Earticle

헌법 제15조에 규정하고 있는 직업의 자유는 인간다운 삶을 영위하기 위하여 자신이 원하는 직업을 선택할 수 있고 스스로 선택한 직업을 자신의 뜻에 따라 종사할 수 있는 자유를 말한다. 이러한 직업의 자유는 인간의 자아실현의 수단인 동시에 인간다운 생존의 물질적 기반으로 인식되고 있다. 직업의 자유의 내용은 크게 좁은 의미의 직업결정의 자유와 직업수행의 자유로 나누어볼 수 있다. 이 중에서 직업결정의 자유는 `좁은 의미의 직업선택의 자유`로 표현되고, 직업수행의 자유는 `직업수행의 자유`로 헌법재판소에 의해 표현되고 있다. 하지만 헌법상 보장된 직업의 자유도 절대적인 것이 아니라 필요하고 불가피한 경우에는 헌법 제37조 제2항에 근거하여 법률로써 제한할 수 있는 것이다. 이에 따라 직업의 자유에 대한 제한의 합헌성을 심사함에 있어서 기본권 제한의 일반원칙들이 적용되어야 할 것이다. 그런데 우리 헌법재판소는 직업의 자유를 규제하는 법률에 대한 위헌심사기준으로서 과잉금지의 원칙을 적용하면서, 그 구체적 적용에 있어서 이른바 단계이론의 법리를 원용하고 있다. 단계이론은 직업선택의 자유와 전직의 자유에 비해 직업수행의 자유에 대해서는 보다 광범위한 법률상의 규제가 가능하다는 것이다. 우리 헌법재판소는 이러한 단계이론에 입각하여 직업의 자유에 대한 제한의 합헌성을 검토함에 있어서 그 심사의 강도를 단계에 따라 다르게 적용하고 있음을 볼 수 있다. 하지만 우리 헌법재판소 판례에 있어서 직업의 자유에 대한 제한의 단계를 구분하는 기준이 명확하지 않고, 과잉금지원칙을 적용함에 있어서 구체적인 심사의 강도를 일관된 흐름 속에 체계화하지 못하고 있다. 향후 직업의 자유 제한 법률의 합헌성 심사와 관련된 우리 헌법재판소의 판단 기준이 일반적인 과잉금지원칙의 적용에서 벗어나 좀 더 구체화되고 세련되게 다듬어질 필요가 있다고 본다.

Article 15 of Constitution of the Republic of KOREA states that every nation shall enjoy freedom to choose an occupation. As a result, everyone has the right to carry out the freely chosen occupation. The occupation has indispensable relation to personal worth of individuals as the ground to be able to accomplish his own personality. The Freedom of Occupation can be classified roughly into two types; Freedom to choose one`s occupation and the Freedom to carry out one`s occupation. The Freedom of Occupation can be restricted pursuant to the Constitution of Korea Article 37 (2) by considering the purpose or necessity of the limitation, nature and contents of the limited occupation, The Constitutional Court of Korea partially adopted the three-step theory in restricting the Freedom of Occupation which was developed by the Constitutional Court of Germany. But the Constitutional Court of Korea could not fully applied the three-step theory and escaped hurriedly to the Principle of Proportionality because it did not fully understand the three-step theory. In addition, the Principle of Proportionality is overused by Constitutional Court of Korea in reviewing the constitutionality of the Acts restricting the Freedoms including the Freedom of Occupation.

국내의 경우 의료체계가 이원화되어 있으며, 의료법상 의료인 업무영역에 대한 구체적인 개념 규정이 부재하여 지속적으로 의사·한의사의 업무범위 외의 의료행위로 인한 분쟁이 발생하고 있다. 특히 의사·한의사의 업무영역 구분 및 의료기기 사용에 대한 문제가 논란이 되고 있어 이에 대한 검토가 필요하다. 법률상 의료행위와 한방 의료행위는 구분되어 있으며, 의사와 한의사가 상호 영역에서 사용해 왔던 의료기기를 치료에 이용한다고 해도 각각의 학문적 원리에 기초한 것이면 허용될 수 있다. 그러나 상대 의학에 이론적인 근거를 두고 치료행위를 할 경우 이는 무면허 의료행위로 보아 처벌된다. 법원에서는 의사·한의사의 의료기기 사용이 업무범위 내의 의료행위인지를 판단 시에 의료기기의 개발‧제작 원리가 한의학의 학문적 원리에 기초하고 있는지와 보건위생상 위해성 여부를 판단기준으로 삼고 있다. 한의사의 의료기기 사용과 관련하여 법원은 초음파기기, X-ray 사용 등에 대해 제한하는 입장을 취하고 있으며, 일부 안과 의료기기 등에 한하여 그 사용을 허용하고 있다. 진단적 의료행위의 경우 치료적인 부분을 전제하고 있으며, 일부 의료기기의 안전한 특성으로 인하여 진단과정에서 발생하는 위험 발생 가능성이 다소 낮다고 하더라도 전체적인 일련의 진단에서 치료에 이르는 의료행위에 있어 보건위생상의 위험성은 존재한다고 볼 수 있으므로 의료기기 상호 활용에 있어서는 판독의 전문성 등을 고려하여 엄격히 규제할 필요성이 있다.

