Earticle

헌법에서 명시적으로 규정하는 기업 규모 상 종류는 중소기업밖에 없다. 그리고 그 이유는 중소기업을 보호 및 육성할 것을 헌법적으로도 중요하다고 판단하기 때문이다. 이러한 보호와 육성의 첫 번째 접근법으로는 대기업과의 관계에서 중소기업이 경제적 약자로서 보호받는 기존의 방식을 상정할 수 있다. 이른바 협력업체의 문제나 하도급법상의 관계이다. 그런데 현실은 이러한 정책들이 잘 지켜지지 않는다는 점에서 문제가 있다. 두 번째 접근법은 중소기업 내의 지배구조와 관련된다. 중소기업의 보호라는 측면에서 중소기업이 시장에서 진정으로 보호되는 방법은 단지 외부로부터의 소극적인 형태의 방어에 국한되어서는 안 된다. 주주나 소유주 이외에 노동자를 포함한 이해관계자 모두가 해당 기업을 자신들의 기업으로 생각하고 기업의 생존과 발전에 기여하려는 자세를 견지하여야 진정한 보호가 이루어진다고도 할 수 있을 것이다. 이런 측면에서 공동결정제 등을 비롯한 기업 내 의사결정 방식 특히 협동조합을 중점적으로 검토한다.

In the Korean Constitution, only Small&Medium business is specified. The reason is that it is constitutionally important to protect and cultivate Small&Medium business. The first approach is to protect in relation to large enterprises. It is the relationship of so-called partner companies and subcontract law. However, reality is problematic in that these policies are not kept well. The second approach involves governance within Small&Medium business. In terms of the protection of Small&Medium business, the way Small&Medium business are truly protected in the market should not be limited to only passive forms of protection from the outside. In addition to shareholders and owners, all stakeholders, including workers, should consider protecting the company as their own company and striving to contribute to the survival and development of the company. In this respect, the focus will be on cooperative association, including co-determination system.

도급계약 또는 하도급계약에서의 주된 채무는 수급사업자의 일의 완성이며, 원사업자는 이에 대해 대금을 지급하여야 한다. 그러나 하도급계약에서 발생한 피해 중 하나가 바로 대금지급의 지연 내지는 미지급이다. 따라서 수급사업자의 대금채권을 보다 실효성있게 보장하기 위해 하도급법을 비롯하여 건설산업기본법 등에서는 발주자의 직접 지급을 규정하고 있다. 그러나 이와 관련하여서는 다양한 문제점이 제기되고 있으며, 이러한 문제점으로 인해 과연 동법의 입법목적에 충실하게 발주자의 직접 지급을 규정하고 있는가에 대한 의문이 제기되고 있으며, 이에 대한 개선이 필요하다. 이를 간략하게 제시하면 다음과 같다. 첫째, 발주자의 직접 지급의 법적 성질이며, 하도급법의 규정내용을 비롯하여 건설산업기본법에서의 규정 내용 및 그 효과 등을 고려할 때, 이는 채권양도가 아닌 채무인수에 해당한다. 둘째, 하도급법과 달리 건설산업기본법에서는 그 합의에 있어서 지급방법 및 절차까지 요구하고 있다. 따라서 그 합의에 이러한 내용이 포함되어 있지 않은 경우에 수급사업자가 발주자에게 하도급대금을 직접 청구할 수 있는가의 문제가 제기되지만, 이는 민법보다도 수급사업자에게 불리하게 때문에 단순한 주의규정으로 해석하여야 할 것이다. 셋째, 발주자의 책임에 대해 하도급법에서는 발주자의 의무로 규정하고 있지만, 정보통신공사법에서는 재량으로 규정하고 있다. 그러나 이는 민법에 대한 특칙이며, 수급사업자를 보호하기 위한 규정이라는 점을 감안한다면 발주자의 재량이 아닌 의무로 규정하여야 할 것이다. 마지막으로 발주자가 수급사업자에게 직접 지급하기로 합의하였을 경우에 원사업자의 채무소멸시기에 대해 하도급법과 건설산업기본법은 달리 규정하고 있다. 그러나 채무인수에 있어서 불명확할 경우에 병존적 채무인수로 파악하는 것이 원칙이며, 발주자만이 지급하는 것이 수급사업자에게 반드시 유리한 것은 아니다. 따라서 이에 대해서는 병존적 채무인수로 파악하여야 할 것이다

When agreement has been made among the person placing an order, principal contractor, and subcontractor that the person placing an order shall pay the subcontract consideration directly to the subcontractor, the person placing an order shall pay the subcontract consideration corresponding to the completed portion of manufacturing, repair, construction, or service performance directly to the subcontractor(Fair Transaction in Subcontracting Act §14). Where the project owner and the contractor or the project owner, the contractor and the subcontractor have reached an agreement by specifying their intentions that the project owner pays the subcontract price directly to the subcontractor and the methods of and procedures for making such direct payments, a project owner shall make a direct payment of the subcontract price to the subcontractor for the portion of works performed by a subcontractor(Framework Act on the Construction Industry §35). These provisions aim to protect a Subcontractor.

