Earticle

전통법문화에서는 흥미롭게도 법을 그물, 의약, 제방으로 비유하는데, 그물과 의약의 비유는 필자가 이미 연구결과를 발표했기에, 본고는 이제 죄악을 예방하는 제방으로서 법의 비유와 예방법학을 연구한다. 주지하듯이 형법에는 일반예방기능과 특별예방기능이 있는데, 본고는 유가 경전을 중심으로 동아시아 고전에 나타나는 예법의 예방기능을 제방의 비유에 초점을 맞춰 원전을 분석하는 귀납 방법으로 탐구한다. 고대 인류가 수렵에서 농경으로 전환해 정착사회를 이루면서, 특히 홍수방지 및 수경에 필요한 제방이 출현하였다. 인구가 많아지고 사회가 복잡하게 발달하면서 사람의 탐욕과 분노가 넘쳐 갖가지 다툼과 싸움이 일어남을 보면서, 성현은 강물을 가두어 막는 제방처럼 사람 감정의 물을 다루는 둑으로서 예법을 理智적 사유로 고안해 사회질서를 유지하기 시작했다. 고대 동아시아에 일반보편의 사회규범인 예가 죄악을 예방하는 제방으로서 작동한 사실은, 유가의 禮論에 널리 나오며 특히 󰡔禮記󰡕 坊記편에 집중해 나타난다. 본고는 사회규범 전반을 제방에 비유한 일반 禮論을 비롯하여, 개별적 五倫에 따라 다양한 인간관계를 규율하는 예의 제방을 군신유의, 부모에 대한 효와 상례 및 제례, 음란을 예방하는 남녀분별, 사양지심의 不爭之德의 차례로 살펴본다. 이어 예법의 역사상 펼쳐진 다채로운 제방 비유와 예방법학의 철학사상을 종합 정리한다. 그밖에 저수지 물을 갈무리하는 제방의 비유, 병법상의 제방 비유, 담장 및 성곽의 비유 등 특별한 내용을 추가로 살펴본다. 마지막으로 한비자가 펼친 예방법학의 원천으로서 『老子』와 『周易』의 예방철학을 간단히 언급하면서, 법가의 예방법학 사상에 얽힌 오해 및 한계를 지적하고, 과유불급의 진리에 따라 지나친 예방주의의 폐해를 일깨운다. 그리고 본 연구의 기대 효과와 향후 전망 및 과제를 적어 맺음말을 대신한다.

It is very interesting to compare courtesy & law as the net, medicine and dike in East Asian traditional legal culture. The present writer already published the results of research on the metaphor of law as net or medicine, now study the metaphor of law as dike to prevent sin and philosophy of preventive law. As is generally known, criminal law has functions of general & special prevention against crime, this paper study the preventive functions of courtesy and law found in East Asian classics centering around confucian scriptures by inductive method based on making analysis of texts. As ancient mankind had converted from hunting to agriculture and settled down, invention of dike appear driven by necessity to prevent flood & demand of hydroponic culture. As population had increased and human society had become complicated, various quarrels & struggles had arisen from human avarice & anger. So saints & sages with wisdom for living had devised courtesy and law as the dike to prevent human emotions flow from flooding out in order to keep social order. The historical evidences that courtesy as general social norm had functioned as dike to prevent crime and sin are found universally in confucian scriptures, esp. concentrated examples in Fang-ji, the 30th chapter of 『Li-ji(禮記)』. So this paper surveys at first the thoughts on general courtesy as dike as well as individual courtesy about five major human relations that is courtesy between king & subject, filial piety to one’s parents, distinction between the sexes to prevent lechery, and the mind of declining in favor of another & the virtue of non-struggle. Next it searches for various metaphors of dike & philosophy of preventive law developed in East Asian history, and then investigates special metaphors of dike as saving water in reservoir, dike in military strategy, and metaphor of wall & castle similar to dike in addition. Finally it mentions briefly preventive philosophy of 『Lao-zi(老子)』 & 『Zhou-yi(周易)』 as origin of Hanfei’s(韓非) preventive law, and points out misunderstandings & mistakes in the reasoning of the Legalist school, and emphasizes the bad effects of preventive thoughts. I’d like to anticipate that this work will have a good effect and shall be followed by more interests and deepening studies esp. comparative researches on western legal cultures.

부동산 명의신탁의 유형을 양자간 등기명의신탁, 중간생략등기형 명의신탁, 계약명의신탁으로 분류한 후 그 법률관계 분석하여 채무자의 책임재산 귀속주체를 규명하고, 명의신탁 당사자의 법률행위에 대한 사해행위취소 가능성에 관하여 판례를 중심으로 검토한다. 이에 관한 판례가 최근까지 축적되어 있으나, 일부 판례는 너무 형식논리적 완결성에 치중하여 그 적용에 있어서 문제가 있다. 판례의 법리와 이에 대한 비판적 검토내용을 정리하면 다음과 같다. 먼저 양자간 등기명의신탁의 경우 책임재산이 명의신탁자에게 귀속되므로 명의신탁자의 명의신탁약정이나 신탁부동산의 처분행위는 모두 사해행위에 해당하여 취소의 대상이 된다. 중간생략등기형 명의신탁의 경우 명의신탁약정 자체에 대하여 판례는 사해행위에 해당한다고 판단하나 실제적으로 채무자의 공동담보에 변동이 없다는 점에서 그 결론에 의문의 여지가 있으며, 명의신탁자의 처분행위에 대하여는 사해행위에 해당한다고 판단하는 것이 타당하다고 할 것이다. 계약명의신탁에서 매도인이 선의인 경우 판례는 그 부동산이 명의수탁자에게 귀속되어 그의 책임재산을 구성하므로 명의신탁자의 처분행위에 대하여는 일관되게 사해행위에 해당되지 않으며, 더 나아가 명의신탁자가 실질적인 당사자가 되어 처분행위를 하고 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 그로써 명의신탁자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로, 이를 들어 명의신탁자의 일반채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없다고 판단하고 있다. 그러나 이는 명의신탁자에게 재산은닉의 통로로 제공될 우려가 있다는 점, 명의수탁자의 일반채권자에게 예상하지 못한 이익을 부여한다는 점, 대물변제의 사해행위 해당기준에 관한 기존 판례와 모순된다는 점 등의 문제가 있다. 따라서 명의신탁자가 실질적인 당사자가 되어 처분행위를 한 경우에는 명의신탁자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 있으므로 명의신탁자의 일반채권자는 이를 사해행위로서 취소할 수 있다고 하는 것이 타당하다.