Domestic medical system is dualised and the current medical law has no specific concept and regulation on the scopes of business for medical personnel. For this reason, there are continued disputes over medical practice outside the scopes of business for medical personnel. In particular, the use of modern medical appliances among oriental medical doctors is controversial and there is a need to examine this issue. In accordance with the law, medical practice is distinguished from oriental medical practice, and for treatment, medical doctors and oriental medical doctors are allowed to use medical appliances which have been applied in mutual domains, when it is based on respective academic principles. But treatment, based on relative medicine theoretically, is regarded as unlicensed medical practice and subject to punishment. The court judges wether the use of medical appliances among oriental medical doctors is within the scopes of business, based on the academic principles of medical appliances development and production and health hazard indicators. In relation to the use of modern medical appliances among oriental medical doctors, the court puts strict restrictions on the use of ultrasonic instruments and X-ray machines. Diagnostic medical practice is premised on therapeutic aspects, and even though for safe properties, some medical instruments have a little low potential hazard during diagnosis, the whole medical practice accompanies a health hazard. This is why medical appliances interoperability needs to be strictly restricted.

2017년 정신건강복지법의 시행 이래 정신질환자에 대한 정책이 입원치료 중심에서 지역사회로의 복귀와 통합으로 전환되었음에도 불구하고 정신질환자를 각종 사회 경제활동의 참여에서 배지하는 결격조항이 유지되고 있어서 정신질환자의 사회통합을 가로막고 있다. 정신질환자의 결격조항에 대하여 선행 연구는 희소하고 구체적인 입법방안을 제시하는 데에는 이르지 못하였다. 이에 본고에서는 정신질환자를 일률적으로 특정 자격이나 사무에서 배제하는 결격조항이 그 입법목적의 정당성이 인정되는 경우가 매우 제한적일 뿐 아니라 기본권제한의 과잉금지 원칙에 위배되어 위헌의 소지가 있음을 밝혔다. 그리고 결격조항을 절대적 결격조항, 상대적 결격조항, 처분심사형 조항으로 분류하여 그 타당성을 검토하고 일본의 최근 결격조항 정비 동향을 참고하여 장애를 구체적으로 열거하지 않은 방식으로 질병 기타 심신상의 사유로 인하여 특정 사무에 종사하는 것이 부적합하다고 인정되는 경우에는 개별 심사를 통하여 직무 중지를 명하고 당사자가 이를 다툴 수 있는 절차적 권리를 보장하는 방안을 결격조항 폐지의 대안으로 제시하였다.

Even though The policy for persons with mental illness shifted from hospital care to community rehabilitation and integration after the revison of The Mental Health Act to The Mental Health and Welfare Act 2017 in Korea, the inclusion of persons with mental illness in community have been disturbed by continuing disqualifying legal provision based on mental illness. Advanced research is very rare and has not accomplished concrete draft for revision of laws which have disqualifying legal provision based on mental illness. This research found that most of disqualifying legal provisions based on mental illness do not have any justifiable reason and are against the principles for limitation of human rights in Korean Constitution Law. It also try to examine legitimacy and validity of the disqualifying legal provisions and make an alternative proposal for its abolition, in which authorities would order person with mental illness to stop the duty for reason of disease or problems on the body and mind and the person can raise objection to the duty-stop order.

2017년 4월 14일 중의원을 통과하고, 2017년 5월 26일 참의원을 통과하여 6월 2일 공포된 일본 개정 민법은 2020년 4월 1일 시행을 앞두고 있다. 이번 민법개정은 주로 민법의 ‘제3편 채권’을 개정하는 것이나, ‘제1편 총칙’도 일부 개정되었다. 총칙에서는 법률행위에 관한 통칙, 의사능력, 의사표시, 대리, 시효 부분에서의 개정이 있었는데, 그 바뀐 부분이 시사하는 의미가 적지 않다. 이 가운데 의사표시에 관한 개정과 관련하여, 심리유보에서 제3자 보호규정을 명문화한 점, 동기의 착오를 규정화한 점, 의사표시의 도달과 관련하여 도달 의제규정을 신설한 점은 매우 주목할 만하다. 특히 착오 규정은 상당한 변화가 있었는데, 먼저 지금까지 난해하게 여겨 온 ‘요소의 착오’의 요건에 대하여 종래의 판례 이론을 받아들여 명확하게 하였고, 동기의 착오와 관련하여서도 수차례의 논의 끝에 ‘표시의 착오’와 구별하여 규정화에 이르렀다. 이러한 내용은 그동안 판례 및 학설에 의해 확립된 견해를 입법화한 것으로 입법상 불비를 상당부분 해결한 것으로 보인다. 다만 논의과정에서 다양한 개정 의견이 제시되었고, 과감한 의견이 반영된 중간시안이 도출되었지만, 해석상 논란이 있거나 퍼블릭 코멘트에서 강한 반대의견이 제시된 부분에 대해서는 개정에 이르지 않았다.

