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최근 들어 북한 주민과 남한 주민간의 상봉행사가 실시되고, 북한을 이탈하여 대한민국으로 입국하는 사람의 수가 증가하게 되자, 남한에서 살다가 사망한 피상속인의 재산을 북한 주민이나 탈북자가 상속하게 되는 경우가 증가하였다. 그리하여 북한 주민의상속으로 인한 문제를 해결하기 위한 「남북 주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 특례법」이 2012년에 제정되어 시행되고 있다. 그럼에도 불구하고 위 법률의 내용이 자세하지 못하여 북한 주민의 상속과 관련된 법적 쟁점을 충분히 규율하지 못하고 있다고 생각된다. 북한 주민의 상속과 관련된 대법원 판결은 현재까지 공식적으로 공개된 것이 없지만,2013. 7. 25. 선고된 2011므3105 판결에서는 북한 주민의 상속과 관련된 다양한 쟁점을 제시하고 있다. 그 가운데에는 대한민국 법원에 관할권이 있는지, 준거법은 어떻게 결정해야 하는지와 같은 절차법적인 문제 외에 상속회복청구권을 행사할 기간을 정하고있는 민법의 규정을 어떻게 해석해야 하는지 등과 같은 실체법상의 문제도 있다. 나아가북한 주민을 포함한 공동상속인을 어떻게 결정해야 하며, 북한 주민에 대한 대습상속 및 유증에 관한 문제와 북한 주민이 상속받게 되는 재산의 관리에 관한 문제들이 발생한다. 이 글에서는 실체법적인 문제로서 북한 주민을 포함한 공동상속인은 정함에 있어서 생존한 사실은 확인되지만, 상속개시 당시 상속인으로서의 지위를 갖지 못한 북한 주민은상속인에 포함되기 어렵다는 결론을 제시하였고, 대습상속이나 유증의 경우에는 대습상속인이나 수유자의 신원을 파악하는 것이 어려운 경우 이에 대비하기 위한 제도적 장치를 마련해야 한다는 점을 지적하였으며, 상속회복을 청구할 수 있는 기간은 합리적으로제한해야 할 것이고, 북한 주민이 상속받은 재산이 보다 안정적으로 관리될 수 있는 방안이 강구되어야 함을 주장하였다. 이 글은 현재 제기되고 있는 북한 주민의 상속에 관한 문제에 대한 최종적인 해결책을제시한 것이라기보다는 문제해결을 위한 아이디어를 제공하는 수준에 그치고 있지만, 앞으로의 연구에 조금이나마 보탬이 되기를 희망한다.

Recently, North Korean meet South Korean and Residents escaping from North Korea entered Republic of Korea. Therefore the Inheritance from ancestor who lived in South Korea to North Korean or Residents escaping from North Korea are increased. So 「Act on Special Cases concerning Family Relationships, Inheritance, etc. between Residents in South and North Korea」 legislated in 2012. While Supreme Court pronounced inheritance case between North Korean and successors who live in South Korea. (Supreme Court Decision 2011me3105 Decided July 25, 2013) North Korean claim Seeking Recognition of Affiliation and Supreme Court admitted claim of plaintiffs. In this case Supreme Court declared several issues. The issues are does South Korean court have Jurisdiction, how decide on applicable law, how interpret provisions about expiration of the claim for recovery of inheritance. And the other issues are exist that how decide the successors including North Korean, problems about Inheritance by Representation and Renunciation of Testamentary Gift, problems about Management of Property inherited by or Bequeathed to North Koreans, etc. In this article I bring up conclusions each issues, and I hope this article become an opportunity to beginning of additional researches.

대만과 중국의 관계가 어떠한가의 문제는 줄곧 정치 분야의 민감한 화제이자 학자들 사이에서의 쟁점이 되곤 하였다. 주권 지위의 불확실성은 각 법률이 어떻게 양안 국민들의 사적 관계(민사관계)를 규범화하는가에 영 향을 미친다. 1949년 중화인민공화국이 설립되고 중화민국정부가 대만으로 파천한 뒤, 양안 관계는 특수한 분립 분치의 상 태에 놓이게 된다. 중화민국정부는 1949년부터 대만에 대해 계엄령을 내렸고, 이는 대만을 전쟁과도 같은 긴 장 상태로 몰아넣었다. 내외적으로는 국민들의 집회, 결사, 언론, 출판, 여행 등 권력을 포함한 기본적 인권을 제한하였고, 중화인민공화국에 대해서는 쌍방의 긴장 관계로 인하여 서로 상대를 인정하지 않고 왕래를 거부 하는 부정적 태도를 취하도록 하였다. 1987년 7월 14일, 장징궈(蔣經國)는 계엄령을 해지했고, 정부는 같은 해 11월 2일부터 대륙 친척 방문을 개방하여, 양안 간 교류는 나날이 빈번해지며 지속적으로 발전하였다. 대만인들과 중국인들이 서로 접촉하게 되면서 여러 법률문제가 발생하였고, 이에 대한 해결이 필요해졌다. 대 만의 입장에서 중국인은 외국인이 아니므로 쌍방의 법률관계는 <외교 민사 법률 적용법>에 따를 수 없다. 하 지만 중국인들은 일반 대만인들과는 다르므로 대만의 법률을 적용할 수도 없다. 따라서 중화민국 헌법 추가 수정 조항 제10조의 법률로 양안 인민의 관계를 규범화하기 위해, 1992년 9월 18일부터 『대만 지역과 대륙 지 역 인민 관계 조항(이하 『양안 인민 관계 조항』이라 칭함)』을 시행하였다. 본 논문에서는 우선 대만인과 중국인 사이의 혼인과 상속 사건을 예시로 대만법의 규범 내용을 소개하고, 중 국인들의 대만 법률상 지위를 설명한다. 본문에서는 대만법에 대해 개략적으로 설명하고, 양안 국민들 사이의 혼인 및 상속 사건의 규범에서 정치 추세의 변화를 발견한다. 대만의 법률은 대만인과 중국인 사이의 혼인에 대해 제약하지 않았고, 혼인의 민사효력에도 특별한 규범이 없 었다. 유일하게 특별한 규정이라면, 과거 특별한 시간적 배경에 따른 중혼 문제로, 『대법관역자』 제242호 및 『양안 인민 관계 조항』 제64조에서 별도 규정을 채택하여 중혼에 대해 보호했다. 그리고 대륙인과 대만 인이 결혼하여 대만으로 이주하는 부분에서의 그 공법상의 권리, 예를 들어, 거주권, 선거권, 공직담임권, 노 동권 등에 대해서는 국가 안전을 고려하여 비교적 많은 제한을 받게 하였다. 그러나 최근에는 양안 교류가 빈 번해지고 적대 의식이 줄어들면서 대륙 배우자들의 권리는 점차적으로 일반 외국 국적 배우자에 근접하게 되 었다. 비록 상속은 개인들 사이의 법적 관계에 해당되나, 혼인은 다르다. 대만법에서는 대륙 사람이 대만 사람 의 대만에서의 유산을 상속할 경우에 대해 여러 가지 제한을 가했다. 이러한 제한은 외국인이 대만인의 유산 상속에서는 존재하지 않는다. 마지막으로 필자는 두 가지를 제시하여 결론을 대신한다. 첫째, 대만과 중국의 관계에서는 대만의 정치가 줄 곧 가장 큰 변인이었고, 정당마다 중국에 대해 다른 관점과 정책을 보여주게 된다. 따라서 설령 하나의 중국이 라는 원칙을 채택한다 하더라도, 중국인의 대만에서의 권리 의무는 대만 인민과 동등시 될 수 없다. 둘째, 많 은 연구자들은 대만 법률에서 중국인들에 대한 제한이 추가되는 것을 비판한다. 하지만 필자는 이와 같은 제 한들이 타당하고 합리적인지에 관하여 외국 국적 배우자들에 대한 대우를 비교하는 것 외에 중요한 부분을 하 나 놓치고 있다고 보는데, 그것은 바로 ‘대륙에서는 (대륙에 거주하고 있는) 대만인을 어떻게 대우하고 있는가 ’ 하는 것이다. 즉 그들이 선거권, 피선거권을 누리는지, 대만이 중국인에 대한 제한 정착을 완화할지에 대한 결정 여부는 이와 같은 문제도 동시에 고려해야 한다고 생각된다.

