Earticle

최근 리걸테크(legal tech) 기술은 플랫폼 경제로의 전환과 맞물려 온라인 또는 모바 일 플랫폼이 제공하는 전문적 서비스 형태로 변화하고 있다. 우리나라에서 ‘타다’사건 으로 촉발된 신규 플랫폼 사업자와 기존 오프라인 사업자 사이의 ‘신구 사업자 간 갈등’ 은 전문직 영역으로까지 확산되고 있는 상황이다. 이는 혁신기술로 무장한 새로운 플 랫폼 사업자들이 등장하면서 기존 제도나 사업자들과 상충하는 양상인데, 변호사 광고 플랫폼 ‘로톡’과 변호사협회, 미용·의료 광고앱 ‘강남언니’와 의료계 간의 갈등이 그 대표적인 사례이다. 다만 법률서비스나 의료서비스의 경우 전문자격제도, 전문직 윤리 등의 제한 때문에 플랫폼 사업자는 플랫폼을 통한 광고 행위에만 관여하고 있는 점에 서 종전의 갈등 양상과는 구별된다. 현재 COVID-19로 인한 우리 사회 전반의 비대면 문화의 확산에 따라 법률전문 또는 일반 플랫폼에 의한 변호사매칭서비스가 계속 성장 하고 있는 상황에서, 대한변호사협회는 플랫폼을 통한 변호사 수임과정에서 무료, 부 당한 염가를 표방하는 광고가 범람하고 변호사 시장의 공정한 수임질서와 변호사 윤리 의 공공성이 위협받고 있다는 판단 하에 변호사의 플랫폼을 통한 광고를 사실상 금지 하는 법조윤리 규정들을 도입한 상태이다. 그와 유사한 취지의 내용을 규정한 변호사법의 개정안까지 현재 국회에서 발의되었다. 이러한 상황에서 먼저 변호사매칭서비스 에 있어서 변호사법 등 법률 위반의 점이 있다면 이에 대해 명확한 법적 진단이 전제되 어야 한다. 한편 플랫폼의 변호사매칭서비스가 변호사 광고의 범주에 해당하고 변호사 법에 명시적으로 반하지 않는다면 이를 사실상 전면적으로 금지하는 대한변협의 규제 는 소비자와 변호사 양측 모두에게 득보다 실이 많을 수 있어 우려의 소지가 커 보인 다. 따라서, 변호사 광고기준은 기술발달과 변화된 시장 상황에 부응할 수 있도록 플랫 폼, 모바일앱 등을 통한 온라인 변호사 광고의 심의기준까지 포함하고 이를 세분화하 여 구체적으로 규율하는 방향으로 개선할 필요가 있다. 리걸테크의 발달과 그에 따른 사회적 효용을 올바르게 누릴 수 있도록 법조윤리 차원의 대응이 시급한 상황에서 정 부와 국회는 이에 관한 복잡한 이해관계의 조정과 관련 규제 정비에 적극 나서야 할 것이다. 그러한 과정에서 변호사단체와 관련 사업자들은 국민의 인권과 소비자 권익을 증진하는 방향으로 상호 소통하고 법률서비스 시장의 긍정적 변화와 발전을 위해 노력하여야 한다.

In line with the transition to the platform economy, legal tech enables professional services through online or mobile platforms. In Korea, the conflict between new platform players and offline incumbents was triggered by the ride service "Tada" case and now has spread to professional services including legal and medical services. As new platform operators armed with innovative technologies emerge, they come into conflict with existing regulations and businesses. However, the conflict plays out differently for the legal and medical service providers in that the platform operators are only involved in advertising activities through the platform due to restrictions such as the qualification system and professional ethics. As more people engage in non-face-to-face contact due to COVID-19, lawyer matching services through specialized legal platforms or general platforms continue to grow. Of the opinion that the platform is inundated with unethical attorney advertising practices and that the lawyers’ integrity is being jeopardized, the Korean Bar Association has introduced legal ethics-related regulations that essentially prohibit the advertisement of lawyers through the platform in order to maintain the public ethics of lawyers. In a similar vein, the amendment of the Attorney Act is currently being proposed at the National Assembly. First and foremost, a clear judgment must be made whether the lawyer matching service is in violation of laws such as the Attorney Act. However, many express concerns over prohibiting the advertising platforms in their entirety as there could be more harm than good for lawyers and legal consumers alike. This paper saw the need to improve the standards for lawyer advertisements by making them more granular in accordance with new market conditions to encompass the review standards for platform-mediated attorney advertising. Professional ethics must keep up with technological development and respond accordingly. Furthermore, the government and the National Assembly must actively coordinate conflicting interests and reorganize related regulations. Throughout the process, the bar association and relevant players must communicate and collaborate closely for better human right and consumer right protection and for positive changes in the legal market.

일반적인 의미의 증거에 다양한 유형의 증거가 포함되기 때문에, 증거위조죄의 증 거를 어떻게 해석할 것인지가 문제된다. 증거위조죄의 증거에 증인, 증거자료, 진술조 서, 진술서가 포함되는지에 대하여 다양한 주장이 제기되어 아직 그 개념이 정립되었 다고 보기 어렵다. 특히 증거자료에 대한 기존의 논의는 주로 허위진술에 대한 것인데, 그 외의 증거자료에 대한 논의는 아직 충분하지 않다. 대상판결은 증거의 위조란 증거 방법의 위조를 의미한다는 점을 명확히 하면서도, 증거자료를 제외하는 이유에 대해 논리적인 설시를 하지 않았다는 점에서 아쉬움을 남긴다. 위조 개념도 그 의미가 명확 하지 않은데, 법원 등의 판단을 오도할 만한 적성을 지닌 새로운 증거물을 작출하였는 지를 판단기준으로 하면 대상판결의 사안에 대해 위조가 인정될 여지가 있다. 대상판 결은 증거방법 자체에 허위가 있어야 한다는 점까지 요구하고 있는데, 이러한 해석이 증거의 증명력을 해하는 범죄라는 증거위조죄의 본질에 부합하는지는 의문이다. 증거 및 위조 개념은 서로 관련되어 있으므로 증거 개념이 정립되어야 위조 개념도 정립될 수 있다. 본건은 변호인이 허위의 양형 변론을 한 경우여서 진실의무가 문제된다. 이중적 지 위를 갖는 변호인은 본래의 사명을 다하여 보호기능을 수행해야 하고, 진실의무는 범 죄로 나아가서는 안 되고, 적극적으로 진실을 왜곡하여서는 안 된다는 소극적 의미로 이해되어야 한다. 대상판결의 사안이 진실의무 위반에 해당하는지는 변호인이 이를 주도하였는지 여부 등 구체적인 사실관계에 따라 결론이 달라진다. 대상판결 이후 형법 제155조 제1항에 허위의 주장을 입증할 목적으로 증거를 생성 하는 행위를 추가하는 법률개정안이 발의되었다. 그러나, 증거위조죄에 있어 ‘증거’ 및 '위조’의 의미가 아직 명확하지 않은 상황에서 새로운 입법을 도입하는 것은 실무상 혼란을 초래할 우려가 있다. 또한, 새로운 입법으로 인해 정당한 변호권의 범위 내에 속하는 행위가 부당하게 형사처벌되는 것은 아닌지에 대해 신중하게 검토할 필요가 있다.