This thesis examines whether it is possible to revoke fraudulent act or not, because title trust agreement or act of disposal goes for fraudulent act, when the person directly involved of real property title trust does title trust agreement or act of disposal of title trust real property. First of all, the kinds of real property title trust were divided into title trust between the two, title trust for ommission in the middle of registration, and contract title trust, so each legal relation was analyzed. Thus, it is examined that liability property of a debtor is vested in which person directly involved of title trust. In addition, focusing on precedents, the thesis examined whether it is possible to exercise right of revocation of fraudulent act, because title trust agreement or act of disposal of trusted real estate of the person directly involved of title trust goes for fraudulent act. Some of precedents focused overly on formal-logical completeness, so there were problems of the application. First of all, in case of title trust between the two, liability property belongs to a title truster, so title trust agreement or act of disposal trusted real estate of a title truster is fraudulent act. In case of title trust for ommission in the middle of registration, precedent judged that title trust agreement is fraudulent act, but is not fraudulent act, because there is no change of a joint mortgage of creditors. When a seller does not know a title trust agreement in a contract title trust, a precedent judged that act of disposal of a title truster does not belong consistently to fraudulent act, because an ownership of the property is vested in a title trustee. Furthermore, although a title truster becomes the actual person directly involved so does an act of disposal of the property and finishes an ownership transfer registration, it is not judged that this is not fraudulent act harming the general creditors of title truster. However, there are problems that a title truster can be offered as a channel to conceal property, and it gives an unexpected profit to a general creditor. Therefore, when a title truster becomes the actual person directly involved so does an act of disposal, this reduces liability property of a title truster, so it is valid to judge that a general creditor of title truster can revoke this as a fraudulent act.

최근 국토개발과 도로교통의 발달 등에 따라 도로에서 동물이 당하는 교통사고인 로드킬(Road Kill)이 급속히 증가하고 있다. 로드킬이 발생할 경우 동물의 사상 외에 운전자나 동승자의 사상 및 자동차의 파손 등 여러 가지 손해가 발생하게 되어 그 책임의 소재가 문제시 된다. 현재까지 우리나라 법원은 동물과 차량의 충돌사고로 인해 손해가 발생할 경우 도로 점유자의 책임을 인정하기 보다는 주로 도로의 이용자에게 책임을 돌리고 있다. 하지만 이는 다음과 같이 문제가 있다고 생각된다. 먼저 로드킬의 발생원인 측면에서 보면, 로드킬의 발생원인은 야생동물의 행동패턴, 물, 초목, 염분 등의 환경적 요인을 포함해 도로망과 교통량 등 매우 다양하다. 여러 선행연구에서는 로드킬을 줄이기 위한 방안으로써 운전자의 주의의무를 높일 것일 지적하기 보다는, 오히려 로드가드시스템(방호울타리)과 도로의 구조, 시설물 등에 대해 세심한 배려가 필요함을 주장하고 있다. 이러한 측면에서 로드킬로 인한 사고 발생시 도로의 이용자에게만 책임을 지우는 것은 타당하지 않다. 둘째, 로드킬이 주로 발생하고 있는 고속도로에서 도로의 하자 등으로 교통사고가 발생할 경우 그 손해배상책임은 민법 제758조의 규정에 따르게 되는데, 공작물 책임의 근거 및 법적 성질 등의 측면에서 보면 공작물 책임은 일반불법행위책임에 비하여 그 책임을 가중한 규정이다. 민법 제758조 공작물 책임의 법적 성질 및 책임가중의 근거 등에서 볼 때 위험성이 높은 공작물인 도로의 점유자 또는 소유자는 교통사고 등 위험방지에 필요한 주의를 다하여야 하는데 이를 다하지 못하여 손해가 발생한 경우에는 그 배상책임을 지는 것이 타당하다. 셋째, 도로의 설치, 관리상의 하자를 인정하기 위한 요건의 측면에서 동물의 출현이 예상됨에도 불구하고 방호울타리 등을 설치하지 아니한 경우에는 고속도로 설치·보존상의 하자를 인정하여야 할 것이다. 결국 도로상에 동물이 출현함으로써 사고가 난 경우에 그 동물의 출현이 통상 예견가능함에도 보호울타리나 동물 출현 경고표지판을 설치하는 등 동물의 접근을 막기 위한 적절한 방호조치의무를 이행하지 못하였다면 도로의 설치, 관리상의 하자가 인정되고, 나아가 고속도로 점유자 또는 소유자의 공작물책임을 인정하는 것이 타당할 것이다. 한편, 도로점유자 또는 소유자의 공작물 책임이 인정될 경우 손해를 그들의 자력으로 담보하기 어렵거나 부담스러운 경우가 많을 것이다. 로드킬로 인한 교통사고시 도로관리자의 책임이 인정되는 경우를 대비하여 도로배상책임보험 등 시설소유(관리)자 배상책임보험제도의 활용을 고려해 볼 수 있을 것이다.