최근 공정거래법 관련 사건 처리실적을 볼 때, 불공정거래행위 사건이 가장 많으며 그 중에서 거래상 지위남용 사건이 가장 많았다. 일반적으로 현실의 시장은 불완전경쟁시장이라 볼 때, 대부분의 거래관계에서 거래상 지위는 발생하고 우월적 지위를 가지는 자는 그 지위를 지렛대 삼아 자신의 이익을 추구할 수 있는바, 그 과정에서 가격이나 물량 조절 등의 과도한 지위의 남용행위는 거래상대방과 분쟁을 발생시킬 수 있다. 이러한 거래상 지위남용 행위는 공정거래법 제23조 제1항에서 규제하고 있고, 불공정거래행위의 일 유형인 거래상 지위남용을 특정 분야에 한정하여 규율하는 법률인 하도급법, 가맹사업법, 대규모유통업법, 대리점법 등은 실상 거래상 지위남용 규제와 맥을 같이 하는 규범으로, 특수불공정거래행위의 하나로서 고시로 제정되었다가 추후 법률로 승격된 공통점을 지닌다. 거래상 지위남용 규제는 일본을 제외하고 딱히 견줄만한 입법례를 찾아보기 어렵고, 외견상 공정한 경쟁질서의 저해를 규제 요건으로 하고 있지만, 순수 민사분쟁과 경계가 불분명한 영역이 있어 규제 정당성에 관한 문제가 제기된다. 그러나 국가는 헌법에 의거하여 중소기업을 보호‧육성해야하는 의무가 있고, 경제력의 남용에 관한 규제와 조정을 할 수 있다. 또한 사적자치의 원칙을 강조하여 거래상 지위남용을 민사적 해결수단으로 해결해야 한다면, 현재 우리의 소송시스템에는 Discovery제도, 징벌적‧집단손해배상제도 등이 마련되어 있지 않는 점 등을 고려할 때 한계가 있어 공정거래관련 법률을 통한 규제가 필요하다 할 것이다. 거래상 지위남용 법률들이 공통적으로 가지는 문제점과 해결방안을 고찰해볼 때, 우선적으로 거래 개시단계에서 발생하는 정보제공의 불충분과 위법행위 발생 시 이를 신고하지 못하는 구조의 개선이 필요하다. 대기업과 중소기업의 격차가 계속 벌어지는 상황에서 이에 따른 부작용을 해결하기 위해서는 거래상 지위남용 부분의 행정적 규제 강화와 규제 준수에 따른 인센티브의 제공 및 소송시스템의 보완이 같이 이루어져야 할 것이다.

Unfair trading practices were the most common type of cases among the record of processed cases related to the Fair Trade Act, and among them, abuse of bargaining position were the most numerous. In general, when considering the real market as an incomplete competitive market, bargaining positions occur in most business relationships, and persons with the superior position are able leverage their position to their advantage, and thus, excessive practices of abusing their position including price and volume control can cause disputes with trading partners. Such practices of abusing bargaining position are regulated by article 23 clause 1 of the Fair Trade Act. The Subcontracting Law, the Fair Franchise Practices Act, Large-Scale Retailers` Fair Trade Practices Act, and the Authorized Retail Trade Act, which regulate abuse of bargaining position, a type of unfair trade practice, by restricting them to particular areas are in line with regulations that regulate abuse of bargaining position and shares the commonality of being elevated to a law after being established as a public notification as a special unfair trade practice. Excluding Japan, it is hard to find legislation cases comparable to abuse of bargaining position regulations, and although outwardly they are required to regulate impediments to fair order of competition, they raise issues on regulatory justification in terms of unclear boundaries with pure civil disputes. However, the government is obligated to protect and cultivate small and medium sized enterprises in accordance with the constitution, and is able to regulate and coordinate abuse of economic power. Furthermore, if abuse of bargaining power is resolved through civil methods of resolution by highlighting the principle of private autonomy, then our current litigation system has some limitations considering the fact that no Discovery System or punitive damages system is in existence. So, it is necessary to regulate abuse of bargaining position through laws related to fair trade practices. Considering the limitations and resolutions commonly shared by laws on abuse of bargaining position, it is necessary to improve the structure of failing to report illegal acts and the insufficient provision of information which occurs at the beginning stage of trade. In order to resolve the consequent side-effects of the widening gap between large enterprises and small and medium sized enterprises, administrative regulations in the area of abuse of bargaining position must be strengthened along with the provision of incentives following compliance and the supplementation of the litigation system.