The subject case was a case in which a lawyer in charge of defending a criminal case was indicted on charges of forgery of evidence, and the main issue was the meaning of ‘evidence’ and ‘forgery’. In criminal proceedings, ‘evidence’ is the basis for determining the facts, and how to interpret the term ‘evidence’ in the forgery of evidence is questioned. The subject case clearly states that sentencing data also constitutes ‘evidence’ of forgery of evidence. On the other hand, it is regrettable that the subject case clearly means forgery of tangible objects but did not provide a logical explanation for why evidence data is excluded from evidence for forgery. It is necessary to discuss whether the act of falsely making up evidence data other than false statements, for example what evidence documents mean, constitutes a crime of forgery of evidence. In the case of forgery of evidence, the concept of ‘forgery’ is different from the concept of ‘forgery’ of document forgery, and the concept is not clear, which could cause confusion in the process of practice. The subject case strictly interpreted the concept of ‘forgery’ of evidence forgery, judging that ‘evidence without falsehood in its content and name was not forged just because it was used to support false facts’. The ‘evidence’ and ‘forgery’ concepts of the forgery of evidence are closely related issues. I hope that the subject case will boost discussions on the concept of ‘evidence’ and ‘forgery’ of evidence forgery. The case of the subject case is a case in which a criminal lawyer makes a false plea, so the lawyer's duty to tell the truth is problematic. If a lawyer with both guardian status and public interest status is placed in a situation where he or she must take the most advantageous means at the request of the client, the lawyer must faithfully perform his or her original mission and the lawyer's duty to tell the truth must be understood in a passive sense. In the subject case, the violation of the lawyer's duty to tell the truth may vary depending on the specific facts. If the lawyer actively led the case, it cannot be denied that he violated the lawyer's duty to tell the truth, but if he only followed the client's active request, it cannot be considered a violation of the lawyer's duty to tell the truth. After the judgment, a proposed amendment was proposed to add ‘the act of producing evidence for the purpose of proving false claims’ to the Article 155(1) of the Criminal Code, which should be preceded by sufficient discussion of the meaning of ‘evidence’ and ‘forgery’ prior to introducing new legislation. It is also necessary to examine whether the acts constitute a violation of the lawyer's duty to tell the truth or whether they are justified within the scope of the lawyer's legitimate right to counsel.

국선변호인 제도란 사선변호인이 선임되지 않은 경우에 피고인을 위하여 법원이 국 가의 비용으로 변호인을 선정해주는 제도를 말한다. 헌법 제12조 제4항에서 규정하고 있는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’라는 사법절차상의 기본권을 적극적으로 실현하기 위한 제도로 이해할 수 있다. 2006월 3월부터 국선변호인 제도를 보다 효과적으로 시 행하기 위하여 국선전담변호사 제도가 시행되고 있고, 종래보다 국선변호의 질을 향상 시켰다는 평가를 받기도 한다. 그렇지만 여전히 국선변호인 제도 전반에 대하여, 특히 국선변호인의 법원에의 종속성, 변호의 질 및 낮은 보수 등과 관련하여 문제점이 지적 되고 있으며 개선방안에 관한 논의가 계속되고 있다. 독일의 의무변호인 제도는 우리 나라의 국선변호인 제도에 비견될 수 있다. 독일 역시 법원의 선임권 독점 및 낮은 보수 등에 대하여 우리나라와 유사한 비판이 계속되어 왔다. 이러한 과정에서 2019년 독일 형사소송법이 개정되었고 의무변호인 제도가 개선되었다. 우리나라의 경우에는 법무부가 2021년 7월 13일 형사공공변호인 제도 도입을 위한 형사소송법 개정안과 법 률구조공단법 개정안을 입법예고 하였다. 본 연구에서는 국선변호인 제도의 개선사항 을 도출하고 제시하는 것을 목표로 하고, 그 과정에서 2019년 변혁된 독일 의무변호인 제도와 최근 입법예고된 법무부 도입(안)을 비교연구 한다.

Der öffentlicher Strafverteidiger verwirklicht aktiv das Recht auf den Beistand eines Rechtsanwaltes, das von der Verfassungsgesetz garantiert wird. Der öffentlicher Strafverteidiger zielt darauf ab, die Grundrechte des Angeklagten zu schützen, die der staatlichen Strafbefugnis relativ unterlegen sind. Die Notwendigkeit einer Verbesserung des Systems der öffentlichen Strafverteidiger in Korea wurde in Bezug auf das Monopol des Ernennungsrechts des Gerichts, die Abhängigkeit vom Strafverteidiger, die geringe Vergütung und die Qualität der Verteidigung ständig betont. In diesem Grund wurde kürzlich ein Gesetzentwurf zur Änderung des Gesetzes zur Erweiterung der öffentlichen Verteidigung für Beschuldigte angekündigt. Das deutsche Pflichtverteidigung ist mit dem koreanischen öffentlicher Strafverteidiger vergleichbar. In Deutschland gibt es auch ähnliche Kritiken wegen des Monopols des Ernennungsrechts vom Gericht und der geringen Vergütung für die Pflichtverteidiger. Dabei wurde 2019 die deutsche Strafprozessordnung überarbeitet und das Pflichtverteidigungssystem verbessert. Insbesondere im deutschen Pflichtverteidigungssystem wird dem Beschuldigte das Recht auf Anwaltswahl zugesichert. Darüber hinaus kann der Beschuldigte im Strafverfahren das Verteidigerwechsel verlangen. Wenn das Wahlrecht des Beschuldigten praktisch gewährleistet werden könnte, könnte das Problem des gerichtlichen Bestellungsmonopols einigermaßen gelöst werden. Um das Recht des Angeklagten auf Wahl eines öffentlicher Strafverteidiger gemäß Artikel 10 der “Verteidigungsordnung” zu begründen, erscheint es daher sinnvoll, den Inhalt der einschlägigen Disziplinarordnung auf die Strafprozessordnung zu aktualisieren.

보험 상품은 다른 상품과 달리 불확실한 미래의 효용을 기대하고 구매하는 상품이다. 따라서 불확실한 미래가 도달되었을 떄 우리가 예상하지도 못한 사정으로 장기간 납입한 보험료가 아무 의미가 없어진다는 것은 매우 불합리하다. 특히 보험계약성립시에 문제 제기되었어야 할 고지의무를 보험사고 발생 후 비로소 문제 삼아 이를 이유로 계약을 해제하고 보험금 지급을 거절하는 것은 보험소비자인 보험계약자에게 지나치게 불리한 행태이다. 더구나 보험자가 중요한 사항에 대한 설명의무를 이행하지 않아 보험계약자가 고지해야 할 사항을 몰라서 이를 이행하지 못한 경우에도 고지의무 위반을 인정하여 보험계약자에게 불리한 판단을 하는 것은 매우 부당하다. 보험자의 설명의무와 보험계약자의 고지의무가 충돌할 경우, 기존에는 주로 보험계약자의 고지의무를 문제 삼고 이를 이유로 보험계약자에게 불리한 판단을 하는 경우가 많았지만, 최근에는 보험자의 설명의무를 확대하여 보험자의 설명의무 위반을 이유로 보험계약자를 보호하는 방향으로 변화하고 있는 법원의 태도는 바람직하다고 생각된다. 대상판결은 ‘보험자는 ① 보험계약자가 보험계약의 인수조건 등에 영향을 미치는 중요한 사항을 보험자에게 고지하여야 할 의무가 있고 ② 이를 고지하지 않을 경우 보험계약이 해지되어 보험계약자가 보험금을 지급받지 못할 수도 있다는 점을 보험계약자에게 상세하게 설명하여야 했고, 이러한 설명의무를 다하지 못한 이상, 보험자는 보험계약자의 고지의무를 위반을 이유로 계약을 해지할 수 없다’고 판단하였다. 해당판결은 보험자의 설명의무를 고지의무에 선행되어야 하는 보험자의 의무로 보아 보험계약자의 권익을 보호한 것으로, 보험제도 도입당시와 달리 많은 변화가 생긴 보험자와 보험업계 사정을 잘 고려하여 내린 적절한 판단이라 생각된다. 향후 동 판결의 취지에 부합하게, 보험계약자에게 불리하게 작용하는 중요한 사항에 대하여 보험자에게 무조건적(예외 없는) 설명의무를 부과하고, 보험계약자의 능동적이고 적극적인 행동을 요하는 현행 고지의무를 수동화하는 형태로 전환시키는 입법을 기대해 본다.