政治情勢的變化，不但左右政府與政府、政府與人民間的公法關係，人民間的私法關係也經常受影響。本文分析臺灣的法律及司法裁判對於兩岸人民間的婚姻及繼承事件的規範，發現臺灣的法律不曾限制臺灣人民與大陸人民結婚，婚姻的效力原則上均適用臺灣之民法，唯一的特殊處理，係針對過去兩岸隔絕時的重婚問題，大法官釋字第242號及兩岸人民關係條例第64條採取了例外作法，保護在臺灣的後婚。至於大陸人民與臺灣人民結婚後，來臺灣居住時，其公法上的權利例如居留權、選舉權、擔任公職之權、工作權等，則因國家安全考量，受到較多的限制，不過近年來隨著兩岸交流的頻繁以及敵對意識的下降，大陸配偶此方面的權利內涵逐漸接近一般外籍配偶。在繼承方面，臺灣法對於大陸人民繼承臺灣人民在臺灣的遺產，加諸了各種限制，包括須在一定時間內為意思表示、金額有上限、無法繼承取得不動產，以及當繼承人全部為大陸人民時，政府介入擔任遺產管理人之規定等。此些限制，多不存在外國人繼承臺灣人遺產的情形中。因此在繼承方面，大陸人民的權利確實明顯較外國人為壓縮。未來改革的方向尚難預測，但應將大陸的法律如何對待臺灣人民作為考量的事項之一。

국제결혼에 의한 다문화 가정이 급격하게 증가함에 따른 변화된 사회 환경, 특히 형벌 법규와 관련 있는 분야 에서 사법부가 적극적으로 대처해야 하는지 논란이 있을 수 있다. 연구 대상 판결은 국제결혼의 증가에 따라 종종 발생하고 있는 부모 일방, 특히 외국인 부나 모에 의한 아동 탈취 사례에 관하여 과연 우리 사법부가 어 떠한 인식으로 접근하고 있는지 살펴볼 수 있다. 먼저 구성요건 해당성 측면에서 대상 판결의 다수의견은 이러한 행위가 약취 행위의 구성요건에 해당하지 않 는다고 보고 있으며, 특별히 국제결혼이라는 이 사건의 특성을 고려하였는지 여부를 언급하지 않고 있다. 한 편, 반대의견은 이러한 행위가 특별한 사정이 없는 한 약취 행위의 구성요건에 해당한다고 보고 있는데, 국제 결혼이라는 이 사건의 특성을 정면으로 언급하지는 않고 있으나, 그러한 특성에 대한 고려를 어느 정도 염두 에 두고 있다. 대상 판결은 특히 형사정책 측면, 즉, 피고인의 행위에 대한 처벌의 정당성 내지 필요성 검토 차원에서 본격적 으로 국제결혼이라는 표지를 얼마나 고려할 것인지에 관하여 논의를 하고 있다. 먼저 대상 판결의 반대의견은 ‘국제결혼에 의한 다문화가정 증가’라는 사회 변화 현상에 법 령 해석으로 적극적으로 대처하여야 한다는 입장을 표시하고 있다. 이에 대하여 대상 판결의 다수의견은 보충 의견을 통하여 이를 반박하는 입장을 표시하면서, 국제결혼이라는 특성에 관한 고려를 하지 않은 것이 아니라 는 점을 분명히 하고 있다. 그러는 한편, 국제결혼이라는 사회 변화를 형벌 법규의 해석에 지나치게 반영하는 것은 바람직하지 않다는 입장을 표명하고 있다. 사견으로는 다수의견의 입장이 더 타당하다고 생각한다. 무엇보다도 형벌 법규의 해석은 엄격하여야 한다는 것이 첫 번째 이유이다. 또한 형사정책을 고려하더라도 다수의견에 따른다고 하여 문제가 발생할 여지는 그리 크지 않다. 게다가 외국의 입법례를 고려하더라도 반드시 반대의견의 입장을 따라야 하는 것은 아님을 알 수 있다. 특히 국제결혼이라는 사회 현상을 종합적인 관점에서 볼 때 반대의견의 입장은 우리 사회의 통합에도 역행할 수 있어 결코 바람직하지 않다. 대상 판결은 부모의 일방이 공동친권자의 동의 없이 공동양육 중인 자녀를 데리고 국외로 이전한 행위가 범죄 에 해당하는지에 관한 명확한 결론을 내리고 있어 높이 평가된다. 또한 특히 대상 판결은 일반적 형벌 법규의 해석에서 국제결혼이라는 표지를 고려해야 할지 여부와 어느 정도나 고려하여야 할지에 관한 입장을 정립하 였다는 데에 의의가 크다. 국제결혼 이외에도 다른 여러 사회 현상의 법률 해석에의 반영이라는 주제에 대상 판결은 좋은 참고가 될 만하다고 생각한다.

As Korea has witnessed changes in society with sharp increase in international marriages and multi- cultural families there are discussions about whether the judiciary may actively engage in addressing issues over criminal laws and punishment. Considering problems over multi-cultural families, this paper closely looks into cases of abduction of children from multi-cultural families committed by one of their parent or mother or father with foreign nationality and stance of the Judiciary on them. Regarding elements of the crime, the majority opinion of the subject decision stated that the case failed to fulfill all the required in elements of a crime in criminal law but did not mention whether they consider distinct characteristics of international marriage. On the other hand, the dissenting opinion said that the act by the defendant meet the elements of children abduction. While the dissenting opinion directly mentioned about characteristics of international marriage it considered them. The subject decision dealt with justification of punishment on the defendant form the perspective of criminal law as well as controversies over whether the court should consider characteristics of international marriage and to what extent it should do. First, the dissenting opinion explained that the court should consider the social phenomenon of sharp rise in international marriage in our society when the court applies laws to cases. However, the majority opinion refuted the dissenting opinion in its concurring opinion, saying that they also took account of characteristics of international marriage but it was not desirable to reflect too much social changes when applying laws to specific cases. I think that the majority opinion is reasonable. Above all things, the criminal law shall be strictly interpreted and applied to cases. In addition, there are not much risk that accepting the majority opinion would cause problems in our society. Examples of foreign countries showed that the court is not ought to consider the dissenting opinion when it delivers its decision. Furthermore, it could say that the dissenting opinion is not desirable as it may go against realizing social integration. The subject decision has much importance as it gives clear-cut answer to the case where one of parent moved to a foreign country with his/her own child without consent of the other parent. It said that the defendant act fulfilled all the required in elements of a crime in criminal law and cleared up its stance on the issue whether the court should consider characteristics of international marriage and to what extent it should do. The subject decision could be a good example for other cases dealing with social changes in phenomenons like international marriage.

헌법불합치결정은 입법적 근거가 미약함에도 불구하고 판례를 통해 형성되어 온 결정유형으로서 합목적성과 법적 안정성이라는 실제적 필요성에서 받아들여진 결정유형이다. 헌법불합치결정에 관한 근거규범의 미비로 인하여 헌법불합치 선언을 받은 법률의 운명은 관계 기관의 법해석에 의존할 수밖에 없는데, 이를 선언하는 헌법재판소와 개선입법을 하여야 할 의무가 부과되는 국회, 개선법률이 제정되기 이전 또는 제정 된 후 법률의 효력범위에 대한 해석·적용을 해야 하는 법원 등 각기 다른 기능을 담당하는 국가기관들이 이미 오랜 시간 동안 서로 다른 시각에서 이 문제에 접근하고 해결해 왔다. 예컨대 헌법불합치결정은 어떠한 사안에서 어떠한 유형으로 선고될 수 있는지, 심판대상이 된 법률조항과 개선입법의 시적 효력 범위는 각각 언제까지인지, 헌법불합치 선고가 내려진 시점부터 개선입법이 이루어진 시점까지는 관련 사안들을 어떻게 처리할 것인지, 경과규정은 반드시 필요한 것인지 등에 대해 학계와 국회, 법원실무가들은 각자가 이해한 방식으로 해결하고 있는 실정이다. 그로 인한 혼란과 법적 안정성 및 예측가능성의 훼손으로 인한 피해는 결국 국민들에게 돌아갈 수밖에 없다. 헌법재판소법에는 규정되어 있지 않은 연구결정유형인 헌법불합치결정에 대한 실효성이 담보되려면 각 국가기관들이 헌법재판소의 결정취지를 이해하려는 노력이 선행되어야 할 것이고, 그러한 노력을 이끌어내기 위해서는 헌법불합치결정에 대한 일정 정도의 구조화 내지 형식의 틀이 마련되어야 할 것으로 판단된다. 이를 위해 본 논문에서는 헌법불합치결정의 본질을 파악하고, 헌법불합치결정 이후의 입법개선실태에 대하여 검토하며, 학계와 실무에서 혼선을 빚고 있는 논란의 쟁점들에 대한 해결방안을 제시하고자 한다.

Das Verfassungsgericht ist Teil der rechtsprechenden Gewalt und zugleich Verfassungsorgan. Seine Normenkontrollentscheidungen erlangen nicht lediglich eine Rechtskraft, sondern sogar eine Gesetzeskraft. Das Verfassungsgericht befindet sich damit in einem natürlichen Spannungsverhältnis zur Legislative. Es hat die Einhaltung der Verfassung sicherzustellen, ohne zugleich die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers anzustaten. In Hinsicht darauf tritt die Pflicht des Gesetzgebers zur Verfassungsgemäß en Neuregelung vor. Ausdruck dieser Grenzziehung ist die richterrechtliche Schöpfung der Unvereinbarkeitserklärung. Die verfassungswidrige Norm ist mit der Verfassung für unvereinbar zu erklären, wenn die Beseitigung des Verfassungsverstoßes eine zusätzliche Aktivität des Gesetzgebers erfordert. Die Unvereinbarkeitserklärung dient dem Verfassungsgericht zunehmend dazu, um seine Entscheidungsaussprüche ganz erheblich zu flexibilisieren.Gegenstand dieser Arbeit es sein, diese Rechtsprechungsentwicklung nachzuzeichnen und auf ihre dogmatische Tragfähigkeit hin zu untersuchen.