Having been passed by the House of Representatives in April 14th, 2017, and by the House of Councilors in May 26th, 2017, the reformed Japanese Civil Code was proclaimed in June 2nd and will be enforced in April 1st, 2020. This amendment will have a significant effect on Japanese legal practice because it covers a broad range of legal issues in the law of obligations and it introduces some new rules. Moreover, the general rules were also partially revised in aspects of general principles, mental capacity, expressions, agent, and prescription. Especially in the amendment of expressions part, the revised law includes important materials: the stipulation of protection provision for a third party in good faith in mental reservation, regularization of mistake in motive, and establishment of regard provisions. Among them, the mistake rule had considerable changes, which are 1) the requirements of element mistake were clarified, and 2) the mistake in motive was particularly regularized after long discussion. The provisions were revised based on existing case law and commonly accepted theories in Japan. In the process of discussions, numerous opinions of amendment were suggested, and draft proposals reflecting drastic opinions were drawn. However, the parts which accompany controversy in interpretation or show strong opposition from the public comment were not included in the revision.

환자의 의사에 반하여 연명의료를 중단한 경우 신체침해 및 자기결정권 침해를 이유로 손해배상을 청구할 수 있는가? 반대로 환자의 의사에 반하여 연명의료를 유지한 경우에 동의없는 연명의료는 위법한 신체침해인가? 이 때 연명의료로 유지된 삶은 배상하여야 할 손해인가? 환자의 자기결정권 침해를 이유로 한 위자료 배상은 인정되는가? 본 글은 이를 연명의료결정법에 따라 연명의료 중단이 허용되는 환자와 그렇지 않은 환자로 구분하여 검토하였다. 연명의료결정법에 의하여 연명의료 중단이 허용되는 환자의 의사에 반하여 연명의료를 중단한 경우에 신체침해에 따른 손해배상책임이 부정된다. 자기결정권 침해를 이유로 한 위자료는 인정된다. 반대로 그의 의사에 반하여 연명의료가 유지되었다면 연명의료로 유지된 삶 자체를 손해로 평가하지 않는다. 다만 연명의료의 유지로 추가지출된 연명의료비용은 배상하여야 한다. 이 때에도 자기결정권 침해에 따른 위자료 배상은 인정된다. 회생불가능성이 인정되고, 사망의 과정에 있으나 사망이 임박하지 않은 환자는 연명의료결정법에 따른 연명의료 중단이 허용되지 않는다. 이 환자의 의사에 반하여 연명의료를 중단한 경우 신체침해에 따른 손해배상책임은 부정된다. 자기결정권 침해를 이유로 한 위자료 배상은 인정된다. 그의 의사에 반하여 연명의료가 유지되었다면 연명의료 유지로 인하여 연명되고 있는 삶은 손해가 아니다. 다만 연명의료 유지로 추가 지출된 비용은 손해로 배상하여야 한다. 이 때에도 자기결정권 침해에 따른 위자료 배상은 인정된다.

Liegt ein Schadensanspruch beim lebenserhaltenden Behandlungsabbruch vor? Stellt die lebenserhaltende Maßnahme gegen den Wille des Patienten eine rechtswidrige Körperverletzung dar? Kann das durch die lebenserhaltende Maßnahme Weiter-Leben in diesem Fall als ein Nachteil für den Schadensersatz angesehen werden? Vor diesem Hintergrund geht dieser Beitrag von einer Differenzierung der durch Patientenverfügungsgesetz eine Lebensverlängerung erlaubten oder unerlaubten Patienten aus. Der Schadensersatzanspruch ist beim durch Patientenverfügungsgesetz lebenserhaltenden Behandlungsabbruch gegenüber dem Wille des Patienten zu verleugnen, liegt aber ein Schmerzgeld jedenfalls aufgrund der Verletzung des Selbstbestimmungsrechts vor. Umgekehrt stellt eine Lebensverlängerung gegenüber dem Wille des Patienten kein Schaden dar. In einer Situation eines sterbenden oder unheilbar kranken Patienten, aber nicht kurzzeitig dem Tod, ist die lebenserhaltende Behandlung dann nach Patientenverfügungsgesetz nicht zu erlauben. Trotz dem Behandlungsabbruch zuwider dem Wille des Patienten ist der Schadensersatz aufgrund der Körperverletzung zu verneinen. Das Schmerzgeld kommt allenfalls wegen Verletzung des Selbstbestimmungsrecht in Betracht. Beim durch dielebenserhaltende Maßnahme ungewünschten Weiter-Leben liegt kein Schaden vor. In diesem Fall stellt die nachtragende Kosten über die lebenserhaltende Maßnahmeund das Schmerzgeld auch wegen Verletzung des Selbstbestimmungsrechts in Rechnung.