Unlike other products, insurance products are products that are purchased in anticipation of uncertain future utility. In such a future, it is very unreasonable that long-term premiums are meaningless due to circumstances that we do not expect. In particular, it is too disadvantageous for insurance consumers to cancel the contract and refuse to pay insurance money for the reason only after the insurance accident occurs. Furthermore, it is very unfair to acknowledge a breach of the notification obligation even if the insurer fails to fulfill its obligation to explain important matters because it does not know what the insurance consumer should notify. In the event of a conflict between the insurer's explanatory obligation and the insurance consumer's notification obligation, the court's attitude towards protecting the insurance consumer by expanding the insurer's explanatory obligation is considered desirable. The court said that ‘it should be explained in detail that important matters affecting the insurer's terms of acceptance of the insurance contract should be notified by the insurance consumer, otherwise the insurance contract would be terminated and would not be paid. And, an insurer shall not terminate a contract on the grounds of breach of the insurance consumer's notice obligation unless the obligation to explain is fulfilled. The court judged that the insurer protected the insurance consumer's rights and interests in consideration of its obligation to explain and precede the notification obligation, which is deemed appropriate to consider the situation in which insurers and the insurance industry have changed a lot. In accordance with the purpose of the ruling in the future, we look forward to imposing an unconditional (unexceptional) explanatory obligation on insurers on important matters that will work against the insurance consumer, and converting it into a passive form of notice that now requiring active action by insurance consumer.

「고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률」이 공포된 지 1년이 경과된 2021년 초대 수사처장이 임명되고 수사처검사와 수사처수사관을 임명함으로써 고위공직자범죄수사처가 본격적인 활동을 시작하였다. 법률제정 과정에서는 고위공직자범죄수사처 설치의 위헌성 문제에, 법률 발효 이후에는 수사처장 후보자 추천에 여야가 함몰되었던 연유로 특별수사기관인 수사처의 법적 지위와 구체적인 권한의 범위, 일반 수사기관인 검찰청법상의 검사와의 관계 등의 문제에 관하여 「고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률」은 상당 부분 침묵을 지키고 있거나 불명확한 규율을 하고 있을 따름이었다. 이러한 법률의 미비점 내지 불완전성은 수사처의 실제 운용과정에서 표출된 여러 가지 구체적인 문제점의 근본적 원인으로 지적되었다. 본 논문에서는 수사처의 실제 운용과정에서 나타난 구체적 문제점 가운데 대표적인 사례인 ① 수사처검사의 영장신청권 보유 문제, ② 최근 제정된 수사처규칙인 사건사무규칙에 규정된 사항 중 소위 ‘조건부 이첩’을 둘러싼 문제, ③ 수사처검사에 대한 검사의 보완수사요청권과 재수사요청권 문제, ④ 구속피의자의 구속기간 산정 문제, ⑤ 인지 이외의 고소·고발 사건의 경우에도 수사처에 즉시 통보하여야 하는지 문제를 면밀하게 검토하였다. 수사처의 실제운영 과정에서 드러난 이러한 문제점들은 「고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률」에서 명확한 규정을 두지 않은 채 형사소송법과 검찰청법을 준용하도록 규율하고 있는데 그 주된 원인이 있다고 하겠다. 그러므로 우리 헌법의 규정 내용과 취지, 형사사법의 일반법인 형사소송법의 내용 및 수사처의 법적 지위에 관한 충분하고도 면밀한 검토를 토대로 입법적 개선책이 마련되어야 한다. 입법적 개선책 마련만이 이제 겨우 걸음마를 시작한 수사처가 설치목적에 부합하는 특별수사기관으로 온전하게 정착할 수 있는 방안이기 때문이다.

In 2021, a year after The Act on the establishment and operation of the High-ranking Officials Corruption Investigation Agency was promulgated, the first chief of Investigation Agency was appointed and prosecutors and investigator of Investigation Agency were appointed, so the High-ranking Officials Corruption Investigation Agency began its full-fledged activities. Since the ruling and opposition parties were involved in the constitutionality of The Act, The Act remained silent on the scope of the special Investigation Agency's legal status and specific authority, and its relationship with prosecutors under the Public Prosecutors' Office Act. The imperfection of The Act was pointed out as the fundamental cause of several specific problems expressed in the actual operation of the Investigation Agency. In this paper, I closely examine the representative issues among the specific problems that emerged during the actual operation of the Investigation Agency. These problems that have emerged in the course of the Investigation Agency's actual operation are mainly attributable to Discipline to apply the Criminal Procedure Act and the Public Prosecutors' Office Act without making clear regulations in The Act. Therefore, legislative improvement measures should be prepared based on a sufficient and detailed review of the contents of the regulations of the Korean Constitution, the contents of the Criminal Procedure Act, and the legal status of the Investigation Agency.

최근 대법원은 연대채무자 1인에 대한 일부 면제에서 피면제자가 지급해야 할 잔존채무액이 자신의 부담부분보다 적은 경우에는 그 차액만큼 면제의 절대효가 발생하여 다른 연대채무자의 채무도 차액만큼 감소한다는 법리를 설시하였다. 자력이 충분치 않은 수인의 연대채무자에 대하여 채권자는 일부씩이라도 최대한 변제받기를 원하고 그 과정에서 수인의 연대채무자에 대한 동시면제가 빈번하게 발생할 수 있다. 본 고에서는 수인의 연대채무자에 대한 동시면제의 의미를 고찰한 후 자기 분담부분을 초과하여 출재한 연대채무자의 손해를 중심으로 동시면제에 따른 법률관계를 검토하였다. 채권자로부터 동시에 면제받는 수인의 연대채무자 중, 일부는 내부분담부분보다 크게 면제 받는데도 다른 일부는 내부분담부분보다 적게 면제 받는 경우가 문제되는데, 동시면제의 해석 상 자기 분담부분보다 초과출재한 연대채무자가 그 초과액에 대하여 다른 연대채무자에게 구상을 하거나 채권자에게 부당이득반환을 청구하기는 곤란하다. 다만, 순차적으로 면제할 수 있음에도 동시면제한 채권자에게 불법행위에 따른 손해배상을 청구할 수 있고, “연대채무자 수 n, 연대채무액 T, 동일한 내부분담비율에서, 채권자가 동시에 어느 연대채무자들을 면제하여, 그 중 잔존채무가 자기 부담부분보다 적게 된 연대채무자가 k 있는 경우, T(k/n) 미만으로 면제받은 연대채무자는 그 차액만큼을 채권자에게 손해배상청구할 수 있다”로 정리될 수 있음을 설명하였다.

In this paper, after examining the meaning of simultaneous exemption for several joint debtors, the legal relationship according to simultaneous exemption is reviewed focusing on the damages of joint debtors who have contributed in excess of their share. A problem arises when several joint debtors who are simultaneously exempted from creditors are exempted more than the internal share, but some are exempted less than the internal share. It is difficult to indemnify other joint debtors for the excess amount or to claim the creditors for the return of unfair profits. However, even though they can be sequentially exempted, they can claim compensation for damages due to torts from the creditors with the limitation of simultaneous exemption, and “At the number of joint debtors n, joint debt amount T, and the same internal share ratio, the creditor simultaneously exempts certain joint debtors and, among them, if there is a joint and joint debtor whose residual debt is less than the portion of the debt, the joint debtor who is exempted to less than T(k/n) may claim the difference from the creditor for damages”. has been explained.