In accordance with the development of the land and the development of the road, Road kills are growing rapidly. When Road Kill occurs, driver or fellow passenger as well as animals are killed or injured. So it is a problem who is responsible. So far, our court found that in the case of Road Kill, road users should be responsible. However, there are problems as follows. In the first place, the causes of Road Kill including Pattern of behaviour of wild animals, water, vegetation, and environmental factors such as salt are very diverse. Many studies argue that Road Guard System and the concern for the structure or the facilities of roads are needed for reducing Road Kill, rather than on claiming duty of drivers. In that respect, we think it is unfair to place the responsibility solely on the road users. Second, if there is a car accident on the freeway due to fault on the road, possessor or owner of freeway will be responsible under the Civil Code § 758. The liability of structures of Civil Code Section 758 is increasing the responsibility as compared general tort liability. So the possessor or owner of roads that the structure reserved at high risk should pay attention to the preventionj of danger such as traffic accident. In case of damages by not paying attention, it is right and proper that the possessor or owner of roads take liability for damages. Thirdly, if there have a crash barrier not been installed on despite expected the appearance of animals, road management’ defects of possessor or owner of freeway must be admitted. So the possessor or owner of freeway should accept a liability for structures. But, in the cases, the possessor or owner of freeway consider the use of facility owner liability insurance system such as road liability insurance.

현재 우리나라의 경제 상황은 각종의 경제지표가 보여주는 바와 같이 성장의 정체기에 놓여 있다고 볼 수 있다. 이러한 경제환경을 극복하기 위하여 현 정부는 야심차게 창조경제를 부르짖고 있지만 여전히 희망적인 돌파구를 찾는데 어려움을 겪고 있는 실정이다. 이에 지금과 같은 경제환경의 난관을 극복할 선택지 중 하나가 이른바 신성장동력 내지 창조경제에 적합한 모델로서 ‘말(馬)관련 산업(이하 ‘말산업’이라 함)’이 아닐까 한다. 이미 말산업 관련 주체들은 2011년 말산업육성법의 시행을 기화로 말과 관련된 각종 파생산업의 필요성과 중요성을 느끼고 말산업 육성을 위해 노력 중이다. 말산업이 육성되고 활성화 될 경우, 현재까지의 경마산업과 엘리트스포츠 중심의 말산업구조에 큰 변화가 예상된다. 문제는 현재까지 우리나라의 말산업은 전반적으로 매우 초기 단계에 머물러 있다고 평가할 수 있다. 특히 말산업의 발전을 위한 정책과 제도의 기본 바탕인 말산업 관련 법률에 대한 연구와 정비가 매우 미진한 편이다. 말산업 관련 컨텐츠는 승마분야(생활체육으로서의 일반승마, 스포츠승마, 재활승마, 레저관광승마), 엔터테인먼트(말관련 공연 등)와 문화(전통승마 등)분야, 경마분야, 축산물분야(비육마, 말부산물, 씨말), 수의학 분야, 말관련 용품산업분야, 말관련 교육·연구 및 출판분야 등 매우 다양하다. 따라서 말산업 관련 법제는 생활체육, 스포츠, 문화, 의학, 레저와 관광, 축산과 수의학 등 매우 다양한 분야를 포섭하기 때문에 체계적이고 효율적인 법리적 연구와 정비가 필요하다고 본다. 다만 본고는 지면의 제한으로 인해 우선 말산업의 육성과 대중화에 가장 중요한 부분을 차지고 하고 있는 승마분야(생활체육으로서의 일반승마)로 검토 범위를 한정하기로 한다. 2011년 말산업육성법의 시행으로 말산업 중 ‘승마’가 대중화로의 길로 한걸음 내딛게 되었다. 그런데 승마의 대중화로 인하여 다양한 계층에서 승마장 이용이 늘어 날 것으로 예상되지만 말과 승마장 이용의 특성을 고려한 제도적 준비는 부족한 실정이다. 예를 들면 승마장이용에 관한 표준약관의 제정을 통한 분쟁발생의 방지 또는 해결기준의 제시가 필요하다. 왜냐하면 승마산업은 다음과 같은 특성을 갖고 있기 때문이다. 즉 승마는 말을 그 주요 매개로 하고 있다는 점, 말은 본래적 속성상 사고위험성이 크다는 점, 승마장 이용시 고액의 입회비와 비교적 장기간의 교습기간 등의 특성을 갖고 있다. 따라서 이러한 승마의 특성으로 인해 승마이용자와 승마장 운영자 사이에 승마장 이용계약상의 분쟁이 발생할 가능성이 많은 영역이라고 하겠다. 요컨대 본고는 승마장 이용계약의 특징 등을 고찰해 본 후, 승마장이용 관련 기존의 분쟁사례와 유사 체육시설이용 관련 분쟁사례를 비교·검토한 후, 이를 바탕으로 승마장 이용 상의 분쟁을 줄일 수 있는 방안으로서 승마장이용에 관한 표준약관(안)을 도출해 보기로 한다.

This study is to legal suggestions to improve the current using of a horse-riding track. For the development of related industry about horse Government make a law “FOSTERING OF HORSE INDUSTRY ACT”. A using contract of a horse-riding track means the agreement between business and consumer to use Horse riding facilities. The majority of a horse-riding track use agreement are long-term contracts. Therefore, this contract may correspond to the recurring transaction on door-to-door sales, etc. act. Recurring transaction means transactions made under a contract for providing goods or services continuously or on an irregular basis during not less than one month with an agreement that places restrictions on the refund of the consideration therefore or that require the payment of a penalty if the contract os terminated prematurely. We research about how we can forster of horse industry for increase of income of Rural areas and country’s economic development. Many damages of consumers were incurred in connection with these transactions. Thus it was established regulations on the recurring transaction in the door-to-door sales, etc. act. in 2002. But regulations on the recurring transaction are not successful for consumer protection. Therefore, provisions of the recurring Horse-riding track using transaction on the standardized agreement should be made to suit consumer protection. In conclusion this article suggest that the standardized agreement are necessary for both the user of horse-riding track and the operators.

