 사회적기업에 관한 다양한 정책적 논의가 이루어지고 있다. 다만 논의과정에서 사회적기업 혹은 사회적 경제제도에서의 ‘사회적’의 이념과 개념이 정립되지 못한 이유로 논의가 왜곡되거나 정책의 중심이 흔들리는 것은 철학적 이념의 결핍에서 비롯된 것이다. 특히 ｢사회적 기업 육성법｣이 그 대상을 확정한 후 국가가 이를 장려, 육성하며 지원하는 법체계인 점을 감안할 때 그 개념을 확정하고 이념적 기초를 확립하는 것은 법정책의 중요한 기초에 해당한다. 이 글은 사회적 기업을 포함하는 사회적 경제제도의 논의에 있어 ‘사회적’이란 무엇인지 그 개념과 이념적 기초를 정립하고자 한다. 우선 경제헌법질서의 결단으로부터 그 개념 및 이념요소를 추출하고 이를 다시 사상적 배경과 결합시켜 사회적 기업의 개념과 그 포섭범위를 확정하고자 한다. 또한 사회적 기업을 사회적 정의를 실현하기 위해 정당화되는 국가의 경제질서에의 개입의 한 유형으로 보고 사회적 약자에 대한 배려 또는 생존배려의 실현이라는 국가의 역할을 보완적으로 사적주체에 맡긴 것으로 파악한다. 따라서 이로 부터 ‘사회적’의 개념을 경제적 자유주의, 사회국가원리, 법치국가원리의 이념요소를 내포하는 것으로 본다. 이러한 사회적 기업의 이념적, 철학적 기초로부터 현행법상 사회적 기업의 법적 형태로 가능한 영리회사(특히 주식회사)가 사회적 기업의 이념과 갈등을 일으키고 결국 사회적 기업에 대한 지원정책을 왜곡시킨다는 것을 논증한다. 또한 현행법상 사회적기업에 있어 이윤배분, 지배구조, 인증제도 관련 개념요소의 불합리성이 시정될 필요가 있음을 지적하고 있다.

After the Enactment of 'Social Enterprise Promotion Act' in 2007('SEPA 2007') various legal issues has been argued relating to concept or the criteria of social enterprise, especially such as a question: what does it mean by “social”? The confusing legal question would be caused by the lack of philosophy or idea of the social economic system including the social enterprise itself. This article make an attempt to establish the philosophical idea of social enterprise deriving it from the economic constitution order and to combine generally these philosophical idea with social economic institutions. The Idea of ‘social’ as the basic concept of social economic institutions should come from social market-economy order, which is ideologically influenced by Neoliberalism and Neosocialism in Europe, and is practically aiming at the harmony between material freedom and equality. In short,‘social’ means the intervention of state in economy, which is justified in order to realize social justice including consideration of the weak in their society. In accordance with these ideas ‘social’ means what justifies the intervention of state in social sector for the consideration or protection of the weak. In other words, social enterprise in a private sector substitutes or complements the function of state-relating consideration of the weak, which is the essential concept of social enterprise. From this viewpoint, this paper argues here that social enterprise may not be compatible with profit-making or commerciality, even though the social enterprise in ‘SEPA 2007’ permits it widely. Therefore, the commercial corporations should be excluded from the concept definition. In addition, the concept elements of social enterprise in ‘SEPA 2007’such as the profit distribution, corporate governance and certification should be amended.

해외에서는 영리추구와 공공선의 실현이라는 두 가지 목적을 동시에 만족시키고자하는 목적에서 탄생한 새로운 형태의 기업이 사회적 기업이라면, 국내에서는 이를 정부가 주도하여 인증을 거쳐 육성함으로써 정부가 제공하기에 역부족인 사회서비스를 제공하고 고용을 창출하는 수단으로 사용하는 것을 목적으로 사회적 기업이라는 제도를 도입하였다. 조직 형태, 사회적 목적 유형, 서비스 분야별 분류에 있어 다양함을 보이는 사회적 기업의 다수가 상법상 회사의 형태를 띠고 있으며, 또 대부분이 중소기업임은 사회적기업의 자생력과 성장이 중소기업으로서의 특징과도 무관하지 않다고 할 수 있다. 즉 여러 차례 개정을 거친 현재의 ｢사회적 기업 육성법｣ 상의 내용은 중소기업으로서의 사회적기업의 측면을 고려하고 충실히 반영하지 못한 면이 있으며, 이는 현행법의 실효성 문제와 직결된다. 이를 개선하기 위해 ｢사회적 기업 육성법｣의 정책적, 법적 과제를 살펴보고, 발전 전망을 고찰한다.

A type of corporate entity that pursues two purposes – profit generation and public good – is realized in various forms of public interest companies overseas, while a rather formal ‘social enterprise’ was formatted and promoted by the government to help with lowering unemployment rates and providing social services in Korea. Vast majority of social enterprises in Korea are in the form of legal corporation albeit their structure, purpose in public benefit, and service type that they provide are all in variety, and almost all are small and medium sized businesses. This proves that the growth and independence of social enterprises are not different from the nature of being small and medium sized businesses. Current Social Enterprise Promotion Act (“The Act”), although amended several times for improvement, does not quite reflect social enterprises as small and medium businesses, and this results in the effectiveness of the current Act. In the hope of drawing suggestions for change, this paper examines tasks under political and legal aspect of the Act and reviews prospects of the Act.

우리나라의 사회적 협동조합은 다양한 방면에서 점차적으로 증가하고 있다. 사회적 협동조합에 대한 법적 근거는 ｢협동조합기본법｣인데, ｢협동조합기본법｣은 민관협력에 의해 이루어진 법률이다. 다만 ｢협동조합기본법｣에서 사회적 협동조합과 관련하여 법체계적인 문제나 법제도적인 문제에 대한 논의가 진행되고 있다. 이러한 논의는 사회적 협동조합이라는 아직은 익숙하지 않고 사회적 기업 등과 같은 비슷한 구조를 가진 제도와의 구별 문제 등이 아직 선명하지 않기 때문이다. 또한 이러한 불분명성은 ｢협동조합기본법｣상의 협동조합과 사회적 협동조합의 구별에 있어서도 마찬가지 이다. 사회적 협동조합의 실질적 운영을 위해서는 종전의 단체 중 사회적 협동조합으로의 전환을 도모하는 경우에 이에 대한 효율적인 제도 구축이 필요한 상황이다. 물론 이에 대해서도 다양한 입장이 있을 수 있으나, 사회적 협동조합의 공익적 성격을 고려한다면 그 적용범위를 점차적으로 확대하는 것도 필요할 것이다. 사회적 협동조합은 민간주도의 자주적 조직체로서의 성격이 본래적 성질이기는 하나, 우리나라의 경우에 민관협력에 의해 ｢협동조합기본법｣이 제정되게 되었다는 측면과 사회적 협동조합의 초기적 진흥책으로서 어느 정도의 정부주도의 규제 중심의 규정을 둔 것이기는 하나, 운영에 있어서 많은 부분에 정관으로서 규정하게 하고 있다는 측면에서 어느 정도 민간주도의 자주적 운영을 보장하고 있다고 할 수 있다. 다만, 향후에 어느 정도 사회적 협동조합이 기틀을 마련하고 촉진이 된다면 정부주도의 규제 중심적 규정은 점차적으로 더 폭넓게 완화시키는 방향으로 갈 필요가 있을 것이다. 그 밖에도 사회적 협동조합의 설립이 촉진되고, 운영에 있어서도 효율적으로 될 수 있는 다양한 입법적 분석이 필요할 것이다.

Social cooperatives in various areas are gradually increasing in Korea. Framework Act on Cooperatives governs a social cooperative in Korea, and this act is a product of a private and public cooperation. However, some discussions on issues of legal system and structure related to a social cooperative under Framework Act on Cooperatives are still pending. Such discussions on the issues mentioned above take place because there is an unclear distinction between a social cooperative and a social enterprise, and “social cooperative” is unfamiliar term to the public. In addition, such unclear distinction is also evident in Framework Act on Cooperatives. Furthermore, to operate a social cooperative in practice, there should be an efficient system that allows an association to transform into a social cooperative if the association chooses to. Of course, various opinions against the system may be raised. However, considering the public interest on a social cooperative, gradual increase of its scope is necessary. True nature of a social cooperative is private. However, in Korea, Framework Act on Cooperatives was enacted as a result of private and public cooperation. While the Korean government has an authority to intervene social cooperatives, it allows social cooperatives to establish their own bylaws, and to manage under such bylaws independently from the government. This shows that independent management of a social cooperative is, to some extent, guaranteed. However, when a basic system for a social cooperative is established in the future, government led regulations on social cooperatives should be eased. Furthermore, more legislative analyses are necessary to promote efficient establishment and management of a social cooperative.

헌법상 규정된 중소기업의 보호 및 육성을 위한 법제도를 마련함에 있어 국가가 직접적으로 대기업과 중소기업간 거래조건에 개입하는 방식을 취할 경우 단기적으로는 중소기업이 보호될 수 있을지라도 중장기적으로는 중소기업이 시장 경쟁압력을 견뎌내고 성장하는 것을 막아 경제전반의 경쟁력을 약화시킬 수 있다. 이러한 방식의 중소기업정책은 경쟁 촉진을 통해 효율을 달성하고자 하는 경쟁정책과 충돌할 수 있다. 왜냐하면 거래상대방인 중소기업 보호를 위하여 대기업의 거래의 자유를 제한하는 것은 시장경쟁을 통해 달성하고자 하는 경제적 효율성을 저해하기 때문이다. 또한 중소기업보호라는 공익 목적을 이유로 대기업에게 일방적인 배려, 양보만을 강요하는 것은 헌법상으로도 정당화 될 수 없다. 이러한 점에서 중소기업정책은 시장경제원리 내에서 대기업의 지위남용행위를 근절시키는 방향으로 이루어져야 한다. 다만 그간 공정거래법상 시장지배적 지위남용이나 거래상 지위남용 규제는 경쟁제한성에 대한 엄격한 입증을 요구하였고, 자유로운 경쟁보호에 치우친 점이 있어 공정한 경쟁보호를 통해 중소기업 보호 목적을 다하기에는 한계가 있었다. 그러나 공정거래법이 자유로운 경쟁 뿐 아니라 공정한 경쟁도 법의 직접적인 목적으로 규정한 것은 거래조건의 공정성 확보가 시장경제의 지속가능하기 위한 기반이 된다는 점을 염두에 둔 것임을 주지할 필요가 있다. 즉 거래조건의 공정성이 확보되지 못하는 경우 지속적인 거래가 불가능하고 경쟁을 통한 효율 달성도 불가능 하게 된다. 이에 거래조건의 공정성을 위한 규제는 단순히 사인 간의 민사적 분쟁에 공법적 규제가 개입하는 것이 아니라 경제사회 전반에서 대기업과 중소기업간의 공정한 거래조건 확보라는 긍정적인 파급효과를 가져올 수 있다는 점을 인정할 필요가 있다. 종래 공정거래법상 거래상 지위 남용에 관한 규제는 거래조건의 공정성 여부에 대한 판단이 쉽지 않은 점이 있어 규제에 난점이 있었는데, 거래당사자들 입장에서 규제의 예측가능성을 갖게끔 불공정성 판단 기준에 관한 관련 법규들이 보다 구체적으로 정비되어야 하고, 사회경제적 파급효과를 고려하여 거시적인 경제정책 측면에서 운영될 필요가 있다.