전략적 봉쇄소송(Strategic Lawsuit Against Public Participation, ‘SLAPP’)이란 시민의 공적 참여에 의하여 불이익을 받는 자가 시민의 공적 참여를 위축시키기 위한 수단으로 제기하는 소송이다. 우월한 지위에 있는 자가 상대적 약자의 공적 사안에 관한 표현의 자유 및 청원권의 행사를 위축하기 위하여 제기하는 손해배상 청구와 같은 민사소송이 전략적 봉쇄소송의 전형이다. 이 글은 국회가 발의한 전략적 봉쇄소송 규제 법안으로 안호영 의원안, 박주민 의원안, 최기상 의원안을 개관하여 검토한다. 당해 법안들은 전략적 봉쇄소송의 상대방의 비용 부담을 낮추는 규정과 전략적 봉쇄소송의 제소자의 비용 부담을 높이는 규정을 두어 전략적 봉쇄소송을 제기할 유인을 감소하려는 것을 입법목적으로 하고 있다. 피고의 특별소각하 신청이나 중간판결 신청이 있을 때 전략적 봉쇄소송을 조기 종결하거나 전략적 봉쇄소송의 절차가 중지되도록 하는 규정의 경우, 소를 제기한 자의 재판청구권의 과도한 제한이라는 비판이 있을 수 있으며, 법원 불신을 심화하는 제도가 될 우려가 있다. 전략적 봉쇄소송의 제소자의 비용 부담을 높이기 위하여 제소자에게 변호사비용을 포함한 소송비용을 부담하게 하거나 전략적 봉쇄소송의 상대방이 제소자를 상대로 역 전략적 봉쇄소송을 제기할 수 있도록 하는 규정의 경우 재판청구권의 과도한 제한이자 불공정한 절차진행이라는 의혹에서 상대적으로 자유로울 것이므로 보다 바람직한 수단이다. 법원이 전략적 봉쇄소송의 억지를 위해 기존의 소권남용 법리, 부당제소 법리를 확대 적용할 수도 있겠으나 이는 일반조항으로의 도피에 해당하여 법적 안정성을 해치고, 법치주의에 대한 신뢰를 약화할 우려가 있다.

A strategic lawsuit against public participation (SLAPP) is a lawsuit filed as a means to chill public participation by citizens. A typical SLAPP is a civil tort litigation by a person in a superior status to chill freedom of expression and the exercise of the right to petition on public affairs by the relatively underprivileged. This article outlines and reviews the anti-SLAPP legislative proposals by Representative Ho-Young Ahn, Ju-Min Park, and Ki-Sang Choi. The purpose of these bills is to reduce the incentive to file a SLAPP by providing regulations that lower the cost burden of the other party in a SLAPP and increase the cost burden of the filer of a SLAPP. The provisions to terminate early or suspend a SLAPP when a defendant applies for special motions could be criticized as an excessive limitation on the filer’s right of access to the courts and may deepen distrust in the courts. The more desirable means of limitation are the provisions to have a filer bear the costs of litigation, including attorney's fees, or to have another party file a SLAPPback since these provisions are relatively free from the suspicion that they are excessive restrictions on the right of access to the courts. In order to prevent a SLAPP, the court may expand and apply existing legal principles, such as “abuse of the right to bring an action” or “compensation for damages caused by claims without merit,” but this may be the typical “escape to general clauses” that weakens trust in the rule of law.

공무원의 행위가 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습을 띠지만 실질적으로, 즉 목적·방법 등에 있어서 위법·부당할 때 직권남용이 된다. 국가기능의 공정한 행사라는 국가적 법익은 국가기능과 관련된 공무원 권한의 공정한 행사라는 관점에서 바라보아야 한다는 점에서 직권남용죄의 ‘직권’은 일반적 직무권한으로 보아야 한다. 요컨대 직권남용은 일반적 직무권한에 속하는 권한을 기초로 하지만, 실제로 직권남용으로 평가되는 행위는 일반적 직무권한의 범위 내외를 불문하고 나타날 수 있다고 이해된다. 그런데 직권행사가 어느 정도 위법·부당해야 직권남용이 되는지는 법문에 규정되어 있지 않다. 직권남용죄에서 선택형으로 존재하는 ‘1,000만원 이하의 벌금’은 공무원의 행위가 형사처분이 필요한 위법·부당한 것인지 여부를 구별하는 것을 한층 어렵게 만든다. 공무원의 지위남용에 의한 사람의 권리행사방해 등도 처벌할 필요가 있다. 이 글에서는 현행 직권남용죄의 구성요건이 내포하는 부정적인 측면을 개선하고 형사처분이 필요한 행위를 보다 명확히 함과 아울러 형사처분의 적정을 기하기 위해서 형법 제123조를 개정하고 형법 제135조를 폐지하는 방안을 제안하였다. 공무원의 지위남용에 의한 사람의 권리행사방해 등도 처벌이 가능하도록 하고 행위의 불법에 따라 형사처분의 정도가 구별될 수 있도록 현행 직권남용죄를 일반직권·지위남용죄와 형벌가중적인 중직권·지위남용죄로 나누었다. 직권·지위남용행위의 테두리를 보다 명확히 파악하기 위한 단초를 제공하기 위해서 구성요건에 ‘현저히’라는 표지를 추가하였고, 직권·지위남용행위가 폭행 또는 협박에 의하는 경우를 중직권·지위남용죄로 분류하였다. 형법 제135조의 적용은 양형에 혼란을 초래하고 동조가 없어도 법정형 확보에는 문제가 없으므로 이를 폐지함이 타당하다. 이러한 바탕에서 판례와 해석론이 축적되어 가면, 직권·지위남용행위에 대한 규율이 법치국가적 요청에서 일탈하지는 않을 것으로 생각한다.

Where a public official’s action appears to exercise an authority belonging to his/her general authority, but it is substantially illegal or unjust, there is abuse of authority. The legally protected national interest of a fair exercise of national function should be viewed from the viewpoint of a fair exercise of a public official’s authority related to the national function, so it should be understood that the ‘authority’ in abuse of authority means the general authority. In short, abuse of authority is based on an authority belonging to an public official’s general authority, but in practice, the action that is assessed as abuse of authority can appear inside or outside the scope of general authority. However, it is not prescribed by law how illegal or unjust an exercise of authority should be to be abuse of authority. ‘fine not exceeding then million won’ which is prescribed as an option in Article 123 of the Criminal Act makes it more difficult to distinguish whether a public official’s action is an illegal or unjust action requiring a criminal punishment. It is also necessary to punish a public official for obstructing the exercise of a person’s right, etc. by abusing his/her position. This paper divides proposes to amend Article 123 of the Criminal Act and delete Article 135 of the Criminal Act in order to improve the negative aspects involved in the current abuse of authority and to make an action requiring a criminal punishment more clear and to ensure the appropriateness of a criminal punishment. The current abuse of authority is divided into abuse of authority or position and aggravated abuse of authority or position to make it possible to punish a public official for obstructing the exercise of a person’s right, etc. by abusing his/her position and to classify the degree of a criminal punishment according to the unlawfulness of a public official’s action. In order to provide a key for making more clear the outline of abuse of authority or position, the element of ‘significant’ is added to the legal elements of abuse of authority or position. Abuse of authority or position by means of violence ro intimidation is classified as aggravated abuse of authority or position. The application of Article 135 of the Criminal Act causes confusion in the determination of punishment and there is no problem in securing a statutory punishment without the article. So it is reasonable to delete the article. I think that believe the regulation over abuse of authority or position will not deviate from requests of the constitutional state if precedents and interpretation theories accumulate on this basis.