상가임대차법은 상가임차인을 보호하기 위하여 사실상 5년의 임대차 기간을 보장하는 한편, 신규임차인이 되려는 자와 기존의 임차인 사이의 권리금 거래에 대해 임대인이 방해하지 못하도록 함으로써 기존 임차인의 권리금 회수 기회를 보호하고 있다. 그런데 상가임차인을 보호하는 외국의 입법례가 주로 임대차의 존속을 중심으로 상가임차인을 보호하는 것과 달리, 우리나라에서는 상가임대차법의 태도와는 별개로 주로 권리금 보호에 관심을 두고 있다는 생각이 든다. 이런 점을 악용하여 이른바 ‘권리금 장사’가 발생하기도 한다. 그러나 상가임차인의 보호에서 권리금 보호가 핵심이 되어서는 곤란하다. 권리금에 대한 평가는 지나치게 주관적일 뿐만 아니라 권리금은 신·구 임차인 간에 지급되는 것이라는 점에서 장기적으로 볼 때 권리금의 보호가 상가임차인의 보호를 담당할 수 있는지 의문이며, 무엇보다 상가임차인을 보호하는 목적은 그 영업을 보호하기 위한 것이기 때문이다. 결국 상가임차인의 보호에서 핵심은 임대차의 존속을 보장하는 것이 되어야 한다. 다만 단순히 임대차 기간을 연장하는 것만으로는 상가임차인을 보호하기 어렵다. 영구적인 존속이 아닌 이상 언젠가는 임대차가 종료될 수밖에 없으며, 이미 권리금의 지급에 관한 관행이 형성된 이상, 권리금을 회수할 수 없는 경우가 생길 수밖에 없기 때문이다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 권리금을 바라보는 시각의 전환이 필요하다고 생각한다.

The ｢Commercial Building Lease Protection Act｣ guarantees a virtually five-year lease term for each commercial tenant. Aside from the foregoing, this act protects the opportunity to recover the shop key money of existing tenant by preventing the lessor from interfering with the shop key money transaction between the new tenant and the existing tenant. These two schemes should be regarded as being closely related as schemes for the protection of commercial tenants. However, on reviewing foreign legislation cases for the protection of commercial tenant, it can be seen that the concern mainly lies in the continuance of lease. In contrast, South Korean legislations seem to be more interested in protecting shop key money than in guaranteeing the continuance of lease. However, the protection of shop key money should not be the core of the protection of commercial tenants not only because the evaluation of shop key money is excessively subjective, but also because whether the protection of shop key money will be helpful for the protection of commercial tenants in the long term is questionable because shop key money is paid and received between new and old tenants. Eventually, the key to the protection of commercial tenants should be ensuring the continuance of leases. However, simply extending lease periods cannot sufficiently protect commercial tenants because the lease cannot but be terminated one day or other unless it is permanent and cases where shop key money cannot be recovered cannot but occur as the practice regarding the payment of shop key money has already been formed. To solve such a problem, this article is intended to argue the following measures. First, in order to reduce the interest in shop key money in the protection of commercial tenants and to turn the interest toward what merchants basically demand, that is, the continuance of business, shop key money should be objectified further. To this end, rather than subjectively assessing the value of the business rights of the existing tenant by simply paying attention to how much shop key money was paid when the existing tenant began business, the value of the business rights should be objectively assessed focusing on how much the prospective tenant is interested in the business. Second, the issue regarding shop key money should be made transparent. To this end, first, the preparation of a standard shop key money agreement set forth under Article 10-6 of the ｢Commercial Building Lease Protection Act｣ should become mandatory. In addition, the transactions of shop key money should become mediatable by certified realtors so that the prospect tenant can identify information on the market value of the existing business more easily. Third, locational benefits are not something that can be enjoyed by tenants. Therefore, deleting the locational benefits from the coverage of shop key money is desirable; provided that, given the fact that the tenant contributes to locational benefits to some extent through his/her business, inducing the lessor and the tenant to share the value of locational benefits through a separate agreement is also thought to be necessary.

