Earticle

미국 법현실주의(American Legal Realism)를 조망하기 위해 그 연구대상으로 학자와 인물을 선정하려면, 필연적으로 르웰린(Karl Llewellyn)을 우선적으로 꼽아야 할 것이다. 르웰린은 미국에서 법현실주의 운동이 막 전개되고 발전할 무렵 가장 활발하게 활동했던 학자였기 때문이다. 그는 1930년과 1931년 “현실주의 법학, 그 다음 단계”(A Realistic Jurisprudence – The Next Step, 1930)와 “현실주의에 대한 어떤 현실주의”(Some Realism about Realism – Responding to Dean Pound, 1931) 논문을 통해 파운드(Roscoe Pound)와 법현실주의에 대해 논쟁하였다. 이들 논문에서 르웰린은 ‘행동’(Behavior) 중심 접근법을 법학방법론에 이용할 것을 주장하였다. 르웰린과 파운드의 논쟁은 그들이 법의 이해에 대해 가지고 있었던 공통점과 차이점에서 이후 미국 법현실주의와 사회학적 법리학(Socialized Jurisprudence)의 분화가 촉진된 계기를 찾을 수 있다는 점에서 의미가 있다. 르웰린은 법을 찾는 ‘과정’(Process)을 중시하였고 법인류학에 관심을 가졌으며 사회제도(Institution)으로서의 법의 형성과정을 연구하는데 주목하였다. 이 지점에서 그의 사상과 풀러(Lon Fuller)의 자연법적 성향이 비슷한 측면이 있다는 점이 지적된다. 특히 르웰린은 다른 법현실주의자들이 법학에 대한 사회과학적 연구의 ‘경험적’ 축적을 강조한 것과는 달리 법학에서 ‘통계’와 함께 직관(Intuition)에 의존한 서정적 서술을 혼용하는 모순적 행태를 보이기도 했다. 그러므로 르웰린만을 중심으로 하여 법현실주의 운동의 전반을 이해하는 데에는 한계가 있다. 이러한 측면이 법현실주의 운동의 복합적이고 정의하기 어려운 특성을 보여준다. 법현실주의 운동은 결과적으로는 철학적으로 경험론(Empiricism)의 연장선상에 위치시켜야 할 것이다. 또한 법현실주의자들이 중시한 경험적(empricial)이라는 용어는 정말로 ‘경험’을 해야만 알 수 있다는 뜻이 아니라 과학적이고 객관적이며 구체적이라는 뜻으로 바꾸어 이해되어야 할 것으로 보인다.

To select scholars and figures as the subjects of the study to view American Legal Realism, it is necessary to choose Karl Llewellyn as the priority. Llewellyn was the most active scholar in the United States when the Legal Realist Movement was just developing.. He wrote in his 1930 and 1931 papers “Realistic Jurisprudence – The Next Step, 1930” and “Some Realism about Realism – Responding to Dean Pound, 1931 through his treatises on Roscoe Pound which we argued about it. In these papers, Llewellyn argued that the ‘behavior-centered approach' should be used for the Legal Methodology. Llewellyn and Pound's arguments are meaningful in that they can find the momentum for the subsequent differentiation of American Legal Realism and socialized jurisprudence in common and differences they had about understanding law. Llewellyn emphasized the process of finding the law, was interested in the corporate theory, and focused on studying the process of forming the law as an institution. It is pointed out that there is a similar aspect between his ideas and the natural legal tendency of the Lon Fuller. In particular, Llewellyn showed contradictory behavior that mixed lyrical narratives that depended on intuition with statistics in jurisprudence, unlike other legal realists emphasizing the ‘experienced’ accumulation of social science studies on jurisprudence. Therefore, there is a limit to understand the whole of the Legal Realism movement centered on Llewellyn only, which shows the complex and difficult characteristics of the legal realism movement. The Legal Realism movement should be positioned on the extension of the empiricism philosophically. In addition, the term "empirical" that legal realists value should be understood by changing it to the meaning of scientific, objective, and concrete, not to mean that they can only know if they really have 'experience'.