헌법불합치결정은 헌법재판소가 결과에 대한 책임이라는 관점 즉 법적 안정성을 고려하여 내리는 결정형식이 다. 비형벌규정에 대한 헌법불합치결정은 대체로 적용중지 헌법불합치결정과 잠정적용 헌법불합치결정으로 나누어진다. 헌법재판소는 비형벌규정에 대해 헌법불합치결정을 내려왔지만, 근래에 형벌규정에 대해서도 헌법불합치결 정을 내렸다. 비형벌규정에 대해 인정되던 헌법불합치결정이 형벌규정에 대해서도 인정되는지 문제이다. 헌 법재판소법은 형벌규정에 대한 위헌결정에 대해 명시적으로 (현행법상 종전 합헌결정이 있는 경우는 제한적 소급효이지만)소급효를 규정하고 있다. 형벌규정에 대한 헌법불합치결정은 실질적 정의에 반하고 특히 죄형 법정주의에 반하기 때문에 사용되어서는 안된다. 형벌규정에 대한 헌법불합치결정의 법적 효과는 헌법불합치결정도 위헌결정이므로 단순위헌결정이 내려진 경우와 같이 (현행법상 종전 합헌결정이 있는 경우는 제한적 소급효이지만)소급효와 재심이 인정된다. 헌법재판소는 형벌규정에 대해서 헌법불합치결정을 포기하고 단순위헌결정 또는 한정위헌결정을 내리는 것 이 타당하다. 형벌규정에 대한 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 입법적 방법만이 가능하다. 그러나 입법적 방법을 택할 경우에도 헌법적으로 정당하고 명확한 소급효제 한시점을 제시해야 한다. 현행 헌법재판소법이 종전 합헌결정이 있는 날의 다음 날로 소급효제한시점을 정한 것은 평등원칙에 반한다.

The constitutional discordance adjudication is a decision form that the constitutional court takes account of legal stability. The constitutional discordance adjudication form has been used in the non-criminal law area. By the way the constitutional court recently used the constitutional discordance adjudication form in the criminal law area. Is it possible for the constitutional court to use the constitutional discordance adjudication form in the criminal law area ? The positive opinions say that it is necessary to maintain the legal stability. On the contrary, the negative opinions say that it is the violation of substantial justice. I think that the constitutional court should not use the constitutional discordance adjudication form in the criminal law area because the substantial justice takes precedence over legal stability in the criminal law area. The legal effect of the constitutional discordance adjudication on criminal provision is the same as the legal effect of the simple unconstitutional decision. Therefore the criminal provision declared unconformable to constitution retroactively loses validity. It is impossible to restrict the retroactive effect by interpretation. The provision of the current Constitutional Court Act that the criminal provision declared unconstitutional lose the validity retroactive to the next day of the decision day in case that the constitutional court had declared the criminal provision constitutional before should be revised because it violates the principle of equality and can't be a justifiable reason restricting the retroactive effect.

과학기술의 급속한 발달과 고도산업사회의 발전으로 등장하게 된 위험사회는 모든 영역에 대하여 안전사회의 구축에 적극적으로 동참할 것을 강력하게 요구하고 있는 것이 오늘날의 현실이다. 이러한 요구는 형법에게도 일상세계에 산재되어 있는 대량적인 위험원을 효과적으로 관리하여 위험을 미연에 방지할 수 있도록 위험영역에 우선적·적극적으로 개입하는 안전형법으로의 전환을 압박하고 있다. 그러나 안전형법은 실질적으로 사회의 안전을 담보할 수 있는 형법이 아니라 근대성의 근거인 이성적인 존재로서 인간의 자유를 볼모로 한 불완전한 안전을 보장하는 적대형법에 지나지 않는다. 위험사회에서는 위험예방을 지향하는 안전형법을 통한 미래에 대한 안전도모의 필요성보다는 오히려 안전형법의 배제와 이성적인 존재인 인간의 자유를 최대한으로 평등하게 보장하고자 하는 자유형법의 회복에 의한 형법의 미래에 대한 안전도모의 필요성이 더욱 절실하다고 할 것이다. 이것이 바로 위험사회에서의 계몽이라고 할 수 있다. 이러한 계몽이 여전히 위험사회에서도 요구된다면, 형법과 관련하여 탈근대화가 아니라 계몽을 위한 근대성의 재발견이 중요한 의미를 가진다. 고찰(근대)형법의 본래목적은 국민에 대한 봉사자로서 국가의 임무라는 관점에서 볼 때 이성적인 존재로서 자율성을 가진 인간의 존엄성, 즉 자유를 최대한으로 평등하게 보장하는 자유보장목적이다. 형법의 자유보장목적은 ‘의심스러울 때는 시민의 자유를 위하여’라는 원칙으로 표현되므로, 자유의 한계에 대한 규정의 불가피성에 의심이 없는 경우에만 자유제한의 충분한 근거가 된다. 그리고 형법의 자유보장목적에 부합하는 형벌의 목적은 적극적 일반예방목적으로서 법치국가적 정형화이다. 이에 따르면, 형법이 국가에 의해 행사되는 형벌권을 최대한 억제하여 불필요하고 부당한 자유제한이나 침해를 방지하고 시민의 자유를 최대한 보장함으로써, 비로소 범죄인과 인도적인 관계를 형성하는 자유보장적·인도주의적 자유형법이 된다. 형법의 기본규범으로서 자유보장목적은 법치국가적 자유형법을 유지하고 발전시키기 위해 실체형법뿐만 아니라 절차형법에서도 구체적으로 구현되어야 비로소 그 실천적 의미를 갖게 된다. 그 구체적인 기본원칙으로는 실체형법에서는 대표적으로 형법의 최후수단성원칙, 비례성의 원칙, 죄형법정주의, 책임원칙 등이 있고, 절차형법에서는 적법절차원칙, 무죄추정원칙, ‘의심스러울 때는 피고인의 이익을 위하여’라는 원칙 등이 있다. 이것이 바로 근대성에 근거한 법치국가형법의 자유보장원칙들이다.따라서 위험사회라는 부정성은 형법이라는 긍정적인 이미지만으로 포장하는 적대형법인 안전형법으로의 전환이 아니라 형법의 진정한 긍정성인 근대성에 근거한 형법의 자유보장목적을 통해 정당하게 극복되어야 할 것이다.

StrafrechtzweckHeutzutage fordert die Risikogesellschaft, die mit der schnellen Entwicklung der Technologie und Entfaltung der Höheindustriegesellschaft entstanden hat, aktive Teilnahme am Aufbau der Sicherheitgesellschaft nachdrücklich. Diese Forderung bedrängt die Umwandlung des Strafrechts zum Sicherheitstrafrecht, das für die wirkungsvolle Kontrolle von einer großen Menge Risikofaktoren, die im Alltag zerstreut steht, und die Risikoverhütung primär und aktiv eingesetzt werden kann. Aber tatsächlich ist das Sicherheitstrafrecht nicht das Strafrecht, das die Sicherheit einer Gesellschaft gänzlich garantieren kann, sondern nur das Feindstrafrecht, das die Freiheit von Menschen als vernünftiges Wesen zur Geisel nimmt und demzufolge nur unvollständige Sicherheit garantiert. In der Risikogesellschaft ist es nicht dringend, die Sicherheit der Zukunft geradezu durch das risikoverhütungsorientierte Sicherheitstrafrecht zu fördern. Vielmehr ist es sehr nötig, von ihm fern zu halten und die Sicherheit der Zukunft durch die Wiederherstellung des Freiheitstrafrechts zu fördern, das die Freiheit von Menschen als vernünftiges Wesen im Höchstmaß und gleich sichern wollte. Dies könnte eben die Aufklärung in der Risikogesellschaft sein. Wird diese Aufklärung noch auch in der Risikogesellschaft gefordert, so ist nicht der Verzicht auf die Modernität des Strafrechts, sondern vielmehr deren Neuentdeckung für die Aufklärung sehr wichtig.Unter dem Gesichtspunkt der Aufgabe des Staates als Diener für die Nation liegt der eigentliche Zweck des Strafrechts darin, die Würde als Freiheit von Menschen als vernünftiges Wesen im Höchstmaß und gleich zu sichern. Der Freiheitsicherungszweck des Strafrechts ist auch als Grundsatz von 'in dubio pro libertate' zu formulieren. Demnach kann die Freiheit von Menschen begrenzt werden, nur wenn es gar keinen Zweifel am Zwang von Bestimmungen für die Grenze der Freiheit gibt. Und der dem Freiheitsicherungszweck des Strafrechts entsprechende Strafzweck ist gerade dessen rechtsstaatliche Formalisierung als positiver Generalpräventionszweck. Nach diesem Strafzweck wird das Strafrecht zu dem die Freiheit sichernden und humanitären Freiheitstrafrecht, das den humanen Umgang mit Abweicher bildet, indem es die vom Staat ausgeübte Strafgewalt höchstmöglich zurückhält, unnötige und unberechtigte Freiheitbegrenzung und -verletzung durch die Strafe verhindert und demzufolge die Freiheit von Menschen höchstmöglich sichert. Der Freiheitsicherungszweck als Grundnorm des Strafrechts muss eben als Praxiszweck für die Erhaltung und Entfaltung des rechtsstaatlichen Freiheitstrafrechts konkret nicht nur im materiellen Strafrecht, sondern auch im prozessualen Strafrecht verwirklicht werden. Zu konkreten Freiheitsicherungsprinzipien des Strafrechts gehören vorbildlich das 'ultima ratio' Prinzip des Strafrechts, das Verhältnismäßigkeitsprinzip, 'nullum crimen nulla poena sine lege', das Schuldprinzip, usw. im materiellen Strafrecht und der Grundsatz von due process of law, der Grundsatz der Unschuldvermutung, der Grundsatz von 'in dubio pro reo', usw. im prozessualen Strafrecht. Diese sind gerade Freiheitsicherungsprinzipien des auf der Modernität beruhenden rechtsstaatlichen Strafrechts.Daher muss die Negativität der Risikogesellschaft nicht durch die Umwandlung des Strafrechts zum Sicherheitstrafrecht, das sie nur mit dessen positiven Image einpackt, sondern vielmehr durch dessen Freiheitsicherungszweck, der auf der Modernität als dessen echte Positivität beruht, berechtigterweise überwindet werden.