아동학대는 아동의 심신에 깊은 상처를 남기며, 그 영향은 아동기뿐 아니라 성인기에 이르기까지 장기적인 후유증을 남긴다. 따라서 그에 대한 대처가 매우 중요하다. 최근 몇 년간 우리 사회 내에서도 아동학대 사건이 많이 발생하였고, 그에 따른 아동의 사망사건도 다수 발생함에 따라 우리 사회 내에서도 아동학대에 대한 관심이 높아졌다. 이에 따라 2014년에는 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 제정되어, 시행되고 있다. 그러나 동 법은 주로 아동학대 행위자에 대한 제재나 처벌에 초점을 맞추고 있어, 아동학대의 예방이나 방지에는 큰 효과를 기대하기 어렵다. 그리고 동 법이 시행된 지 아직 얼마 지나지 않았기 때문에 아직 그 효과를 논하기는 어렵지만, 통계에 따르면 동 법의 시행 이후 아동학대 건수는 오히려 크게 증가했음을 알 수 있다. 생각하건대, 우리 사회 내에서 아동학대 문제를 해결하기 위해서는 단지 행위자에 대한 처벌만으로는 어렵고, 보다 근본적인 변화가 필요하다고 여겨진다. 이에 따라, 본 연구에서는 관련 법체계 내에서의 ‘아동’의 개념에서부터 시작하여, 아동학대의 개념, 아동학대의 발생 현황 등을 검토하고, 이를 바탕으로 아동학대의 예방 및 감소를 위해 우선적으로 검토되어야 할 문제에 관해 생각해 보고자 한다. 그리고 아동학대 문제의 해결이나 대처방안의 마련에 있어서 ‘아동’의 존재는 어떻게 인식되어야 할 것인가에 대해 검토하고자 한다. 마지막으로 현행 아동학대 관련 법체계를 검토하고, 아동복지법 및 아동학대처벌법 등의 개선방안에 관해 생각해 보고자 한다. 구체적으로 본 논문은 다음과 같은 문제의식을 가지고 있다. 첫째, 아동학대는 어떠한 유형의 학대인지와 관계없이 그 행위가 아동에게 장기적이고, 지속적인 영향을 남기는 만큼, 우리 사회 내에서 아동학대는 끊임없이 관심을 가져야 할 문제이다. 따라서 아동학대의 발생현황이나 대처방안에 대한 검토도 지속적으로 이루어져야 한다. 둘째, 최근의 아동학대 발생 추이를 살펴보면 부모에 의한 아동학대, 그리고 아동의 가정 내에서 발생한 아동학대 사건이 전체 아동학대 발생건수의 80% 정도를 차지하고 있다. 그렇기 때문에 특히 부모에 의한 아동학대 사건을 주목하여, 이를 예방할 수 있는 방안을 모색해야 한다. 셋째, 위에서 살펴봄 바와 같이 부모에 의한 아동학대가 많이 발생하는 원인 중 하나는, 우리 사회 내에서 자녀가 독립적인 존재로 인정받지 못하고, 부모의 종속적인 존재로서 훈육의 대상으로만 여겨지고 있는 점을 들 수 있다. 정리하자면, 아동은 성인과는 다르기 때문에, 성장하는 동안 더욱 많은 보호와 권익을 보장받아야 하나, 우리 사회 내에서 또는 가정 내에서 아동의 존재는 아직 부모에게 종속된 존재로 여겨지고 있는 듯하다. 이러한 아동에 대한 이해와 대우가 달라지지 않는 한, 아동학대의 근본적인 예방은 어려울 것이다. 따라서 아동의 의미 및 권익에 대한 인식 변화가 아동학대의 예방, 처벌, 지원 등의 제도나 정책에 투영되기를 바란다.

Child abuse leaves deep mental and physical scars to the abused child, and its effects last beyond the child's childhood to its adult age. Therefore, it is very important to deal with such abuses. In recent years, many child abuse cases have takin place in Korea, with some of them leading to the deaths of children. So, many people have become to pay attention to such abuses. Accordingly, in 2014, the government established the Special Law on Punishment, etc. on Child Abuse Crime. But, as the law focuses on restraint and punishment of those who abuse children, we cannot expect much on prevention of child abuse. Given that the law was recently established, it is too early to evaluate its effects. But, after the law began to be implemented, statistically the cases of child abuse have increased. So, in order to solve child abuse problems in Korea, it seems necessary to fundamentally change the system, in addition to punishing the abusers. Accordingly, this study wants to examine the issues from the definitions of 'child', and of child abuse, to current situations of child abuse occurrence, and, based on them, consider the problems which should be dealt with as priorities to prevent and reduce child abuse cases. And, to solve child abuse problems and to prepare countermeasures to them, this study tries to examine how we should perceive the 'child'. Finally, this study wants to examine the child abuse-related legal system, and consider the ways of improving Child Welfare Law and the Law on Punishing Child Abuse. Specifically, this paper views that the following issues should be dealt with. First, as child abuse, whatever its type is, leaves long and lasting effects on the child, we should pay continuous attention to it. Therefore, it is also necessary to monitor occurrence of child abuse and examine how to deal with them. Second, in recent trend of child abuse occurrences, cases committed by child's parents or taken place in the child's family take up about 80%. Thus, we should pay attention to the cases committed by child's parents, and find out ways to prevent them. Third, one of the reasons why parents abuse their children can be found in the fact that in Korean society children are not recognized as independent beings, but as beings subjected to, and disciplined by their parents. In summary, as children are different from adults, they should be given more protection and their rights should be guaranteed. But, in Korean society, they are treated as subject to their parents. Unless such understanding of children and treatment of them change in Korea, it is difficult to prevent child abuse in Korea. So, this paper wishes that the changes of perception on the meaning of child and their rights will reflect on systems and policies to prevent and punish child abuse cases, and support remedial measures.