프랑스 헌법상 공화국의 불가분성의 원칙은 프랑스 헌법 제1조에 근거하며, 그 의미는 프랑스 헌법재판소의 판례를 통해서 구체화되었으며, 주권의 불가분성, 영토의 불가분성, 국민의 불가분성으로 나누어 살펴볼 수 있다. 주권의 불가분성과 관련하여, 프랑스의 경우 단일국가이기 때문에 국토 전체에 적용되는 하나의 주권만 존재할 수 있으며, 분리될 수 없는 것으로 이해한다. 그리고 이와 같은 주권의 속성상 규범제정권의 일차적 근원은 국가이며, 지방자치단체는 국가의 규범제정권에 대한 부차적이며, 잉여적인 규칙제정권만 가지고 있는 것으로 이해된다. 영토의 불가분성과 관련하여, 프랑스 헌법재판소는 프랑스는 프랑스의 영토가 신성불가침하다고 이해하지 않으며, 주민들의 자유로운 결정에 따른 해외령의 독립을 막지 않은 것으로 이해함으로써 이탈권을 인정하고 있다. 국민의 불가분성과 관련하여, 프랑스 헌법재판소는 프랑스 헌법 제1조 - “…프랑스는 출신·인종·종교에 따른 차별 없이 모든 시민이 법률 앞의 평등을 보장한다.…” - 의 평등개념과 공화국의 불가분성의 원칙을 결합하는 논리에 근거하여 프랑스 국민의 단일성을 요구하고, 동일한 국민을 구성하는 시민들 간의 일체의 차별을 금지하는 입장을 취한다. 프랑스 헌법상 공화국의 불가분성의 원칙의 관점에서 볼 때, 2018년 대통령 발의 헌법개정안 제121조가 “지방정부의 자치권은 주민으로부터 나온다.”고 규정한 점은 단일국가의 주권개념과 조화되기 어려운 규정이라고 판단된다.

En diposant dans son article 1er que “la France est une République indivisible”, la Constitution de 1958 inscrit le principe d'indivisiblité de la République française. Même si les implications constitutionnelles du principe ne sont pas toujours claires, il est possible, au point du vue de la jurisprudence constitutionnelle, d'en dégager trois aspects principaux : l'indivisiblité de la souveraineté, l'indivisiblité du territoire, l'indivisiblité du peuple. Sur l'indivisiblité de la souveraineté, dans la France comme État unitaire, il n'existe en principe qu'une seule source souveraineté s'exerçant sur la totalité du territoire. Il en résulte d'une part que le pouvoir normatif trouve sa source première dans l'État et d'autre part que les collectivités territoriales, dans l'exercice de leurs compétences, doivent respecter les prérogatives étatiques. Au regard de la jurisprudence constitutionnelle, le principe d'indivisiblité de la République ne signifie pas que le territoire de la République française soit intangible. Il ne fait pas obstacle notamment, à ce que les territoires d'outre-mer accèdent à l'indépendance. En ce qui concerne Indivisiblité du peuple, au point du vue de la jurisprudence constitutionnelle qui combine le principe d'indivisiblité de la République et le principe d'égalité, le principe d'indivisiblité de la République se traduit par l'unité du peuple français et la interdiction de la toute différenciation entre citoyens constituant un même peuple. À la lumière des implications constitutionnelles du principe d'indivisiblité de la République, on peut relever que quelques articles du projet de lois constitutionnelle de 2018 sont regrettable et critiquable dans sa consistance logique.