결과적 가중범은 단순히 고의의 기본범죄와 중한 결과발생의 결합이 아니라 고의기본범죄에 내재된 위험을 전제하여 발생된 결과를 가중처벌하는 유형이다. 이러한 이유로 결과책임의 잔재라는 비판을 받고 있지만 중한 결과에 대한 고의를 입증하지 못하는 경우에 나타나는 과형의 가벼움을 해결하는 도구로서 그 가치는 분명하다. 그런데 기본구성요건에 잠재적으로 존재하는 고도의 위험이 중한 결과로 현실화되었을 때 그 결과책임의 양을 상상적 경합 그 이상으로 가중처벌한다면 이를 가능하게 하는 특별한 표지가 필요하다. 여기서 말하는 ‘특별한 표지’를 밝히려는 작업, 즉 결과적 가중범에 대한 가중처벌의 근거를 밝히려는 작업은 궁극적으로 결과적 가중범에서 나타난 우연한 결과에 대한 책임을 배제하려는 것이다. 대법원은 결과적가중범의 성립을 판단하는 잣대로 원인행위와 결과사이의 상당인과관계여부를 사용한다. 그러나 고의의 기본범죄행위와 과실로 나타난 중한 결과사이의 규범적 인관관계를 판단하는 도구로서 대법원이 취하는 상당인과관계설을 통해서도 결과적 가중범의 성립을 제한하는 요소로서 완전한 역할을 하지 못하고 있으며, 오히려 결과귀속의 부분적인 역할에 멈추고 있다는 비판도 상존한다. 이에 본고는 결과적 가중범의 인관관계의 판단기준을 검토하고 그 성립을 제한하는 원리로서의 독일판례에서 유래하여 발전해 온 소위 ‘직접성의 원칙’의 내용과 필요성 및 실효성에 대해 검토하였다. 결과적 가중범의 성립요건으로 예견가능성이라는 주관적인 표지 외에 인과관계를 제한하는 규정을 두고 있지 않으므로 직접성의 원칙이 필요하지 않다거나 상당인과관계의 판단과정의 일부로 볼 수 있다고 보아 독자적인 실효성을 부정하는 견해도 있다. 그러나 고의범과 과실범의 관념적 경합을 넘어 가중된 처벌을 정당화하기 위해서는 기본범죄에 내재하는 특수한 위험성이 직접적으로 중한 결과로 실현되었는가가 검토되어야 한다. 이에 본고에서 논의하는 기본범죄와 중한 결과발생에 대해 책임귀속이 가능한가에 대한 조건으로서 ‘직접성의 원칙’을 적극적으로 활용하고 유형화하는 노력을 더해간다면, 결과적 가중범의 제한원리로서 유용한 수단이 될 것으로 기대한다.

The justification of consequently aggravated crime receives criticism that it runs counter to the principle of responsibility, which is a basic principle in Criminal Code. There is an opinion that the form of consequently aggravated crime should be abolished based on such criticism; however, consequently aggravated crime is retained in the Criminal Code of Korea and other overseas countries. Furthermore, there is an argument that a new type of consequently aggravated crime should be established. Then, it is an urgent matter to organize the form of consequently aggravated crime and adjust the statutory punishment of consequently aggravated crime to be reasonable. This study is based on this issue and examined the judgment method of causal relationship as a principle of limiting the establishment of consequently aggravated crime and the content/value of immediacy principle, which is mentioned as a standard of it. Proximate causal relation theory and objective imputation theory seem to be in confrontation against each other in the standard of judgment on causal relationship in Criminal Code. However, proximate causal relation theory is judging factual causal relationship and proximateness as a normative evaluation together within a single framework of causal relationship. On the contrary, objective imputation theory uses the term of causal relationship only on factual causal relationship while judging the condition for the imputation of responsibility on the result among the conditions acknowledged of causal relationship. Therefore, there is no essential difference between the two. It is believed that objective imputation theory, which separates factual causal relationship and normative evaluation and makes clear evaluation on each step, is more reasonable judgment standrad than the proximate causal relation theory of the Supreme Court, which ambiguously judges the two within a single framework. Consequently aggravated crime is not a simple combination of willful basic crime and the negligent crime on the severer result while it is a case, in which the typical risk internalized in the willful basic crime had direct impact on the occurrence of the result. Then, it is necessary to find the illegitimate element connecting the two and stereotype it. Accordingly, it is believed that the principle of immediacy would be a useful tool in limiting the application range of consequently aggravated crime to some extent and making clear whether consequently aggravated crime is established or not. It is not possible to use the principle of immediacy in all cases of consequently aggravated crime as a tool of uniform judgment; however, an effort to achieve clarity in the judgment of consequently aggravated crime by directly applying the principle of immediacy in concrete cases is necessary.