빅데이터 분석, 인공지능, 사물인터넷(IoT)과 같은 첨단 분야와 이의 상호 융합이라 는 4차 산업혁명은 단순한 경제 발전으로 그치는 것이 아니라 사회적·문화적 변동을 유발하고 있으며 이의 부정적 영향으로서 첨단 지능 범죄, 사생활 침해와 정보유출 등 각종 범죄들이 나타나고 있다. 첨단 분야를 이용한 범죄분석은 범죄에 대한 구조적 연구를 통하여 범죄 수사관의 범죄자 체포, 치안 유지, 범죄 예방과 평가를 적절히 수 행하기 위한 전문 영역으로 성장하고 있다. 최근의 범죄가 점차 지능화 되어 더 이상 범인의 자백이나 목격자의 증언에 의존하여 범죄 문제를 해결하는 수사 방식은 많은 한계를 노출하게 되었다. 4차 산업혁명 시대의 지능범죄에 대한 대처뿐 아니라 정교한 증거 확보의 수단, 효과적인 범죄 예방대책 마련을 위해서도 범죄분석의 도움을 받는 것이 필요하다. 범죄수사상 범죄분석의 중요성이 날로 심화되는 상황에서 이의 학문적 논의와 연구 성과가 선행되어야 한다는 점에서 본고가 많은 시사점을 줄 수 있으리라 생각된다.

Crime analysis refers to the set of systematic, analytical processes that provide timely and pertinent information about crime patterns and crime trend correlations. As crimes are intelligent, it is limited to solve only through the use of criminal confessions and witness' testimony. Furthermore, it is becoming more important to secure elaborate forms of evidence, to cope with intelligent crimes, and to prepare effective crime prevention policies. Recent developments in criminological theory have encouraged crime analysts to focus on geographic patterns of crime; examining situations in which victims and offenders come together in time and space. Crime analysis is enabled to assist with supporting analysis data, resolving long-term cold cases, and suggesting methods of crime prevention through environmental design. The first method of crime analysis involves confirming the Corpus delicti. Subsequently, the crime analysis programs are applied to the Corpus delicti in order to produce valuable information. In addition, varied crime analysis software's are used to increase accuracy and reliability. There are four types of crime analysis; Tactical Crime Analysis, Strategic Crime Analysis, Administrative Crime Analysis, and Police Operations Analysis. In South Korea, to effectively activate the use of crime analysis, it is necessary to secure crime analysis experts, develop special crime analysis methods, and to deploy the policing resources (particularly crime analysts) effectively.

일본에서 근로시간과 관련된 제도개혁이 진행 중이다. 일본에서는 처음으로 벌칙규 정까지 도입하여 근로시간의 상한을 절대적으로 규제하는 법제가 성립하였으며 이는 장시간 노동의 억제라는 관점에서 긍정적으로 평가된다. 이와 함께 다양한 형태의 일 하는 방식이 확산되면서 엄격하게 시간에 대응하는 임금체계보다는 성과나 능력에 따 른 임금의 지급을 가능하게 하는 제도로서 포괄임금제가 주목된다. 일본에서의 포괄임금제는 시간외근로 부분이 명확히 구분되어야 하며 근로자에게 불이익한 방식으로 계산되지 말 것을 요구한다. 다양한 이유로 활용되는 포괄임금제에 대해 합의의 범위와 근로자의 재량의 관점에서 최근 최고재판소 판결과 관련해 새로운 논의가 제시되고 있다. 이는 전체적으로 명확하고 구체적인 합의의 내용과 장시간 근 로의 억제라는 방향성을 지향하고 있다. 이러한 논의에서 우리 노동법제에 줄 수 있는 시사점도 찾을 수 있다. 아울러 포괄임금제 이외의 근로시간 규제를 실질적으로 이용 하는 방식을 통한 대응을 고민할 필요가 있다.

Recently reformations about working time regulations are taking place in Japan. They introduced maximum working hour regulations for the first time with penal provisions, which mainly aims at restricting long working hours. At the same time, various types of working styles different from traditional ways become more popular, pursuing wage system more connected with performance rather than time. Japanese labor regulations try to cope with these situations. Blnaket wage system in Japan requests definite distinction between wage given for overtime work and the rest. They should not be applied in a way to invade employees’ protection by Labor Standards Act. The range of mutual agreement and employees’ discretion were recent issue at the supreme court of Japan. They are heading for clear standards and understandings about working conditions, avoiding long time work, which could be a good inspiration in korea too. We should search for alternative regualtions other than blanket wage system, ambiguous both in legal base and in its application.