대법원은 인허가의제제도에 있어서 의제된 인허가의 존재에 대하여 명확한 입장을 가지고 있지 아니하였다. 그러나 최근에 대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두48734 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두38792 판결에서 부분인허가의제, 실체적 요건 심사, 의제된 인허가와 통상적인 인허가의 효력적 동일성 등을 근거로 의제된 인허가의 존재를 인정하는 취지의 판시를 하였다. 그러나 의제된 인허가의 처분성을 인정하는 논거들에 대해서는 쉽사리 받아들이기 어렵다. 부분인허가의제는 인허가의제의 결정방식의 문제이고, 실체적 요건의 심사는 인허가제도의 존재목적에 관한 문제이므로 의제된 인허가의 존재인정과 직접적 관련이 없다고 생각된다. 의제된 인허가의 존재는 행정처분의 외부적 성립에 관한 것이지 효력에 관한 문제가 아니다. 의제된 인허가의 존재 인정 여부는 의제된 인허가의 독립적 취소가 필요한지를 기준으로 판단하여야 할 것이다. 의제된 인허가의 처분성을 인정하게 되면 주된 인허가 뿐만 아니라 의제된 인허가를 대상으로 항고소송을 제기할 수 있게 된다. 의제된 인허가의 처분성을 인정하는 입장에서는 이를 통해 인허가 상대방 및 제3자의 권익보호, 목적 사업의 원활한 수행에 이바지하게 될 것이라고 한다. 즉, 소송의 대상이 된 의제된 인허가의 위법성을 바로 판단하여 취소여부를 결정할 수 있으므로 제3자 권익보호가 수월하게 되고, 주된 인허가 및 나머지 의제된 인허가의 효력은 그대로 유지되므로 취소된 인허가에 대한 재인허가를 받아서 목적사업을 계속해서 수행할 수 있다는 것이다. 그러나 의제된 인허가의 처분성을 인정하는 것이 제3자 권익보호와 목적사업의 원활한 추진에 실질적으로 이바지 할 수 있을 것인지는 명확하지 아니한 것으로 보인다. 제3자는 목적사업으로 인해 자신의 재산상 생활환경상 권익의 침해를 방어하기 위한 목적을 가지고 있으므로 단순히 의제된 인허가만 취소된다고 하여 제3자의 목적을 달성할 있을 것인지 불분명하다. 의제된 인허가가 취소된 후 재인허가를 받을 때까지 목적사업의 지연은 불가피하고 재인허가를 받지 못하면 결국 목적사업을 위한 주된 인허가는 취소되어야만 할 것이다. 이상과 같이 의제된 인허가의 처분성 인정은 우리 실정법상 처분개념에 부합하지 아니하고, 의제된 인허가의 독립적 취소를 위해 처분성을 인정해야 할 소송법적 필요성도 명확하지 아니하다. 따라서 학계와 실무의 충분한 논의와 검토를 거쳐 의제된 인허가의 처분성을 인정하는 것이 필요하다면 법률에 명확히 규정을 하여 이로 인한 의문을 해소하는 것이 필요하다고 본다.

The Supreme Court has not clearly acknowledged the existence of counted permission in the legal fiction of authorization or permission. But Recently, The Supreme Court decisions - Supreme Court Decision 2017Du48734 Decided July 12, 2018; Supreme Court Decision 2016Du38792 Decided November 29, 2018 - was made with the intent of granting it. It based on acceptance of partial-counted permission, review of substantive requirements, equally effectiveness of genenal permission and counted permission. But such grounds are not directly related to the existence of counted permission. The first is about decision making and has nothing to do with the existence of permission. The second is about the purpose of the licensing system. The third is about the effectiveness of the permission and is not related to the existence of the permission, which is a matter of the external formation of the permission. The decision should be made based on whether or not it is necessary to cancel itself. When it is granted, you can file lawsuit not only for the main permission but also for the counted permission. Those who admit it argue that it is helpful for the protection of authorized party and third party, smooth performance of the target project. But it is not clear whether that will actually help. Because the third party aims to prevent the infringement of its own interests by doing business, cancellation of counted permission alone does not fulfill his purpose. The project is to be delayed until it's canceled and then approved again. If he doesn't get permission again, the administration has no choice but to revoke the main permit. The recognition of counted permission is inconsistent with the concept of administrative disposition. It is hard to recognize the legal necessity of litigation. It is desirable that law be prescribed after sufficient discussions between academia and practice.