민법은 연대채무에 관한 규정을 두고 있지만 부진정연대채무에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 않다. 그러나 통설과 판례는 부진정연대채무의 개념을 인정하고 있다. 부진정연대채무는 수인의 채무자가 채무 전부를 각자 이행할 의무가 있고 채무자 1인의 이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 되는 채무이면서 연대채무에 관한 민법 규정의 적용을 받지 않는 채무를 통칭하는 용어이다. 채무액이 동일하지 않은 다수의 채무가 부진정연대의 관계에 있을 때 많은 금액의 채무를 부담하는 채무자가 채무 일부만을 변제한 경우에 적은 금액의 채무를 부담하는 채무자는 어느 범위에서 채무를 면하는가? 이에 관하여 가능한 이론은 다액채무자만 부담하는 부분에 먼저 충당하고, 나머지를 공동으로 부담하는 부분에 충당하는 방식(외측설), 공동으로 부담하는 부분에 먼저 충당하는 방식(내측설), 일부 변제된 금액에 다액 채무에 대한 소액 채무의 비율을 곱하여 산출된 금액만큼 소액 채무가 소멸되도록 하는 방식(안분설)이 있을 수 있다. 대법원은 “금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우 그 중 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분이 아니라 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다.”라고 하여 외측설을 부진정연대채무의 일부 변제에 관하여 일반적으로 적용되는 법리로 채용한 듯 보인다. 그런데 대법원은 부진정연대채무 중에서 피용자의 불법행위로 인하여 사용자책임이 발생한 경우에 관하여는, “불법행위를 저지른 피용자 본인은 내세울 수 없는 사정을 참작하여 사용자가 배상하여야 할 손해의 금액을 감할 수 있도록 과실상계를 허용하는 취지는, 궁극적으로 피용자 본인이 손해를 배상할 자력이 없는 경우 피해자와 사용자 사이에 그로 인한 손해를 공평 타당하게 분담하도록 하려는 데 있으므로, 피용자 본인이 손해액의 일부를 변제한 경우에는 그 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 만큼은 사용자가 배상하여야 할 손해액의 일부로 변제된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 사용자의 손해배상책임이 그 범위 내에서는 소멸되는 것으로 보아야 한다.”라고 하여 이른바 과실비율설을 취하고 있다. 이러한 대법원의 태도에 대하여는 과실비율설을 취하는 근거가 너무 추상적이고, 피용자와 사용자 중 누가 먼저 변제하는지에 따라 이해관계가 달라질 수 있다거나 대법원이 사안에 따라 과실비율설과 외측설을 구별하여 적용하고 있지만, 그 기준이 명확하지 않아 혼란을 초래한다는 등의 비판이 가능하다. 이에 외측설에 의한 통일적 해석을 주장하는 견해, 변제충당 규정을 유추적용하여야 한다는 견해 등 일원적 해결을 모색해야 한다는 견해도 제기되고 있다. 그러나 위와 같은 견해들도 일정 부분 문제점이 있는바, 이에 필자는 대법원의 견해와 같이 손해의 공평한 배분의 필요성을 살린 과실비율설을 기본으로 하되 일정한 경우에 이를 확장 적용하여 적어도 사용자책임이 문제되는 사안에서의 통일적 해석을 제안하고자 한다. 즉, “피용자 또는 피용자와 공동불법행위 관계에 있는 다른 불법행위자가 불법행위 성립 후에 피해자에게 손해액 일부를 변제하였다면, 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 만큼은 사용자가 배상하여야 할 손해액 일부로 변제된 것으로 보아 사용자의 손해배상책임이 그 범위 내에서는 소멸하게 되고, 이러한 법리는 피용자 또는 피용자와 공동불법행위 관계에 있는 다른 불법행위자가 불법행위 성립 후에 피해자에게 일부 돈을 지급하면서 명시적으로 손해배상의 일부 변제조로 지급한 것은 아니지만, 불법행위를 은폐하거나 기망 수단으로 지급한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.”라는 대법원 판례의 기준 중 위 법리 적용의 대상을 “피용자, 피용자와 공동불법행위 관계에 있는 다른 불법행위자 또는 불법행위로 직접 이익을 얻은 자가 손해배상이 아닌 다른 명목으로 피해자에게 일부 돈을 지급하였으나 그것이 실질적으로 불법행위에 의한 손해를 전보한 것으로 볼 수 있는 경우”까지 확장하자는 것이다. 불법행위로 직접 이익을 얻은 자가 한 변제는 불법행위에 의하여 발생한 손해에 대한 배상과는 다른 것이지만, 그 이익은 불법행위와 밀접한 관계에서 발생된 것이고, 그 변제는 실질적으로 불법행위에 의한 손해를 전보하는 효과를 발생시킨다는 점에서 이러한 채무의 변제에까지 과실비율설 적용을 확장하는 것은 전혀 불합리하지 않다고 본다. 부진정연대채무에 관한 적정한 해결을 위해서는 보다 근본적으로는 정교한 입법이 필요하겠지만 현실적으로는 적은 범위에서의 대법원 판례의 수정 해석 등을 통하여 가장 합리적인 결론을 이끌어내야 할 것이다.

In the field of joint and several debt out of Civil Code, various theories are brought up on the scope of expiration of debts that are liable within smaller sum when a debtor who are liable in a Larger sum has reimbursed only partially. The major theories are so-called ‘outer perish theory’, ‘inner perish theory’, ’fault ratio theory’, ‘appropriation theory’. The Korean Supreme Court has applied fault ratio theory on vicarious liability cases but it has applied outer perish theory on other cases. Many jurists have criticized the dualistic application of the Korean Supreme Court and have asserted outer perish theory is the only reasonable theory on both kinds of cases. But I don't agree with such an opinion and agree with the dualistic application. But my theory is not matched completely with the Supreme Court's decisions. I think the scope of cases on which fault ratio theory are to be applied should be upsized than that in the Supreme Court's decisions.

현행법상 공중보건의사의 신분은 의료법상의 의료인으로서의 신분 외에 농어촌의료법 규정에 의할 때 공중보 건의사는 국가공무원법상 임기제공무원에 해당하며 국가배상책임법의 규율대상인 공무원에 해당한다. 이러 한 지위를 지닌 공중보건의사가 의료행위를 시행함에 있어 주의의무를 위반하여 환자에 대하여 상해나 사망 등의 악결과를 발생시킨 경우, 공중보건의사의 법적 책임이 문제될 수 있다. 먼저 의료인의 지위에서 공중보건의사가 의료과실로 인한 환자에게 부담하게 되는 책임은 채무불이행책임이 나 불법행위책임으로서의 민사책임과 업무상 과실치사상죄로서의 형사책임이 문제된다. 다음으로 공무원의 신분으로서 공중보건의사의 의료행위는 기관행위에 해당하며, 국가나 지방자치단체가 공중보건의사의 의료 과실에 관한 국가배상책임을 부담하는 것이 별도로 논의될 수 있다. 국가배상책임의 경우 공중보건의사의 의료과실이 중과실인지 경과실인지에 따라 국가책임의 존부가 결정되 므로 일반적인 의료소송에서와 달리 추가적 판단이 필요하게 되며, 향후 의료과실의 경중에 관한 논쟁이 예상 된다.

According to the current law, public health doctors are under a double status; the status of a medical personnel under ‘Medical Service Act', and the status of a term serving public official under ‘State Public Officials Act’, in which the ‘State Compensation Act’ applies. If public health doctors cause harm, such as injury or death to patients by violating their duty of care, the legal liability of a public health doctor may be problematic. First, as a medical personnel, a public health doctor may be charged for breach of contract or tort on the civil liability side and involuntary manslaughter or injury by professional negligence on the criminal side. Second, a public health doctor's medical treatment as a public official, is considered as an act of agency. So, whether the state or local government should bear compensation liability, is another matter to be discussed. In the case of state compensation liability, the existence of state liability depends on whether a medical malpractice is gross or not. Accordingly, unlike general medical lawsuits, an additional judgment about the weight of the malpractice is necessary. Therefore, in the future, the debate on the weight of the malpractice is to be expected.

협동조합기본법의 제정은 기존에 농협, 수협 등 특별법과 정부의 정책에 의해서 그 설립이 제한적으로 인정되어 왔던 협동조합에 대해서 비교적 자유로운 설립을 선언함으로서 국내에서도 협동조합제도의 활성화를 시도하고 있다는 점에서 그 입법적 의의가 있다. 또한 아직 시행 초기의 단계에서는 각 협동조합과 사회적협동조합 및 연합회의 조직 및 운영에 관한 문제점이 본격적으로 대두되고 있지는 않다. 그러나 협동조합이라고 하는 단체의 조직과 구조는 특별법에 의한 협동조합, 민법에 의한 비영리법인, 상법상 유한책임회사, 사회적 기업 등과의 많은 관련성을 가지고 있고 또한 이들과의 차별성을 요한다는 점에서 법 시행 이후 2년간의 경험을 기초로 협동조합의 조직과 구조에 관한 현실적·법적 문제점을 검토하였다. 이러한 문제점등과 그 개선방향으로는 협동조합과 사회적 협동조합의 구별을 명확하게 할 필요가 있다는 점, 협동조합의 발기인 중 자연인과 복수의 법인이 특수관계에 있는 경우에는 이들 소수에 의하여 협동조합의 운영이 좌지우지될 수 있는 1인 지배가능성이 있다는 점, 현행 법규정에 의하면 비조합원이 협동조합의 이사 등 임원이 될 수 있다는 점, 기존 법인이나 단체가 협동조합 등으로 전환하는 절차에 관한 규정을 보완할 필요가 있다는 점, 조합원과 협동조합의 거래에 관한 분쟁해결을 위한 분쟁조정기구에 대한 규정을 협동조합기본법에 추가하여야 한다는 점을 제시하였다.

Before the Framework Act on Cooperative(FAC) was legislated in 2012, cooperatives just could be established restrictively by the special laws and governmental policies. But FAC has legislative meanings in a regard to invigoration of cooperative system in Korea by allowing free establishment of cooperatives without restriction.Now as it is only the early years of taking effect of FAC, the problems of cooperatives and social cooperatives in FAC haven't come to the fore in earnest yet. But the structure and organization of cooperatives much relates to those of other cooperatives in special laws, non-profit corporations in Korean civil code, limited liability company in Korean commercial code and social enterprise. And as the identity of cooperatives needs to be distinguished from them, Thus I examined practical and legal problems of structure and organization of cooperatives. It can be summarized as follows.The first, we need to distinguish cooperative from social cooperative clearly. Though we can tell cooperatives from social cooperatives in regard to their definitions, it's a little unclear to tell them in regard to practical requirements and process of establishment. Especially, we need to make up for the definition of vulnerable social class, the proportion of the business for vulnerable social class among the requirements of social cooperative more concretely.The second, it would be possible that a cooperative could be controlled by a specific person when there is a special relationship between a individual promoter and more than 2 juristic people among promoters of cooperatives and social cooperatives. Therefore we need to provide detailed articles to prevent possibility of control a cooperative by a specific promoter.The third, there isn't a rule on qualification for an executive who isn't a member of a cooperative. There must be a particular rule about it because basically a executive of cooperative also should have a qualification as a member of a cooperative.The fourth, we have to supplement some rules about the way and process in FAC in the case that existing juristic people or organizations switch to cooperatives. Especially, legal basis for detailed processes and ways of corporate personality and registration should be provided.The last, fundamentally as the main business of a cooperatives is transactions of goods and services, so disputes can always arise between customers and cooperatives. But as the disputes between cooperatives and their members usually comprise a high rate of them, they are a little different from usual disputes. For this reason, it'll be meaningful to provide some rules for ADR(alternative dispute resolution) like a conciliation committee to resolve disputes in FAC.