Protecting and nurturing small business is the constitutional goal. If the state intervene the deal between large and small directly, in short term the small and medium-sized can be protected, but in long term it also make their competitiveness weaken. Namely, the small and medium-sized enterprise policy in this way could be a conflict with the competition policy. And also impose a one-sided sacrifice only for the purpose of protecting the public interest that small enterprises will not be constitutionally justified. In this regard, SME policy should be made in the direction of eradicating the abuse of positions of large companies in a market economy principle. But whilst antitrust enforcement was hagieneun requires strict proof and also do not clearly demonstrate the standard of unfairness to small businesses based on the terms and conditions for the purpose of protecting competition limitations. 그However, restrictions on the unfairness of the terms and conditions, and not merely that you can get the positive impact it is important to comply with the fairness of the terms and conditions in the overall economy out of the recognition that social restrictions on individual transactions. It is needed to maintain the regulations to have a predictability about the unfairness of the transaction to the trading parties and to be operating in the macro-economic policies taking into account the specific aspects maintenance and socio-economic impacts.

본 논문은 미대법원의 주요 판결 중 막스 베버의 기관 영속성 이론의 관점이 적용될 수 있는 판결에 관한 두 번째 논문이다. 역사적으로 미대법관들은 경우에 따라 그들을 임명한 정파의 입장과 다른 판결을 내리기도 했다. 본 논문은 미대법원의 법관들이 정파의 입장을 따르거나 벗어나는 판결을 내리는데 있어 고려하는 중요한 요소 가운데 하나를 사회학자인 막스 베버의 이론을 통해 논증하는 것에 목적을 둔다. 막스 베버가 주장한 “조직의 기관은 그자신의 존재와 존속을 정당화시키기 위해 힘쓴다”라는 명제를 바탕으로 본 논문은 미대법관들이 때때로 자신들이 속한 기관의 존속과 공고화를 판결의 중요한 요소로 두었음을 증명하려고 시도한다. 전편인 Marbury v. Madison 사례에서는 대법관들이 그들이 속한 기관의 존속을 위해 정파를 초월한 판결을 내려 기관의 존재 기반을 공고히 했었음을 논증했다면 본편에서는 Dred Scott v. Sandford 판결을 통해 대법관들이 전자의 판결과는 반대로 자신들이 뿌리를 둔 정파의 입장에서 벗어나지 못하고 이를 따르는 것이 기관과 국가 존속에 바람직하다는 판단을 내림으로써 결국 자신들이 속한 기관의 존재가치와 국가의 존속 모두를 위기에 처하게 했었음을 논증한다.

This is the second installment in a series of papers that examine Supreme Court decisions as a process that contest partisanship against institution building (Demonstration's of Max Weber's Theory of Bureaucratic Perpetuation in Supreme Court Decisions was the first installment). In the first installment we examined the seminal case of Marbury v. Madison using this analysis method. In this installment we examine the seminal case of Dred Scott v. Sandford using the same approach. The Supreme Court dominates America’s legal establishment so predicting its decisions is important. The traditions of the court have endowed it with a teleological approach which makes predicting its decisions difficult. While Justices show a strong preference to vote along partisan lines, in key decisions they depart from their predictable partisanship for consistent, if not predictable, reasons: institution building. This paper argues that the Supreme Court behaves as Max Weber's social theory suggest: institutions tend to try to perpetuate themselves. The Supreme Court often makes decisions for the purpose of enhancing and perpetuating the Court itself. Because the Supreme Court is a national institution, institution building often means nation building. In Dred Scott the court attempts mistakingly attempts to align partisanship with institution building only for it to backfire, inflicting damage to the court and the nation from which it nearly did not recover.

고등교육 분야에 있어서의 적극적 평등화조치 법리에 관한 초석이라고 할 수 있는 Bakke 판결에서 처음으로 고등교육에 있어서 학생체의 다양성을 확보하는 것은 긴절한 국가목적에 해당한다는 사실을 인정하고 그러한 목적을 달성하기 위한 수단으로서의 인종차별에 대하여 엄격심사기준을 적용하였다. Bakke 판결에서 연방대법원은 입학허가의 결정에 고려되는 여러 가지 요소 중의 하나로서 인종을 고려하는 것은 허용된다고 하였다. 그러나 1996년에 텍사스 로스쿨의 입학허가정책에 관하여 인종을 고려하는 정책은 무효라고 한 제5항소법원의 Hopwood v. Texas 사건 판결이 있었다. 이 판결은 Grutter v. Bollinger 사건 판결에서 연방대법원이 사건이송명령을 내리게 한 촉매가 되었으며 연방대법원이 인종을 근거로 하는 대학의 입학허가정책의 합헌성 여부를 심사하게 된 계기를 부여하였다. 드디어 2003년에 오랜 논쟁 끝에 연방대법원은 Grutter 판결에서 고등교육분야에 있어서 인종에 근거한 적극적 평등화조치를 시인하였다. 8년이 흐른 2011년에 고등교육분야의 입학허가정책에 있어서 인종을 근거로 한 적극적 평등화조치의 합헌성 여부에 관한 연방대법원의 심리에 텍사스 대학의 인종 고려정책이 다시 논쟁의 중심에 서게 되었다. 2008년 문제가 된 텍사스 대학의 입학허가정책은 “상위 10% 플랜”과 인종을 고려하는 적극적 평등화조치를 동시에 사용하는 2단계 계획을 사용하였다. 먼저 주(州) 전역의 고등학교에서 상위 10% 이내의 성적으로 졸업하는 학생은 자동적으로 합격시키는 “상위 10% 플랜”을 통하여 그 해 신입생 정원의 많은 부분을 충원하고 나머지 정원을 채우기 위해 대학은 학교성적, 수학능력시험 성적, 과외활동, 에세이, 수상실적, 봉사실적, 실습경력, 가정환경, 사회적 지위, 그리고 인종 등을 고려한 이른바 “전체적 심사절차”를 진행하였다. 제5항소법원은 텍사스 대학의 입학허가 절차는 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였으나, 2013년 연방대법원은 이 판결을 파기하고 엄격심사를 충분하게 할 것을 요구하면서 사건을 제5항소법원으로 돌려보냈다. 이에 제5항소법원은 텍사스 대학의 인종을 고려한 입학허가 프로그램에 대하여 다시 엄격심사를 한 결과 대학의 입학허가 결정은 학생체의 다양성이라는 “긴절한 국가목적”을 달성하기 위해 “엄정하게 재단된” 수단이고 따라서 연방헌법 수정 제14조에 위반되지 않는다고 하였다. 만일 Fisher 사건이 다시 대법원의 심리를 받아서 텍사스 대학의 입학허가정책이 무효가 된다면, 일단 엄격심사가 적용되면 실제로는 무엇이든 위헌이라는 결론을 면하기 어렵다는 것을 암시하게 될 것이다.

Regents of the University of California v. Bakke, the foundational case in higher education affirmative action jurisprudence, identified for the first time a compelling state interest in achieving the diversity of student body in higher education, applying strict scrutiny to the race-based admission policy used to achieve that end. In Bakke, the U.S. Supreme Court supported the use of race with the condition that race was considered as one of many factors in the admission process. However, in 1996 Hopwood v. Texas, the Court of Appeals for the Fifth Circuit invalidated the University of Texas School of Law's admission policy for the reason that it considered race in admission process. The Fifth Circuit's decision served as a momentum for the Court's decision to grant certiorari in Grutter. Eventually, in 2003, following years of debate, the Supreme Court approved the use of race-conscious affirmative action in higher education. In 2011, eight years later, University of Texas finds itself at the center of the ongoing discussion of the constitutionality of race-based affirmative action in higher education. The admission policy used two-step scheme in 2008, composed of Top Ten Percent Plan and race-based affirmative action. In the first place, the great part of the freshman class were admitted through the “Top Ten Percent Plan” which grants automatic admission to the students graduating in the top 10% of their high school class in Texas, and then the rest of the class were admitted through a “holistic review process” which considered race and other factors holistically. The Fifth Circuit upheld the admissions process of the University of Texas as constitutional in 2011. But, the U.S. Supreme Court invalidated this decision and remanded the case to the Fifth Circuit, requiring it to apply strict scrutiny properly. Again, the Fifth Circuit held that he admission plan in question did not infringe upon the Equal Protection Right of the plaintiffs, judging that it was narrowly tailored to achieve the compelling state interest in the diversity of student body. If the Supreme Court have an opportunity to hear the case again and the plan be invalidated one more time, it would suggest that strict scrutiny is fatal in fact.

헌법 제36조 제1항이 가지는 기본권과 제도보장, 그리고 원칙규범으로서 법적 성격과 내용에 대한 규명이 필요하다. 특히 헌법상의 혼인과 가족에 대한 이해가 민법상 이혼제도, 지금은 폐지된 형법상 간통죄, 한부모가족법상의 혼인 및 가족촉진을 위한 다양한 규정 등 하위 법률상 혼인과 가족규정과 밀접한 관련을 가지면서 이 규정들의 위헌성을 판단하는 기준이 된다는 점을 고려할 때 헌법 제36조 제1항에 대한 규명이 시급히 이루어져야 한다. 헌법 제36조 제1항 상의 혼인과 가족의 권리의 내용은 다음과 같이 파악할 수 있다: 첫째 모든 사람은 국가의 간섭 없이 인간의 존엄과 양성평등에 기초한 혼인과 가족생 활에 대해 결정하고 영위할 자유를 가진다는 것, 둘째 사회적 변화에 따라 입법자는 혼인제도와 가족제도의 내용에 변화를 가할 수 있으나 제도보장이므로 그 본질적 내용 을 입법자가 침해하여서는 안 된다는 것, 셋째 제36조 제1항은 가치결정적인 원칙규범 으로서 입법자는 혼인 및 가족에 불리한 규정을 정하면 안 된다는 것으로 파악할 수 있다. 제36조 제1항 혼인의 자유에 의해 보호받는 혼인을 이성간의 결합으로 한정한다고 보면 비혼공동체나 동성공동체는 동조에 의한 보호를 받기가 어렵게 된다. 이들에게는 제10조, 제11조에 의한 권리보호가 이루어진다. 따라서 국가는 독일의 동성파트너등록 법과 같은 법률의 제정을 통해 이들이 인간답고 존엄하며 차별받지 않는 삶을 실현할 수 있 도록 해야 한다. 가족의 의미도 규명되어야 한다. 혼인과 가족을 연계하여 해석 하여 혼인에 기반한 혈연 또는 입양 등의 가족으로 인정된다면, 현대사회에서 나타나 는 다양한 사회적 가족형태를 보호하여 주지 못하게 된다. 헌법 제36조 제1항은 가족 안에서 성평등과 존엄이 이루어질 것을 요구하는 것이지 가족이 혼인에 근거할 것을 요구한다고 보기 어렵다.