현대사회는 정보통신기술의 발전으로 정보통신망을 활용한 정보의 교류와 커뮤니티가 이루어지고 있다. 정보통신망으로 구축된 사이버 공간에서는 누구든지 쉬운 접근과 신속한 정보의 제공·수집 및 수정·삭제가 가능하지만 높은 전파성으로 인해 피해에 대한 회복이 어렵다는 단점도 있다. 사이버명예훼손이 바로 그 단점의 예라고 할 수 있다. 최근 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결에서는 명예훼손죄의 ‘공연성’의 판단은 전파가능성 이론에 의한다는 것이 확립된 법리로 인정함과 동시에 앞으로 유지할 것임을 명시하였다. 또한 사이버명예훼손죄 또한 예외는 아니라고 하였다. 그러나 대법원 판례들을 검토한 결과 법원은 공연성의 판단에 일관성을 유지하지 못하고 있으며, 전파가능성 이론의 적용은 유추·확장해석에 해당할 뿐만 아니라 새로운 구성요건을 창설하는 결과로 죄형법정주의에 어긋나게 된다. 게다가 전파가능성 이론으로 공연성을 판단하여 범죄의 성립 여부를 결정짓는 것은 전파성이 높은 사이버명예훼손에서는 상대방에게 정보를 제공함과 동시에 범죄가 성립될 수 있는 문제를 내포하고 있다. 그러므로 명예훼손죄의 입법목적과 명확한 법문해석에 의한 법 적용이 이루어져야 할 것으로 보인다. 따라서 사이버명예훼손죄의 성부를 결정짓는 공연성의 의미를 ‘불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태’로 해석하고, 이에 대한 판단은 전파가능성 이론을 배제하여 법문에서 명시하고 있는 바를 명확히 해석하여 사실을 적시한 행위를 기준으로 판단되어야 함을 제안하고자 한다.

Modern society is being made the information exchange and community using the information and communication network thanks to the development in the information and communication technologies. In the cyber space that is implemented with the information and communication network, anybody is available for the easy access and for the swift information offer & collection and correction & deletion. But there is a demerit as saying that high dissemination makes it difficult to recover from the damage. Cyber defamation can be considered to be just an example of its weakness. In the supreme court decision on 2020do5813 pronounced recently by the Supreme Court on November 19, 2020, the judgment of ‘publicity’ on criminal defamation was stated clearly to be recognized as the established legal principle based on the propagation possibility and to be simultaneously maintained hereafter. Also, even the cyber criminal defamation was mentioned to be no exception. However, as a result of examining the Supreme Court precedents, a court of law is failing to maintain consistency in judgment. The application of the propagation possibility theory not only corresponds to the analogical & extensive interpretation but also comes to go against the principle of legality as a result of creating a new component. In addition, what determines whether a crime should be established or not by judging publicity using the propagation possibility theory provides information to a counterpart in the cyber defamation with high dissemination and is simultaneously containing a problem available for being established a crime. Therefore, the application of the law seems to be likely necessarily made by the legislative purpose and the clear legislation interpretation in criminal defamation. Accordingly, the aim is to suggest what the decision on this needs to be made on the basis of a factual act through definitely interpreting what is stated clearly in the law excluding the propaganda possibility theory while interpreting the meaning of publicity, which determines the appearance of cyber criminal defamation, as ‘a state of being possibly recognized directly by an unspecified or large number of people.’

형사재판에서 조서재판의 문제점이 부각되면서 증인신문의 중요성은 점차 강조되고 있다. 법정에서 증인신문이 효과적이고 원활하게 이루어지기 위해서는 검사의 증인사전면담이 허용되어야 할 것이나, 이는 증인에 대한 회유나 압박 등으로 증언이 왜곡될 가능성이 늘 존재하므로 구체적인 한계를 미리 설정하는 법 규정 마련이 필요하다. 검사의 증인사전면담의 한계를 구체적인 규정으로 마련하는 것은 피고인에게 불의의 타격을 주지 않기 위한 목적도 있지만, 한편으로는 검사가 그 규정을 잘 지켜서 면담을 한 경우에는 증언의 신빙성을 인정받아 실체적 진실발견에 한걸음 더 나아갈 수 있기 때문이다. 그동안 우리 형사실무에서 이루어진 검사의 증인사전면담 사례는 대부분 피고인에게 유리한 증언을 한 증인의 증언을 번복하기 위함이거나 증인의 증언 번복을 방지하기 위한 목적에서 이루어진 경우가 대부분이었는데, 검사의 증인사전면담의 구체적인 기준을 마련함으로써 암암리에 이루어지던 검사의 증인사전면담을 형사재판의 준비단계로 끌어올려 제도화할 때가 되었다. 이 논문에서는 그와 관련하여 해외 각국의 실무와 국제형사재판 실무를 검토하고, 국내 학계의 견해 및 검사의 증인사전면담과 관련한 대법원 판례 등을 정리한 후 검사의 증인사전면담과 관련한 구체적 기준을 제시하였다.

As the problem of the written trial is highlighted in the criminal trial, the importance of the witness interrogation is gradually emphasized. In order for witness interrogation to take place effectively and smoothly, prosecutors should be allowed to conduct pre-trial witness interviews, but there is always a possibility that testimony will be distorted due to conciliation or pressure on witnesses.The limitation of the prosecutor's pre-trial witness interviews is set by certain regulations so as not to hurt the defendant unfairly, but if the prosecutor complies with the regulations, the witness's credibility can be recognized and take a step forward in discovering the substantive truth.In the meantime, most of the cases of prosecutor's pre-trial witness interviews in our criminal trials have been made to reverse the testimony of the witness who testified in favor of the defendant or to prevent the witness's testimony from reversing. It is time to establish specific standards for the prosecutor's pre-trial witness interviews and institutionalize the prosecutor's pre-trial witness interviews as a preparation stage for criminal trials.This paper reviewed the practice of overseas countries and international criminal trials, summarized the opinions of domestic academia and the Supreme Court's precedents related to pre-trial witness interviews, and presented specific standards for pre-trial witness interviews by prosecutors.

과거사 사건의 재심은 일반 재심과 다르다. 재심은 재판의 한계에 의해서 어쩔 수 없이 발생하는 오판을 전제로 한다. 그래서 원재판도 정당성이 있고 기판력을 가진다. 과거사 사건 중에는 재판으로 완결된 경우들이 많다. 재판을 수단으로 하여, 인권을 유린한 경우이다. 이것은 국가범죄이지 오판이 아니다. 어떠한 경우에도 정당성을 부여받을 수 없다. 이 논문은 국가범죄로 인한 피해자들의 구제를 고민했다. 재심을 통한 방법이 가장 먼저 떠오르지만, 현실적으로 과거사 사건의 재심은 무척 힘들다. 재심개시절차와 재심심판절차 모두 엄격한 요건을 요구한다. 그 이유는 법적 안정성 때문이다. 본 논문은 재심의 본질을 통해서 과거사 사건의 재심은 법적 안정성과 정의(인권 보장)의 모순이 서로 투쟁하기 때문에 법적 안정성을 강조해서는 안 된다는 점을 논증했다. 또한 독재와 인권침해의 수단으로 법적 안정성이 사용되었다는 점도 지적하였다. 과거사 사건의 피고인은 피해자이다. 유죄판결을 받은 범죄자가 아니라, 국가가 적극적으로 구제해야 할 범죄의 피해자이다. 이를 위한 재심은 단순한 오판이 아니라 범죄 수단으로 사용된 위법한 판결에 대한 것이다. 그렇기 때문에 재심 신청과 심판 과정의 불이익을 피해자들에게 요구할 수는 없다. 오히려 국가는 그 불이익을 없애기 위한 특별법을 제정해야 한다.

The retrial of the Past Human Rights Violation Cases is different from the general retrial. The retrial is based on a misjudgment inevitably caused by the limitations of the trial. Therefore, the original trial also has legitimacy and Res Judicata. There are many cases in which Past Human Rights Violation Cases are concluded by trial. Theses are cases in which human rights are violated by means of a trial. These are state crimes, not misjudgments. In any case, justification cannot be granted. This paper considered relief for victims of state crimes. Retrial is the first method that comes to mind, but in reality, it is very difficult. Both the procedure for the start of the retrial and the procedure for the retrial require strict requirements. The reason is legal stability. However, the retrial of the human rights violation cases struggles with the contradiction between legal stability and justice (or guarantee of human rights). Therefore, legal stability should not be guaranteed. Legal stability has also been used as a means of dictatorship and human rights violations. The defendant in the human rights violation cases is the victim. They are not convicted criminals, but victims of crimes that the state should actively seek relief from. The retrial here is not just about misjudgment. It is about an illegal judgment used as a criminal instrument. Therefore, it is not possible to demand disadvantages from the victims in the retrial process. This paper argues that the state should enact a special law to eliminate the disadvantage.

