Earticle

이 글은 그 동안 이루어진 인권교육 법정책의 성과를 검토하고, 인권교육 법정책이 앞으로 지향해야 할 방향과 과제가 무엇인지를 검토한다. 특히 최근 인권교육 법정책에서 핵심적인 지위를 차지하는 인권교육법을 왜 제정해야 하는지, 인권교육법 제정이 갖는 구체적인 의미는 무엇인지, 바람직한 인권교육을 위해 인권교육법은 무엇을 지향해야 하는지 등을 집중적으로 살펴보았다. 이를 위해 먼저 인권교육의 규범적 의미를 살펴보았다(II). 여기서는 인권교육의 규범적 의미를 살펴보기에 앞서 인권의 규범적 의미를 먼저 검토하였다. 이 글에서 필자는 특히 인권이 사회구성적 권리라는 성격도 갖는다는 점을 부각시켰다. 인권교육의 규범적 의미로서는 인권교육이 합리적인 인권정책의 기본 토대가 된다는 점과 인권교육 그 자체가 독자적인 인권이 된다는 점을 강조하였다. 이어서 그 동안 이루어진 인권교육의 성과와 한계 그리고 방향에 관해 다루었다(III). 이 글은 그 동안 진행된 인권교육의 가장 중요한 성과로서 인권교육의 양적 확대를 언급하였다. 이와 반대로 인권교육의 한계로서 인권교육의 형식화를 거론하였다. 인권교육 법정책의 방향으로서는 인권교육의 기본원칙과 핵심목표를 제안하였다. 다음으로 인권교육법의 의미와 과제를 살펴보았다(IV). 필자는 이 글에서 인권교육법 제정이 인권교육을 제도화하고 실질화하며 인권화하는 데 기여한다고 주장하였다. 마지막으로 인권교육법 제정을 위해 어떤 전략적 과제를 추구해야 하는지를 제안하였다.

This article deals with achievements, direction as well as challenges in human rights education law policy. In particular, this article explores intensively the questions of why the Human Rights Education Act should be enacted, what is the normative significance of establishing the Human Rights Education Act and what is its normative direction. To do this, this article examines at first the normative implications of human rights education (II). Before that, the author examines here the normative implications of human rights. The author highlights in this article that human rights include the normative nature as rights to social construction. As part of the most important normative implications of human rights education, this article emphasizes that human rights education is an important basis of a rational human rights policy and that human rights education itself is one of human rights. Continuously, this article deals with the achievements, the limits and the orientation of human rights education (III). The author mentions the quantitative expansion of human rights education as one of the most important achievements of human rights education. In contrast, the formalization of human rights education is, according to the statement of this article, one of its limits. Furthermore, this article explores the significance as well as the challenges of the Human Rights Education Act (IV). In this article, the author asserts that enacting the Human Rights Education Act contributes to the institutionalization and the materialization of human rights education.