Es ist notwendig, über den rechtlichen Charakter und Inhalt von dem Schutz von Ehe und Familie nach Art. 36 Abs. 1 KV hinsichtlich des Grundrechtes, der institutionellen Garantie und des wertentscheidenden Grundsatznorms zu erklären. Die klare verfassungsrechtliche Interpretation schafft die Grundlage für die Verfassungsmässigkeit von verschiedenen Regelungen über Ehe, Familie, Scheidung, Ehebruch, Steuer, Kindergeld usw. im Bürgerrecht, Strafrecht und Einkommenssteuerrecht und staatliche Handlung. Die Schutz von Ehe und Familie nach Art. 36 Abs. 1 KV ist folgt zu erfassen: ① Als Abwehrrecht können alle Menschn ohne staatlichen Eingriff über gleichheitliche und menschenwürdige Ehe und Famile frei entscheiden. ② Es ist möglich, Gesetzgeber den Inhalt von Ehe und Familie zu ändern. Aber als institutionelle Garantie verhindert Art. 36 Abs. 1 KV, den Kern dessen Artikels verhöhlt zu werden. ③ Art. 36 Abs. 1 KV ist ein Grundsatznorm. Daher darf Gesetzgeber keine Regelung erlassen, die nachteilig auf Ehe und Familie wirken. Steht nur das zweigeschlechtliche Ehe nach grammtischer Interpretation des Textes im Schutzbereich von Ehe nach Art. 36 Abs. 1 KV, ist die gleichgeschlechtliche Partnerschaft nach Art. 10 und Art. 11 zu schützen. Es ist mögliche Lösung, wie in Deutschland ein Gesetz für die Eintragung der gleichgeschlechtlichen Partnerschaft, die dem Ehe gleich gestellt wird, zu erlassen. Der Inhalt der Familie ist auch dringend zu kären. Wenn das zweigeschlechtliche Ehe einzige Möglichkeit bietet, die Familie zu gründen, werden verschiede neue soziale Familie keine Schutz nach Art. 36 Abs. 1 KV geniessen. Familie ist unter der Berücksichtigung der Eltern und Kind zu verstehen. Ehe ist kein einzige Weg für die Familiengrüdung. Art. 36 Abs. 1 KV stellt ein Familenbild, in dem alle Mitgliedern von Famile zwischen Geschlechter gleich und würdig behandelt sind. Durch die Revision der Verfassung ist Art. 36 Abs. 1 als Grundrecht von Ehe und Familie zu etablieren. Der Art. 6 Abs. 1 GG Deutschlands bietet uns dafür ein gutes Beispiel. Das demokratische Institut von Ehe und Familie, Erziehungsrecht von Eltern, Recht auf Zusammenleben von Familenmitgliedern, Diskriminierungsverbot zwischen ehelichen und nicht ehelichen Kindern sind einzuführen.

본 논문은 소위 ‘무급 인턴’의 문제를 해결하는 바람직한 대안을 모색해 보고자 한다. 먼저 본 논문은 본 논문의 연구의 대상이 되는 무급 인턴 및 무급 인턴제도에 대한 법적 개념을 좀 더 명확히 하여 연구 대상의 범위를 한정하고자 한다. 무급 인턴제도는 교육에서 노동으로 이어지는 생애전환 주기에서 연착륙을 도와주는 노동 형태로서 노동의 측면과 교육의 측면을 동시에 가지고 있다. 이에 따르면 무급 인턴의 문제는 노동 기본권의 문제로만 한정할 수 없다. 따라서 무급 인턴의 문제를 올바로 해결하기 위해서는 무급 인턴제도가 변화된 현대 사회에서 기업이 사회적 교육 기능을 담당하고 있다는 측면을 함께 고려해야 한다. 이에 따르면 무급 인턴은 노동자로서의 노동권은 물론이고 피교육자로서 교육권을 향유하는 주체가 된다. 이에 따라 본 논문은 먼저 무급 인턴을 헌법상 노동 기본권의 보호 대상으로 본다. 하지만 이것이 무급 인턴이 근로기준법상의 근로자로서 노동법상의 권리의 적용 대상이 된다는 것을 의미하지 않는다. 노동법상 노동자로 인정되지 않을지라도 해당 영역의 특수성에 따라 노동법이 아닌 별도 입법에 의해 무급 인턴의 기본적 인권을 보장할 수도 있기 때문이다. 이러한 맥락에서 본 논문은 인턴제도의 교육적 기능을 고려하여 무급 인턴의 노동 기본권과 교육 기본권을 동시에 보장할 수 있는 별도의 입법을 마련할 것을 제안한다. 한편 내용적 측면에서 현재 입법 발의된 ｢인턴의 보호 등에 관한 법률안｣을 비판적으로 분석하여 교육권을 실질화하기 위한 입법적 방안들을 제시하도록 한다. 첫째로, 국가는 최소한의 교육적 질을 확보할 수 있는 기업만 인턴을 고용할 수 있도록 하여 내실있는 직무 교육을 받을 권리를 보장하도록 한다. 그리고 능력에 따른 교육의 기회를 평등하게 부여하기 위해 국가와 기업은 인턴 노동만으로 무급 인턴이 최소한의 생계를 영위할 수 있도록 생계를 보장해야 한다. 그리고 마지막으로 국가는 입법을 통해 무급 인턴의 실체적 권리를 권리장전의 형태로 실정화해야 한다.

This paper attempts to propose a feasible alternative to cope with social and legal problems regarding‘unpaid interns’ from the perspective of constitutional law. To this end, this research starts by narrowing down the conceptual scope of the unpaid internship by analysing the social functions and relevant meanings of the unpaid internship. The unpaid internship serves to fill the gap between an individual‘s education and profession by providing opportunities for interns to get trained in real fields outside of classes. In this particular context, this paper pays significant attention to companies’ function to educate prospective applicants. As a result, interns should be protected not only by the rights of labour, but also by the rights to education. The government and companies are also required to take constitutional responsibility to protect interns in the contexts of labour and education rights. Within this regard, the research proposes a series of substantive principles and regulation framework to protect interns in light of constitutional rights. The government should establish standards for qualified internship programmes to ensure that companies provide appropriate curricula for qualified job training. The companies should be allowed to hire interns only when they meet these standards in order to protect interns’ rights to get a decent level of education. Finally, the law prescribes aseries of rights to secure the legal status of interns, including rights to get a decent level of payment to meet their minimum living standards.

법관은 형사재판에서 범죄사실을 인정하기 위해서는 ‘합리적인 의심이 없는’것을 요한다. 그렇지만 일부 재판에서는 이러한 ‘합리적인 의심’없이 증거를 배제하고 경험칙과 논리칙에도 맞지 않는 채증법칙위반의 재판이 발생하기도 한다. 우리나라 형사소송법 제308조에서는 ‘증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다’라고 하여 법관이 자유로운 판단에 의해 심증을 형성한다는 것이다. 자유심증주의는 증거자료마다 증거력이 극히 복잡해지면서 한정된 증거법칙으로 법관을 구속할 수 없을 때, 법관의 자질에 대한 신뢰를 기초로 인정되는 원칙이다. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나, 그 판단은 논리법칙과 경험법칙에 합치해야 하고, 형사재판에서 유죄인정은 법관에게 ‘합리적 의심을 배제할 정도의 확신’을 가져다주어야 한다는 선언적인 원칙이 마련되어 있기는 하다. 그런데 ‘심증’의 형성은 법관의 내부에서 이루어지는 것이기 때문에 심증의 형성과정이나 증거의 채택 및 배척에 대한 객관적 설명이 아직까지는 부족하다고 할 수 밖에는 없다. 따라서 법관이 어떠한 요건 하에서 자유판단을 하는지, 그리고 어떤 경우에 심증을 얻었다고 볼 수 있는지에 대해서는 드러나지 않는 상황이며, 판결문의 판시를 통해 판단의 이유에 대해 설명하는 문제에 대해서도 판사들은 소극적으로 임하고 있는 것이다. ‘부러진 화살’의 항소심 재판에서도 채증법칙 위반, 심리미진, 사실오인 및 법리 오해를 하여 판결을 하였는데, 우선 부러진 화살이 상해유죄를 입증하는 결정적인 증거자료 임에도 불구하고 배척하였다는 것과 와이셔츠에서 혈흔이 잘 확인되지 않았음에도 불구하고 속옷내의에서 출혈흔적이 확인된다고 하여 증거로 채택을 하였다는 점이다. 물론 판결문의 판시사항에서도 부러진 화살에 대한 부분도 명시되지는 않았다. 이렇듯 법관이 판결문에 증거를 배척한 이유를 명시하지 않을 경우 항소를 못하는 안타까운 경우가 발생 할 수도 있다. 법관은 반드시 제출된 증거를 빠짐없이 판단을 하여주어야 하며 의심이 있을 경우에는 피고인의 이익으로 판단을 하여주어야 한다. 그리고 대법원은 1983. 9. 13. 선고, 83도712 판결을 통해 ｢자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 첫째로 자백의 진술내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 둘째로 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위가 어떠한가, 셋째로 자백외의 정황증거 중 자백과 모순되는 것이 없는가 하는 점 등을 고려하여 판단하여야 한다｣고 판시하여 자백의 신빙성 판단기준을 제시하였다. 본 연구는 대상판결의 원심을 통해 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문에 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관이 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다는 것과 심증형성에 있어 간접증거를 개별적･고립적으로 평가를 하여서는 안 되는 점과 이 모든 것을 법관의 ‘합리적 의심’을 통해 논리와 경험칙에 기하여 요증사실을 종합적으로 엄격하게 판단하여야 한다는 부분을 보완하기 위해 법관의 논증의무를 강화할 필요가 있다고 판단된다.

The judge is required to be beyond reasonable doubt to admit criminal fact in the criminal trial. However, in some trials, there would be some trials which violates rule of evidence adoption against rule of logic and thumb and rule out the evidence beyond reasonable doubt. According to the article 308 of criminal procedure code, the proof of the strength of evidence is based on the Principle of Free Evaluation of Evidence and this means that the judge evaluate the evidence by free decision. The Principle of Free Evaluation of Evidence is the rule of law that is based on the trust of judge’s qualification when limited rule of evidence cannot restrict the judge as the strength of evidence comes to be complicated. The proof of the strength of evidence depends on the free evaluation of judge, but it should be correspond to the rule of logic and thumb and there is proclamatory rule that plea of guilty by judge should be beyond reasonable doubt. However, because evaluation of evidence is made by judge, it is short of objectional explanation both the procedure of evaluation of evidence and the adoption or ruling out the evidence. Therefore, it is not certain whether judge does free evaluation of evidence under which condition and gets evaluation of evidence in which cases, so judge is inactive to explain the reason of judgement by the decision. In an appellate court of broken arrow, there are mistake of fact, lack of evaluation, violation of rule of evidence adoption but it dismissed the evidence even though broken arrow is the decisive evidence of injury and it adopted the evidence as there was blood spot on the underwear though blood spot was not identified well. Also, the part about broken arrow was not clarified in the decision. Like this, it can happen that people cannot appeal to higher court as the reason of ruling out the evidence is not clarified in the decision. The judge should evaluate all the evidences submitted and decide for the interest of the accused when there exits doubt. According to the 1983.9.13. sentence 83도 712 decision of supreme court, it provides the criteria of evaluating the reliability of evidence as below in evaluating the reliability of confession, firstly, does the contents of confession have objectional rationality? secondly, what is the motivation and reason of confession? thirdly, whether circumstantial evidence except confession is against confession? Through this decision, because what the article 308 of Criminal procedure code which provides the Principle of Free Evaluation of Evidence is according to the free evaluation of judge is suited for finding the substantive truth, the trial judge should evaluate all the evidences investigated and cognition gained through trial procedure. Also, the judge should not evaluate the indirect evidence separately in building evaluation of evidence and evaluate the fact required proof strictly based on rule of logic and thumb by reasonable doubt. For this it is required to enforce the duty of proof by judge.