최근 우리나라에서 Open Account 방식으로 수출했다고 하면서 은행으로부터 거액의 신용대출을 받는 사건이 발생했다. Open Account 방식을 통한 대금결제의 경우, 수출환어음이 발행되는 신용장방식이나 추심방식보다 한결 간단한 법률관계가 구성되지만 다른 측면에서 법적 분쟁의 발생소지가 있다. 본 글에서는 Open Account 방식을 통한 국제물품매매대금 결제의 법률관계를 파악하여 중소기업을 포함한 수출자들이 직면하고 있는 위험요인을 해결하는 데에 도움이 되고자 하였다. 이를 위하여 Open Account 방식을 통한 대금결제의 법률관계를 크게 (ⅰ)수출자와 수입자간의 법률관계, (ⅱ)수출자와 팩터와의 법률관계, (ⅲ)수출자의 거래은행과 수입자와의 법률관계로 나누어 살펴보았다. Open Account 방식의 거래가 급격히 늘고 있는 현 시점에 필요한 연구가 될 것이다.

Traditional trade finance is driven by letters of credit(LC), which act as both a financing mechanism and bank payment guarantee underpinned by a globally recognised set of rules and supply chain documentation. With over 80 years of precedent and usage, the LC constitutes a bulletproof guarantee for everyone in the supply chain from buyers and suppliers to the banks themselves. To speed and simplify the process, supply chain partners are trending towards electronic trade finance with open account (OA) terms whereby goods are shipped and delivered before payment is due. While this option is favoured by importers for reasons of cost and cash flow, it poses a higher risk for exporters. Offsetting this risk is the fact that OA requires minimal documentation(typically just the purchase order, invoice and proof of shipping) and boosts competitiveness within the global market. Indeed, whether it is in their interests or not, suppliers are increasingly being forced to offer OA to win new business. This article reviewed the legal issue of the Open Account Suites in Contract for International Sale of Goods.

권리금은 상가를 매입하거나 임차할 때 관행적으로 인정되지만, 현행법상 상가권리금에 대한 법 규정은 존재하지 않으며, 권리금의 개념 자체에 대한 규정이 전무하기에 분쟁발생시 구체적인 사안에 따라 법원의 해석에 의할 수 밖에 없는 실정이다. 또한 권리금에 대한 현행제도가 입법적으로 해결되지 못하고 있으므로 상가임차인의 권리금문제는 사회적으로 중요한 과제중 하나이다. 권리금에 관한 문제는 사법의 영역에서뿐만 아니라 재건축, 재개발 사업 등의 도시환경정비사업과 관련하여 공법상 손실보상에서도 중요한 논제가 되고 있다. 즉 상가임차인의 보상 문제는 이제 중요한 정책적 과제가 되었고 현실적으로 도심재개발이 가속화 되면서 재개발사업 등으로 상가임차인의 권리금 회수 기회가 박탈되어 생존권까지 위협받는 상황이 종종 발생하고 있으며 상가임차인 보상의 범위 등 그 문제의 비중 또한 커지고 있다. 정비사업이 도시기반시설을 확충하고 주거환경을 개선한다는 측면에서 긍정적으로 볼 수 있으나, 용산 화재사건과 같은 사건의 재발을 방지하기 위해서는 공익사업 또는 정비사업을 추진하는 경우 기존의 영업손실보상과 권리금 보상에 대한 논의가 동시에 이루어져야 할 것이다. 현행 정비사업이 시행자와 조합원의 투기적 이익을 상승시키는 것을 전제로 추진되고 보상기준이 사업시행자 중심으로 정립되어 있는 것은 아닌지 검토하여 개발로 인해 피해를 입은 상가임차인들에게 적절하게 배분하는 것이 공평의 원칙에도 부합한다 할 것이다. 법적 근거가 없는 권리금 보상은 현실적으로 어렵다. 따라서 상가권리금 법제화를 통해 법의 사각지대에 놓여 있던 상가권리금을 보장한다면, 법적 테두리 안에서 음성화된 거래를 관리함으로써 상가 임차인의 억울한 피해를 줄일 수 있을 것이다. 바라건대 현행보상법제에서 임차인의 가치인 시설권리금 및 임차권과 일체로 거래되는 영업권의 가치인 영업권리금은 적정하게 평가되어 보상이 이루어지길 기대한다. 아울러 올바른 ‘상가임대차보호법’ 개정안의 시행으로 조화로운 법제도 확립과 상가의 활성화 및 번영으로 국민경제생활이 안정되기를 바란다.

Although requirement for premium has been customarily common in the rental or buying shop buildings, there is neither Act nor rule which regulates building premium in current law. Because disputes from building premium should depend on the court decision in many cases, it is one of the most important public projects to legislate the Act to prevent the premium loss in shop tenants. The problem caused by premium is one of the important issues to settle in the area of compensation in Urban Environmental Improvement Project including reconstruction and redevelopment projects in public law as well as in private law. The accelerated urban redevelopment project resulted frequently in loss of premium to threaten the right to live in tenants, and the compensation for shop tenant became an important policy project, which was derived from the necessity to set appropriate standards to compensate shop tenant for their loss. While reformation project has positive effects such as contribution to the expansion of urban infrastructure and residential environment improvement, it could bring about unexpected ill effects such as Yongsan conflagration accident. Therefore, it is necessary to make law to prevent ill effects and to compensate shop tenants for the loss of business and premium in the progress of public works or reformation projects. Additionally, it is also necessary to examine precisely if current urban reformation project is planned to promote the profits of business project operator and partner of an association, and if standards of compensation are favorable for the business project operator implementor, not for tenants. It would be resonable and consistent with fairness doctrine to distribute a profit to shop tenants as fair compensation for premium loss caused by the public project. Because it is very difficult to compensate practically the building premium without the legal basis, it is necessary to legislate laws to guarantee the compensation for building premium currently existing in the blind area from the law, to promote legal fair trade of shop building, and to minimize the unfair loss of shop tenants through the effective management. Although business premium is a valuable goodwill belonging to lessee, because it is transacted in a combination with facilities premium and the right of lease even in current Compensation Act, it should be valuated reasonably for the fair compensation separately from tenancy. In addition, it is expected that implementing the amendment of the Commercial Buildings Lease Protection Act would contribute to the stable economic activities in people through establishment of coordinate legal system and promotion of active business.

2015년부터 한국에서 시행될 특허허가 연계제도는 등재 특허약품에 도전하는 제네릭 사업자에게 우선판매특권 등의 이익을 제공하여 브랜드 신약 특허권자의 등재 특허에 대한 도전을 촉진하기 위해 다양한 규정을 도입하고 있다. 다만, 이 제도는 원칙적으로 제네릭 약품의 조기출시를 촉진하여 소비자의 이익을 도모하기 위한 것이지만 오히려 미국에서는 우선판매특권이 남용되어 후속 제네릭 사업자의 시장진입을 봉쇄하는 문제를 야기해 왔다. 이와 같은 이유에서 한국의 제도는 미국의 제도상 문제점을 방지하기 위해 특허도전 요건을 강화하고, 우선판매특권의 몰수 규정을 세분화 하여 특허허가 제도를 규정한 원 Hatch-Waxman법상의 문제를 방지하는데 상당한 노력을 기울이고 있다. 그러나 한국의 제약시장은 다수의 경쟁자가 동시에 규모의 경제에 도달하기에는 시장규모가 작고, 실제 신약개발 경쟁에 나서는 현존 경쟁자 수도 작아서 실제 제네릭 사업자들이 브랜드 특허권자의 신약 특허에 적극적으로 도전할 것인지, 그로 인해 우선판매특권이 약품사업자들 간의 경쟁을 촉진하는 수단이 될지는 불분명하다. 특히, 약품특허의 속성상 특허도전 제네릭이 등재된 약품의 특허 중에서 한 개에 대하여 특허를 무효화 시켜 도전에 성공한다고 해도 당해 약품의 다른 유효특허 때문에 시장에 바로 진입할 수는 없다. 제네릭 사업자의 입장에서는 오히려 우선판매특권을 획득한 후에는 이를 수단으로 브랜드 특허권자와 분쟁종결합의를 시도하여 브랜드 제약사로부터 독점이익을 분배 받고 특허소송을 포기하는 것이 더 이익일 수 있다. 결론적으로 특허허가 연계제도의 규정에 흠결에 존재하지 않는다고 하여도 제약시장에서 브랜드 신약 특허권자와 특허도전자가 우선판매특권을 매개로 부당한 분쟁종결합의를 체결할 가능성은 대단히 높다. 따라서 명문규정의 성공여부와 관계없이 우선판매특권의 양도·양수를 둘러싼 제약시장 사업자들간의 합의를 집중적으로 감시할 필요가 있다.