헌법이 중소기업의 보호ㆍ육성을 선언함에 따라 세법에서도 이에 부응하여 여러 각도에서 중소기업에 대한 조세지원제도를 두고 있다. 그런데 과세관청과 납세자 사이의 상당수의 분쟁은 개별 조세지원제도의 적용 여부보다는 조세특례의 대상이 되는 중소기업에 해당되는지 여부로부터 발생한다. 이에 세법상 중소기업의 범위에 관한 법령을 중소기업기본법을 준용하고 있는 세법 규정에 따라 중소기업기본법상의 중소기업과 세법 중 가장 많은 중소기업 조세지원제도를 두고 있는 조세특례제한법 상의 중소기업으로 대별하여 각 법령의 내용을 일별하였다. 양자의 가장 큰 차이는 업종의 범위가 다르다는 점이다. 조세특례제한법 상의 중소기업에는 중소기업기본법 상의 중소기업과는 달리 부동산임대업, 전문직서비스업, 사행성오락업, 병원업 등이 배제되어 있다. 다음으로 과세관청과 납세자 사이에 중소기업의 범위와 관련한 법해석상의 분쟁 유형을 쟁점별로 언급하면서 법해석론을 전개하였다. 첫째로, 중소기업의 판정시점은 납세의무성립일이어야 한다. 둘째로, 중소기업의 범위에 관한 법해석에 있어서도 세법상의 대원칙인 실질과세원칙은 변함없이 적용되어야 한다. 셋째로, 업종의 분류와 관련하여 과세관청과 납세자간의 분쟁을 억제하기 위하여 세법해석 사전답변제도를 적극 활용하여야 한다. 넷째로, 중소기업에 대한 특별세액감면에 있어서 대상이 되는 해당 사업장에서 발생하는 소득이란 영업외 수익과 비용을 포함한 개념이다. 다섯째, 창업일에 관하여 개인은 사업자등록일, 법인은 법인설립등기일로 해석하여야 한다. 창업으로 보지 아니하는 경우에 있어서도 자금력이 약한 중소기업이 타 중소기업으로부터 유휴설비인 중고품을 매입하거나 임차하여 사업을 시작하는 경우나 폐업 상태에 있는 중고품을 매입하여 사업을 개시하는 경우는 예외로 하여야 한다. 여섯째, 중소기업 유예기간에 관하여서도 중소기업이 주체가 되어 유예기간 중인 중소기업을 흡수합병하는 경우나, 그 반대의 경우도 동일하게 해석하여야 한다는 전제 아래 개정된 법령의 취지를 설명하였다. 마지막으로 해석론에 상응하는 입법론으로 다음과 같이 주장하였다. 첫째, 중소기업기본법과 조세특례제한법으로 이원화된 중소기업의 범위를 조세특례제한법 상의 기준으로 통일하여야 한다. 둘째, 중소기업의 판정시점을 양도일로 규정하고 있는 중소기업의 주식양도차익에 대한 세율적용에 관하여서도 납세의무성립일로 개정되어야 한다. 셋째, 창업일을 개인에 있어서는 사업자등록일, 법인은 법인설립등기일로 통일되게 규정하여야 한다. 창업으로 보지 않는 경우에 단서 규정을 두어 자금력이 열악한 중소기업이 중고품을 구매 또는 임차하여 사업을 개시할 수 있도록 하여야 한다. 넷째, 조세특례제한법에서 사용하는 ‘과세연도’라는 개념은 세법의 전범위에 걸쳐서 범용되어야 한다. 중소기업 유예기간 배제사유에 관한 중소기업기본법상의 개정 법령은 조세특례제한법에서도 동일하게 개정되어야 한다. 중소기업의 범위와 관련한 위 해석론 및 입법론은 우리 세법의 체계적인 해석 및 세련되고 안정된 법령의 정비에 일조할 것이라 믿는다.

In response to the protection and development of SMEs by the Constitution, there are diverse tax reliefs available in tax law. However, tax disputes between taxpayers and tax authorities arise from whether the SME is actually an SME, rather than whether each tax relief could apply. There are two types of SMEs in tax law. One is defined in the Framework Act on SMEs. The other is defined in the Tax Reliefs Restriction Act. The biggest difference between them is in the range of jobs. Unlike SMEs of the Framework Act on SMEs, SMEs of Tax Reliefs Restriction Act do not include leasing of real estate, professional service, gambling, hospitals, etc. First of all, I assert the interpretation theory about many issues from disputes between taxpayers and tax authorities. The issues are when SMEs should be judged, whether the principle of substantial taxation could be applied, how advance ruling could be used about the identification of jobs, which income should be included on tax reliefs, when SMEs start business, and when the grace period should be stopped. Finally, I assert legislation theory as follows : First, SMEs in tax law are unified into SMEs in Tax Reliefs Restriction Act. Second, the timing of judging SMEs shall be amended to the date of formation tax liability in dealing stocks. Third, start-up date shall be business registration date for individuals and registration of incorporation date for corporations. Fourth, the standard of the amended Framework Act on SMEs regarding the grace period of SMEs should apply to the Tax Reliefs Restriction Act. I confirm that the interpretation and legislation theories could contribute to the systemization and stabilization of tax law about the scope of SMEs.

현재의 남북한이 장래에 통일을 할 경우에 제도적 통합과정에서 통일한국의 주택소유 및 임대차제도를 어떠한 모습으로 재편하여야 할 것인지, 그러한 재편과정에서 어떠한 점들이 고려되어야 하는지를 논리적으로 검증하는 것은 중요한 의미가 있다. 물론 장래에 어떠한 문제가 발생할 것인지를 현재의 시점에서 정확하게 예측할 수는 없다. 그러나 그것이 사회질서를 규율하는 제도라고 한다면 불합리한 결과가 발생되지 않도록 그 위험성을 최소화할 수 있는 방법이 모색되어야 한다. 특히 통일한국의 주택소유 및 임대차제도를 합리적으로 재편하기 위해서는 과거의 관련제도의 변천과정을 면밀하게 분석할 필요가 있다. 특히 북한에 소재하고 있는 주택을 임대차계약에 기하여 이용하는 경우에, 임대인과 동동한 지위에서 임차인이 계약을 체결한다는 것은 사실상 불가능하고, 계약이 체결된다고 하더라도 임차인의 법적 지위는 여전히 불안정한 상태에 놓이게 된다. 따라서 북한주택에 거주하는 임차인의 법적 지위를 보호하기 위한 방안이 마련될 필요가 있다. 이 논문에서 저자는 북한의 주택사유화와 관련한 주요한 내용을 검토하면서 특히 북한주택의 사유화 이후 임차인을 보호하기 위한 입법방향과 관련하여 제시될 수 있는 문제점과 그 개선방향을 제시하였다.