기망이란, 상대방을 착오에 빠뜨리는 것을 말하며, 착오에 빠져 있지 않은 사람을 착오에 빠뜨리게 하는 것은 작위로만 가능하다. 그러므로 부작위에 의한 기망행위는 상대방이 이미 착오에 빠져 있는 상태를 이용하는 경우라고 볼 수 있다. 사기죄의 기망행위에 있어서 작위와 부작위의 구별은 행위의 일부분에 초점을 맞추기 보다는 행위자의 전체적 행위를 판단 대상으로 하여 파악해야 한다. 그럼에도 불구하고, 판례가 부작위를 인정하는 방법은 전체행위를 평가해서 부작위로 보는 것이 아니라, ‘고지의무 위반’만을 관찰해서 부작위로 판단하고 있어 이는 재고해봐야 할 부분이라 여겨진다. 또 부작위에 의한 사기죄를 인정한 판례들이 대부분 작위에 의한 사기죄로 인정될 수 있었던 것은 사실이나, 그렇다고 해서 부작위에 의한 사기죄의 존재 자체를 부정하고, 부작위에 의한 사기죄의 기망은 처벌의 필요성 때문에 행위자의 부작위를 기망행위로 ‘간주’하였다고 비판하는 견해는 수긍하기 어렵다. 부작위에 의한 사기죄는 행위자의 부작위를 기망으로 ‘간주’한 것이 아니라 행위자의 부작위를 기망행위에 의한 사기죄의 구성요건의 실현과 같이 평가하여 ‘동가치성을 인정’한 것이기 때문이다. 마지막으로 보증인지위에 있는 자의 작위의무의 발생근거와 관련하여, 초법규적 사유인 신의성실의 원칙에 의하여 인정되는 고지의무 위반을 사기죄에 있어서의 부작위로 평가하는 것은 타당하지 않다. 신의와 성실이 어떠한 의미를 가지는지 구체적으로 제시한 판례도 없으며, 내용과 한계가 명확하지 않은 기준으로 형벌을 근거지우는 것은 죄형법정주의에 반하기 때문이다. 특히 판례는 거래 관계에 있어서 신의칙에 기하여 매도인이나 임대인의 고지의무를 너무 쉽게 인정하고 있는데, 이는 별다른 검토 없이 ‘신의성실의 원칙’에 따라 쉽게 유죄를 입증하려는 경향을 보이고 있어 비판받아 마땅하다.

Deceit is what putting the other person in mistake. And it is possible by the only commission to putting the person in mistake who is not in mistake. So, the deceitful deed by omission can be occurred when the other party is already in mistakes. The distinction between commissions and omissions in the deceitful deed of fraud should be determined by the overall behavior of the doers rather than focusing on a portion of the deed. Nevertheless, Korean Supreme Court acknowledges the omission only by observing ‘the violation of notification duty’ without evaluating the whole behavior. It needs to consider again. And it is true that the most cases of the fraud by omission could be recognized as the fraud by commission, but it is difficult to agree on the opinions denying the existence of the fraud by omission and criticizing that the fraud by omission regards the omission of doers as the deceitful deed because of the need for punishment. Because the fraud by omission does not regard the omission of doers as the deceit, but recognizes the same value by evaluating the omission of doers as the realization of the configuration requirements of the fraud by commission. Finally, with regard to generating evidence of the commission duty of who is in guarantor status, it is not reasonable that the violation of notification duty by the principle of good faith is regarded as the omission in the fraud. There are no cases to present specifically what is the trust and good faith. And it is a violation of nulla poena sine lege, because it inflicts the punishment by the standard whose the contents and limits are not clear. Especially, Korean Supreme Court admits so easily the notification duty of the seller or lessor by the principle of good faith in trading. It should be criticized because it tend to look for proven guilty easily by ‘the principle of good faith’ without other reviews.

직장 내 성희롱이 법적 규제 대상이 된 이래로 교사에 의한 학생 성희롱에 대한 예방 및 징계 대책 또한 강화되어왔다. 대부분의 학교는 매년 성희롱 예방교육을 실시하고 자체적으로 성희롱 고충 처리 체계를 갖추고 있다. 그러나 예방교육에도 불구하고 교사에 의한 성희롱은 지속적으로 발생하고 있으며, 성희롱 사건이 신고되더라도 고충 처리 체계는 잘 작동하지 않는다. 이 논문에서는 교사에 의한 학생 성희롱 사건 처리 절차를 검토하고 사건 현황과 특성을 알아본 뒤 사건 처리에 있어서의 대안을 모색하여 보았다. 학교 내에서 교사에 의한 성희롱이 발생하면, 각급 학교 내에 마련된 성희롱예방지침이 정하는 성희롱 고충 처리 절차에 따라 처리할 수 있다. 또한 학생에 대한 성희롱은 학교폭력에 해당하므로, 학교 폭력 처리 절차에 따를 수 있다. 가해 교사는 성희롱의 정도와 고의, 과실 여부 및 그 정도에 따라 견책에서 파면까지의 징계를 받게 된다. 또한 성희롱으로 인하여 유죄 판결을 받거나 징계를 받은 교사는 교원 자격의 박탈 또는 제한을 받는다. 이에 따른 교사에 의한 학생 성희롱 사건의 징계 현황을 살펴보았다. 2009년부터 2015년 상반기까지 성범죄 관련 비위로 징계를 받은 교원 성범죄 사건 중 재직학교 학생을 대상으로 한 경우는 총 120건으로, 이는 전체 교원 성범죄 징계 건수의 40.1%에 해당한다. 징계 정도를 보면, 재직학교 학생 또는 미성년자를 대상으로 하는 교원의 성범죄에 대해서는 대부분 중징계 처분이 부과되고 있다. 그러나 교사에 의한 성희롱에 강한 규제가 이루어지고 있다는 결론을 내리기는 이르다. 징계 절차에 도달할 경우 중징계를 받는 사례가 많지만, 징계 절차에 다다르기 이전 단계에서 사건 처리가 중단되거나 신고조차 되지 않는 경우가 있기 때문이다. 그렇다면 징계나 자격 제한 등의 규제 기준을 상향하기만 하는 것으로는 한계가 있으며, 징계에 도달하기 이전 단계에서 발생가능한 문제점을 해소할 수 있는 방안의 모색이 요청된다 하겠다. 이 글에서는 학교 내 성희롱 사건 처리 절차의 실효적 작동을 확보하고 성희롱 사건이 학교 내에서 은폐되지 않도록 하기 위한 방안으로서 외부 인사의 절차 참여, 성희롱 사건 처리 기구에서 가해 교사의 배제 방안 마련, 불명확한 사건 처리 절차의 개선, 교사에 의한 학생 성희롱 사건 처리 가이드의 보완, 피해 학생 보호 및 가해 교사 격리 방안 마련, 성희롱 고충상담원의 전문성 강화, 성희롱 예방 조치의 강화 및 학교 관리자 교육 과정 개설, 교내외 상담 및 신고 체계 구축 및 홍보, 교사에 의한 학생 성희롱 실태 조사 등을 제언하였다.

Most schools implement sexual harassment prevention education every year and they have grievance settlement systems. When a perpetrator teacher is punished, disciplinary action is not light. But in spite of education, sexual harassment events by teachers continue and grievance settlement system is not working well. This paper explores the current state of sexual harassment of students by teachers and grievance procedures, and suggests some alternatives. In order to make grievance procedures in schools work effectively and not to conceal sexual harassment events, involving outsiders, excluding perpetrator teacher from grievance procedures, improving vague grievance settlement systems, compensating guidelines, victim protection and perpetrator segregation plan preparation, strengthening counselors' specialty, strengthening sexual harassment prevention measures, establishing counsel and report systems in school and out of school, and investigating research on the actual condition about sexual harassment of students by teachers.

본고는 객관적 과실개념론에 따른 과실범의 이론적 기반을 정리하였다. 구체적으로 객관적 주의의무위반과 객관적 예견가능성 및 회피가능성 간의 관계, 그리고 주의의무규정 유무가 과실범 성립에 미치는 영향을 따져 객관적 주의의무위반의 기능 및 구조를 규명하였다. 그를 통해 과실범의 구성요건요소를 검토함에 있어 예견가능성 및 회피가능성 각각의 기능을 충분히 고려하지 않고 전체적으로 과실범 성립여부만을 판단하고 있는 판례를 비판적으로 분석하였다. 특히, 해상교통과실범에 대해서 판례는 주의의무규정 준수 여부와 결과만을 고려하여 과실책임을 귀속시키고 있는데, 사고발생 장소 내지 유형에 따라 과실범의 요건 검토가 상이한 점은 반드시 개선되어야 한다. 이를 위해 해상교통과실범에 대해서 일반과실범과 동일한 구성요건해당성 검토과정을 거치되, 구체적 사정에서 신뢰원칙을 포함하여 객관적 주의의무위반을 판단함에 있어 해상교통의 특수성을 반영할 것을 제안하였다. 해상교통의 특수성은 두 가지 관점에서 적용될 수 있는데, 먼저 육상교통에 비해 결과반가치가 더 중하고, 사고의 주원인이 경계의무를 해태한 것이며, 속도가 느려 사고예방이 쉽다는 측면이 있다. 이는 해상교통에 대해 육상교통보다 더 고도의 주의의무를 설정하여야 한다는 당위성을 부여해주고, 신뢰원칙이 제한되어야 한다는 논거로도 제시된다. 그에 반해 해상교통은 항로가 불명확하고 즉시성 및 기민성이 부족하며, 해양환경이 갑작스레 변동될 수 있고 그 영향력이 크며, 조종성능유지가 쉽지 않고 사고원인 규명이 어렵다는 특성 또한 지니고 있다. 이는 해상교통과실범 성립을 제한하여야 하고, 신뢰원칙을 구체적 사실관계와 분업형태에 따라 적극적으로 적용하여야 한다는 주장의 근거가 된다. 본고는 선박 및 해상교통사고의 특성, 해상교통과실에 관한 객관적 주의의무의 포괄성, 해상교통과실범 처리에 관한 판례의 태도를 분석하여 형사정책적으로 후자의 입장을 취할 것을 피력하였다. 게다가 과실은 그 개념상 사후적으로 평가할 수밖에 없고, 구체적 사건에서 객관적 주의의무를 위반했는지 여부를 판단함에 있어 예견가능성 및 회피가능성을 체계적이고 독자적으로 고려한다 해도 여전히 막연한 부분이 크다는 점을 고려할 때, 해상교통의 특수성이 과실범 구성요건의 개방되어진 부분에 대해 합리적으로 제한하는 방향으로 해석되어야 한다.

This paper deals with the theoretical basis of the objective negligence conceptualism through discussing about the nature and frame of criminal negligence. And this confirms the function and structure of the objective duty of care by analysing foresight possibility, avoidance possibility and the role of navigation regulations. Also, points out the problem that judicial precedents decide whether criminal negligence or not as a whole without considering sufficiently the elements of objective duty of care. Especially, judicial precedents relating to criminal negligence in marine traffic consider only the navigation regulations compliance and results. By the way, on the defendant standpoint, it is a very serious problem that making a difference on the requirements review according to the accident locations and seriousness of consequence. To improve this, in the criminal negligence in marine traffic, the same review process as general criminal negligence should be applied. Also, characteristics of marine traffic ought to be reflected in the judgements on the breach of objective duty of care, in concrete circumstances. Marine traffic has characteristics, such as the uncertainty of seaway, the lack of immediacy and promptness, the variability of marine environment, the difficulty of maintaining maneuverability, the difficulty of identifying the accident cause. These make restrict the establishments of criminal negligence in marine traffic, and provide a basis for applying positively the principle trust.