국제무역전쟁시대에 당사자들은 중재를 선호하고, 상이한 국적을 가진 당사자 간 분쟁에 적용하는 초국가적인 기준으로 상관습법과 같은 일반원칙에 따라 분쟁이 해결되도록 선택할 수 있다. 상관습법이나 제3의 법질서의 적용은, 준거법의 언급 없이 어떠한 법의 선택도 없는 가운데, 명시적인 준거법으로서 혹은 직접적으로 준거실체법으로서 인정되어 왔다. 분명한 사실은 당사자에 의한 명시적인 선택이 없는 가운데, 국제계약에서 상관습법을 적용하는 것은 인정되지 않는다. 현재 상관습법의 연원으로는, 국제공법, 통일법, 법의 일반원칙, 국제기구의 규칙, 관습과 관행, 정형계약, 중재판정보고서를 들 수 있다. 성문화된 형태로는 국제물품매매통일계약, 비공식적인 국제기준으로는 UNIDROIT 원칙과 Mustill경의 상관습법명부가 있다. 상관습법은 국제상사중재법에 막대한 영향을 주고 있고, 상관습법은 법형식주의에서 벗어나 상인들 간에 실용주의적 공존전략의 접근방식을 제공하기 때문에 매력적이 된다. 상관습법은 ‘당사자 자치’에 의하여 ‘경험'과 '신의칙'에 입각하여 만들어진 자기 구속력 있는 법이 될 수 있다. 21세기 국제상사중재제도는, 국제상업공동체에서 점차 선호되고 있으며, 분쟁해결의 준거법으로서 시장논리의 자율성과 책임적 환경에서 형성된 보편적으로 받아들일 수 있는 상관습법에 관한 일관된 국제법규룰 발전시켜 나가야 하는 큰 도전에 직면해 있다. 상관습법의 성문화와 세계법으로서의 가능성 여부는 앞으로의 중재판정과 관행에 달려 있다.

The parties prefer arbitration in international trade war era and choose general principles such as lex mercatoria of transnational standards to solve disputes between parties with different nationalities. The application of the lex mercatoria or the third legal system, in the absence of any designation of the applicable law, has been recognized as directly or as a substantive criteria. Obviously, it is not permitted to apply lex mercatoria in international contracts without any explicit choice by the parties. The current sources of lex mercatoria are public international law, uniform laws. the general principles of law, rules of international organizations, customs and usages, standard form contracts and reporting of arbitral awards. It has been codified in the form of the Convention on the International Sale of Goods, the UNIDROIT principles as a unofficial international standards and Lord Mustill' list. Lex mercatoria has given a huge impact on international commercial arbitration and become attractive to merchants because it provides a pragmatic approach to coexistence strategies away from legal formalism. Lex mercatoria would be the self-binding law made on the basis of 'party autonomy', 'experience 'and good faith. In 21st century, international commercial arbitration institution which increasingly is preferred in international commercial community is now confronting a big challenge to promote lex mercatoria which formed autonomously in the environment of market logic as a coherent common international regulations as applicable law . Codification and globalization of lex mercatoria as 'a law without law' depends on arbitral award, customs and practices in the future.

현재 세계는 각종 환경오염, 환경파괴, 사회갈등, 국가갈등 그 외 많은 문제점들로 공멸로 치닫고 있는 위기에 직면하여 있다고 하여도 과언이 아니다. 특히 중국에서는 경제의 고속적인 발전과 더불어 환경오염이 급속히 사회 문제로 대두되고 있는데 오염원인은 무분별한 개발과 저질 석탄 및 유연 석유의 남용, 부족한 환경의식, 국토의 50%가량을 불모지로 만드는 급속한 사막화 등이 꼽힌다. 동부 해안지방 중심의 과도한 개발과 이 지역의 오염은 한반도의 대기 및 서해안 대부분의 해역에도 치명적인 영향을 미치는 것으로 알려지고 있다. 본 논문에서 다루고자 하는 주제는 환경범죄이다. 즉 중국에서 환경오염원인은 여러 가지가 있을 수 있지만, 환경문제를 계속적으로 유발하는 중요한 원인은 환경범죄라고 할 수 있겠다. 그 근거로 최근에 발생한 톈진 폭발 사고(天津港“8.12”特别重大火灾爆炸事故)*를 예로 들 수 있다. 이 폭발 사고의 정확한 원인은 아직 알려지지 않았으나, 위험 물질을 전문적으로 취급하는 물류회사의 위법행위와 직접적 연관이 있다는 것은 명백한 사실이다. 그리하여 중국에서는 경제의 고속적인 발전과 더불어 환경범죄가 날로 증가하여 마약범죄보다 더욱 심각한 것이 환경범죄라고 할 수 있다. 한국은 1991년 ｢환경범죄의 처벌에 관한 특별조치법｣으로 제정된 뒤, 지속적인 단ㅋ속에도 불구하고 환경범죄가 감소되지 않음에 따라 형사처벌의 범위를 확대하고, 오염물질의 불법배출로 인해 얻은 이익을 국가에 환수하도록 함으로써 환경범죄를 근절하고자 1999년 ｢환경범죄의 단속에 관한 특별조치법｣으로 전문 개정되었다. 반면에 중국입법기관에서는 특별법에 대해 부정적인 입장을 취하고 있기 때문에 환경범죄의 단속에 대한 특별법이 제정되어 있지 않고 있다. 즉 중국은 환경범죄에 대처하기 위해 주로 형법에서 환경범죄를 규정함과 동시에 일부 부수형법**에서도 규제를 하고 있다. 1979년에 처음으로 제정한 형법에서는 환경범죄에 대해 전문 규정을 하지 않았다가 1997년 형법수정에서 단독으로 신설하였다. 이런 입법체계하에서 형사입법과 죄형법정주의원칙과의 충돌, 형사입법에 의한 환경침해의 사전예방기능, 인과관계의 인정 등의 문제점이 적지 않게 드러나고 있다.** 중국학계에서 부수형법을 긍정하는 긍정설과 부정하는 부정설의 견해대립이 있지만 본 논문에서는 긍정설의 입장을 취한다. 따라서 본 논문은 환경문제의 심각성이나 특수성에 비추어 볼 때, 전통적인 소송수단이나 법리로는 문제 해결이 어려운 점에 비추어 새로운 개선방안을 모색하고자 한다. 즉 중국 환경범죄에 관해서 철저한 죄형법정주의의 실현, 환경 자체에 대한 법익보호의 필요성, 침해범의 형식이 아닌 위험범으로의 대체 및 인과관계의 추정방식의 도입 등에 관한 개선방안을 논의하고자 한다.