The title of this thesis is ‘Legislative Direction for the protection of lessee after the Privatization of Housing in North Korea’. It would be meaningful to logically verify how to reorganize the housing ownership and lease system and what aspects to consider for the reorganization in the process of systematic unification when two Koreas come to unify in the future. Of course, it would be difficult at the present moment to predict exactly what problems may arise in the future. However, there should be efforts to find solutions for problems related to regulation of public order so that the risk of causing unreasonable consequences can be minimized. Since housing ownership and lease system is not something that is being newly developed but is a system which has evolved along with the history of mankind, a thorough examination of past problems can lead to a future legal system that is more rational and accords with substantial justice. Therefore, to rationally reorganize the housing ownership and lease system for unified Korea, it is necessary to evaluate how this system has changed through the years. Particularly, the modernization process of housing system would have a significant relationship with the reorganization of the system for unified Korea. To reorganize the housing system for unified Korea, it is necessary to examine the historical development process of the past system. It should be noted that the main purpose of unification is to stop passing on the sorrow of the divided nation to the future generations, and to strengthen competitiveness of North Korea by activating the local economy. Thus there is no reason to apply property rules of South Korea, which is regulated in the Constitution, directly in the changing situations caused by the unification. In using of others′ housing in North Korea, it is actually impossible for a lessee to make a contract with a landlord in equal status. And even after the contract, a lessee′s right of lease was still in unstable condition, which leaded to raise the problem of lessee protection. I explained about the main contents of the Privatization of Housing in North Korea and dealt with the important contents of the Privatization of Housing in North Korea and suggested especially the problems and improvements in connection with legislative direction for the protection of lessee after the privatization of housing in North Korea.

대상판결의 사안은, 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임대차에서 임차인의 임대차보증금반환채권이 가압류된 후 임대주택이 양도된 다음, 가압류채권자인 원고가 주택양수인인 피고를 상대로 위 가압류결정에 기해 받은 압류 및 추심명령에 근거하여 추심금을 청구한 것이다. 대법원은 주택양수인이 주임법 제3조 제3항에 따라 임대인의 지위를 법률상 당연승계 내지 포괄적 이전받을 때 제3채무자의 지위도 함께 승계했음을 이유로, 원고는 양수인에 대해서만 가압류의 효력을 주장할 수 있다고 하면서 원고의 청구를 인용하였다. 만약 원고의 청구를 기각한다면 가압류권자는 본집행절차에서 주택의 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 상실하는 불이익을 입을 수 있다는 상황도 위 양도에 포괄승계의 효과를 부여한 승계긍정설을 채택한 이유로 보인다. 그러나 위 임대인 지위 승계 규정이 법률상 ‘당연승계’ 또는 ‘포괄적 이전’에 해당한다고 하여 이를 ‘포괄승계’에 해당한다고 볼 수는 없다. 채권가압류에서의 제3채무자 지위의 승계는 상속 합병 등 일부 포괄승계의 경우를 제외하고는 우리 민사소송법 및 민사집행법이 예정한 바가 없어, 위 대법원의 다수의견은 소송법 및 집행법 체계에 맞지 않는다. 위 견해에 따르면, 양도인의 자력이 충분하여 가압류채권자의 손실 위험이 없는 경우에까지 가압류의 승계가 강제된다. 선의의 양수인이 임차인에게 임대차보증금을 반환한 경우 이중변제라는 불이익까지 입게 되어 그 불합리성은 더욱 커지게 된다. 결국 대법원의 견해에 반대한다. 한편 위 대법원 대상판결에는 가압류소멸설을 택한 반대의견도 있으나, 이는 가압류의 무력화를 용인하게 되어 역시 불합리하다. 또한 학설 중에는 가압류채권자의 승낙 시 임대차보증금반환채무가 양수인에게 이전되고 가압류는 소멸된다는 견해가 있으나, 임차인 등 이해관계인의 동의없이 임대차보증금반환채무가 양수인에게 이전된다는 위 주택임대차보호법 규정의 취지와 부합하지 않아 역시 받아들이기 어렵다. 생각건대 가압류채권자의 집행보전의 이익은 포괄승계를 원용함으로써 항상 더욱 두텁게 보호받는 것도 아니고, 굳이 포괄승계를 원용하지 않더라도 승계부정설에 의하여 무리없이 달성할 수 있다. 따라서 주임법상 주택양도로 실체법상 임대인의 지위가 승계되더라도 이는 특정승계이므로 가압류의 제3채무자로서의 지위는 승계되지 않고 그대로 양도인에게 존속되고, 양도인은 그 양도로 본인의 채무가 소멸되었음을 들어 채권자에게 대항할 수 없다고 보는 승계부정설이 포괄승계 개념과 충돌하지 않고 체계 정합성뿐만 아니라 이익형량에도 부합할 것이다. 향후 대법원의 판결이 새로운 방향으로 재검토되길 기대한다