대상판례인 온세통신 사건(복합형 LBO)은 1심에서 배임죄가 인정되었고, 2심과 대법원에서 배임죄 성립이 부정된 사례이다. 복합형 LBO는 피인수기업의 담보제공행위가 있고, 이후 인수대상회사와 합병(합병 후 자산인출포함)을 하는 유형이다. 1심에서는 유비스타(인수기업)의 이사 甲이 온세통신 주식의 100%를 보유하였다고 하더라도 법인과 주주는 별개의 독립된 법인격체로 보아야 하므로, 온세통신이 위 담보제공행위로 입은 손해는 주주인 유비스타에 대한 이해득실과 별도로 판단되어야 하며, 온세통신 자산은 공익채권자 등 유비스타가 납입한 인수자금으로 채무를 변제받은 정리채권자 및 정리담보권자를 제외한 나머지 채권자를 위해서도 선량한 관리자의 주의의무에 따라 보전되어야 하므로 담보제공행위는 아직 채권의 만족을 얻지 못한 온세통신 채권자의 이익을 침해하는 것이라고 판단하였다. 그러나 2심과 대법원에서는 1심과 달리 유비스타는 인수대금의 46%를 출연하였고, 신주 100%를 인수함으로써 온세통신의 1인주주가 되었고, 합병으로 유비스타와 온세통신의 경제적 이해관계가 일치하였으므로 온세통신의 자산을 담보로 제공한 부담 내지 손해가 유비스타에게 귀결되게 되었고, 신주인수권부사채를 조기상환함에 따라 부채비율이 현저히 감소하게 되어 재무구조가 개선되었으므로 온세통신에 손해가 된다고 보기 어렵고, 조기상환은 경영자의 경영상 판단 영역에 속하는 부분으로, 임무를 위배하여 손해를 발생시키고, 이익을 취득했다고 볼 수 없다는 판결을 내렸다. LBO는 저평가된 기업이나 재무구조가 취약하기는 하지만 발전 전망이 있는 기업의 효과적인 구조조정 수단으로 인식이 되며, 부채증가로 이자소득에 대한 세금 감면 극대화하여 현금흐름 증가를 통한 법인세 절감효과 및 효율성 증대 및 지배구조 개선 효과를 거둘 수 있다. 그러나 잘못하다가는 과도한 부채를 유발시켜 피인수기업을 파산에 빠지게 하고, 그 과정에서 경영진 및 근로자의 대량해고를 수반할 수 있다. 그러므로 기업사냥꾼 같은 불법적 목적의 LBO는 제재해야 한다. 그러기 위해서는 LBO 합리화 방안으로 가이드라인을 만들 필요가 있고, 이러한 움직임은 진행 중이다. 바람직한 LBO를 위한 제안으로, 공정한 절차(주주보호절차, 채권자 보호절차), 투명성과 공정성 확보, 의사결정과정의 합리성에 대한 판단기준을 제시해 보았다.

Leveraged buyouts (LBOs) have been an important element of the merger and acquisition market (M&A) over the last three decades. LBOs refer to forms of corporate acquisition of a target company using acquisition financing obtained from an outside source in a form of borrowed funds given in exchange for furnishing the assets of the target company or supporting its future cash flow as collateral. Buyout activities have followed a boom-and-bust pattern and have been negatively associated with aggregate credit spreads and market risk. As a result, the issue of breach of trust has been found on numerous occasions in LBOs in Korea. In the majority of cases, the acquirer tends to invest a small sum of their own cash. The problems lies in the standards applied by courts, which are neither consistent nor clear. After the Shinhan case(2006), it became possible to classify an LBO as a breach of trust. However, in the Onse tongsin(telecom) case, the company was found not guilty. Ubistar (the acquirer) acquired a majority equity interest in Onse tongsin (the target company) under court protection with borrowed funds, merged it, and paid back the bank debts with the cash reserve of Onse tongsin. The court gave reasoning for its decision as a lack of evidence of damages or likelihood of damages. When Ubistar acquired the target company (Onse tongsin) and then conducted multilateral structural adjustments, profit was maximized and cash flow increased. The legal issues in relation to LBOs relate to how to interpret and apply the laws. We should review the legality of LBOs following set procedures rather than simply giving fair consideration. It would be better to rely on civil remedies for improper LBOs. This paper reviews and analyses one particular LBO case (Onse tongsin case, Supreme Court Decision 2015.3.12. 2012Do9148) and discusses the proper standard of reviews by courts with suggestions.

수탁자의 신탁부동산 임의처분행위에 관해 학설상으로는 횡령죄 등의 성립을 긍정하는 입장과 부정하는 입장이 극명하게 대립하고 있음을 알 수 있다. 최근의 대법원판례는 점차적으로 횡령죄의 적용을 배제하는 쪽으로 나아가고 있는 것으로 판단된다. 수탁자의 신탁부동산 임의처분행위에 대해 횡령죄를 인정하는 것은 명의신탁에 대해 위탁관계를 인정하는 것이 되므로 법해석상 논리적으로 모순이며, 수탁자와 신탁자의 관계는 형법이 보호할만한 신뢰관계로 볼 수 없다는 지적을 되새길 필요가 있다. 민법 등 다른 법질서에서조차 보호할 가치 없는 이익을 형법이 앞장 서 보호할 필요는 없다. 아직까지 학설과 대법원판례가 서로 통일적인 해석방향을 이끌어 내지 못하고 있다고 하더라도, 부동산명의신탁의 문제에 대해서는 부동산실명법이 이를 우선적으로 처리하는 규정을 담고 있으므로 형법상 재산죄의 적용을 자제하는 것이 형법의 보충성 내지 최후수단성에도 부합한다. 형법 영역에서도 재산죄의 성립을 부정할 논거가 충분하기 때문에 이 문제를 형사처벌로 다루는 것은 바람직하지 않다. 오히려 형사처벌을 배제함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기나 탈세 등의 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 통해 국민경제의 건전한 발전을 도모한다는 부동산실명법의 입법취지도 제대로 살릴 수 있을 것이다. 본 논문에서는 수탁자의 신탁부동산 임의처분행위의 문제를 해결하기 위해 특별법인부동산실명법의 개정을 통한 해결방안, 민사적 해결방안 그리고 해석을 통한 형법상 재산죄 적용배제방안을 제시하였다. 수탁자의 신탁부동산 임의처분행위에 대한 민법상 그리고 부동산실명법상 해결방안은 발견하기가 쉽지 않기 때문에 형법상 재산죄를 적용할 수밖에 없다는 주장도 일면 타당한 측면이 존재한다. 그러나 민법 등 타 법률로 해결할 수 있는 방안이 있으면 형법의 적용을 자제해야 한다는 겸억성 내지 보충성의 원칙을 다시 생각해 볼 필요가 있다. 따라서 부동산실명법의 입법취지를 제대로 반영하고, 형법의 적용을 자제하기 위해서는 제정된 지 20년이 지난 부동산실명법을 다시 검토하여 앞서 제시된 해결방안을 중심으로 현실에 맞게 개정하는 것이 가장 바람직한 문제 해결방향이라고 할 것이다.

This article goes on the title trust of real estate from integrated view point of civil law and criminal law if the trustee disposes of the trust estate by arbitrarily. In the case of 2-party registry title trust and 3-party registry title trust, both are also punishable by embezzlement according to Supreme Court case. In the case of 3-party contract title trust, title trustee is not punishable by embezzlement or by breach of trust according to Supreme Court case. But over the theory there are various opinions on the criminal liability for a title trustee who acts on disposal of real estate, especially in the case of 3-party registry title trust and in the case of 3-party contract title trust. The proposals to solve this problem are civil solution, hermeneutical solution and solution through the revision. I think that to protect illegal civil law case by criminal law is also violated supplementary principle of criminal law. On this account all kind of act for title trust of real estate should be punished the violation of Act on the Registration of Real Estate under Actual Titleholder's Name. So amendment of the Registration of Real Estate under Actual Titleholder's Name is necessary.

영국 법원은 수급인의 금전보상청구를 허용하는 계약약관에서 이를 허용하는 규정을 두고 있고, 그 절차를 엄격하게 준수하는 경우에 한해 수급인의 공기연장과 공지연장비용청구를 허용하고 있다. 이와 같은 수급인의 클레임청구권은 계약상의 권리임이 분명하다. 이러한 클레임청구권은 계약약관에서 정한 사유와 그로 인한 공사진행에의 영향 등의 실체적 요건과 더불어 구체적인 절차적 요건을 규정하고 있는 것이 통상적인데, 실체적 요건과 절차적 요건도 엄격히 준수하지 않을 경우에는 원칙적으로 클레임청구권을 행사할 수 없게 된다는 점에서 공기연장비용청구의 실체적･절차적 요건에 대한 엄격한 준수가 있어야 한다는 점에서는 우리 공사계약일반조건의 해석에서도 마찬가지라고 생각한다. 그러나 영국의 건설계약약관의 경우 공기연장은 도급인에게 책임이 있는 사유뿐만 아니라, 불리한 기상조건과 같이 중립적인 사상에 대해서 적용되는 경우가 많은 반면, 공기연장비용청구는 도급인의 책임에 의해 공사가 방해받은 경우에 한정하고 있는데 반해, 우리 공사계약일반조건은 공기연장사유에 불가항력적 사유를 포함하고 있을 뿐만 아니라, 이로 인한 공기연장비용청구도 긍정한다는 점에서 차이가 있다. 절차적 요건으로, 공기연장신청시 수정공정표를 첨부하여 서면으로 신청하여야 하는데, 공기연장신청서와 첨부서면인 수정공정표에는 계약담당자나 공사감독관이 공기연장사유의 발생과 그로 인해 공기연장신청을 승인하는데 필요한 사항이 기재되어 있어야 한다. 다만, 계약담당자나 공사감독관이 이와 관련한 사항을 이미 알고 있는 경우에는 최소한의 사항만을 기재한 내용의 통지만으로 족하다고 하여야 한다. 뿐만 아니라 수급인의 공기연장신청은 계약종료시점이 아니라 계약의 이행 중 구체적으로 ｢공기연장사유의 발생이 판명된 시점｣에 지체없이 하여야 한다. 다만, 공기연장일수의 산정을 위해서는 공기연장사유의 발생일이 아니라 공기연장사유의 소멸일을 기준으로 하여야 할 것이다. 또한, 실체적, 절차적 요건을 갖춘 경우에 수급인은 도급인에게 ｢실비｣범위 내에서 공기연장비용을 청구할 수 있게 된다. 영국의 건설계약약관에서 공기연장비용을 실비로 제한하고 있는 경우는 매우 드문데, 우리나라의 일반조건은 공기연장비용을 실비범위로 제한하고 있다. 우리나라의 일반조건에서도 실비범위를 벗어난 손실에 대한 보전조치를 위해 일반조건의 개정이 필요하다.

In order to claim the extension of the construction period are found in the contractor from construction contracts General Conditions of Construction Contract for public institutions of South Korea to place orders, substantive requirements such as the following is required. (1) Extension reasons of the construction period is to occur. (2) Because of extension reasons of the construction period, it is necessary to affect the overall construction schedule. (3) Occurrence of extension reasons of construction period should not be due to being responsible for contractor. In order to claim the extension of the construction period is observed, procedural requirements, such as the following is required. (1) Before the end of the contract period, without delay, the contractor shall apply for the extension of the construction period in writing. (2) Change of the contract has to be completed before starting the implementation of the part that has changed. (3) the contractor, shall apply for adjustment of the contract amount to the construction price received final. However, if the contract clause that allows the billing associated with the extension of the construction period in the contract does not exist, How should I do? In order to allow the billing associated with the extension of the construction period, there is a method as follows also in this case. (1) How to claim damages if it affirms the obligation of contractor' cooperation , was in violation of this. (2) How to claim the costs associated with the extension of the construction period and in accordance with the provisions of creditors delay.