It is no exaggeration to say that the world is being propelled towards co-destruction because of many problems including various kinds of environmental pollution, environment destruction, social conflicts and national conflicts. Especially, with rapid economic development in China, the environmental pollution has become a social problem. The causes of pollution include the indiscriminate development, low quality coal, the abuse of petroleum, insufficient environmental awareness and the wasteland of around 50% of territory. It is well know that the excessive development and the pollution of the eastern coastal areas have vital influences on the air of Korean Peninsula and most of the seas. The topic of this paper is environmental crime. Namely, there are several causes of the environmental pollution in China, but it can be said that an important reason that causes the environmental problems continuously is environmental crime. The explosion accident happening in Tianjin recently can be raised as an example. The exact cause of this explosion accident hasn’t been known yet. It is clear fact that it is related to the illegal behaviors of the distribution companies which are engaged in dangerous material business. In addition, as the economy in China develops rapidly, the environment crime increases also day by day and become more serious than the narcotic crimes. After the enactment of the Act on Special Measures for Punishment of Environmental Crime in 1991, although it is continuously controlled, the environmental crime doesn’t decrease. Accordingly, the range of criminal punishment is expanded. In order to redeem the he profits back to the country earned from illegal emission of pollutants and root out the environmental crime, the Act on Special Measures for Control of Environmental Crime was specially enacted in 1999. On the other hand, Chinese legislative body took negative position on the act of special measures, so Act on Special Measures for Control of Environmental Crime was not enacted in China. Namely, in order to deal with the environmental crime, the environmental crime was regulated in the Criminal Law and there are some regulations in part of the accessory criminal law. In the Criminal Law enacted firstly in 1979, there was no special regulations for environmental crime. In 1997, it was newly established when the Criminal Law was amended. Under this legislation system, the conflict between the enactment of Criminal Law and the principle of legality, the function of the environment intrusion according to the enactment of Criminal Law, the identification of the causal relationship are big problems. Therefore, This paper is aimed to find out new improvement plans, considering that it is difficult to solve the problems with traditional litigation and laws and focusing on the severity and characteristics of the environment problems. Namely, this paper discussed improvement plans related to thorough realization of the principle of legality related to the environmental crimes in China, the necessity of the benefits and protections of the law for the environment itself, the replacement of offense of consequence for the specific endangering offense and the alternative of the estimation of causal relationship.

본 연구는 WTO 도하개발의제(DDA) 협상이 교착상태에 빠짐에 따라 2012년 말부터 논의되기 시작하여 2015년 7월 제12차 협상까지 진행되고 있는 서비스무역 자유화를 위한 복수국간협정(Plurilateral Trade Agreement: PTA), 즉 서비스무역협정(Trade in International Service Agreement: TISA)이 갖는 통상법적 의미에 대하여 검토하는 것을 목적으로 한다. 이를 위해 본 연구는 크게 3가지 범주로 연구를 진행하였다. 우선 본 연구는 서비스무역의 자유화를 위한 규범형식 중 다자간협정의 한계와 복수국간협정의 특징을 검토한 후, 이 두 규범의 연결이 나타나게 된 배경을 분석하였다. 이는 결국 다자간무역협정 체결 과정에서의 형식적 한계로 연결이 되며, 이러한 한계는 곧 복수국간협정 체결을 위한 배경으로서 기능하고 있음을 알 수 있다. 이러한 사실 관계 속에서 본 연구는 TISA 협상을 분석하였다. 이러한 분석은 다시 두 가지 측면에서 검토되었는데, 첫 번째는 TISA와 이를 위한 협상 자체가 갖는 형식적 또는 사실적 측면에 대한 것이고, 두 번째는 협상과정에서 제기되는 내용상의 문제에 대한 것이다. 전자의 경우 가장 핵심적 문제는 TISA의 체결 형식과 관계된 것으로, PTA와 WTO 규범체제 간의 구조적 문제에서 찾을 수 있다. 이는 그동안 PTA가 갖는 가장 큰 문제점으로 제시되던 WTO 비차별 원칙의 예외로서, 소위 ‘체제 내의 체제’를 형성하게 된다는 비판이 TISA의 경우에도 그대로 적용될 수 있다는 점을 확인할 수 있다. 한편, 후자의 경우에는 TISA에 반영되는 의무 중 특히 ‘최혜국대우 확대’(MFN forward), 또는 소위 ‘미래 MFN’ 의무의 적용이 논의의 중심이 되고 있고, 또한 문화 및 시청각 서비스 등 분야별 특수성을 반영하는 협상 참여국들의 개별적 제안이 합의에 이르지 못하고 있음을 알 수 있다. 결론적으로 이러한 분석을 통해 볼 때, 현재 진행 중인 TISA 협상의 결과를 예단하기는 어렵지만, 우리나라의 경우 기존에 체결한 FTA의 서비스 양허내용을 분야별로 면밀히 검토하고 협상에 대응해야 할 필요성이 크다는 점을 확인할 수 있다. 또한 우리나라 서비스 산업의 국제경쟁력을 고려할 때 TISA 참여국의 서비스 분야에 법적 구속력을 갖는 시장접근 약속이 국내 서비스 시장에 미칠 영향에 대한 세부적인 평가와 대응방안 마련도 병행되어야 할 것이다.

This article focuses on the presentation and the evaluation of on-going negotiation for Trade in International Service Agreement(TISA) which has begun in the year of 2012. For these purpose, this research consists of three parts that have been interactively affected in legal terms. First part shows distinction and relations between multilateral approaches and plurilateral ones in terms of trade in services. The meaning of this research is connected to the limitation of formality in process of concluding multilateral trade agreement, and that result can be a legal background of contracting a plurilateral trade agreement, such as “TISA.” On the other hand, the second theme is directly related to the legal researches on TISA and its negotiation issues, that has separately distinguished from each other. The first one is related to a formality and/or fact-finding issues from a point of legal view on TISA and its negotiation, and another is for the contents issues presented in process of the negotiations. As a result of this study, the negotiation gives much controversy in forms and contents such as “MFN forward” obligations and exceptions. And more, there’re a number of issues that are still not agreed. Nevertheless, this negotiations are expected to conclude after all. However, assuming the situation, Korea has to be noted the followings: Firstly, we has fully and tightly examined a number of specific commitments in the existing FTAs for the need to respond to the negotiations. And secondly, considering the international competitiveness of the national service industry in Korea, we need to prepare detailed evaluations and responses to the impact on the domestic services market.