The matter of the problematic judgement 2011c49523 held by the Supreme Court on Jan. 17, 2013. is as follows: After the lease deposit return claim of the tenant is seized provisionally and the rental housing is transferred, the plaintiff, who is the creditor of the provisional seizure, appealed the collection claim following the seizure and collection order based on the above provisional seizure against the defendant who is the housing assignee. With reason that the housing assignee has also succeeded the status of the third debtor when legally receiving the status of the lessor in accordance with the third clause of Article 3 of the Housing Lease Protection Act, the Supreme Court has accepted the appeal of the plaintiff by stating that the plaintiff can claim the effect of provisional seizure only in regards to the assignee. However, the above lessor status succession clause cannot be considered to be corresponding to the ‘universal succession’. As there is nothing supposed by the Civil Procedure Act and the Civil Execution Act for the succession of the third debtor status in provisional seizure against credit other than some cases of universal succession such as merger upon inheritance, the above succession acceptance theory of the Supreme Court does not align with the system of the Procedure Act and the Execution Act. According to the above view, the succession of the provisional seizure is compelled even where there is no risk of loss to the creditor of provisional seizure as the property of the assigner is sufficient. When the well-intentioned assignee returns the lease deposit to the tenant, the assignee will receive the disadvantage of double repayment in which case the irrationality will become even bigger. Eventually, the author disagrees with the above view of the Supreme Court. On the other hand, there was an opposing view that opted for the provisional seizure extinction theory in the above Supreme Court judgement, but this too is irrational as it allows for the incapacitation of the provisional seizure. In addition, there is a view that the lease deposit return claim will be tranferred to assignee upon approval of the provisional seizure creditor and then the provisional seizure will be extincted, but this too is difficult to be accepted as it does not conform with the intent of rule of the above Housing Lease Protection Act which states that the lease deposit return claim will be transferred to the assignee without the consent of the person concerned such as tenant. Coming to think of it, the profit by execution preservation of provisional seizure creditor is not always better protected by the succession acceptance theory, and it can be achieved rather effortlessly by succession rejection theory. This theory views that the status of the third debtor of provisional seizure will not be succeeded but remain with the assigner as this transfer is the specific succession. Accordingly, the assigner cannot counter the creditor with the reason that the debt has been vanished by that transfer. This view will conform with the system consistency. It is hoped that the ruling of the Supreme Court will be reviewed in a new direction hereafter.

최근 유럽연합(EU)의 입법자는 디지털콘텐츠 거래의 계약법적 문제를 다룬 입법지침안(디지털콘텐츠지침안)을 통해 디지털콘텐츠 거래와 관련하여 EU 계약법이 나아갈 방향을 제시하였다. 지침안은 대체로 장래지향적인 착상을 토대로 한 것으로 디지털콘텐츠 거래의 발전에 제도적 시금석이 될 것으로 보인다. 지침안은 모든 종류의 디지털콘텐츠를 규율대상으로 하며 금전 외에도 정보제공에 의한 대가지급을 인정한다. 이러한 지침안은 디지털콘텐츠 거래에 관한 EU 계약법의 완전한 통일을 기하고자 한 것으로 조만간 EU 회원국의 계약법에 지대한 영향을 미치게 될 것으로 전망되지만, 디지털콘텐츠 거래의 계약법적 문제를 다룬 선구적 작업의 결과물이기에 우리 사법(私法)학에 대하여도 유의미한 비교법적 자료라고 할 수 있다. 본 연구는 특히 지침안의 입법론적 의의와 적용범위를 고찰함으로써 우리의 입법에 대한 시사점을 구하였으며, 가장 중요한 시사점은 다음과 같다. 첫째, 디지털콘텐츠 계약은 일단 민법이 아닌 전자상거래법에서 규율한다. 둘째, 콘텐츠 공급자와 소비자 사이에 플랫폼 운영자가 존재하는 경우, 담보책임의 주체는 디지털콘텐츠 거래의 당사자라는 점을 전자상거래법에 명시한다. 나아가 소위 이중목적의 문제를 해결하기 위하여 전자상거래법의 소비자 개념을 “주로 영업적, 사업적, 수공업적 또는 직업적 목적으로 행위하지 아니하는 자” 또는 “사업자가 제공하는 재화 등을 주로 소비생활을 위하여 사용(이용을 포함)하는 자”로 개정한다. 셋째, 디지털콘텐츠 개념은 디지털콘텐츠와 결합된 서비스도 포섭할 수 있어야 한다. 넷째, 디지털콘텐츠 거래에서는 대금 외에 개인정보나 그 밖의 다른 자료도 반대급부로 취급되어야 하나, 계약에 적합한 이행을 위하여 또는 법령상의 의무의 이행을 위하여 불가결한 정보는 그러하지 아니하다는 점을 전자상거래법에 명시한다. 다섯째, CD, CD-ROM, DVD 등의 지속적 저장장치에 담겨 있는 디지털콘텐츠에 대하여는 물품매매에 관한 법리를 적용한다.