상법은 제정상법 이후로 감사 선임 시 대주주의 의결권을 제한하는 3% 의결권 제한을 유지해왔다. 2020년 개정된 상법은 이러한 3% 의결권 제한을 유지하면서 감사와 감사위원 선임과 해임에 관한 규정을 정비하였다. 동시에 최소 1인의 감사위원에 대한 분리선출제를 의무화하였다. 이러한 3% 의결권 제한은 감사와 감사위원회의 독립성 확보를 위한 것이다. 하지만 3% 의결권 제한은 비교법적으로 유사한 사례가 없고 위헌적인 내용이며 합산 3% 제한에 대해서는 최대주주와 최대주주가 아닌 주주를 차별하는 것이라는 비판이 있었다. 그런데 이러한 3% 의결권 제한은 감사와 감사위원회의 독립성 확보에 긍정적인 영향을 주었다고 보기 어렵다. 그러므로 3% 의결권 제한은 폐지가 되는 것이 타당하다. 근본적으로 3% 의결권 제한은 주주의 의결권을 제한하는 규정이다. 주주의 의결권은 주주의 기본적인 권리이므로 예외적인 경우에만 제한되어야 한다. 이때 예외적인 경우는 특정 주주가 주주총회 결의의 왜곡을 통해 유리한 이익을 얻거나 회사 또는 회사의 채권자 등의 이익을 해하는 경우로 한정되어야 한다. 그런데 감사와 감사위원 선임 시 3% 의결권 제한이 없다고 해서 대주주가 주주총회의 결의를 왜곡한 감사와 감사위원의 선임을 통해 자신에게 유리한 이익을 얻고 회사나 회사의 채권자 등의 이익을 해하는 일이 발생한다고 보기 어렵다. 또한 대주주와 입장을 같이 하는 감사가 소수주주와 입장을 같이하는 감사에 비해 경영감시기능을 덜 수행한다는 볼 근거도 없다. 따라서 감사와 감사위원의 선임은 주주의 의결권을 제한해야 하는 예외적인 상황이라고 보기 어렵다. 또한 3% 의결권 제한은 제한의 범위를 3%로 한정하는 이유도 명확하지 않다. 감사위원회는 이사회 내 위원회임에도 불구하고 이사회로부터 독립하여 감사 업무를 수행할 수 있다는 믿음이 전제가 된 제도이다. 그러므로 감사위원 선임 시 3% 의결권 제한을 굳이 별도로 적용해야 할 필요성은 크지 않다. 한편, 감사위원의 분리선출제를 의무화하는 것은 바람직하지 않다. 분리선출제는 3% 의결권 제한을 적극적으로 활용하기 위한 것으로 생각된다. 하지만 분리선출제가 3% 의결권 제한과 결합될 경우 주주의 이사 선임 권한을 심각하게 침해하게 되는데 이는 본질적으로 다른 감사위원과 감사를 같은 것으로 보는 오류에서 비롯된 것이다. 감사와 감사위원회의 독립성은 3% 의결권 제한을 통해 얻어지는 것이 아니라 운영상의 독립을 통해 확보되는 것이다. 이를 위해서는 회사와 자문계약이나 고문계약을 맺고 있거나 맺었던 자의 감사 자격을 제한하고, 감사와 감사위원의 선관주의의무 위반에 대해 책임을 강하게 묻는 것이 필요하다. 또한 감사위원회를 사외이사로만 구성하는 것을 고려해볼 수 있고, 회사 내 컴플라이언스 제도를 활성화하여 감사 또는 감사위원과 협업을 강화하는 것도 감사와 감사위원의 운영상 독립에 도움이 될 것이다.

The Korean commercial law has maintained limitation on the majority shareholders’ voting rights to 3% when the auditors are elected since it was initially enacted. The Korean commercial law amended in 2020 still maintained the 3% limitation on the voting rights while it reorganized the provisions related to election and dismissal of the auditors and the audit committee members. Also, the separate election of at least one member of the audit committee was made mandatory. The 3% limitation on the voting rights is intended to secure the independence of the auditors and the audit committee. However, the 3% limitation on the voting rights has been criticized on the grounds that it has no similar case by comparative law and is unconstitutional. Also, the 3% limitation on the voting rights in aggregate has been criticized on the grounds that it discriminates the largest shareholder and other shareholder who is not the largest shareholder. It is difficult to say that the 3% limitation on the voting rights had a positive effect on the independence of the auditors and the audit committee. Therefore, it is reasonable that the 3% limitation on the voting rights should be repealed. Basically the 3% limitation on the voting rights is a rule that limits the voting right of the shareholder. Because the voting right of the shareholder is a basic right of the shareholder it should be limited only in the exceptional cases. Such exceptional cases should be limited to the cases where the specific shareholder gains the special benefits through the distortion of the resolution of the shareholders’ meeting or harms the interests of the company and the creditors of the company. However, just because there is no 3% limitation on the voting rights when the auditors and the audit committee members are elected, it is difficult to conclude that the majority shareholder gains the benefits through the distortion of the resolution of the shareholders’ meeting and harms the interests of the company or the creditors of the company. Also, there is no ground for arguing that the auditor who shares a position with the major shareholder performs less of the supervisory function on the management than the auditor who shares a position with the minority shareholder. Therefore, it is difficult to say that the election of the auditors and the audit committee members is the exceptional case where the voting rights of the shareholder should be limited. In addition, it is not clear why the 3% limitation on the voting rights limits the scope of the restriction to only 3%. Although the audit committee is a committee within the board of directors, it is a system based on the belief that it conducts audit independently from the board of directors. Therefore, there is no need that the 3% limitation on the voting rights should be applied to the election of the audit committee members. On the other hand, it is not desirable to make the separate election of the audit committee members mandatory. This separate election is thought to actively utilize the 3% limitation on the voting rights. However, when this separate election is combined with the 3% limitation on the voting rights it seriously infringes the shareholder’s right to elect the director. This is resulted from the error that the audit committee members and the auditor who are not essentially the same are viewed as the same. The independence of the auditors and the audit committee is not obtained through the restriction of voting rights upon election, but is obtained through the operational independence of the audit and the audit committee. To support this independence, it is necessary to limit the auditor qualifications of those who have or had service agreement with the company, and to hold the auditors and the audit committee members strongly accountable for violating the duty of care. Also, it may be considered that the audit committee is composed of the outside directors only, and it would be helpful for the operational independence of the auditors and the audit committee members that the enhanced compliance system in the company strongly cooperates with the auditor and the audit committee members.