비전염성질환의 심각성에 비해 한 동안 국제사회는 이 문제에 큰 관심을 보이지 않았다. 그러나 도시화, 환경오염, 무역에 의한 유해 물질의 전파, 노령 인구의 증가 등으로 인하여 비전염성질환이 전세계적으로 증가하게 되자 유엔과 세계보건기구(WHO)는 이 문제에 관심을 갖고 비전염성질환을 예방·통제하기 위한 노력을 시작하였다. WHO는 비전염성질환의 대표로 심혈관질환, 암, 만성호흡기질환, 당뇨병 등 이 네 가지를 지정하고 이 질병들의 직접적인 원인으로 담배, 음주, 건강하지 못한 식생활 및 운동부족 등을 꼽았다. 비전염성질환에 의한 전 세계 사망의 80%는 저·중 소득국가에서 발생하며, 이들 국가의 발전에 큰 장애가 되고 있다. 국제법적 차원에서 비전염성질환을 통제하기 위한 법적 노력은 크게 두 가지로 구분해 볼 수 있다. 하나는 WHO가 중심이 된 국제보건법 분야에서의 통제 노력이고 다른 하나는 그 이외의 국제법 분야에서의 통제 노력이다. 전자가 비전염성질환의 위험 요인에 대한 직접적인 통제라며, 후자는 건강권이나 무역과 같은 다른 권리의 보호나 의무의 부과에 의해 간접적으로 비전염성질환을 통제하는 것이라고 할 수 있다. 본 논문은 앞서 설명한 두 부분으로 나누어 비전염성질환에 관한 현재의 국제입법 동향을 살펴보았다. 지금까지 비전염성질환의 원인을 규제하는 조약은 ｢담배의 규제에 관한 세계보건기구 기본협약｣(Framework Convention on Tobacco Control, FCTC)이 유일하다. WHO는 주로 국제법상 법적 구속력은 없지만 당사국의 합의가 담긴 세계보건총회(WHA) 결의를 통해 비전염성질환을 통제하기 위한 정책을 마련하고 있다. 비전염성질환의 원인이 되는 음주나 건강하지 못한 식생활과 운동 부족 등의 경우 이를 규제하기 위한 정책을 담은 WHO의 결의가 꾸준히 채택되고 있으며, 알코올, 비만에 관한 기본협약의 마련도 계속 요청되고 있는 상황이다. 비전염성질환은 WHO가 중심이 되는 국제보건법의 영역에서만 다뤄지는 문제는 아니며, 국제인권법과 국제통상법 등 다른 국제법 분야에서도 직·간접적으로 규율된다. 본 논문은 특히 건강권, 지적재산권 등의 보호를 통한 비전염성질환의 통제와 비전염성질환의 원인이 되는 상품의 무역과 관련된 국제통상법상의 문제 등을 검토하였다. 이들 분야의 규범들이 대부분 조약으로 구성되어 있다는 점에서 법적 구속력이 강하다는 장점이 있으나 근본적으로 비전염성질환의 통제가 목적이 아니기 때문에 이를 통해 비전염성질환을 통제하는 데에는 한계가 있을 수밖에 없다. 본 논문은 끝으로 비전염병질환의 국제법적 통제를 강화할 방안으로 ‘국제법 연원의 특성을 이용한 통제 양식의 다양화’, ‘비용과 재원의 문제’, ‘국내법의 개선과 강화’ 등 몇 가지를 제시하였다. 본 논문은 비전염성질환을 통제하는 국제법 전반에 대한 기초 연구이며, 비전염성질환을 바라보는 국제법적 시각을 보여준다.

For a while, international society did not show great interest in non-communicable diseases (“NCDs”) compared to the seriousness of the issue. However, as NCDs is increasing worldwide due to urbanization, environmental pollution, the spread of harmful materials through from trade or increase of the aged populations, UN and WHO began efforts to the prevention and control of NCDs. In international law, the legal effort to the control of NCDs may classify two categories. One is the attempt to international health law in WHO, and the other is the endeavor of the rest of international law except international health law. The former controls the risk factors of NCDS directly, while the latter regulates NCDs indirectly through the other rights and obligations such as the right to health in international human rights law and the protection of free trade in international trade law. This article investigates the recent legislation trend concerning to NDCs with dividing two categories that explained above. WHO Framework Convention on Tobacco Control (FCTC) is the first and the only treaty to regulating the risk factors of NCDs from now. WHO is usually trying to make policy for controlling NCDs by adopting World Health Assembly resolutions containing the consent of member States. Otherwise, the related rules in international human rights law and international trade law are mainly composed of treaty form. However, these treaties’ objectives is not the control of NCDs and so there must be limit to control NCDs by these treaties. Lastly, this article studies about the following way to use international law to control NCDs more effectively: diversification of the type of sources of international law to control of NCDs and taking advantage of the characteristics of sources, strengthening funding and technical support, improvement and the strengthening of national law system. This article is a basic study on international law controlling NCDs and shows the international law scholar views of NCDs issues.