국제물품매매계약에 있어서 물품의 품질에 관련된 소비자 보호, 노동 및 환경, 제조물 안전 등에 관한 법규에 합치하지 않은 물품이 인도된 경우에는 해당물품의 시장가치가 감소하거나 최악의 경우에는 물품의 사용이나 전매가 금지되고 시장에서의 유통이 이루어지지 못함으로서 매수인이 계약의 목적을 달성할 수 없는 문제가 발생할 수 있으며, 이 경우 물품의 계약부적합에 대한 매도인의 책임이 제기될 수 있다. 그러나 매수인측 국가의 국내법상의 공법적 규제의 내용은 국제적으로 알려져 있지 않으므로, 매수인측으로 부터 자국의 공법적 규제에 관한 구체적인 내용의 고지가 없는 한, 계약 체결 당시에 그러한 규제의 내용을 예견하기 어려운 경우가 많다. 또한 매도인이 그러한 규제의 내용을 예견할 수 있다고 하더라도 매수인측 국가의 다양한 공법적 규제를 조사하여 엄격하고 불합리한 기준까지 충족한 물품의 인도를 매도인에게 강요하는 것은 불합리한 면이 있다. 국제물품매매계약에 관한 UN협약(CISG)이 적용되는 매매계약에 있어서 이러한 문제는 물품의 계약적합성의 문제로 논의되고 있는데, 공법적 규제기준에의 적합성을 판단하는데 있어서 가장 핵심적인 쟁점은 매도인이 일방적으로 매수인측 국가의 공법적 규제규정에 적합한 물품을 인도해야 할 의무를 부담하는가의 여부이다. 본 연구는 국내 공법적 규제의 판단기준을 CISG에 있어서 물품적합성의 문제에 관한 규정의 내용과 관련하여 살펴보고, 공법적 규제기준에 적합한 물품인도와 관련된 중요한 각국 법원의 판례를 검토함으로써 CISG가 적용되는 국제물품매매계약에 있어서 각국의 공법적 규제기준의 차이에 따른 하자문제를 어떻게 해결할 수 있는지를 고찰하는 것을 목적으로 한다.

In the international sale of good is a very important question whether the seller in order to meet the obligation to deliver goods in conformity with the contract under Article 35 of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods(CISG) has to comply with the local public law regulation for the use of certain goods. Do this public law regulations have to be observed in the export country or in the buyer‘s import country or are those requirements valid in the third country to which the goods are destined to be delivered. These standards are different in each country. Consumer protection, labor, environmental protection, product safety provisions affect fitness of purpose. The problem of conformity of goods to the public law regulations was overlooked at the creation of the CISG. The CISG contains conformity of the goods in Art. 35. The treatment of conformity within its meaning is based on the subjective understanding of a defect. Art. 35 (1) CISG refers to the agreement of the parties and Art. 35 (2) contains provisions when the parties rules are incomplete. Purpose of this paper is how public law regulations affect delivery of goods according to Art. 35 CISG. The main question is whether the seller in order to meet his obligation to deliver goods according to the contract has to comply with the public law regulation of his seller’s country or the public law of the buyer’s country. Therefore present this paper a summary of case law on the relationship between public law regulation and seller‘s obligation to deliver goods.

친자관계는 자연적인 혈연관계를 바탕으로 성립되기 때문에 법률상의 친자관계를 진실한 혈연관계에 부합시키는 것이 헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도의 원칙이다. 한편 사회적으로 이혼 및 재혼이 크게 증가하였고 의학적으로 영아사망률이 크게 감소하였으며 법률적으로 여성의 재혼금지기간이 폐지되어 혼인 종료 후 3백일 이내에 출생한 자(子)가 ‘부(夫)의 친자일 개연성’은 상당히 감소하게 되었다. 그리고 최근의 DNA 검사 기술의 진보는 상당하여 저렴하게 신체에 대한 침습(侵襲)을 하지 않고서도 거의 100%의 확률로 생물학상의 친자관계를 판정할 수 있게 되었다. 혈연관계를 객관적으로 손쉽게 확인할 수 있는 정립된 과학적인 방법이 존재함에도 그에 따른 결과를 무시한 채 현실과 달리 친생추정의 효력이 미치도록 하는 것은 가족법의 근본원리인 혈연진실주의를 지나치게 희생하는 것으로서 부당하다. 또한 이는 ‘친자관계의 신속한 확정’이라는 형식적 측면만을 부각한 채 ‘친자관계를 진실에 부합시키고자 하는 당사자의 의사’라는 실질적 측면을 도회시하는 결과만을 낳게 되는 것이다. 한편 법률상 친자관계가 진실한 혈연관계와 일치하지 않는다는 사실을 알게 된 후에는 부(夫)와 자 사이에 정서적 유대감이 형성되거나 유지되기 어려울 것이다. 이러한 상황에서 친생추정의 법리가 가정의 평화나 자의 복리에 유용하다는 주장은 설득력이 떨어진다. 따라서 유전자 검사 등 과학적인 방법에 의하여 부(夫)의 자가 아니라는 점이 객관적이고 명백하게 증명된 경우에는 친생추정의 효력이 미치지 않는다고 봄이 친생추정제도의 취지 및 사회현실에 비추어 타당할 것이다.

Parent-child relationship comes into existence on the basis of natural blood relationship and therefore, conformity of parent-child relationship on law to true blood relationship is the principle of marriage and family institution guaranteed by the constitution. Socially, divorce and remarriage have much increased; medically, infant mortality rate has greatly decrease; and, legally, period of the prohibition of women's remarriage was abolished and so, probability that a child born within 300 days after marriage termination would be a biological child of husband is considerably reduced. And, recent DNA testing technology is much developed so that it becomes possible to judge a biological parent-child relationship at low cost with almost 100% probability without bodily invasion. Even though there is an established scientific method to easily and objectively check blood relationship, it is unreasonable to disregard the result but to make effect of presumption of paternity different from reality to be valid because it too much sacrifices verismo by blood, the fundamental principle of the Family Law. In addition, it highlights only formal aspect of 'prompt confirmation of parent-child relationship' and it brings about the outcome to ignore actual aspect of “party's intention to conform parent-child relationship to truth”. Meantime, it is difficult for husband and the child to form or maintain emotional connectedness after they become to know that legal parent-child relationship does not comply with true blood relationship. Under such situation, the assertion that legal principle of paternity presumption is useful for domestic peace or child's welfare is unpersuasive. Therefore, considering intention of paternity presumption system and social reality, it is reasonable to believe that effect of paternity presumption is not valid if it is objectively and clearly proved that a child is not the child of husband by a scientific method such as genetic testing.

최근에 특정 뮤지컬의 제목에 대한 타인의 무단 사용에 관하여 대법원에서 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다13507 판결(이하, “대상판결”이라 함)을 통해 뮤지컬 제목에 관한 부정경쟁방지법상 영업주체 혼동행위를 인정함과 아울러 이에 관한 판단법리를 구체적으로 판시하였다. 대상판결에서는 뮤지컬의 제목이 일반적으로 뮤지컬의 창작물로서의 명칭 또는 내용을 함축적으로 나타내는 것에 그치고 그 자체가 바로 상품이나 영업의 출처를 표시하는 기능을 가진다고 보기는 어렵다고 볼 수 있으나, 뮤지컬 공연이 회를 거듭하여 계속적으로 이루어지거나 동일한 제목이 이용된 후속 시리즈 뮤지컬이 제작･공연되어 뮤지컬의 제목이 거래자 또는 수요자에게 해당 뮤지컬의 공연이 갖는 차별적 특징을 표상함으로써 구체적으로 누구인지는 알 수 없다고 하더라도 특정인의 뮤지컬 제작･공연 등의 영업임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되기에 이르렀다고 보인다면, 그 뮤지컬의 제목은 단순히 창작물의 내용을 표시하는 명칭에 머무르지 않고 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목에서 정하는 ‘타인의 영업임을 표시한 표지’에 해당한다고 판시하였다. 대상판결은 기존의 대법원 판결들이 서적의 제호, 음반 제목, 상품의 형태나 모양 등에 대하여 상품표지성 내지 영업표지성 여부의 판단 시에 판시하였던 주요 판단법리를 고려하고, 특히 유사한 선(先)사례에서의 무언극의 제목의 영업표지성 판단에 관한 판시사항을 뮤지컬의 성격에 맞게 반영함으로써 대상판결에서 문제되는 뮤지컬 제목의 영업표지성 판단기준을 새롭게 설시한 사건으로서 그 의의가 있다고 하겠다. 향후 뮤지컬의 제목에 관한 영업주체 혼동행위의 사건의 발생 시에는 제목의 영업표지성의 판단과 관련하여 대상판결에서의 판단법리가 사건의 해결에 매우 중요한 역할을 할 수 있을 것으로 보인다. 그런데 계속적이고 반복적인 공연을 통해 특정 뮤지컬의 제목이 특정인의 영업임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되기에 이르지 않는다면, 해당 뮤지컬의 제목은 부정경쟁방지법상 영업표지성을 인정받기가 어려울 것임에 주의하여야 할 것이다.

Recently, Supreme Court decided that the unauthorized use of certain musical title by the defendant fell under an act of causing confusion as an indication of another person’s business on the Unfair Competition Prevention Act and states legal principles of determination on that concretely through Supreme Court Decision 2012Da13507 Decided January 29, 2015(hereinafter referred to as “the subject decision”). The subject decision states that it can be difficult to see that a musical title has function for indicating source of goods or business since it is generally nothing more than the name of musical works or only show contents of the musical works by implication, but if the musical performances have been repeatedly continued to be done several times or a musical title show traders or consumers the distinguishing features of the musical performances and thus whose musical performance and production it indicates in connection with a person’s business is remarkably recognized among consumers since a subsequent series of the musical have been produced and performed over the same title, the musical title is not only recognized as the name indicating contents of musical works but fall under ‘an indication of another person’s business’ on Article 2, (1) (Na) of the Unfair Competition Prevention Act. The subject decision has a further significance since it considered main principles of law determining on indication of business or goods about titles of books, titles of phonograms and shapes or forms of goods in the existing Supreme Court decisions, and especially states new guidelines for determining whether the musical title indication of business fall under by applying the decision contents regarding the title of a pantomime in a precedent similar to the subject decision. If there are cases determining on an act of causing confusion as an indication of another person’s business regarding musical title in the future, legal principles of the subject decision will be able to play an important role in finding a solution to the problem of the cases. By the way, if the musical performances have not been repeatedly continued to be done several times or a musical title can’t show traders or consumers the distinguishing features of the musical performances as indication of business, we should keep in mind that the musical title can’t fall under indication of business in the Unfair Competition Prevention Act.

퍼블리시티권은 1953년에 미국연방항소법원에서 새로운 권리로 인정한 것을 기점으로 지속적으로 발전하였다. 우리나라에서도 퍼블리시티권을 하급심에서 인정하여왔고, 입법은 현존하지 않지만, 퍼블리시티권에 관한 활발한 논의와 입법화 주장이 지속되어 왔다. 이러한 퍼블리시티권의 법리에 관한 가장 중요한 논의 중 하나는 권리의 향유자 즉, 주체일 것이다. 미국의 경우, 퍼블리시티권을 처음으로 인정하기 시작한 때에는 그 주체를 유명인과 비유명인으로 구분하여, 그 향유자를 처음에는 유명인으로 제한하였다. 그런 후 점차 보호대상을 확대하여 현재 모든 개인을 퍼블리시티권의 주체로 보고 있다. 이 논문에서는 퍼블리시티권의 주체에 논의의 중점을 두어 살펴보고자 한다. 퍼블리시티권의 주체를 모든 사람으로 인정하므로 야기되는 여러 문제점들을 제기하고, 퍼블리시티권의 전반적인 체계에 미치게 되는 영향을 살펴보았다. 특히 퍼블리시티권의 침해 주장을 유명인의 후손이나 범죄인의 후손인 경우 야기하는 여러 문제점과 퍼블리시티권의 주체가 악인 등 특정인일 때 발생하는 문제점을 제기하였다. 이를 위하여 미국을 중심으로 논의하였고, 그 주된 이유는 퍼블리시티권에 관한 법리가 잘 발달되어 있고, 퍼블리시티권에 관한 사례도 상당수 있기 때문이다. 그리고 퍼블리시티권의 주체를 둘러싸고 발생하는 여러 문제점과 가능한 해결방안을 살펴보았다.