우리나라와 일본의 노동법을 비교해 보면, 임금의 정의 및 ‘평균임금’은 유사하고, 법정수당의 계산기초인 통상임금도 비슷하면서도 전혀 다른 형태로 규율하고 있다. 일본의 산업화 초기에 우리나라의 기업에 정착한 상여금제도와 관행은 일본의 영향을 받았지만, 그 내용과 운용은 차이가 있다. 일본의 임금제도를 개괄적으로 조망하면서, 상여금이 통상임금에 포함되는지를 살펴본다. 이를 통해 통상임금의 개념과 계산범위 등의 법해석론에서 시사점을 도출해보고 싶다. 본고에서는 우리나라의 관점에서 일본의 임금제도를 중심으로 살펴보았다. 먼저 일본에서 임금의 정의, 임금의 체계와 임금의 구성요소를 살펴본다(Ⅱ), 또한 일본의 평균임금의 정의, 계산기간, 제외수당 및 임금을 살펴본다(Ⅲ). 그리고 일본의 통상임금의 정의, 할증임금의 규정, 통상의 근로시간의 임금계산액를 분석하고, 우리나라와 다른 일본의 통상임금 중에서 제외수당 및 임금의 내용과 이유, 통상의 근로시간의 임금계산액과 상여금을 살펴본다(Ⅳ). 특히, 상여금이 통상임금에 해당하는지 여부와 관련해 ‘1개월을 초과한 기간별로 지급되는 임금’에 대하여 일본의 상여금의 내용과 본질을 좀더 중점을 두고 살펴본다. 요약해 보면, 일본의 임금제도와 관련해 임금 및 평균임금의 정의규정 및 범위에 대해서는 우리나라와 거의 유사한 법규정을 두고 있다. 하지만, 일본의 법정수당의 계산기초가 되는 ‘통상임금’의 규율형태는 우리나라와 유사하면서 상이하다. 통상임금의 정의규정은 우리나라와는 달리 별도로 규정이 없다. 다만, 일본의 통상임금의 정의는 할증임금을 지급할 근로가 소정 근로시간 중에 행해지면 그 근로에 대해 지급하기로 한 임금을 말한다. 우리나라와 달리 할증임금의 기초인 통상임금의 계산에서 ‘제외수당 및 임금’의 7개(‘생활보조적인 제수당(가족수당, 통근수당, 별거수당, 자녀교육수당, 주택수당)’과 ‘임시로 지급되는 임금’ 또는 ‘1개월을 초과한 기간별로 지급하는 임금’)의 제한규정을 두고 있다. 일본의 상여금은 할증수당의 산정과 관계없기 때문에 경영상 장점이 있는 임금형태라고 할 수 있다. 특히, ‘임시로 지급되는 임금’ 또는 ‘1개월을 초과한 기간별로 지급되는 임금’에 해당되는 ‘상여금’에 대해서는 (ⅰ) 계산기술상 가산임금의 기초로 산입이 곤란하고, (ⅱ) ‘통상근로시간 또는 통상근무일’에 해당하지 않고, (ⅲ) ‘1개월을 초과한 기간별로 지급된 임금’은 임금지급원칙의 논리상 매월․정기일 지급 원칙이 적용되는 통상임금(월급제)과는 다른 의미의 예외적인 임금이기 때문에 제외된다. 현재는 계산이 기술상 곤란한 것은 아니지만, ‘노동관행’으로 정착되어 있다. 일본의 입법례를 참조하여 현재의 통상임금의 개념 및 판단기준을 명확하게 제시함으로 근로기준법령, 정부의 지침을 정비할 필요가 있다.

韓国と日本の労働法を比較すると、＂賃金の定義＂と＂平均賃金＂は類似しており、法定手当の計算基礎である通常賃金も似ていながらも、まったく別の形として規律している。日本の産業化の初期に韓国企業に定着した賞与制度やその慣行は、日本の影響を受けたものの、その内容と運用には違いがある。日本の賃金制度を概括的に考察しながら、賞与金が通常賃金に含まれるかを説明する。これを受け、通常賃金の概念と計算範囲などの法解釈論の示唆を導きたい。 本稿では、韓国の観点から、日本の賃金制度を中心に考察する。まず、日本での賃金の定義、賃金体系と賃金の構成要素を理解する(Ⅱ)。また、日本の平均賃金の定義、計算期間、除外手当および賃金を考察する(Ⅲ)。そして、日本の通常賃金の定義、割増賃金の規定、通常の労働時間の賃金計算額を分析した上、韓国と異なり、日本の通常賃金の中から除外手当や賃金の内容と理由、通常の労働時間の賃金計算額と賞与金を検討する(Ⅳ)。特に、賞与金が通常賃金に該当するかどうかと関連し、＂1箇月を超える期間ごとに支払われる賃金＂に対して、日本の賞与金の内容と本質にさらに重点を置いて説明する。 要すると、日本の賃金制度と関連し、賃金および平均賃金の定義規定および範囲については、韓国とほとんど類似した法規定を設けている。しかし、日本の法定手当の計算基礎となる＂通常賃金＂の規律形態は、韓国と類似しつつも異なっている。通常賃金の定義規定は、韓国とは異なり、別途の規定はない。ただし、日本の通常賃金の定義は、割増賃金を支払う労働が所定労働時間中に行われると、その労働に対して支払うことにする賃金をいう。　韓国とは異なり、割増賃金の基礎である通常賃金の計算から＂除外手当や賃金＂の7つ(生活補助的な諸手当（家族手当、通勤手当、別居手当、子女教育手当、住宅手当)と＂臨時的に支払われた賃金＂、または＂1箇月を超える期間ごとに支払われる賃金＂の制限規定を設けている。日本の賞与金は、割増手当の計算に関係がないため、経営上のメリットがある賃金形態であると言える。特に、＂臨時的に支払われた賃金＂や＂1箇月を超える期間ごとに支払われる賃金＂に当たる＂賞与金＂に対しては、(ⅰ)　計算技術上加算賃金の基礎に算入が困難であり、(ⅱ)　＂通常労働時間や通常労働日＂に該当せず、(ⅲ)　＂1箇月を超える期間ごとに支払われる賃金＂は、賃金支払い原則の論理上の毎月・定期日払い原則が適用される通常賃金(月給制)とは別の意味の例外的な賃金であるため、除外される。現在は、計算が技術上困難ではない。しかし、日本では＂労働慣行＂として定着している。日本の立法例を参照し、現在の通常賃金の概念および判断基準を明確に提示することで、勤労基準法及び勤労基準法施行令、雇用労働部の通常賃金の例規を整備する必要がある。