독점규제법상 부당한 공동행위를 보다 효과적으로 규제하기 위하여, 그간 법해석론에 있어서 ‘합의의 도그마’를 극복하기 위한 논의가 설득력 있게 이루어져 왔다. 하지만 최근에 선고된 일련의 대법원 판결은 오히려 합의의 도그마를 더욱 유지하는 방향으로 나아가고 있는 것으로 보인다. 살피건대, 독점규제법상 부당한 공동행위의 형사범죄적 측면, 과점적 시장구조에서 전략적 상호관계에 놓여 있는 사업자들에게도 경쟁규범이 유효한 행위규범으로 기능하여야 한다는 요구, 형사적 제재를 통하여 카르텔을 위한 합의가 경쟁질서에 미칠 위험성을 강하게 경계해 온 경쟁법의 전통 등을 고려할 때, 합의의 도그마는 입법을 통해서라면 몰라도 적어도 법해석을 통해서는 극복하기 어려운 것이 아닌가 생각된다. 합의의 도그마를 극복해야 한다는 유력한 주장은 우리나라의 산업 전반에 나타나는 과점적 시장구조에 대한 법정책적 대응의 필요성을 강조하고 있으며, 사실 이러한 요구는 매우 중대한 것이지만, 오히려 과점적 시장구조로 인해서 사업자들이 가격결정과 같은 기본적인 경영판단을 함에 있어서 이미 상당한 제약된 여지 내에 있을 수밖에 없다는 점과 오랜 동안 관련부처의 산업정책적 영향력에 광범위하게 지배되어 왔다는 사정도 여기에 함께 고려되어야 할 필요도 있다. 그렇다면 유효경쟁이 이루어지지 않고 있는 과점시장에 대한 근본적 대응으로서, 부당한 공동행위에 대한 규제 이외에 독점규제법상 다양한 규제수단들, 이를테면 시장지배적지위 남용행위에 대한 규제나 경쟁제한적 기업결합에 대한 규제를 사전적 및 사후적 측면 모두에서 입체적으로 활용할 가능성을 본격적으로 모색해야 할 시점이 아닌가 생각된다.

It has been convincingly argued that we should overcome so called ‘Dogma of Agreement’ in enforcing regulation against cartel through Korean competition law. However, recent cases of Supreme Court rather seem to strengthen the dogma. Considering the criminal aspect of illegal cartel, the requirement that even undertakings facing strategic inter-relationship in oligopolistic market structure should abide by competition law, the tradition of advanced competition legislations such as US where illegal cartel has been punished as a felony, the dogma should not be given up through interpretation of current law. The argumentation that we should abandon the dogma of agreement emphasizes the need to regulate oligopolistic markets prevailing in overall industries in Korean economy, which is worthy of appreciation. Nonetheless, we should consider that undertakings in oligopolistic markets are restricted in making basic decisions like price setting because of given market structure, and they have been heavily influenced by industrial policy and guidance of government. Then, the other measures in competition law such as regulation against abuse of market-dominant position or anticompetitive M&A from both ex-ante and ex-post aspects need to be actively used in oder to fundamentally and effectively counteract against concentrated markets in Korean economy.

공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단 및 법 시행령 제5조 제5항 제1호(이하 ‘통상가격조항’)는 ‘부당하게 통상거래가격에 비하여 낮은 대가로 공급하여 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 경우’를 시장지배적지위 남용행위로 금지하고 있다. 그러나 통상가격조항은 공정거래법이 보호하는 가격경쟁을 금지함으로써 소비자의 후생을 저해하고 그 비용으로 경쟁자를 보호하는 자기모순적인 조항이므로 폐지하는 것이 타당하다. 이러한 입법론은 별론, 공정위는 최근 2015년 2월 기업메시징서비스 시장에서 LGU+/KT가 각자 독자적으로 설정하고 각자의 고객과 거래한 4개 가격(‘이 사건 가격’)이 통상가격조항에 위반되는 시장지배적지위 남용행위라고 하면서 LGU+/KT에 대해 시정명령과 과징금납부명령(‘이 사건 처분’)을 한 바 있고, 관련사건이 서울고법에서 계속 중에 있다. 그러나 공정위가 문제 삼은 이 사건 가격과 관련한 (i) ‘기업메시징서비스 시장’이나 ‘전송서비스 시장’에서 LGU+/KT를 시장지배적 사업자라고 인정할 근거가 없고, (ii) 통상가격조항의 ‘통상거래가격’은 경쟁자들이 담합이 없이 각자의 고객과 거래한 가격으로 해석하는 것이 상당하고, 시지남용 관련 통상거래가격을 불공정거래행위 관련 공정·정상가격이라는 전제에서 공정위가 산정한 이른바 ‘전송서비스 이용단가’를 통상거래가격이라고 볼 근거가 없을 뿐 아니라, 설령 ‘기업메시징서비스 시장’이나 ‘전송서비스 시장’에서 이 사건 원고들을 시지사업자로 가정하더라도, 이 사건 원고들 각자 개별적으로 자신들의 기업고객과 거래를 하면서 설정한 이 사건 가격은 구매자의 의사를 반영한 ‘통상거래가격’ 그 자체이므로, 이 사건 가격이 통상거래가격보다 낮다는 공정위의 전제 자체가 잘못되었고, (iii) 설령 ‘기업메시징서비스 시장’이나 ‘전송서비스 시장’에서 이 사건 원고들이 시지사업자에 해당하고 이 사건 가격이 소위 ‘통상거래가격’보다 낮다고 가정하더라도, 이 사건 가격으로 인해 부당하게 경쟁자가 배제되었다거나 배제될 우려가 있다고 인정할 근거가 없다. 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 통상가격조항을 잘못 적용한 이 사건 처분으로 인해 이 사건 원고들의 경쟁자들은 이익을 볼 수 있겠지만, 기업메시징서비스나 전송서비스 수요자의 후생은 저해될 수밖에 없다.