The right of publicity in Korean law presents a peculiar form of jurisprudence. While Korea is traditionally a civil law country with no comprehensive code for the right of publicity in existence, Korean courts continue to recognize such rights. In light of these unusual and controversial circumstances, comprehending the effects and consequences of this right is crucial for enacting future right-of-publicity legislation and discussing possible new directions. To this end, this paper examines the right of publicity from the right holder’s perspective, focusing on to whom the right extends and the consequences/implications of recognizing the right of publicity for all individuals. In order to assess the implications of the right of publicity and the identity of its holders, exploring the legal elements of the right are indispensable. For these purposes, to begin the discussion, it is helpful to examine the U.S. right of publicity. The primary reason for this is because the American right of publicity has a long history of development through years of case decisions and is accompanied by ample legal literature from a wide range of perspectives. Therefore, discussion on the right of publicity and its elements will revolve around the established state rights in the United States. In addition, this paper analyzes the problematic issues of a right holder’s descendants, highlighting the protection of criminals as right holders as well as the descendants of celebrities and criminals infringing upon the right of publicity. By focusing on persons entitled to the right, the discussion will enable future enactment of Korean legislation and a robust development of the right of publicity.

올해 2015. 6. 11. 대법원이 웹사이트에 음란한 내용이 담긴 영상저작물을 업로드하여 불특정 다수의 회원들이 다운로드 받을 수 있도록 한 행위에 대하여 저작권자의 복제권 및 공중송신권을 침해하여 저작권법 위반이라는 내용의 판결을 함으로써 음란 영상물에 대하여 저작권을 명시적으로 인정하였다. 본 판결로 음란물도 창작적 표현물로 저작권보호의 대상이 됨이 분명해진 것이다. 또한, 이를 근거로 향후 음란물 제작자들의 저작권침해자에 대한 다수의 민사상 손해배상청구소송의 근거가 마련되었다. 그런데, 이와 같이 음란물에 대한 저작권을 인정하는 최근 우리나라 법원의 태도와 별개로 우리나라는 형법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률등에 따라 음란물의 유통이 법으로 금지되며 음란물을 유통하는 경우 처벌하도록 규정하고 있으므로 음란물에 대한 저작권보호와 음란물을 규제하는 형법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률등이 충돌된다. 따라서, 이러한 음란물에 대한 저작권법상의 보호적인 태도와 형법등에 의한 제한적인 태도의 충돌에 따라 음란물에 대하여 저작권을 인정하더라도 음란물 저작자에게 저작권법이 인정하는 권리를 제한 없이 인정할 수 있는지에 대한 논의의 필요성이 대두된다. 이러한 음란물 저작권자의 권리행사 제한의 근거를 연구하기 위하여 음란물 저작권자의 민사상 권리행사를 저작권괴물(copyright troll)로 보고 손해배상청구권을 제한하는 여러 가지 방법을 제시하고 있는 미국의 이론들을 소개하고 민법의 권리남용이론에 근거한 저작권남용이론을 근거로 음란물 저작권자의 손해배상청구권 행사를 제한하는 방안을 제시하였다. 규제와 보호의 목적을 가지는 양 법이 모두 존재하는 현행법체계 하에서는 저작권에 따른 손해배상청구권은 인정하면서 권리남용 항변을 인정하여 권리행사를 제한하는 것이 모든 음란물 저작권자인 원고의 저작권행사를 일괄적으로 금지하는 것이 아니라 사건별로 원고의 권리행사의 객관적 행태를 기초로 그 행사의 제한 여부를 결정할 수 있다는 점에서 구체적 타당성이 있는 방법이 될 것이다.

11th June 2015, the Supreme Court decided that uploading a film without permission from the pornography copyrighter and letting unauthorized internet user download violates the copyright law. This case clarify that even though the work is pornography, the work can be protected under the Copyright Law. And the basis for the pornography copyrighter’s damage suits against the copyright infringer is made. While the court protects the copyright of pornography, there are rules which prohibit anyone from manufacturing and/or distributing the pornography such as Criminal Law, ACT ON PROMOTION OF INFORMATION AND COMMUNICATIONS NETWORK UTILIZATION AND INFORMATION PROTECTION, ETC in Korea. Therefore there is conflict between the protection for copyright of pornography and restriction of manufacture and/or distribution the pornography. In this reason, the study for the pornography copyrighter’s right can be allowed without limitation becomes to be necessary. For seeking the basis to limit the pornography copyrighter’s exercise of their civil right such as a damage suit, I review many opinions which consider the pornography copyrighter’s exercise of their civil right as a “copyright troll” in USA. Finally, I suggest that the pornography copyrighter’s exercise of their civil right can be limited by “abuse of copyright”. The “abuse of copyright” can be resonable solution because that the pornography copyrighter’s exercise of their civil right is not limited in every situation but limited in case by case considering pornography copyrighter’s objective manner for exercising his/her right.

최근 전 세계적으로 무역증가와 함께 생수 산업이 빠른 성장세를 나타내며 지속적으로 발전 가능한 유망산업으로 주목받고 있다. 이러한 추세에 대응하기 위해 한국 생수 기업 또한 해외 시장 진출로 눈을 돌리고 있으며 특히, 중국은 한국의 가장 유망한 해외 시장 개척지로 손꼽힌다. 그 이유는 중국은 세계에서 두 번째로 큰 생수 소비국이며 생수시장이 세계에서 가장 빠르게 성장하고 있기 때문이다. 중국 생수 시장은 글로벌화와 국민소득 증가, 그리고 위생과 건강에 대한 관심 고조 및 웰빙 추구 등에 따라 생수의 판매와 무역이 크게 늘어나고 있다. 또한 중국은 한국의 최대 수출시장인 동시에 최대 무역 흑자국으로 한･중 양국 정부가 2015년 6월 1일 한･중 FTA협정을 정식 서명함으로써, 중국이라는 거대시장은 이제 한국의 제2 내수시장이 되어 한국경제 발전의 새로운 활력소가 될 것으로 기대되고 있다. 따라서 생수 수출을 확대하기 위해서는 마케팅 전략을 수립하기에 앞서 수출 대상국가의 생수 관련 법제도에 대한 이해는 반드시 필요하다. 생수의 분류, 제조, 규격, 라벨링, 통관은 국가마다 다르기 때문이다. 그러므로 본 연구의 목적은 한국 생수기업이 중국 생수시장 개척 시 요구되는 관련 법제에 관한 정보를 제공하는 데 있다.

The bottled water industry has grown consistently along with growth in world trade. To cope with this, Korean firms are attempting to expand their market overseas. Especially, China is considered the most promising foreign markets where Koreans need to increase their presence because China, the second largest consumer of bottled water, is now growing fastest in the world. China bottled water market has recently seen a steep increase in value and quantity terms due to the income growth, rising concern over health and changes in outdoor life style, and its trade across the world also has expanded to a significant degree. Also China is Korea’s largest export market and trade surplus partner. And Korea-China was formally singed Free Trade Agreement(FTA) on June 1, 2015. Korea-China FTA means a huge market of China is now the second domestic market of Korea, and is expected to become a new growth engine for Korea’s economy. Therefore, In order to export bottled water, the relevant regulations and legal systems should be grasped in detail as well as establishing a marketing strategy. Types, manufacturing, standards, labelling, and customs all vary by country. Therefore, this study is to provide the relevant legal requirements for Chinese bottled water relevant to the export of Korean botteld water.

온실가스의 위험성에 대한 국제적 관심이 증가하고 교토의정서가 채택됨에 따라 2015년부터 우리나라에도 온실가스 배출권 거래제도가 시행되었다. 이글은 온실가스배출권 거래제도의 도입과정과 법적의미에 대해 간략히 서술한 부분(Ⅱ), ｢온실가스배출권의할당및거래에관한법률｣(이하 ‘법’이라 한다.) 제41조를 제1항과 제3항으로 나누어 검토하여 문제점을 지적하는 부분(Ⅲ), 개선을 위한 제언 부분(Ⅳ)으로 구성되어 있으며, 2015년 온실가스배출권 시장의 개설 및 시행과 관련하여 배출권거래제도의 안정적 운용을 위한 수단으로써 규정된 법 제41조(벌칙규정)을 비판적으로 검토해보고 입법적･정책적 제언에 대해 고민해보고자 작성되었다. 위 법 제41조(벌칙규정)는 제도의 안정적운용을 담보하기 위해 형벌을 그 수단으로 하고 있다. 배출권거래가 시행되는 이상, 제도의 보호를 위해 제재적 수단을 예정하는 것은 당연한 입법정책이지만, 수단으로써 형벌을 선택하기 위해서는 보다 진지한 고민이 필요할 것이다. 형벌의 가혹성에 기인한 최후수단성 및 요구되는 죄형법정주의적 요청에 부합하는지가 먼저 검토되어야 할 것이고(형법 개입의 정당성), 형벌을 수단으로 하는데 그 만큼의 효용성(형법 개입의 실효성)이 담보 될 수 있는지도 검토되어야 한다. 특히 위 법은 자본시장법상의 일부 규정을 그대로 준용하고 있는 바, 준용에 따른 형벌규정간의 법정합성 역시 재검토되어야 한다. 법 제41조 제3항의 경우 명확성 원칙, 법률주의의 원칙 등에 위배될 수 있는 여지가 보이고, 법 제41조 제1항의 경우 형벌규정과 시장안정화 조치를 규정하고 있는 법 제23조 간에 법정합성을 확보하고 있지 못하는 문제가 존재한다. 전체적으로 볼 때 과징금 등 행정제재만으로도 충분히 실효성을 확보할 수 있음에도 불구하고 형벌이 우선 투입되어 형법의 최후수단성을 약화시키는 경향이 보인다. 이 논문에서는 온실가스배출권제도의 실효성 확보수단으로써 법 제41조의 문제점을 분석하고 이를 해결하기 위한 입법적 제언을 하였다. 죄형법정주의 원칙에 합치되도록 벌칙 규정의 형식을 특정조항의 위반행위를 처벌하는 형태로 바꾸는 것을 제안하였고, 시세조종행위와 시장안정화조치 규정간의 모순을 해결하기 위해 안정화조치의 수단을 제한하고 시세조종행위 규정에 예외조항을 두는 것을 제안하였다. 또한 과징금 제도의 광범위한 도입을 제안하고 벌칙규정이 실제로 적용되기 위해 완비되어야 할 행정조사에 관한 규정도 정비할 것을 제안하였다. 이러한 제언을 통해 법 제41조의 벌칙규정이 죄형법정주의 요청에 부합함과 동시에 규정간 충돌문제를 제거하고 실효성을 확보하여, 차후 온실가스배출권 거래제도를 운용하는 과정에서 발생할 수 있는 위법행위에 적절히 대처할 수 있도록 하는 것이 이 논문의 목적이다. 시행 원년을 맞이한 온실가스배출권 거래제도가 대기환경보호에 실효적인 수단으로 자리매김하기 위해서는 공정한 할당 및 거래가 전제되어야 한다. 이를 담보하는 것이 법 제41조에 규정된 벌칙조항이라는 맥락에서, 법 제41조 제1항과 동법 제3항에 대한 재고와 개선작업은 제도의 실효성을 확보하기 위해 반드시 선행되어야 할 연구과제이며 향후 지속적인 관심과 개선작업이 필요한 분야이다.

As increasing International concern about the dangers of greenhouse gas, The South Korean government intimated the ｢Framework Act on Law-carbon Green Growth and Enforcement Degree of the Act｣ in 2010. In 2012, ｢Act on the allocation and trading of greenhouse-gas emission permits｣was enacted by parliament. The Act includes a emission trading system and has penalty provisions for protecting the system that use the criminal law. Generally the most important factors to be considered in the emissions trading system is to stipulate fundamental concepts and standards for the legal nature of emissions permits the scope of applicable entities and the methodologies for allocation so that the law minimizes potential confusion and disputes. It also needs to create a fair and robust domestic carbon market. The law use the criminal law for that goal. The person who did fraud about emission trading are punished by imprisonment and fine according to the Act Article 41. It is justify to necessary to establish fair and robust carbon market. However, the criminal law should be the ultimate legal method to protect the system because it has the Severity to human rights. Therefore, this study analyze the problem Act Article 41 as a means of ensuring the effectiveness of greenhouse gas emission rights system. It could be better means for maintain the system like a administrative investigation procedure.