이 글은 최근 대법원 판례를 논의소재 삼아 소위 과세단위가 다른 경우에 특례제척기간을 적용해 과세처분을 다시 할 수 있는지의 문제를 다룬다. 구체적으로는 과세단위가 다르다는 것이 어떤 법적 의미를 갖는가, 그에 비추어 특히 제2차 납세의무가 문제되는 경우처럼, 주된 납세의무와의 관계에서 인적 과세단위나 물적 과세단위가 일응 달라보이는 사안이라면 특례제척기간 적용 가부 등을 어떻게 보아야 하는가를 살펴봄으로써, 강학상의 과세단위 개념에 특례제척기간을 맞추어야 하는지나 특례제척기간제도의 적용범위에 관한 일반적 규범적 기준은 무엇인지 등을 음미해보려는 것이 이 글의 목표이다. 결론에 갈음해 이 글의 주된 논지를 요약해보면 다음과 같다. 첫째, 각기 다른 이념적 배경을 갖는 제척기간제도와 재처분제도 양자를 조화롭게 해석한다는 측면에서 보면, 특례제척기간에 따른 재처분 당부의 기준으로 소위 ‘과세단위’에 기계적으로 얽매일 이유가 없다. 둘째, 과세기간이 다른 경우가 아닌 한, ‘세목’ 등이 다르다는 이유만으로 쉽사리 대법원 판례가 특례제척기간을 적용하지 않아야 한다는 입장인 것으로 단정 짓기 어렵다. 셋째, “납세자로서의 법적 지위에 대한 법률적 평가는 다르되 실제 동일인물에 대한 과세가 문제된 경우”는, 납세자의 방어권 행사에 지장이 없다는 점에서 인적 과세단위가 다른 경우로 봐서 재처분이 금지되어야 하는지에 의문이 적지 않다. 이런 관점에서 특별한 논거설시 없이 본 건에서 재처분을 부정한 대법원의 태도는 비판의 여지가 있다. 넷째, 과세연도 등 동일한 사실관계 하에서 법률적 평가(가장행위 존부)의 상이 탓에 분쟁절차가 진행된 것에 대한 기본인식이 납세자에게 있는 경우라면, 비록 세목의 차이가 나더라도 납세자의 방어권 행사에는 달리 지장이 없어서 특례제척기간에 따른 재처분은 가능하다고 봐야 옳다.

This article deals with the question of whether the so-called tax unit should affect a special statute of limitation where specific tax unit becomes different from that of the previous tax litigation, using the recent Supreme Court precedent as a topic of discussion. Specifically, this paper critically review what should be considered as legal implications in case of different tax units whether it is related to taxpayer or tax base. A summary of the main points of this article is as follows. First, there is no reason to be formally tied to the so-called "tax unit" as the standard of tax assessment for the special statute of limitation, given the harmonious interpretation. Second, other than the taxation period, it is difficult to conclude that the Supreme Court's precedent should not apply the special statute of limitation simply because the tax bases are different. Third, it remains questionable whether tax unit regarding taxpayer or tax base should be main factor to determine tax reassessment even where it does not interfere with the taxpayer's exercise of defense. In this regard, the Supreme Court's decision is still open to criticism.

최근 세계적인 온라인 플랫폼 기업들의 개인정보를 활용한 무차별적 시장지배력 확대 전략은 이용자들의 프라이버시 침해 우려를 높여서 네트워크 서비스 품질을 하락시키고 있다는 비판을 받고 있다. 또한 온라인 플랫폼 사업자들이 단순한 거래 중개자의 입장에서 벗어나 직접 상품·서비스 공급자로서 시장에 참가함과 동시에 경쟁 우위를 획득하는 수단으로 플랫폼 내부 판매업자들의 데이터 정보를 불공정하게 사용한다는 비난이 확산되고 있다. 그런데 이들 온라인 플랫폼 사업자들의 시장지배적 지위 남용행위는 데이터를 기반으로 획득한 시장지배력을 그 근원으로 한 것으로, 양면 시장이라는 독특한 특징 때문에 기존 독점규제법 이론이 적용되는데 한계를 가지고 있다. 따라서 최근의 주요 국가들에서는 새로운 규제 입법을 통해 이들 온라인 플랫폼의 불공정한 행위를 규제하여 이용자와 하위 판매업자를 보호하기 위한 조치를 취하고 있으나, 이러한 입법만으로는 이들 온라인 플랫폼의 시장지배적 지위 남용행위를 근본적으로 차단하는데 한계가 있다. 최근 온라인 플랫폼 사업자들의 독점력 남용과 관련한 논란은, 근본적으로 데이터를 기반으로 시장진입장벽이 구축되는 온라인 플랫폼 시장의 경쟁제한적 구조에서 비롯한 것이라고 할 수 있다. 따라서 온라인 플랫폼 사업자의 시장지배적 지위 남용행위를 근본적으로 차단하기 위해서는 시장구조에 의하여 형성된 온라인 플랫폼의 독점적 지위가 경쟁제한행위에 의하여 유지되는 것을 규제할 필요가 있다. 이와 관련하여, 온라인 플랫폼을 유지하고 확대하는 주요 수단이 데이터에 기반하고 있다는 점에서 플랫폼 사업자의 데이터 획득 및 배타적 지배와 관련된 경쟁자 배제전략들을 심도 있게 검토할 필요가 있다. 이 논문은 독점규제법상 이와 같은 배타적 데이터 지배행위를 어떻게 효과적으로 규제할 것인지 여부를 검토한다.

Recently, the major online platforms have been criticized for their misappropriation of data to harm consumer privacy. Moreover, they have exclusively utilized the data of the third party-sellers in their platforms to take an advantage in competition, excluding rivals. Online platforms are using market power in one business line as leverage in negotiating with their customers in their vertical relationship. Global major online platforms’(including Korean firms) persistent collection of users’ data, misuse of consumer’ and third part dealers’ data in their own platforms, offering fewer privacy protections are typical indicators of abusing market power behaviors in the digital online platform market. The platforms, however, have distinctive economic features, ‘Two-sided markets’, which make their antitrust analysis more complicated than traditional businesses. Nevertheless, the application of antitrust for online platforms’ monopolistic behaviors is necessary to hold in check and keep genuine competitive threats. With regard to online platforms’ market dominance, private network users’ and third-party dealers’ data as new currency of the digital age could play an important role due to its indirect network effect. For this reason, antitrust law agencies need to watch whether the online platforms are exclusively controlling massive volumes of data and preventing competitors’ access to it. In order to use such data as an input factor leading crucial competitive advantage over competitors, online platforms could refuse competitors’ accessing their data, disturbing collecting data, exclusively using their sellers’ data in their platforms.

본 연구에서는 조선시대의 형법 및 형사소송법에 관한 그간의 연구성과를 현대 형사법의 구분에 맞추어 정리하고 검토해 보았다. 법학적 개념 구분을 기준으로 한 것으로 그 이유는, 법제사가 법학과 사학의 방법론을 공유하는 만큼 사료를 바탕으로 한 분석을 법학적 개념의 프리즘에 투영시킬 경우 법학과 사학의 학제 간 융합적 분석이 더욱 활성화될 것을 기대할 수 있기 때문이다. 또한 법학적 개념 구분에 따를 경우 데이터베이스의 구축과 접근이 보다 체계적이고 용이하다고 할 수 있다. 형사법의 개념 자체가 범죄의 성립과 처벌에 대한 일관되면서도 포괄적인 설명을 위한 것이기 때문이다. 조선시대 형법 및 형사소송법의 연구성과를 데이터베이스로 구축할 때는 대법원 ‘종합법률정보’(glaw.scourt.go.kr) 시스템을 참고해 볼 수 있다. 대법원 ‘종합법률정보’ 시스템은 ‘통합검색’ 및 ‘판례’, ‘법령’, ‘문헌’ 등의 탭으로 구성되어 있는데, 이를 조선시대 형법 및 형사소송법의 연구성과에 적용해 보면 관련 조선시대의 사례와 대명률 및 국전의 조문, 그리고 관련 연구문헌을 동시에 검색하는 것이 가능해지기 때문에 기존의 법제사 데이터베이스와는 다른 차원의 접근을 제공한다고 할 수 있다. 이외에 이러한 시스템이 완성될 경우 연구자는 물론 일반인도 연구성과에 대한 접근과 활용이 보다 용이해질 것을 기대할 수 있다.