From the viewpoint of some basic principles of competition law, it is hard to understand the Art. 5 (5) (i) of the Presidential Decree concerning the Art. 3-2 (1) (v) of Korean Antitrust Regulation and Fair Trade Act (“MRA”) which prohibits the exclusion of competitors by the so-called the unilateral below-normal transaction pricing practice’(“BNP”) as one type of abuse of dominant position. However, there is no workable and concrete meaning of BNP in the context of trade between dominant firm and its customers. Because it is not possible to find out BNP in any relevant market, Article 5 (5) (i) of the Presidential Decree is neither workable for the purpose of the Art. 3-2 (1) of MRA. For this reason, it is desirable to repeal Article 5 (5) (i) of the Presidential Decree which contain the BNP test. On February 2015, the Korean Fair Trade Commission firstly decided that two mobile telecommunication firms violated the Art. 5 (5) (i) of the Presidential Decree. After analysing the decision of KFTC, this article reached the conclusion: (i) there is no evidence showing that each of the firms has dominant position; (ii) there is no evidence showing that the prices between each of the firms and its own customers are the so-called BNP; (iii) there is no evidence showing that each of two firms’ competitors are excluded from the relevant market; therefore, (iv) the decision of KFTC shall be vacated by the courts.

클라우드 기반 방송녹화서비스는 녹화에 필요한 모든 인프라를 클라우드화 한 후, 이용자가 최소한의 자원만을 가지고도 방송프로그램을 시청할 수 있도록 지원하는 서비스이다. 이 서비스는 이용자가 녹화장치를 구매하여 직접 녹화하는 것과 동일한 역할을 수행하지만, 녹화를 위한 물적 자원이 서비스제공자의 영역에서 관리되고 작동하므로, 녹화 및 시청에 수반되는 행위가 누구의 행위인지를 결정하는 것이 용이하지 않다는 점이 문제되고 있다. 이에 대해 몇몇 판례는 방송녹화서비스의 제공자가 복제 및 공중송신행위를 한 것으로 판시하고 있다. 종래 이용자가 녹화장치를 취득하여 자신의 영역에서 복제물을 제작하던 것과는 달리, 방송녹화서비스의 경우에는 서비스제공자의 영역에서 복제물을 제작한 후 이용자에게 송신하여 취득케 하는 방식을 취하므로 서비스제공자가 복제물의 제작 및 이용을 관장하는 것으로 볼 수 있기 때문이다. 그러나 이용할 저작물을 특정하고, 복제 및 송신의 개시를 명령하는 것은 이용자이므로 복제와 송신행위가 오롯이 서비스제공자에 의한 것이라고는 보기 어렵다. 따라서 판례는 복제 및 송신을 위한 환경을 서비스제공자가 관리 및 통제할 수 있고, 그로부터 경제적 이익을 얻었다면 당해 서비스제공자가 해당 행위를 한 것으로 간주하는 방식으로 행위주체의 범위를 확장하고 있다. 또한 특정 복제물이 한 명의 이용자에게만 송신되는 시스템이라 할지라도, 전체 가입자를 고려했을 때 다수가 동일한 저작물에 접근하는 결과가 발생한다면 공중에게 송신한 것으로 보아 공중송신의 개념을 확장하는 경향을 보이고 있다. 이러한 경향에는 서비스의 이용자가 방송프로그램을 무단으로 이용하였지만 이는 온라인서비스제공자가 설계한 시스템을 이용한 것이고, 서비스제공자가 이용자의 행위를 유인하였으며 그로부터 이익을 얻었다는 사실이 영향을 미친 것으로 보인다. 그러나 이와 같은 사실은 이용자에게 저작권 침해를 유도한다는 점에서 비난가능성이 존재하며 저작권법으로 규율하고자 하는 배경이 될 수 있지만, 서비스제공자를 직접행위자로 볼 수 있는 근거는 되지 못한다는 점에서 문제가 있다. 따라서 클라우드 기반 방송녹화서비스와 같이 이용자의 명령에 따라 자동으로 녹화 및 송신되는 시스템에 있어서, 복제 및 송신의 행위주체는 기존의 판단기준에 따라 스스로의 의지로 녹화 및 송신될 방송프로그램을 선택하고 명령을 내린 이용자가 된다고 보아야 할 것이다. 이용자는 서비스제공자의 시스템을 이용하여 방송프로그램을 녹화하고 송신하였으므로 복제권 침해에 해당할 수 있다. 그러나 이용자에게 할당된 저장영역에서 단말기로 녹화된 프로그램을 송신하여 시청한 행위가 공중송신에는 해당되지 않을 것이다. 아울러 서비스제공자는 이용자의 복제권 침해에 따른 교사 또는 방조에 의한 공동불법행위책임을 부담한다고 해석할 수 있다. 한편, 기존 저작물에 대한 어떠한 권리도 없이 무단으로 이용하도록 유인하는 것을 사업모델로 하는 경우와 같이, 저작권법의 목적과 취지로 보아 규제 필요성이 고도한 서비스의 경우에는 명확한 기준과 함께 침해로 보는 행위로 규정하여 직접적이고 우선적으로 규율하는 방안을 고려할 필요가 있다.

Cloud PVR service is for recording TV program using cloud computing technology. It seems to be similar to VCR, in that it can make people record TV program what they want. But it is entirely different from VCR, since all the facilities, to record TV programs and transmit the copy of them to the end users, are under the control of cloud PVR service provider. There are some arguments on whether cloud PVR service provider should bear liability for copyright infringement or not. And if yes, there is another question that should cloud PVR service provider bear liability for direct infringement or indirect infringement. Several courts said cloud PVR service provider should bear liability for direct infringement, because TV programs recorded under the control of cloud PVR service provider, and then the provider transmitted the copy of TV programs publicly. Although subscribers requested the provider to record a certain program and send them the copy of program through automatic system, cloud PVR service provider could be regarded as that he did reproduce and transmit to the public TV program, because he designed and controlled the system and he made profits from his service. But there is a question on the ground what the courts based on, deciding whether cloud PVR service provider should bear liability for direct infringement, because copyright law provided direct infringement liability should be applied to only who actually used copyrightable works, and others involved in infringement just bore second liability. The fact that cloud PVR service provider designed the recording system, could control the subscriber's action and made profit therefrom is not the ground for direct infringement, but for considering what has he done for subscriber's copyright infringement. Therefore it should be interpreted that cloud PVR service provider should bear only second liability like other OSP. And as for highly blamable service considering the aim of copyright, it could be regulated under copyright act with clear standards by enactment.