공무원법, 공무원노조법 등을 통해 공무원의 단체(집단)행동은 엄격히 규제된다. 공익을 추구하여야 할 공무원이 자신들의 사익을 위해 단체행동을 함으로써 공공질서나 공익에 영향을 미칠 수 있기 때문이다. 하지만 한편으로는 공무원도 공무원이기 이전에 기본권 주체로서 국민의 한 사람이자 근로자라는 점에서 공익을 침해하지 않는 범위 내에서는 공무원도 당연히 단체행동을 할 수 있다고 보아야 할 것이다. 특히 공무원노조법에 따라 노동3권이 보장되는 공무원은 근로자로서의 지위가 강조되는 만큼 다른 공무원보다 폭 넓은 단체행동이 보장된다고 하겠다. 공무원노조법은 공무원에게 일체의 쟁의행위를 금지하고 있으므로 공무원의 단체행동이 쟁의행위에 해당하게 되면 노조법에 따른 정당성 여부의 판단 없이 곧바로 불법적인 행동이 되고 만다. 따라서 공무원의 단체행동이 쟁의행위에 해당하는지는 매우 엄격하게 판단할 필요가 있다. 우리 노조법은 쟁의행위를 노동당사자가 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 방해하는 행위라고 정의하고 있다. 공무원의 단체행동이 쟁의행위에 해당하는지 여부도 이 정의에 따라 주체, 목적, 행위 등의 요소를 갖추고 있는지를 중심으로 판단되어야 한다. 공무원은 쟁의행위가 제한되지만, 쟁의행위를 제외한 단체행동은 공무원 노동조합의 정당한 활동 범위 내라면 당연히 보장된다고 해석하는 것이 공무원의 노동3권 보장 취지에 적합하다. 그리고 노조활동 범위 내에서는 공무원은 공무원의 지위보다 근로자의 지위가 더 강조되는 자라고 할 수 있으므로 공무원관계법상의 공무원 의무를 엄격히 적용하는 것은 적절치 않다고 생각한다. 공무원도 근로자로서 자신들의 근무조건과 사회적･경제적 지위 향상을 위한 행위를 할 수 있는 권리는 당연히 보장되어야 하기 때문이다.

Public official`s collective action is limited on law related to public official. Because public officials influence public order and benefit by their collective action. But on the one hand, public official is also one of the public and worker who has basic right on constitutional law. Therefore Within the scope of which do not violate the public interest, collective action of public officials be permitted. A act of dispute is typical limited public officials of collective action. public officials`s industrial action is illegal with or without justification. Therefore there is need to judge strictly whether public official`s collective action is industrial action or not. We have to judge whether it is industrial action or not in accordance with concept on the labor union law. Without industrial action, public official`s collective action is guaranteed by regal within the scope of a legitimate labor union activity. And public official is emphasized status of the worker in labor union activity. Because public officials’ right are also guaranteed that improve their labor condition and social status.

2000년 초반부터 시작된 망 중립성 논쟁은 광대역 인터넷 접속서비스 제공자의 차별금지 원칙 등을 규정하여 광대역 망을 이용하는 경쟁 응용 서비스 사업자들을 보호하기 위한 것이다. 그러나 초고속 인터넷 망을 기반으로 다양한 영업행위를 수행하는 수직으로 통합된 광대역 망 사업자들이 실제 차별금지 원칙의 예외(관리 서비스 등)를 활용하여 하위시장에서 자신들과 거래하는 고객만을 우선 대우하는 사례가 발생하고 있어서 그 실효성에 대한 논란이 가중되고 있다. 최근 한국에서도 이동 광대역 망의 이용이 점차 증가함에 따라 광대역 인터넷 망을 활용한 경쟁 서비스들이 증가하고 있고, 이에 따라 광대역 망을 활용하는 신규 서비스 사업자들과 광대역 망의 운영과 관리 서비스를 제공하는 사업자들의 분쟁이 증가할 것으로 예상된다. 따라서 수직적으로 통합된 영업활동을 수행하는 광대역 망 사업자들의 차별적 행위에 대한 위법성을 판단하기 위해서는 망 중립성 원칙과 그 예외에 대한 이해가 필수적이라고 할 수 있다. 미국 통신법상 광대역 망에 대한 규제체계와 망 중립성 가이드라인은 망 중립성 이론과 관련된 실제 집행 사례와 문제점을 제시하여 망 중립성 원칙을 이해하는데 중요한 단서를 제공하고 있다. 따라서 한국 실정에 맞는 망 중립성 가이드라인의 정립을 위해서는 미국의 산업 상황을 이해하면서 망 중립성 가이드라인의 발전과정을 살펴 보는 것이 필수적이라고 할 수 있다. 이 논문은 망 중립성 원칙의 내용과 그 예외가 되는 합리적 차별행위에 대한 이론을 미국의 논의를 중심으로 살펴본다.

One of the most debated concerns in telecommunication industry policy is ‘network neutrality’ problem. The network neutrality means that broadband network service providers (“BSPs”), such as Verizon or Comcast, should not discriminate the Internet traffic because of contents, services, and applications. The principle has been devised to regulate BSPs as a kind of common carriers in the 1996 telecommunication act, preventing Paid Prioritization, No-Reasonable Discrimination, No-Reasonable-Blocking. With regard to this rule, the Federal Communication Commission (“FCC”) In the U.S., has issued several reports and guidelines since 2005. The Federal Circuit Courts, however, have held that the 2005 guideline and 2010 guideline published by FCC do not have a legal authority to regulate the broadband network business. In particular, the U.S. Court of Appeals for the District of Columbia Circuit on January 2014 found Communications Act, vacating the No Blocking and No Unreasonable Discrimination Rules in Verizon v. Federal Communications Commission. Corresponding to the decision on March 12, 2015, FCC issued a new Internet Open Order designed to define the broadband network service as “communication service” and regulate the broadband access providers as ‘common carrier’. The Order does not distinguish mobile broadband access providers from fixed broadband access, imposing the same restrictions as prohibiting all broadband providers from discriminating or blocking any legal content. The new guideline has been legally implemented on June 12, 2015, after the D.C. Circuit court’s rejection for motion to temporally stay. Considering the increasing mobile broadband traffic in Korea, the network neutrality guideline should be re-devised and reviewed in order to reflect changed the new network neutrality rule and the reality in Korea telecommunication industry. Specially, the standard for “reasonable management” and “specialized service” needs to be refined.

2011년 제정･시행된 소비자권리지침은 소비자와 사업자 사이에 체결된 계약(소비자계약)과 관련하여 EU의 관계 법령을 내용상 통일하고 아울러 고수준의 소비자보호를 도모함으로써 EU 역내시장의 적절한 작동에 이바지함을 목적으로 제정되었다. 동 지침은 기본적으로 소비자계약법의 “완전한 조화”를 지향하고 있어 EU 회원국의 관계 법령개정에 지대한 영향을 끼쳤다. 따라서 EU 소비자를 대상으로 활동하고 있는 우리 기업으로서는 소비자권리지침의 내용을 숙지할 필요가 있다. 이에 본 연구는 소비자권리지침의 핵심내용이라 할 수 있는 소비자의 권리와 사업자의 의무를 ｢정보제공의무｣, ｢철회권｣ 및 ｢그 밖의 권리｣로 나누어 고찰함으로써 우리 기업과 관련 연구자가 동 지침의 내용을 파악하는데 조력하고자 한다. 한편 EU는 “소비자계약법”(consumer contract law)이라는 개념을 정립하고 다수의 입법지침의 제정 및 시행을 통해 그에 관한 법리를 계속 발전시켜왔기 때문에 우리 소비자계약법의 개정에 참고할 사항이 적지 않다. 특히 소비자권리지침은 소비자계약에 관한 최신의 유럽공통법(acquis communautaire)으로서 유의미한 비교법적 자료라고 할 수 있다. 이에 본고는 소비자권리지침을 계기로 우리 소비자계약법의 개정방향을 특히 전자상거래법 및 방문판매법을 대상으로 다음과 같이 제시하였다. 즉, ① 사업장에서 체결된 계약에 대하여 정보제공의무를 도입할 입법필요성이 크다고 할 수 없고, 이러한 규율의 실체적 타당성도 의문시된다. ② 차제에 소비자계약의 체결에 필요한 정보의 범위를 적정히 추스르기 위한 논의가 절실히 요청되지만, 소비자권리지침 제8조 제2항 제2하부조항의 규율내용은 전자상거래법이 적극 도입해야 할 것이다. ③ 계약체결 전에 표시･광고되거나 고지된 거래조건에 대하여 계약당사자들이 명시적으로 달리 정함이 없는 경우에는 계약내용으로 편입되도록 하여 계약적 구속력을 정면으로 인정하는 것이 소비자보호 및 법적 안정성에 기여할 것이다. 다만, 현재의 정보제공의무는 지나치게 광범위하므로 이를 불가결한 것으로 압축하여 계약적 구속력을 인정한다. ④ 전자상거래법 및 방문판매법상의 “청약철회 등”이라는 용어는 “철회”로 개정되어야 한다. ⑤ 소비자철회권의 행사기간은 소비자권리지침처럼 14일(역일 기준)로 일원화한다. ⑥ 철회권은 앞으로도 정보제공의무와 연계하되, 그 의무가 이행되지 아니한 경우에 철회권을 행사할 수 있는 절대적 최장기간은 소비자권리지침처럼 본래의 철회기간이 경과한 후부터 12개월로 한정한다. ⑦ 철회기간의 기산점은 소비자권리지침처럼 계약유형에 따라 세분화하는 것이 합리적이다. ⑧ 차제에 방문판매법 시행규칙에 지침의 부록 Ⅰ A를 참조하여 철회고지서를, 전자상거래법 시행규칙에 철회고지서 및 철회통보서를 도입하며, 철회의 의사표시가 명백히 표현된 물품반송의 경우에 한하여 철회권을 행사한 것으로 명시한다. ⑨ 철회권 배제사유를 소비자권리지침을 모델로 정비한다. ⑩ 철회권의 행사에 있어서는 원칙적으로 소비자가 직접적인 반환비용을 부담토록 한다. ⑪ 소비자권리지침처럼 물품의 가치감소가 물품의 성상, 특성 또는 작동방법을 검사하기 위하여 필요한 것이 아니었던 물품 취급에 그 원인이 있는 경우에 소비자가 사업자에 대하여 가액배상을 하도록 한다. ⑫ 통신판매계약 및 방문판매계약을 철회한 경우 부수적 계약도 자동적으로 종료되는 것을 원칙으로 한다. ⑬ 소비자권리지침 제21조, 제22조와 같은 규정을 전자상거래법 및 방문판매법에 도입한다.

The Consumer Rights Directive fundamentally aims for the full harmonization of EU consumer contract law, and therefore the extent of its effect on EU member states can be considered truly immense. Therefore, our companies that conduct business with European customers have a need to be fully aware about the content of the Consumer Rights Directive. As such, this research thoroughly examines the information requirements, right of withdrawal and other consumer rights of the Consumer Rights Directive in order to assist our companies and researchers in the understanding of said Directive. Moreover, the EU has established the concept of “consumer contract law” before us, and has continuously developed pertinent legal principles and legislation through the enactment and implementation of directives. Therefore, there are numerous respects to which we should refer in the modernization of our own consumer contract law. This research adds the legislative direction to improve our consumer contract law.