‘가정폭력범죄의 처벌에 등에 관한 특례법’은 제정된 지 오래되어 그동안 미흡한 부준에 대하여 개정을 거듭해왔으나 아직도 부족한 부분이 있어 법적용에 있어서 미흡한 부분이 발견된다. 가정폭력특례법을 통하여 가정폭력이 더 이상 가정 내의 사적인 문제가 아니라 국가권력이 개입해야 할 사회문제라는 인식을 사회각계에 광범위하게 확산시킴으로써 사회일반의 가정폭력에 대한 시각과 인식을 변화시켰다. 가정폭력이 국가적인 문제라는 인식이 확산된 것은 성차별에 기인한 범죄라는 것을 알리게 된 좋은 계기가 되었으며 이러한 현실을 배경으로 가정폭력이 관심과 집중을 받게 되었다. 그러나 가정폭력특례법의 시행을 통해 가정폭력이 줄어들고 점차적으로 상황이 개선되어 왔다고는 볼 수 없다. 오히려 현행 가정폭력특례법이 우리가정에서 발생되는 가정폭력을 효과적으로 방지하지 못하고 있다는 비판이 제기된다. 경찰이 긴급임시조치권을 행사하였는데도 불구하고 가정폭력 가해자가 이를 위반하더라도 그 제재조치는 과태료에 불과하고 과태료 부과절차상 가해자에게 법적으로 과태료를 부과하여도 장기간의 시간이 소요된 이후에 가능하므로 실제로 경찰의 긴급임시조치권이 가정폭력피해자를 보호할 수 있는지 의문이 들지 않을 수 없다. 또한 법원의 피해자보호명령 역시 긴급임시조치권이 취해진 상태에서 피해자가 보호명령을 신청하였으나 경찰의 긴급임시조치권에 위배하더라도 형사처벌이 아닌 과태료에 불과하여 아무런 실효성이 없으므로 피해자보호명령청구기간 중에는 가정폭력피해자를 보호하는데 에 있어서 한계가 있다. 게다가 보호처분의 종류 중 사회봉사명령 같은 것은 가정폭력가해자에게는 적합하지 않은 처분으로 보인다. 사회봉사명령은 성인에게 있어서는 범죄예방이나 응보의 효과를 볼 수 없다. 그리고 가해자에 대한 강제임의동행규정을 신설하여 위반 시 형사처벌 규정을 신설하여 가해자에 대한 임시조치준수 의무사항을 지키도록 하여야 한다.