의사와 환자와의 관계는 의료서비스를 제공하는 의사와 그 의료서비스를 받는 환자와의 ‘의료계약’이라고 하는 법률관계의 대등한 계약당사자 관계로 볼 수 있다. 이와 같이 의료계약의 체결과정 또는 계약의 이행과정에서 환자는 자신의 생명과 신체에 행해질 의료행위에 대하여 스스로 판단하고, 결정할 수 있는 자기결정권을 갖는다. 의사는 의료계약에 의하여 의료행위에 대한 주의의무와 더불어 설명의무를 부담한다. 따라서 설명의무를 위반하여 환자의 자기결정권을 침해한 경우에도 의사는 의무위반에 따른 손해배상책임을 지게 된다. 설명의무위반에 따른 손해배상은 의료과실과 더불어 다루어지는 것이 의료과오소송의 일반적인 모습이다. 환자가 의료과실에 따른 손해배상 책임을 묻는 경우에 거의 대부분이 설명의무 위반을 함께 주장하는데 그 이유는 ⅰ) 의료계의 일부가 지니고 있는 ‘침묵의 공모', ‘의료 가부장주의’를 비롯한 환자의 의학적 전문성의 결여로 인한 입증곤란, ⅱ) 위자료 인정에 엄격한 독일과는 달리 불법행위책임이 인정되면 위자료배상이 쉽게 인정되는 경향, ⅲ) 의료소송에서 의사의 과실을 청구원인으로 하여 소를 제기하는 것이 자신의 권리를 지키지 못할 것이라는 불안감을 들 수 있다. 자기결정 설명과 진료목적 설명은 그 내용과 취지는 다를 수 있겠지만, 결국 환자의 신체상 또는 건강상 나아가 재산상의 손해를 입지 않도록 하기 위한 점에서는 같다고 할 것이다. 따라서 설명의무 위반에 따른 손해배상책임요건과 효과에 있어서 이를 판례의 태도처럼 달리 구별해서 다루어야 할 근거가 없어 보인다. 이와 같이 설명의무에 대한 입장은 의료사고가 발생한 경우, 과실이나 인과관계에 관한 입증의 곤란함을 피하는 일종의 탈출구로 위자료라는 손쉬운 방법을 택하고 있는 것은 아닌지 하는 의문이 든다. 이와 같은 의문점을 해소하기 위하여 본 논문에서는 설명의무의 근거, 유형, 방법과 그 정도 등에 대한 내용을 살펴보고, 이와 관련된 판례의 문제점을 살펴보고자 한다.

The relationship between a doctor and a patient can be regarded as a contractual relationship of a legal relationship, called a "medical contract," between a doctor providing the medical service and the patient receiving the medical service. In this way, in the process of concluding a medical contract or in the execution of a contract, the patient has a right to self-determination to make decisions and decide on the medical actions to be performed on his / her life and body. The physician shall bear the obligation of explanation in addition to the obligation to care for the medical act under the medical contract. Therefore, even if a patient violates his / her right to self-determination in violation of explanation obligation, the doctor will be liable for damages due to the breach of duty. Compensation for breach of explanation duty is a common feature of malpractice lawsuits that are handled in conjunction with medical malpractice. In the case of patients who are responsible for damages due to medical malpractice, almost all of them allege violations of explanation duties as follows: i) medical treatment of patients, including 'silent conspiracy', 'medical patriarchy' Ⅱ) Unlike in Germany, which is strict in recognition of alimony, torture is easy to be recognized if liability for illegal acts is recognized. Ⅲ) In the case of a medical suit, I am afraid that I will not keep my rights. The explanation of self-determination and the explanation of the purpose of treatment may be different from the content and purpose, but it will be the same in order to prevent the patient's physical or health-related damage and property damage. Therefore, there seems to be no reason to treat the requirements and effects of liability for damages due to breach of explanatory duty differently from the attitude of judicial precedents. In this way, it is doubtful whether or not the explanation obligation is an easy way to escape from the difficulty of proving a malpractice or causal relationship in the event of a medical accident. In order to solve these questions, this paper examines the basis, type, method and degree of explaining obligations, and examines the problems of related precedents.