특허권의 소진에 대하여는 이전부터 물의 발명에 대하여 적용되는 것이며 방법의 발명에 대하여는 그 적용이 없는 것으로 이해되었다. 왜냐하면 특허권의 소진은 물의 양도가 발명의 실시행위로서 특허권 침해가 되는 경우 그 특허권의 효력을 부정함으로써 물의 유통성 확보를 꾀하는 이론이며, 특허발명에 관한 방법을 사용하는 행위에 대하여는 특허권자가 발명의 실시행위로서의 양도를 하고 그 목적물인 제품이 시장에서 유통된다고 하는 관념이 있을 수 없기 때문이다. 최근 각 국에서는 방법발명의 특허에 대해서도 그 기준은 다소 차이가 있지만 일정한 범위에서 소진을 인정하고 있다. 본고에서는 방법발명의 특허소진에 대한 판단기준을 상세히 제시하고 있는 일본의 잉크카트리지 사건을 살펴보고 나아가 미국과 우리나라의 방법발명의 특허소진에 관한 판례의 태도와 비교 검토하였다. 미국과 우리나라의 경우는 그 판단기준이 거의 동일하다고 볼 수 있으며, 일본의 경우는 전용품 외에 중용품의 경우에도 방법발명의 특허소진을 인정하고 있다는 점과 전용품의 경우 해당 물건이 방법특허의 본질적 요소가 되는가는 소진의 기준으로 판단하고 있지 않다는 점이 다르다. 따라서 일본 지재고재의 방법특허에 대한 소진의 적용기준이 미국이나 우리나라의 경우보다 더 넓은 것으로 보인다. 그러나 미국이나 우리나라는 ‘발명의 실질적 구현’이라는 다소 포괄적인 표현을 사용하면서도 개별 실시태양에 따른 소진의 적용기준을 구체적으로 제시하고 있는 일본 지재고재의 경우보다 실제 더 엄격한 요건을 적용하고 있다. 이러한 태도는 그 기준을 더욱 모호하게 만들 우려가 있다. 따라서 소진기준의 엄격성 및 제3자의 예측가능성을 고려한다면 ‘발명의 실질적 구현’요건을 판단하는 고려요소들을 구체화하여 방법발명의 실시태양에 따라 분류하여 제시하는 것이 타당하다고 생각된다.

The patent exhaustion doctrine operates as an affirmative defense, shielding authorized purchasers from infringement claims concerning the sale or use including repair and modification of a patented product after the patent owner authorized its sale. In the past times it was understood that the patent exhaustion doctrine should be applied only to the patent for apparatus inventions, but nowadays the courts in some countries decided that the patent exhaustion doctrine should also be applied to the method patent. Especially, Korean Patent Court showed the substantial terms and scope of the application of the method patent exhaustion doctrine last year. However the terms and scope of the application of the method patent exhaustion doctrine are different from country to country. In this article, I studied the terms and scope of the application of the method patent exhaustion doctrine focusing on the decision of the Japanese court and examined the differences with that of American and Korean courts. I would like to present appropriate criteria for judgment on patent exhaustion doctrine of method invention.

생명분야, IT분야에서 특징적으로 나타나는 자기복제물에 대하여 특허권소진의 예외를 인정한 Bowman 판례와 특허권소진을 제한하는 조건부판매는 허용할 수 없다는 Impression 판례는 기존 입장과도 상충되어 학문적, 실무적으로 혼란을 주고 있다. 특허권소진이론은 국가마다 자국여건, 정책방향을 고려하여 탄력적으로 적용되며, 따라서 상기 미국판례를 국내에 동일하게 적용할지 여부는 국내 선행판결, 국내법, 산업경쟁력, 거래실무 등을 고려하여 종합적으로 검토하여야 한다. 이를 고려하면 자기복제물을 특별히 취급하기 보다는 기존 ‘수리 또는 재생산’ 판단기준을 적용하여 재생산으로 보아 특허권소진의 예외를 인정하는 것이 선행판결, 국내법과의 조화 면에서 타당하다. 또한 자기복제물은 복제가 용이하다는 특성과 국내 생명분야와 IT분야의 낮은 경쟁력, 관습화된 조건부판매의 거래실무를 고려하면 기존의 조건부판매를 유지하는 것이 바람직하다. 다만 자기복제물의 자기복제 유형을 ‘고의적 복제’와 ‘비고의적 복제’로 구분하여 특허권소진의 예외를 ‘고의적 복제’에만 적용하는 것이 타당하고, 따라서 특허권소진의 개념 또는 적용요건 상의 ‘생산’ 개념을 ‘실시자의 고의적 생산’으로 구체화할 것을 제안한다. 또한 자기복제물에 조건부판매를 허용하면 특허권자만 과도하게 보호되는 것을 방지코자 조건부판매는 구매자의 입장에서 권리남용 등에 해당하는지 등을 판단할 수 있어야 하며 공정거래위원회의 심사지침에도 이를 반영할 필요가 있다.

Two cases declared by the US Supreme Court -one is bowman case for the limits of applying patent exhaustion doctrine to self replicating product characterized in BT and IT fields, and the other is impression case for the disapproval of conditional sales by patentee and licenser in above doctrine-have been giving confusion at academic or working level. Since patent exhaustion doctrine could be affected by conditions or patent policies of one country, whether the America cases could be applied to Korea is need to be determined by considering precedent cases, laws, industrial competitiveness and trading conditions in Korea overall. This study proposes the exception of patent doctrine to self replicating product in Korea like bowman case based on applying to ‘repair or reconstruction’ criteria in which the self replicating could be judged by a reproducing behavior. Furthermore, it is recommended to keep the precedent conditional sales of Korea in patent exhaustion doctrine for a while based on considering the easiness of replication, weak competitiveness of IT and BT in Korea, customized trade conditions and so on. But by considering that self replication can be split into two categories: intended self replication and unintended self replication, the exception of patent exhaustion is proper to be applied only to intended self replication, so that this study suggests the concept of ‘produce’ in patent exhaustion doctrine should be amended or specialized into ‘infringer’s intended produce’. And to avoid double benefits of patent holder, it is recommended to judge the sales condition’s reasonability in buyer’s position of view and apply to the guideline of Korea Fair Trade Commission.