Verträge über digitale Inhalte sind inzwischen ein eigener rechtspolitischer und rechtssystematischer Topos. Mit einem Richtlinienvorschlag zu Verträgen über digitale Inhalte reagiert die Europäischen Kommission auf die Bedürfnisse der digitalen Wirtschaft im Bereich des Privatrechts. Im Rahmen der digitalen Agenda hat die EU-Kommission im Dezember 2015 einen Richtlinienvorschlag für ein neues Vertragsrecht für digitale Inhalte zu Gunsten von Verbrauchern unterbreitet, der in vielerlei Hinsicht neue Wege beschreitet, indem praktisch alle Dienste und Angebote erfasst werden, von Musik-Downloads bis zu sozialen Netzwerken. Der Vorschlag verfolgt einen zukunfsfähigen und technologieneutralen Ansatz: Er bezieht alle Arten digitalen Inhalts sowie die Bezahlung nicht nur mit Geld, sondern auch mit Daten ein. Der Charakteristika des Vorschlags ist die Konzentration auf vertragliche Pflichten ohne eine bestimmte Typologie. Der Vorschlags verzichtet bewusst auf eine Einordnung in Kuaf-, Werk- oder Mietvertrag, sondern hebt nur abstrakt bestimmte Pflichten und die Gewährleistungsrechtsbehelfe hervor. Der Beitrag analysiert den Richtlinienvorschlag hinsichtlich seines Anwendungsbereichs und der erhaltenden Abkehr von Vertragstypologie.

전통적인 보험판매는 보험설계사가 회사나 가정을 방문하여 보험의 내용을 설명하고 계약을 체결하는 형식으로 이루어졌으나, 최근에는 홈쇼핑 등 다양한 방식으로 변화하고 있다. 이에 따라 보험계약자는 정보비대칭한 상황에서 보험자의 일방적인 설명과 정보제공에 전적으로 의존하고 있다. 특히 마케팅기법의 발달로 보험을 체결할 마음이 전혀 없던 소비자들도 홈쇼핑 쇼호스트의 화려한 언변으로 순간 계약을 체결하고 싶은 마음이 생기고 실제로 계약을 체결하는 경우가 종종 발생하게 된다. 하지만 이러한 보험사들의 과다 경쟁으로 인하여 불완전판매의 문제는 날이 갈수록 증가하고 있다. 특히 100세 시대를 앞둔 상황에서 노후설계를 위한 보험상품은 끊임없이 나오고 있고, 저금리 시대에 비과세 보험상품은 매우 매력적으로 보험소비자에게 다가오고 있다. 하지만, 이런 상품들의 특징은 10년 이상의 장기계약이고 보험료가 높을 뿐만 아니라 보험사고에 지급되는 보험금마저 사고유형에 따라 천차만별이라서 보험계약자들은 실제로 자신이 어떤 보장을 받고 있는지조차 모르는 경우가 허다하다. 따라서 보험계약자는 좀 더 심사숙고하여 계약을 체결할 필요가 있고, 이에 대한 대전제로 보험자의 올바른 설명의무가 성실하고 충분하게 선행되어야 한다. 보험계약의 내용에 무지한 보험계약자를 보호하고, 선의성과 공공성이라는 특징을 갖고 있는 보험을 건전하게 관리․유지하기 위하여 보험약관에 대한 규제는 반드시 필요하다. 우리나라는 상법, 보험업법, 자본시장법, 약관규제법 등에 설명의무를 명시하고 있으나, 설명의무의 대상인 중요한 내용이 무엇인지 불명확한 상황이고, 그 이행시점도 현실과 거리가 있는 규정일 뿐만 아니라 설명의무 위반에 따른 효과도 실효성이 떨어진다. 이러한 현행 설명의무 규정의 이행상 문제점을 개선하기 위하여 보험자의 정보제공의무 규정의 추가를 통해 중요내용 여부의 판단으로 인한 운영상의 어려움을 해소하고, 최대선의 원칙의 도입을 통해 설명의무 이행의 실효성을 높이고 보험계약자를 실질적으로 보호하는 방안을 모색하였다. 또한 적합성 원칙의 확대를 통하여 적극적인 보험계약자의 태도를 유도하고 보험자의 설명의무 이행을 보다 명확히 실천할 수 있도록 하여야 한다. 나아가 설명의무위반의 효과를 극대화하기 위해 취소권과 철회권의 기간개시를 설명의무와 연계시키고, 징벌적 법정책임을 도입하며, 설명의무가 면제되는 경우를 유형화하여 통합적으로 규정할 필요가 있다고 생각한다.