우리나라 경제발전의 특징은 다수의 기업집단에 의해 주도 되었고, 이러한 기업집단이 모자회사관계를 형성하여 자회사를 통한 일탈행위를 일삼아 우리나라의 경제에도 악영향을 미친 점도 간과하지 않을 수 없다. 예컨대, 자회사의 경영위기 상황이 발생한 경우에 모회사의 자산을 이전한다거나 모회사의 채무를 인수하여 모회사의 소수주주와 채권자에게 손해를 입게 된 경우도 있다. 이에 대하여 우리나라 정부(법무부)에서는 2013년 상법일부개정안에 다중대표소송제도 도입을 골자로 하는 등 지배구조개선을 위한 방안을 제시하였다. 즉, 법무부는 지배 주주에 대한 부당한 사익추구로 인한 행위를 견제하고 소액주주에 대한 이익을 보호하기 위한 명분으로서 다중대표소송의 도입, 이사회 업무감독기능 강화(집행임원제도 도입), 집중투표제의 단계적 의무화, 감사위원회의 위원 분리선출, 전자투표제 단계적 의무화 등 상법 개정안은 입법예고하였다. 이후 2016년~2017년 사이(이하 ‘2016년 국회의원 개정안’ 이라 한다)에 다중대표소송에 대한 다양한 의견을 중심으로 한 의안들이 여러 의원들에 의해 제안되었다. 특히 다중대표소송의 경우, 경영투명성을 높일 수 있는 장점을 있으나, 이 제도 도입 이후 얼마만큼 실효성이 있는지 또한 의문이 제기된다. 기업들이 요구해온 신주인수선택권(포이즌 필)과 같은 경영권 보호 장치는 외면하면서 소액주주들의 이익만 고도하게 보호하는 것은 법익의 균형에 맞지 않을 뿐만 아니라, 미국에서도 판례에서만 인정하고 있는 제도를 입법화한다면 다중대표소송을 일본이 이어서 도입한 입법국가가 될 것이다. 본고에서는 우리나라에서의 다중대표소송제도에 도입에 관한 ‘2016년 및 2017년 국회의원 개정안’에 관한 여러 의원들의 의안들을 검토해 보고, 향후 기업 지배구조의 변화가 발생할 것이고, 이러한 변화되는 환경에 우리 기업들이 적응을 할 수 있는 입법이 제정되길 바란다.

Characteristics of South Korean economic development have been led by conglomerate, and it cannot help overlooking the fact that such a group has acted a deviation through its subsidiaries and has a negative influence on the Korean economy. For example, in the case of a financial crisis of a subsidiary, it has suffered losses by the parent company’s minority shareholders and creditors transferring the assets of the parent company or taking over the parent company’s debts. In response, the Korean government promulgated a proposal to improve the governance, including the introduction of Multi derivative suit system in a partial revision of the Commercial Code in 2013. In other words, the Ministry of Justice advanced the revision of the Commercial Code (① The introduction of multi derivative suit ② Strengthening the board of director’s task supervision function [The introduction of the executive committee system] ③ A phased obligation of an cumulative voting system ④ Electing members of the audit committee separately ⑤ A phased obligation of an electronic voting). Members of the National Assembly(MNA) made a proposal focused on opinions about multi-representative lawsuit between 2016 and 2017. In particular, in the case of Multi derivative suit, there are advantages that can enhance business transparency, but it is questionable how effective this system is after the introduction. Overprotecting minority shareholder’s interest exclusively disregarding the management protection that a company has been demanding such as Poison Pill is not only unbalance the benefit and protection of the law, but also Korea will be the second country to adopt Multi derivative suit if the Korea legislate a system that is recognized only in U.S court cases. In this article, many lawmakers’ proposals regarding the introduction of the Multi derivative suit in Korea (2016) are being given consideration of MNA’s bill and considered to obtain suggestions on the effectiveness of the system and changes in the corporate governance structure after the introduction.