The pharmaceutical patent linkage system, which is derived from Hatch-Waxman Act of the U.S. in 1984, will be in force in Korea from this year. As a result, the approval for a generic version of drugs containing the same active pharmaceutical ingredient (API) as that of a registered brand drug in a patent list will be delayed by the patent proprietors’ patent infringement suit. This new system also provide the first generic firm challenging to the brand patents in the list with the twelve month exclusivity period. In the period, no following generic competitors could be allowed to enter the drug market.For this reason, lots of challenges to those patents are supposed to be encouraged because of the incentive. But it is also encouraging the generic challengers to accept reverse payment and agree to settle the dispute. As a result, the twelve month privilege to monopolize the generic drug market temporary could be used as a tool to perform market allocation, rather than eliminating weak patents. In Korea, the new patent linkage system has been devised to avoid the problem and address bottlenecks created by a reverse payment settlement between the brand patent business and the first generic challenger. However, the small size of a pharmaceutical market in Korea could not leave any further competitors after the reverse payment settlement and the generic’s abandonment of the market entry. Based on the distinction of Korea pharmaceutical, it is not certain that the pharmaceutical patent linkage system of Korea will succeed in encouraging the challengers to face the registered drug patent without bring anticompetitive harm. Therefore, supervising the pharmaceutical industry in Korea would be still needed.

일정한 종류 또는 규모 이상을 건축하려면 건축비의 일정 비율에 해당하는 금액을 이른바 ‘건축물 미술작품’의 설치에 쓰거나 문화예술진흥기금에 출연하여야 한다(문화예술진흥법 제9조, 동법 시행령 제12조, 제13조, 제13조의2, 제14조, 제15조, 제15조의2 참조). 이 제도는 1972년부터 권장사항으로 실시되었던 내용을 1995년 의무사항으로 법정화한 것으로서 건축주의 입장에서 보면 중요한 재산권 행사의 제한에 해당한다. 2014년 10월 31일 현재 전국에 설치된 건축물 미술작품은 총 14,435점, 금액으로 환산하면 1조 원에 넘는다. 그런데 이들 미술작품에 대한 수명(life span), 사후관리규정이 제대로 갖추어지지않아 그 중 많은 작품들이 도시의 흉물로 전락되고 있다. 이 글은 이러한 문제를 해결하기 위한 법개정의 방향을 어떻게 정립할 것인지를 살펴보는 것을 목적으로 한다. 이를 위하여 먼저 사후관리의 개념과 범위, 관리관계의 당사자(건축물 양도를 포함하여) 및 존속기간, 관리권의 행사요건, 관리의무의 내용을 차례로 검토한 후(Ⅱ), 입법자가 선택할 수 있는 부담금과 민관협력계약 두 가지 방식 중 원칙적으로 민관협력계약 방식을 택하는 것이 바람직하다는 입장에서 이를 보충하기 위한 기금 및 표준계약서의도입가능성을 살펴보고(Ⅲ), 현재 국회에 제출된 개정안의 내용을 비판한 후(Ⅳ) 마지막으로 현행 문화예술진흥법과 그 시행령의 해당조항들에 대한 개정의 방향을 제시하고자 하였다(Ⅴ).

According to the Korean current Culture and Arts Promotion Act, any person who intends to construct any building falling under the category or same as or larger than the size prescribed by the concerning Presidential Enforcement Decree shall spend an amount equivalent to a specified ratio of the construction cost of the building on art decorations(so-call ‘arts-in-architecture’); or he shall contribute, in lieu of spending, 70% of the amount to the Culture and Arts Promotion Fund(art. 9 of the Culture and Arts Promotion Act, arts. 12, 13, 132, 14, 15, 15-2 of the Enforcement Decree). The arts-in-architecture, for the time being having stayed a recommendation since 1972 until there came out a law mandating it in 1995, is now functioning as a serious limitation to private property. As of October 31, 2014 there are nationalwide totally 14,435 artworks with the amount of one billion dollars. Although a corporeal artwork, especially set up in the open air, is bound to need more post management with the passage of time, there is actually no statutory clause regulating its life span or necessary management measures. As the result, a considerable number of artworks have degenerated as the city's horrid things. This article aims to cope with such a problem through law reform. After the topic is circumscribed in Part Ⅰ, some essential issues about ex post management is scrutinized in Part Ⅱ: concept, scope, parties(including the case of transfer), life span, conditions and effects. Part Ⅲ is mainly dedicate to the review of feasibilities of charge and public-private-partnership(PPP) as reform model, on which the latter is preferred on principle, possibly supplemented by nationally/ locally managed fund and a standard contract form between an owner and a contractor. The bill actually introduced in the Congress is criticized in Part Ⅳ; an alternative amendment idea is proposed in Part Ⅴ.

범죄로부터의 안전은 모든 시민이 누려야 할 복지로 범죄로부터 안전한 환경을 조성하는 것은 경찰뿐만 아니라 지역전체가 부담하여야 하는 과제라 할 수 있다. 따라서 범죄에 대한 사후진압적 정책에서 사전에 범죄원인을 제거하려는 사전예방적 접근방식이 범죄학에서 중요하게 다루어지고 있다. 즉 환경설계를 통하여 범죄를 예방하려는CPTED는 1980년대 이후 선진국에서 법제화를 통하여 보편화되었으며, 우리나라에서도 2000년 이후 본격적으로 논의되기 시작하였다. 비록 CPTED가 모든 장소에서 모든범죄를 효과적으로 예방하지는 못하지만 CPTED는 범행의 기회와 범죄의 환경적 요소를 고려한 범죄예방 전략으로 일반범죄예방 효과를 증대시킬 수 있는 주요 전략으로 평가할 수 있다. CPTED에 대한 중앙행정기관 차원의 통일적 법제화가 이루어지지 않은 현실에서 부산광역시가 전국 최초로 범죄예방 도시디자인 조례를 2013년 10월 30일 제정한 이래 많은 지방자치단체가 관련 조례를 제정하여 운영하고 있다. 비록 지방자치단체의 범죄예방 도시디자인 조례는 법체계상이 한계가 있지만 범죄예방을 통한 주민복지 증진이라는지방자치단체의 정책을 담보하고 추후 법률의 제정에도 영향을 줄 수 있으므로 그 의미가 남다르다 할 수 있다. 또한 범죄예방 도시디자인 조례라도 올바르게 정립하는 것은 의미가 있으므로 본 연구에서는 CPTED 관련 외국의 입법례 등의 검토를 바탕으로 그 개선방안을 다음과 같이 제시하고자 한다. 첫째, 지방자치단체에서 CPTED 관련 사항을 기획, 결정, 집행, 평가할 수 있는 추진체계로서 전묵가로 구성된 과단위 전담부서를 설치하여야 할 것이다. 둘째, CPTED 관련 위원회를 독립적으로 설치하고 도시계획, 건축, 사회학, 심리학, 범죄학 등 CPTED 관련 전문가의 참여를 보장하고 CPTED 관련 사업의 평가에 관한 사항도 심의할 수 있도록 그 기능도 보강하여야 할 것이다. 셋째, 주민의 자발적 참여를 통한 정책의 효과를 극대화하기 위하여 경찰청 등 관련 기관 외에 사업자나 민간단체 등 지역주민과의 협력체계를 구축하고 관련 협의회를 규정할 필요가 있다. 넷째,CPTED 관련 교육 대상을 주역주민으로까지 확대하고 홍보 내용과 방법을 다양화하고, CPTED 관련 전문가 양성에 노력하여야 한다. 마지막으로 일부 지방자치단체에서경관계획에 포함하여 수립하는 기본계획을 별도로 수립하여 CPTED 정책 수행의 만전을 기할 필요가 있다.

It a compulsory problem for not only the police but also local community to build the safe environment from crimes, as all citizens’welfare. To prevent all kinds of crimes, it is importantly treated that policy of advanced prevention should remove the crime environment than the policy of post measures. So, Crime Prevention through Environmental Design(CPTED) was generalized through the legislation and legal systems in 1980s, but in Korea, CPTED was discussed wholeheartedly in 2000. Even though the CPTED could not prevent effectively the crimes in every place, the CPTED could be estimated as a major strategy by the crime opportunity and crime prevention through the environmental factor. Since Busan Metropolitan City made first the ‘Ordinance of City Design for Crime Prevention’ in 30 Oct 2013, a lot of Local Governments would also make the ordinance without Central Government’s unified legislation and legal systems to CPTED. Though local government’s ordinance of city design for crime prevention had legal systems limits, its meanings could be significant. Because local government’s policy as a citizen’s welfare could be guaranteed and legislation of the ordinance could effect enactment of an Act. Because it is meaningful that the ordinance of city design for crime prevention should be founded, this paper would suggest improvement plans through the foreign countries’ legislation and legal systems related CPTED. First, the exclusive organizations consisted of experts should be made to plan, decide, administer and estimate the related CPTED. Second, it is needed that committee related CPTED should be established and experts in City Design, Construction, Sociology, Psychology, Criminology related CPTED should be guaranteed of participating the committee. And the committee should deliberate the estimation of CPTED, too. Third, cooperation with businessman or civil organization should be strengthen and regulations related the committee should be needed. Fourth, education for CPTED to citizen should be expanded and publicity activities should be diversified. There should be struggles for experts training related CPTED. Fifth, local government should establish the basic scheme including the environmental design and make the sure the best CPTED.