In this study, the results of research on criminal law and criminal procedure law in the Joseon Dynasty were organized and reviewed in accordance with the modern theory of criminology. It is based on the classification of legal concepts because it can be expected that the interdisciplinary study between law and history will be more convergent when the analysis based on historical data is projected into a prism of legal concepts. Furthermore, the construction and access of the database will be more systematic and easy when the legal conceptual classification is followed. This is because the concept of criminology itself is for a consistent and comprehensive explanation of the establishment and punishment of crime. The Supreme Court's web service, "Comprehensive Legal Information" can be referred to when constructing a database of research results of the criminal law and criminal procedure law in the Joseon Dynasty. The system of the Supreme Court's web service consists of tabs such as "integrated search", "judgment", "legislation", and "literature", which provide a different level of access from the existing database. Thus applying the system would make it possible to simultaneously search criminal cases and criminal codes in the Joseon Dynasty with the related study literature. In addition, the completion of this sort of system would make it easier for the general public as well as researchers to access and utilize research performance.

2000년 이후 지금까지 국제형사재판제도가 실현되는 포럼의 발전 동향을 살펴보면, 체제 전환기에 범죄발생지국의 국내 사법체계에 바탕을 두거나 이로부터 협조를 받으면서도 국제적 인력이 참여하는 형태의, 국내·국제혼합 특별형사법원이 대안적 모델로 등장·발전하고 있음을 알 수 있다. 한반도에 도래할 수 있는 체제 전환기에도, 남북한의 역사적·지정학적 특수한 배경에 대한 이해에 바탕을 두면서도 국제사회가 수용 가능한 보편적 책임규명의 장으로서 국내적·국제적 요소가 혼합된 특별형사법원이 대안이 될 수 있다는 것이 전문가들의 의견이다. 그런데 레바논이나 시에라리온, 캄보디아 등 세계 각국에서 설립·운영되어온 대표적인 혼합법원의 사례를 비교·검토해보면, 설립의 배경이 된 범죄의 성격과 법원이 설계되던 때의 정치적 환경에 따라 혼합법원이 다양한 방식으로 설립될 수 있음을 알 수 있다. 즉 ‘레바논 특별재판소’(Special Tribunal for Lebanon, STL)처럼 유엔 안전보장이사회가 결의를 채택하여 혼합법원을 설립할 수 있고, ‘시에라리온 특별법원’(Special Court for Sierra Leone, SCSL)처럼 범죄발생지국과 유엔이 조약을 체결하여 설립할 수도 있으며, 캄보디아 특별재판부(Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia, ECCC)처럼 범죄발생지국이 국내법을 제·개정하여 국내법상 사법기구로 설립할 수도 있다. 그리고 각 사례들은 설립방식이 어떠한가에 따라 설립근거법의 성격이나 설립과정의 적법성에 관하여 상이한 법적 쟁점이 제기될 수 있음을 보여주고 있다. 이에 이 글은 설립방식별로 제기될 수 있는 법적 쟁점을 잘 보여주는 대표 사례인 STL, SCSL, ECCC를 검토하여, 이로부터 미래에 혼합법원을 설립할 때를 대비하여 시사점을 얻고자 한다.

In the early days of the development of international criminal justice system in 1990s, an international court/tribunal model was preferred to ensure independence and fairness from the political influence of territorial states. However, the international court model revealed some problems of causing political tensions with the sovereignty of the territorial states and conflicts with the values of peaceful settlement and regional integration. In addition, the limited jurisdiction and resources of the International Criminal Court was criticized for failing to address cases appropriately in all regions around the world. As a result, a hybrid court/tribunal model, which is based on cooperation with the domestic judicial system of the territorial states and engagement of international judges and personnel, began to emerge and develop as a popular model. Experts in international criminal law have argued that a hybrid court/tribunal model that has both national and international elements could be an alternative for the forum for accountability in preparation for the possible transition (e.g., unification) on the Korean peninsula as well. With this background in mind, this research is intended to examine legal issues and agendas that arose from various cases of existing hybrid special criminal courts in Lebanon, Sierra Leone, and Cambodia, and draws lessons that may shed light on what legal issues and agendas policy makers and designers of the similar hybrid courts should address in the future. In particular, issues that may arise when establishing and designing the hybrid courts regarding the legal bases and legality of establishment processes have been examined. The differences in establishment processes in different cases demonstrate that context matters and how differently the hybrid courts could be established and designed in response to different contexts. This will serve as a basic reference for designers of hybrid courts to refer to in the event of a consensus on the need to establish such courts. This research, which examines what considerations should be contemplated to establish hybrid courts as a desirable accountability model, will hopefully pave the way for laying the groundwork for achieving peace and promoting human rights in the possible future transition scenario.

중국은 2020.02.01.일자로 특허심사지침을 개정하여 알고리듬 관련 발명특허에 관한 심사규정을 추가하였다. 컴퓨터프로그램 또는 수학적 계산방법과 달리 인공지능 알고리듬에 대해 별도의 기준을 적용하기 시작하였고, 그것의 특허적격성을 인정하는 기준을 제시하였다. 이 연구는 인공지능 알고리듬의 특허법상 보호에 관한 논의 중 가장 먼저 제기되는 발명의 성립여부 즉 특허적격성에 주목하고 있다. 중국 및 미국 특허법 그리고 유럽특허조약상 인공지능 알고리듬 발명의 성립여부를 비교법적으로 고찰해보면, 법리적 근원이나 규정의 방식 등을 별론으로 하고, 인공지능 알고리듬을 수학적 계산방법 또는 지적규칙 등과 같은 미국 특허법상 ‘사법적 예외’, 유럽특허조약 및 중국 특허법상 ‘특허를 받을 수 없는 대상’에 본질이 있다고 보아 ‘그 자체’의 특허적격성이 부정되고 있음을 확인할 수 있다. 그렇지만, 이러한 것에 본질이 있다고 하더라도, 물론 구체적인 방식에서의 차이가 있겠지만, 소위 ‘결합/전체적 판단’의 방식에 따라 인공지능 알고리듬의 특허적격성이 인정되고 있다. 중국의 경우 청구항의 기술적 특징과 알고리듬 특징을 전체적으로 결합하여 판단해야 한다는 기준을 설정하고 있고, 미국의 경우 청구항이 인공지능 알고리듬에 관하여 기술하고 있는 경우, 추가적인 구성요소가 포함되어 있고 전체적으로 볼 때 그러한 구성요소에 의해 실재적 응용과 통합될 수 있다면 특허부여대상성이 인정된다. 유럽의 경우 청구항에 기술적 특징과 비기술적 특징이 포함되어있는 경우 특허성을 인정하고 있는데, 여기서 비기술적 특징이 알고리듬일 경우 청구항 전체를 보았을 때 기술적 특징이 있다면 그것의 특허성이 인정되는 것이다.

China has been established the examination rules for algorithm of invention patent by amending the GUIDELINES FOR PATENT EXAMINATION from February, 2, 2020. As different from computer programs or mathematical methods, a new standard rule was applied for AI algorithm, and a standard was also proposed to approve the patentability. This study focuses on the patentability which was usually first proposed in the debate of patent protection for AI algorithm. By comparative study of patentability of AI algorithm invention of patent law of China, US and European patent convention, as legal basis and way of regulation is separate issues, it is found that all of them agreed that AI algorithm belongs to mathematical methods or rules and methods for mental activities. It is because according to the judicial exception of US patent law, European Patent Convention and Patent Law of China, the essence of AI algorithm is non patentable subject matter, as such the patentability was not recognized. Though, the essence of AI algorithm is the non-patentable subject matters, and there must be differences in specific way, but the patentability of AI algorithm was recognized by the way of ‘integrated/as a whole criterion’. Regard to China, they have established the rules that the claim of criteria technical features and algorithm should be judged as a whole integrated. In US, if the claim recites AI algorithm, and also include additional elements and could intergrade with practical application by those elements as a whole, the claim was recognized as patentable subject matter. In Europe, if the claim has a mix of technical features and non-technical features, the patentability was recognized. In this case, if the non-technical features are algorithm, and the claim has technical features as a whole, the patentability was recognized.