북한에서 김정일이 2003년 기존 시장의 존재를 인정하고 이를 통합하여 합법화한 것이 오늘날의 원시적 시장경제의 초기단계인 ‘종합시장’이다. 종합시장은 다양한 생산재시장, 노동시장, 금융시장 등으로 확산되고 있고 이를 뒷받침하는 다양한 법률들이 제정되고 있고, 시장의 현실을 수정하거나 혹은 근거지우기 위해 개정되고 있다. 북한정권이 정치체제로서의 사회주의 계획경제를 확고하게 고수하고 있기 때문에 이 기본적 틀이 얼마나 시장화에 영향을 미치는지 그리고 시장화를 근거지우기 위해 제정된 법률들에게 어떤 영향을 미치는 것인지 관찰할 필요가 있다. 여기서는 이들 시장화 관련 법제화의 내용을 검토하고 그 추이와 향방을 분석해보고자 한다. 특히 법제화의 추이와 진전을 예측하는 것은 향후 남북한의 경제통합시 신속하고 용이한 통합을 담보하는 것이어서 매우 중요하다. 또한 통일후 경제통합과정에서 상당한 시행착오를 겪은 독일의 경험을 비교분석함으로써 북한의 현행법제의 발전방향을 예측하고 향후 경제통합법제를 준비하는 기초를 제공할 수 있다. 북한시장화 관련 상거래법적 검토결과는 다음과 같다. 첫째로 북한시장화는 원시적 형태의 시장경제의 도입을 의미한다. 원래 북한당국이 의도했던 종합시장의 기능, 즉 기존의 배급체제를 대체하는 소비재 생활용품의 공급시장 기능을 뛰어 넘어 시장화가 여러 방향으로 확산되고 있기 때문이다. 북한에서는 현재 생산재시장, 노동시장, 금융시장에 이르기까지 시장화의 확산을 경험 하고 있다. 그동안 체제붕괴의 우려 때문에 화폐개혁 등을 동원하여 시장화를 억제하고 통제하고자 했지만 모두 실패하고 이제 과거로 돌아가기 어려운 단계에 와있다. 특히 북한지역에서의 자본이 축적되고 유통되기 시작한 것은 주목할만한 변화이다. 둘째, 북한이 공식적으로 합법화함에 따라 경제질서를 법제도에 의해 규율하려는 관념이 태동하고 있다. 헌법, 형법, 행정법, 민법, 상업법, 가족법, 금융관련법, 외국인투자관련법, 회계법제 등을 통해 시장화를 뒷받침하거나 시장화의 확산을 근거지우는 다양한 법률들이 입법되고 있다. 이것은 기존의 북한당국의 일방적 계획 및 지시에 의존하는 경제운용방식에서 벗어나 경제질서에 관한 법치주의가 태동하고 있음을 뜻한다. 셋째, 북한에는 여전히 시장과 계획이 공존하고 있다.‘시장’은 현재 당면하고 있는 현실이지만 계획은 북한당국의 마음속에 있는 꿈은 이라고 할 수 있다. 현실로서의 시장은 모든 제도와 억압을 넘어 앞서 달려가고 있지만 계획은 낡은 종이문서의 헌법안에만 존재하는 실현되기 어려운 꿈일 뿐이다. 결국 시장의 맛에 젖어든 북한주민들은 다시는 과거의 계획으로 회귀하지 않을 것이라는 것이 지금까지의 체제전환국들의 경험이다. 넷째, 현재 북한에서 입법된 시장관련 법제들이 아직은 미진하고 만족스럽지 못하더라도 현실의 시장이 이끄는 대로 시장화를 뒷받침하는 법제로 거듭 발전될 것으로 전망된다. 이는 지금까지 북한당국이 시장화를 억제하고 통제하고자 했던 시도들이 무산되고 실패했던 것과 같은 것이다.