현행 국제법은 특히 인권 체계 내에서 특히 토지 및 천연자원에 대한 토착민의 권리 주장에 호의적인 입장을 보이고 있다. 그리고 그것은 토착민의 민족성이나 국가성에 대한역사적 특성을 형식적으로 해석하는 것이라기보다, 본국의 기득권 체계에 맞서고 향후긍정적인 변화를 도출해낼 수 있도록 보편적인 인권적 시각에서 도덕적 명령을 표현하는것이라 할 수 있다. 또한 이와 같이 토착민의 환경권을 보장하기 위한 국제인권법을 현실적으로 해석하기 위해 그 동안 간과되어 온 다양한 가치들을 진화시키며, 토착민들의주장에 의해 권력의 이전이 어느 정도 이루어지는 것은 필연적인 현상이다. 토착민들이 그들의 토지와 천연자원에 관한 권리를 주장하는 것은 현재 존재하지 않는 가치를 권리로서 보장해줄 것을 요청하는 것이 아니다. 각종 국제협약 및 국제적 문서를 통해 확인할 수 있듯이, 모든 사람들이 공유하고 있는 보편적 가치 체계 내에서 이미 국제법의 일부를 구성하고 있는 인권적 차원에서의 권리를 주장하는 것이다. 결국 오늘날 국제법에서의 인권적 접근 방식은 특히 토착민의 환경권에 관한 가장 중요한 국제법적 발전을 이루기 위한 기초가 되며, 이러한 발전을 가속화시키는 가장 확실한 방법이라 할 수 있다. 토착민의 토지와 천연자원에 관한 권리 보장을 요구하고 이를 더욱 세련되게 발전시키기 위해 선행되어야 할 작업이 있다. 그 중 첫 번째는 토지와 자원에 대해 토착민들이일종의 책무를 지는 것이고, 두 번째는 그들에게 영향을 미치는 법과 정책을 제정하는 데그들이 참가할 권리를 확립하고 이를 현실화시키는 것이다. 토착민 사회가 그들이 거주하는 자연 환경에 관한 고유의 전문성과 지식을 습득하고 있는 것을 바탕으로 하여 위와 같은 참여 의식을 확립한다면, 환경의 지속가능한 개발과 인권으로서 토착민의 자결권 간 공생이 자연스럽게 이루어질 것으로 확신한다.

International law, especially international human rights law, is hospitable to indigenous peoples' claims of rights over lands and natural resources. It is the expression of those moral imperatives, rather than the formalistic renditions of historical attributes of indigenous nationhood or statehood, that are best able to confront entrenched configurations of power and resonate for change. A interpretation of the content of international human rights law takes advantage of the evolution in values and shifts in power generated by indigenous peoples' claims, such that the rights demanded by indigenous peoples to lands and natural resources can be seen not only as aspirational, but as rights that already form part of international law within a value structure that is presumptively shared by all. Some works should be preceded in order to ask for ensuring rights over lands and natural resources as well as to develop these rights. Firstly, indigenous peoples should feel the stewardship over their lands and resources. Secondly, they should establish the right for participating in making laws and policies related to their environment. If indigenous communities learn the specialty and knowledge in relation to the environment in which they are resident, and establish the consciousness of participation in their own environmental matters, co-existence between sustainable development and indigenous peoples’ right of self-determination as human rights will be guaranteed.

최근 타 학문분야에서는 논문 연구의 지식생산구조와 그 특징을 분석하여 동향을 파악하는 다양한 시도가 이루어지고 있다. 계량서지학적 분석방법은 시간의 흐름에 따른문헌연구의 동향을 예측할 수 있게 하고, 네트워크 분석은 문헌 등에서 추출한 서지정보들 간의 관계를 분석하여 연구동향 분석을 가능하게 한다. 본 연구에서는 최근 10년법학분야 논문 데이터를 기반으로 기술통계 분석, 키워드 분석 및 네트워크 분석 기법을활용하여 법학분야 연구동향을 분석하였다. 위의 세 가지 방법에 따라 최근 10년 법학분야 논문을 분석해본 결과, 특징적인 이슈를 도출해 낼 수 있었다. 첫 번째, 기술통계 분석 결과에 의하면 법학분야 논문은 2004년부터 2009년까지 지속적으로 증가추세이며, 법학 관련 학술지 또한 이와 같은 추세를 보였다. 이는 2009년법학전문대학원(로스쿨)의 출범과 2012~2013년 로스쿨 인증평가가 주 원인으로, 전국각 대학은 로스쿨 인가를 받기위해 인가기준인 전임교원 연구성과와 연구지 발간 실적을 증대시켰을 것으로 분석된다. 성공적인 로스쿨 제도의 국내 정착을 위하여, 향후 로스쿨이 법조계에 미치는 영향, 출신 법조인들의 활동 현황 분석, 로스쿨 제도의 평가 및향후 전망 등의 연구가 지속적으로 필요할 것으로 예측된다. 두 번째, 최근 10년간 법학 논문의 서지사항에서 키워드를 추출하여 분석해 본 결과,총 81,892개의 단어 중 ‘저작권’ 단어가 가장 많이 사용되었고, 다음으로 ‘손해배상’, ‘표현의 자유’, ‘불법행위’ 등의 순으로 분석되었다. 이는 2006년 저작권법의 전부개정 이후로 저작권 분쟁이 증가함에 따라 법 관련 연구가 활발히 이루어진 것으로 보인다. 세 번째, 키워드를 기초로 한 네트워크 분석의 결과, 최근 들어서 ‘표현의 자유’ 및 ‘개인정보’가 키워드들 사이의 연결중심성이 높은 것으로 나타났다. 이는 말, 정신, 인격 등이 인터넷이라는 기술을 만나면서 새로운 법적 이슈가 되었음을 알 수 있었고, 향후 개인정보와 표현의 자유에 기초한 국민의 정신적 자유와 법의 충돌을 통해 정신적 자유의범위에 관한 연구가 활발하게 진행될 것으로 예상된다. 위 분석들을 통해 최근 10년의 법학연구 트렌드를 전반적으로 정리해 보면, ‘소비자 보호’, ‘채무불이행’ 단어 같은 실체가 있고(concrete) 가시적인(visible) 이슈에서, ‘표현의자유’, ‘인권’ 키워드와 같은 관념적(abstract)이면서 무형의(invisible) 것으로 변화하고있음을 알 수 있었다. 이러한 추세에 따라 향후 법학연구는 국민의 권리, 특히 정신적 자유에 관한 새로운 판례와 그에 따른 연구가 증가할 것으로 예측해 본다.

Recently, a number of researches have been carried out in order to understand the research trends in academic disciplines by analyzing the structure of knowledge production and its characteristics. This study analyzes a research trend in the field of legal research using descriptive statistics data analysis as well as network analysis based on bibliometric data from Korea Citation Index during the past 10 years. As a result, we have put forward several remarkable findings as follows. First, according to descriptive statistics, both the research papers in the field of legal research and the legal journals show a steady increasing trend from 2004 to 2009. Possibly, most of this is attributable to the establishment of Korean law schools in 2009 and the 2012-2013 law school accreditation, and it might be worth performing the further research topics; the effect of law school on legal profession, analysis of activities for judicial officers from law school, and the evaluation and prospect of law school system for the successful settlement of law Second, as a result of analyzing the keywords extracted from bibliographic information of the articles in law, “copyright” has emerged most frequently, followed by “damages”, “freedom of expression”, and “illegal activities” among a total of 81,892 words. This seems to happen because the research on copyright act has been actively conducted with increase of copyright dispute since the revision of the Korean Copyright Act in 2006. Third, by the keyword network analysis, “freedom of expression” and “personal information” are found to be high in degree centrality between keywords over time. This explains new legal issues encountered by means of internet accessing with word, mind, personality and so on. Researches on the scope of freedom of expression is expected to be progressed actively in the future through the conflict between law and mental freedom of people based on personal information and freedom of expression. To sum up, this paper shows that the focus of legal research has been shifted from the issues on the concrete and the visible (e.g. consumer protection) to those on the abstract and the invisible (e.g. freedom of expression). Regarding these trends, we expect that investigations on personality and mental freedom based on the rights of the people will be increased in the field of legal studies.