Traditional insurance sales used to occur with insurance planners visiting offices or homes and explaining the insurance terms & conditions and contracting with the consumer. However, today, homeshopping and other forms of insurance sales is on the rise. As such, insurance policyholders are exposed to information asymmetry with extensive reliance on insurer’s one-sided explanation and provision of information. With the development of advanced marketing techniques, consumers who did not have an intention to buy insurance are also instantaneously tempted to buy and contract insurance products, with the eloquent show hosts from homeshopping channels. However, this kind of excessive competition by insurance companies have resulted in problems in incomplete sales which is increasing. With humans now living up to 100 years of age, old age planning for insurance products are constantly increasing and with low interest, tax free insurance products are seen as extremely attractive to insurance consumers. However, these products require more than 10 years of long term contract and the insurance premium is quite high. Also, the insurance money/benefit differs infinitely by accident categories and as a result, insurance consumer at times are not aware of what kind of coverage he/she contracted. Therefore, insurance contractors need to carefully contemplate the contract before they sign, and the pre-requisite would be for insurers to faithfully and sufficiently act on the duty to explain beforehand. To protect insurance contractors’ ignorance in insurance contract terms and conditions, and for the sake of good faith and public interest that the insurance possess and to manage and maintain insurance, regulation on insurance clause is without fail required. In Korea, Commercial law, Insurance law, Capital Market law and Contract Terms Regulation act states the duty to explain, however, it is not clear as to what the important aspect of the duty to explain is. Also, the fulfillment time of the regulation has a gap with the reality and the breach of the duty to explain lack effectiveness. To improve the fulfillment of the current regulation of the duty to explain, the addition of the regulation of insurer’s information duty is required to settle operational difficulties by deciding on the important elements. The principle of utmost good faith is also required for increasing the effectiveness of fulfillment of the duty to explain and to protect the insurance contractors. Expansion of suitability rule to induce aggressive insurance contractors as well as the precise fulfillment of insurer’s duty to explain must be practiced. Furthermore, to maximize the duty to explain, the beginning period of the right of rescission and the right of withdrawal should be aligned with the duty to explain. Punitive legal responsibility should also be adopted and the exemption of the duty to explain should be categorized and integrated.

작년(2015년)부터 우리나라에서도 온실가스 배출권거래제가 본격적으로 도입․시행되고 있다. 그런데 배출권거래제는 전통적인 규제제도와는 달리 시장메커니즘을 활용한 새로운 방식의 규제제도이어서 제도 시행 직후부터 많은 법적 분쟁이 발생하고 있고, 이러한 법적 분쟁 가운데 그간 전형적인 행정소송에서 보기 어려웠던 유형의 쟁점들이 도출되고 있는 것 같다. 즉 전통적인 행정규제는 행정목표와 이러한 행정목표의 달성을 위하여 각각이 부담하여야 하는 의무의 내용 그리고 그 부담의 수준 등을 모두 법령을 통하여 국가가 결정하는 것이 일반적이지만, 배출권거래제는 제도대상자 전체가 공동으로 달성하여야 하는 목표(배출허용총량)는 국가가 제시하지만 그러한 목표를 달성하기 위하여 각각이 개별적으로 부담하여야 하는 부담수준(배출권의 가격)은 국가의 개입없이 시장이 스스로 결정하도록 하는 것이 특징이라고 할 수 있다. 그리고 이러한 배출권거래제의 생소한 규제방식이 새로운 유형의 법적 쟁점을 발생시키는 원인이 되고 있는 것으로 보인다. 예컨대 할당계획이 항고소송의 대상이 될 수 있는지, 배출권 할당처분은 수익적인지 아니면 침익적인지, 신청한 것보다 적게 할당받은 배출권에 대하여 거부처분이 있었다고 볼 수 있는지, 동일 업종에 속하여 배출권을 할당받고자 하는 업체간에 경원자 관계가 인정되는지 등 배출권거래제의 도입으로 인하여 새롭게 검토해 볼 필요가 있는 쟁점들이 많이 도출되고 있는 현실이다. 이에 본 논문에서는 배출권거래제가 시행된 이후에 발생한 법적 분쟁 현황을 살펴보고, 이러한 분쟁들에서 주요하게 법적 쟁점으로 도출될 수 있는 사안들은 어떤 것이 있을지 도출해 본 후, 그러한 쟁점들에 대한 검토를 시도해 보기로 한다.

Since 2015, the Emission Trade Scheme has been introduced and enforced in Korea, and it is a new regulation system based on market mechanism which is different from traditional regulations. Therefore the Emission Trade Scheme has caused a lot of legal disputes Immediately after its enforcement, and different issues have been derived from those legal disputes. The state should determine the burden and standard of obligations to be imposed in order to achieve the objectives and goals of administrations in traditional regulation. However the Emission Trade Scheme has the features that the state presents a target(Emission-cap) to achieve jointly, but the burden of the individuals(the allowance price) to achieve the goal is determined by the market without state intervention. Moreover the Emission Trade Scheme seems to generates the new type of legal issues. The followings are the issues due to the enforcement of the Emission Trade Scheme. whether allowance plan could be the subject of appeal trials, whether emission permits is a beneficial administrative procedures or the administrative procedures hinders profits or not. Furthermore whether there was a refusal disposition if the allowance has been allocated less than application. Whether it can be recognized as a competitive relation between entities to receive emission allowance in the same industry. The legal disputes will be analyzed since the implementation the Emission Trade Scheme and what legal Issues can be derived from those disputes, and then those issues will be reviewed on this study.