Since Kim Jong Il recognized the existence of the comprehensive markets in 2003 in North Korea and legalized them, the comprehensive markets are now symbol of the first step in a primitive market economy that no one can deny. The comprehensive market is now spreading to various markets of production goods, labor markets, and financial markets, and various laws supporting it are being enacted and amended to correct on the reality of the market. On the one hand, North Korea adheres firmly to the socialist planned economy as a political system, so it is necessary to observe how this basic framework affects marketization and how it affects the laws enacted to establish the beginning of marketization or market economy. Therefore, this study reviews the contents of these marketization laws and analyzes their trends and directions. In particular, it is very important to predict the progress and progress of legislation to ensure quick and easy integration in the future economic integration of the two Koreas. In addition, by comparing and analyzing Germany's experience of considerable trial and error in the process of economic integration after unification, it can predict the development direction of the current legislation of North Korea and provide the motivation to prepare and review the economic integration legislation after unification. After reviewing the commerce laws related to marketization in North Korean, we came to the following conclusions. First, marketization implies the introduction of a primitive form of market economy. This is because the market is spreading in various directions beyond the function of the comprehensive market originally intended by the North Korean authorities, that is, the supply market of consumer goods and household goods, which replaces the existing socialist distribution system. North Korea is currently experiencing the spread of marketization to production goods, labor and financial markets. In the meantime, due to fears of the collapse of the system, the government tried to suppress and control the marketization by monetary reform, but all failed and are now in a difficult stage. In particular, we note that capital began to accumulate and flow in North Korea, which is the most important condition in the process of economic integration in future. Second, although North Korea has a strong will to adhere to the socialist system politically, the idea of ​​rule of economy by legal system is emerging as the market is formalized and legalized. Various laws that support marketization or underlie the spread of marketization through legislation, criminal law, administrative law, civil law, commercial law, family law, financial law, foreign investment law, accounting law, etc. are enacted. This means that the rule of law on economic order is emerging from the economic operation method which relies on the existing unilateral plan and direction of the North Korean authorities. Third, there is still a market and a plan coexisting in North Korea. The 'market' is a reality in the present, but the plan is a dream in the heart of the North Korean authorities. The market as a reality is running ahead of all institutions and oppression, but planning is only an unrealized and unrealizable dream that exists only in the constitution of old paper documents. In the end, the experience of transition countries convince us that North Koreans who are soaked in the taste of the market will never return to their previous plans. Fourth, even though market-related legislation currently legislated in North Korea is still inadequate and unsatisfactory, it is expected to evolve into a legislation that supports marketization as the market leads.

국민참여재판 도입이 10년을 넘어섰다. 그간 국민참여재판은 양적인 측면에서 많은 성과를 이루었다. 그런데도 이 제도가 우리 사법제도 내에서 확고부동하게 자리 잡았다고 평가하기에는 주저가 드는 것도 사실이다. 국민참여재판이 위기라거나, 적어도 정체 상태에 있다는 점에는 일반적인 공감대가 형성되어 있다고 생각된다. 본 글에서는 이러한 문제의식을 공유하되 특히 피고인의 이익이 국민참여재판에서 잘 보장되고 있는지를 중심으로 논의한다. 피고인의 이익이나 입장이 중요한 이유는 국민참여재판이 피고인의 신청으로 시작되기 때문이다. 어떤 사건의 피고인이 국민참여재판을 신청하느냐에 따라 이 제도의 시행 모습은 달라진다. 현재로서는 중대범죄 피고인이 적극적으로 국민참여재판을 신청한다고 보기는 어렵다. 그 이유를 피고인의 시각에서 검토해 볼 필요가 있다. 더불어 이 글에서는 앞서 문제점을 바탕으로 몇 가지 해결책을 제안하여 보았다. 법정의 물리적 환경 개선, 변호인의 충실한 조력권 보장, 공판절차의 진행 효율화 등을 통해 피고인이 좀 더 적극적으로 국민참여재판을 신청할 수 있도록 할 수 있을 것이다. 이를 통해 국민참여재판 제도가 더욱 높은 가치 실현에 이바지할 수 있기를 희망하여 본다.