The Korea measures to cope with domestic violence mostly focus on criminal law aspects, and they are not suitable as coping measures against domestic violence which has characteristics of a private matter. Domestic violence has been a social problem that existed for a long time. Up until recent times, however, this type of problem has not been considered as requiring external interventions because it was thought to be a private familial matter. It is only recent times that we have recognized its hazardous nature and rendered it under the control of law enforcement. We need reappraisal of laws of domestic violence. It is criticized because state did not even have or did not have enough system which support the domestic violence, or because main constituents did not recognize enough about the situation. The problems found in the police's response to domestic violence and their initial actions should be resolved in order to pormote their abilities to cope whih the domestic violence. First of all, the police should recognize that the domestic violence is not a privacy, but a crime. And then they have to respond to the incident positively and actively. It should be pointed out that the countermeasures to domestic violence the police have taken are rather passive. It should be active and positive in that the police have a mission of protecting the human rights at home maintaining the order of the socitey.

특허법에 있어 ‘발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자’를 평균적인 기술자로서 출원시에 당해 기술분야의 기술상식을 보유하고 있으며 연구를 위하여 통상의 수단 및 능력을 자유롭게 이용할 수 있고, 출원시 기술수준에 있는 것을 입수하며 자신의 지식으로 할 수 있고, 발명과 관련되는 기술분야의 지식을 자신의 지식으로 할 수 있다고 가정된 자를 일컫는다. 우리나라 특허법 제29조와 제42조에서는 통상의 지식을 가진 자를 규정하고 있으며 이는 표면적으로는 명세서 기재요건에서의 지식의 범위와 진보성 판단에 있어서 지식의 범위가 동일한 것으로 기재되어 있다. 특허를 출원 할 당시의 선행발명으로부터 그 발명을 용이하게 발명할 수 있는지를 보아야 할 것이고, 진보성이 부정되는지 여부의 판단대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 통상의 기술자가 그 발명을 용이하게 발명할 수 있는지를 판단하여서는 아니 된다. 명세서 기재요건의 그 발명이 속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자의 지식의 범위는 기술 분야 전반에 걸쳐 지식을 가진 자가 아닌 당해 분야에서 평균적으로 지식을 가진 자로 해석이 되어 지며, 진보성 판단의 기준이 되는 그 발명이 속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자의 지식의 범위는 그 발명이 속한 기술 분야에 대한 통상의 지식을 가지고 있는 자로 해석이 가능하므로 명세서 기재요건의 통상의 지식의 범위보다 진보성 판단에서의 통상의 지식의 범위가 더 넓을 수 있다 하겠다. 따라서 명세서 기재요건 판단 시나 진보성 판단 시에 기술 분야와 기술수준을 분명히 확정하는 것이 반드시 필요하고 우선시 되어야 하겠고, 통상의 지식을 가진 자의 기술 분야와 기술 수준을 확정할 때에는 명세서 기재 정도를 만족하는 지 여부와 용이하게 창작 가능한 지의 판단이 필요할 것이다.

Inventions has to be in a complete form in order to file as a patent. In here, the complete invention means an invention that consists of a specific and objective details which can be replicated by a person of ordinary knowledge in the area of patent application. The judgement for the patent is done based on the overall purpose, configuration and operational effect of the invention etc. as described in the specification considering the level of technology at the time of filing. In patent law,‘the average engineer with ordinary knowledge in the technical area of pending technology’is the person who retains the common sense of the technology, can use usual means and abilities freely for the research, can utilize the filed inventions as his own, and can make his own knowledge for the technical details of the related area at the time of filing in the field of technology and research. At the time of filing the patent, the invention should be evaluated whether it can be easily facilitated from the prior invention. The progressiveness of the invention is negative or not is determined whether the invention is disclosed in the specification of technology with the assumption that the patent application at the time should usually post technicians to facilitate the invention. Person having ordinary skill in the art of the invention is interpreted as the non-self-knowledge across the technology sector for the range of knowledge concerned with average knowledge in the field of listed specification requirements. Knowledge of the scope of the person having ordinary skill in the technical field of the invention pertains to the inventiveness of judgment can be interpreted as normal for the invention belongs to the technical field of knowledge, so the knowledge of the normal requirements specifications listed will be wider than the range of progressiveness in the judgment of ordinary skill of the range. Therefore, at the time of judging the inventive step or the requirements of the listed specifications, it is important to confirm the technical area and level. Also, at the time of confirming the technical area and the technical level of the person with ordinar skill, it is important to check if the invention satisfy the technical description and can be easily implemented or not.