저작권법은 아이디어·표현 이분법이라는 기본원칙을 통하여 창작을 보호해 왔으나 디지털 기술과 정보통신기술의 혁신적 발달로 인하여 변화된 저작권 환경하에서 아이디어·표현 이분법을 그대로 적용하는 것이 부적절한 이른바 아이디어와 표현의 경계에 있는 창작물들이 나타나게 되었다. 현행 법체계는 아이디어에 대한 저작권법의 보호를 부정하는 것이 일반적이다. 그러나 아이디어라고 하더라도 그것이 단순한 아이디어의 영역을 넘어서 있고 해당 아이디어를 도출하기까지 상당한 노력과 투자가 있고 그것이 상당한 경제적 가치를 창출하고 있다면 그에 대한 법적 보호가 필요할 것이다. 우리 법원은 일반적으로 창작적 표현에 해당하지 않지만 상당한 투자가 이루어진 결과물로서 아이디어에 대해서는 부정경쟁방지법상 일정한 보호가 가능하다 판단하였고 미국의 경우 일반적으로 아이디어의 영역에 있는 프로그램 API의 구조, 연결 및 조직에 대하여 아이디어의 영역을 넘어서 구체적 표현으로 볼 수 있는 부분에 대해서 저작권의 보호대상이 될 수 있다 판단하였다. 개별 구체적인 경우 그것이 아이디어의 영역인가 표현의 영역인가에 대한 판단은 해당 창작물의 성격이나 특성이 고려되어야 할 것이며 해당 판결들이 모든 저작물에 적용될 수 있는 일반적인 법리라 볼 수는 없을 것이지만 변화된 저작권 환경하에서 아이디어와 표현의 경계에 있는 창작물에 대하여 기존 법체계의 새로운 해석과 적용의 필요성이 반영된 판단이라 볼 수 있을 것이다. 우리 법원의 판단은 아이디어와 표현의 경계에 있는 새로운 현상들과 창작물들에 대하여 저작권법상 보호에는 소극적으로 보이며 부정경쟁방지법상의 보호나 불법행위책임을 통한 보호를 모색하는 것으로 보인다. 하지만 아이디어가 단순한 추상적 사상이나 개념을 넘어 상당한 창작 활동을 통해 만들어진 것이고 아이디어의 영역을 넘어서 구체적 표현의 성격을 가지고 있다면 그 창작이라는 활동에 대한 보호라는 관점에서 저작권법상 보호를 규정하는 것이 바람직할 것이다. 또한 창작자와 이용자 사이의 균형적 보호를 위한 접근이 타당할 것이며 법적 안정성의 측면과 창작에 대한 통일적인 보호 체계라는 측면에서 저작권법에 한정적이고 구체적인 범위를 정하고 이에 대해서는 저작권에 준하는 법적 보호를 부여하는 것이 필요할 것이다.

Copyright law has protected the works through the basic principle of idea and expression dichotomy. The evolution of digital technology and information and communication technologies has changed the copyright environment. The works that are located on the boundary of idea and expression newly appeared, but it is inappropriate to apply the idea expression dichotomy to the works located on the boundary of idea and expression as it is. The current Korea legal system generally does not protect ideas under the copyright act. However, even if it is an idea, it is beyond the scope of a simple idea, and if there is considerable effort and investment until the idea is derived, and the idea is generating significant economic value, legal protection of the idea is necessary. The court of Korea judged that the ideas that are not generally considered to be creative expressions but that are the result of substantial investments can be protected in a way that the Unfair Competition Act provides. In the United States, the structure, sequence, and organization of program APIs, which are generally categorized to as idea, are not protected by copyright act. Recently, the court ruled that the structure, sequence, and organization of program APIs, which are a specific expression beyond the simple idea, are subject to copyright protection. In individual and specific cases, the judgment of whether it is the idea or the expression should take into account the nature or characteristics of the works. So, those judgments can not be seen as general rules that can be applied to all category of works. However, under the changed copyright environment, a new analysis and application of the law to the works located on the boundary of ideas and expressions are needed, and these judgments have been judged to reflect these points. The courts of Korea seem to be passive in protecting works and new phenomena that are at the boundary of ideas and expressions by copyright law and it seems to be protected by unfair competition act or torts liability. However, if an idea is created through considerable creative activity beyond simple abstract ideas or concepts, and is a specific expression beyond the scope of ideas, It would be desirable to prescribe legal protection under copyright law from the viewpoint of protection for the activity of creation. In addition, an approach for balanced protection between the creator and the user would be appropriate, In terms of legal stability and unified protection system for creation, it is necessary to define a clear and definite range of works located on the boundary of idea and expression within the copyright act. And such works should be legally protected by the copyright act. The degree of legal protection should be similar but thin to the legal protection of the works.