우리 형법 제355조 제2항에서는 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배되는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때”에 배임죄가 성립함을 규정하고 있다. 대법원은 종래 부동산 이중매매에 있어서 배임죄의 성립을 인정하여 왔다. 즉 매도인이 제1 매수인으로부터 중도금을 수령한 이후 제2매수인에게 처분하는 행위에 대해 배임죄로 의율하는 것이다. 이는 매수인에게 등기라는 공시방법을 갖추기 전에 이루어지는 중도금을 지급받은 매도인의 이중매매에 있어 단순한 채권·채무와 완전히 물권 이전이 있는 경우의 중간에 위치한 이중매매에 대해 배임죄의 ‘타인의 사무를 처리’하는 것으로 해석할 수 있을 것인지에 대한 것으로 이를 긍정한 것이다. 그러나 동산 이중양도의 경우에는 전원합의체 판결을 통해 배임죄의 성립을 부정하였다. 이러한 판결이 궁극적으로 부동산과 동산의 특성을 반영하여 그 차이에 따른 결론인 것인지, 아니면 다른 이유에 의한 것인지 명확히 할 필요가 있다. 따라서 본고에서의 주요 쟁점은, i) 배임죄의 본질론('타인의 사무‘의 의미), ii) 부동산등기절차의 고유한 특성을 매개로 타인의 재산 보호 내지 관리를 위한 협력의무의 존재를 긍정한 기존 판례의 취지를 감안하면 그와 같은 내용의 협력의무를 상정하기 어려운 동산매매의 경우에 매도인은 매수인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다고 보는 것이 단순한 채무불이행은 배임죄를 구성하지 않는다는 기본 법리에 보다 충실한 것은 아닌지의 문제에 대한 고려에 두어진다. 사적 자치의 원칙이 적용되는 거래활동의 영역에서 민사적인 분쟁이 발생하였을 경우에는 원칙적으로 형사적 수단이 아닌 민사적 해결수단이 강구되어야 한다는 기본명제에 입각해 본다면, 부동산 또는 동산의 매수인(의 매매대금)에 대한 보호는 민사적 제도 내지 거래 관행의 개선을 통해서 이루어지는 것이 합당한 해결책일 것이다.

On 20. January 2011, Korean Supreme Court has given a decision that double dealing of movable property is not guilty of breach of trust in Article 355 Paragraph 2 of the Criminal Code(2008do10479). This decision in the case of movable property is differerent from the precedents of double dealing cases of real estate. It is a very difficult matter how to interpret the meaning of 'a person administering another's affairs' in Article 355 Paragraph 2. This matter is caused by the reason that Korea takes the formality principle in transfer of ownership both in the real and movable property. A person who resisters first get the ownership, not the one who contracts first, in the real property. There are lots of disputes about the decision of Supreme Court that made a difference between movable and real property. Many scholars and courts argued that the 1st buyer who paid at least 2nd installment should be protected against other later buyers. They think the 1st buyer should be protected because a seller had the duty to execute a contract after he gets 2nd installment. Therefore, the 1st buyer should get the title the real property that is the subject of the contract. They also argue that criminal method, such as breach of trust should be added to protect the 1st buyer when the seller fails to fulfill his duty. Double dealing of movable property should be ruled with breach of trust in the same way as in the real property. The seller of movable property for double establishment of security by means of transfer should take responsibility for breach of trust to the second right holder in the same way as to the first right holder. In conclusion I think applying the criminal method of breach of trust into the civil law area should be stopped, and let the civil lawsystem work by itself.

법경제학은 법적 현상을 경제학적으로 분석하는 학문이다. 법적 현상을 경제학적으로 분석한다는 것은 법적 원칙, 행위, 사건 등을 효율성을 기준으로 평가함을 의미한다. 효율성이 경제학에서 발전된 개념이라는 사실을 감안하면 이것은 법경제학의 이론적 기초가 된다. 본 논문에서는 포즈너의 이론을 중심으로 효율성의 개념과 측정 방법을 소개하고 효율성을 실제 재판에 적용할 수 있는지를 살펴보았다. 민사와 형사 판결을 분석한 결과, 민사법의 경우에는 효율성이 상당한 수준으로 적용될 수 있으나 형사법에 있어서는 효율성을 적용하는 데 한계가 있음을 확인하였다. 이는 민사법의 주된 목적은 사후적 보정인데 반해, 형사법은 범죄 억제가 목적이기 때문인 것으로 보인다. 또한, 민사법의 경우에는 효율성이 달성되기 위한 조건이 충족되는지를 판단하는 것이 중요한 쟁점이었다. 원고 또는 피고의 합리성, 자발성, 정보의 완전성 등을 판단하는 것이 중요한 문제라고 하겠다.

Law and Economics is an academic field which analyzes the legal phenomenon by economics. It means that the legal rule, behavior, and event would be evaluated by the concept of efficiency. Because the efficiency has been developed in economics, it becomes a theoretical foundation of Law and economics. There are three popular concepts of efficiency in economics; Pareto, Kaldo-Hicks, and Posner efficiencies. In this paper we concentrated in the Posner efficiency. We defined the concept of willingness to accept(WTA) and explained the method of measuring it. Also, we evaluated both civil and criminal judicial decisions in the perspective of Posner efficiency. This paper suggests the following: While the judges have considered the efficiency as one of the main criteria in solving the civil disputes, there exists a conflict between efficiency and crime deterrence in criminal law. Also, in case of the civil law, it is a critical issue to figure out whether the preconditions of an efficient resource allocation(rationality, autonomy, sufficient information) are satisfied or not.