The participatory trial was introduced more than a decade ago. It has quantitatively achieved much performance, though it may be reluctant to evaluate that the system is firmly established in the Korean justice system. There is a general consensus that it is at risk or at least stagnant. This paper sympathizes with the critical mind for the participatory trial system but focuses on whether the interests of the accused are well guaranteed in this system. The reason why the accused's interest is important is that the participation trial begins with only his application. The implementation of the system will vary depending on which case the accused in the case applies for a participatory trial. At present, it is hard to say that the accused of serious crimes actively applies for a participaory trial. The reasons need to be analysed from the accused's point of view. In addition, this article has proposed several solutions based on the previosly mentioned problems. The reformation of the physical environment of the court, the guarantee of a attorney's more efficient assistance, and the improvement of the proceedings of the trial will allow the accused to apply more actively for a participatory trial. Hopefully, this will help the participatory trial system contributes the higher values.

성범죄의 증가는 범죄 피해의 두려움이 가중하여 신뢰사회가 무너지고, 지역사회의 해체 현상으로 인하여 개인의 문제가 뿐만 아니라 이웃과 지역사회의 문제로 퍼진다. 성범죄 대책 중, 특히 전자감독 대상자들의 재범방지에 힘써야 한다. 이를 위해서는 빅데이터를 이용하여 전자감독 대상자들의 성범죄 다발지역과 시간, 요일을 분석 하는 등 데이터를 수집하고, 이들이 범위를 일탈한 경우, 인접한 사용자들에게 위험정보를 실시간으로 안내하는 시스템을 개발하여 범죄 위험성 줄이거나, 전자감독자 대상자들의 재범 유발 변수를 선정하고, 해당 변수와 재범여부의 관련성을 실질적으로 확인해야 한다. 대상자들의 성폭력범죄 이전의 범죄 경력 중 이전 총 범죄횟수와 이전 성폭력 전자발찌의 부착기간과의 관련성, 전자발찌 부착 성폭력 범죄의 직업 유무, 결혼유무, 자녀 유무, 재범률에 대한 추가 연구도 필요해 보인다. 특히, 아동 성범죄자의 경우, 잠재적 피해자로 추정되는 불특정 다수의 아동을 보호하기 위해 성범죄자들의 출입 및 주거를 제한할 수 있는 지역에 구체적인 범위가 명확하지 않아 실효성이 떨어진다고 할 수 있다. 향후 이에 대한 실증적 연구가 필요하다. 또한, 성범죄 재범 방지를 위한 첨단기술은 필요한 부분이므로 개인의 프라이버시 침해 방지, 첨단기술에 대한 보안강화, 첨단기술 운용에 따른 안전사고 방지 등 관련 법률를 보다 명확히 규정할 필요가 있다. 향후 규범적 연구가 경험적인 연구와 시민에 대한 홍보 및 합의도출 등 종합적으로 이루어져야 할 필요가 있다. 본고에서는 특히, 전자감독제도를 중심으로 성범죄에 대한 대응책을 검토함으로써 성범죄에 대한 실효적인 형사법적 대응방안에 대한 참고가 되고자 한다.

The increase in sex crimes is that the fear of criminal damage is compounded by the collapse of the trust community and the disintegration of the community not only leads to problems for individuals but also for neighbors and communities. During the measures against sex crimes, especially those subject to electronic supervision, efforts should be made to prevent repeat offenses. If the data is collected by using big data to analyze multiple areas, time and days of sexual crimes committed by electronic supervisors, and if they deviate from the scope, a system that informs neighboring users of risk information in real time should be developed to reduce the risk of crime, or select the variables that cause recidivism of electronic supervisors, and the relevance of these variables and repeatability should be verified in substance. Further research on the number of crimes committed before the sexual crimes of the subjects, the relevance of the previous total number of crimes, the attachment period of previous sexual violence electronic anklets, and whether or not a sexual offender with an electronic anklet has a job, marital status, child status and recidivism are needed. In particular, in the case of child sex offenders, the specific scope of their entry and residence is not clear in areas where sex offenders can be restricted to protect children of an unspecified number of people believed to be potential victims. In the future, empirical research on this seems necessary. As high-tech technologies are needed to prevent such crimes from re-offending, it is necessary to stipulate more clearly in the relevant laws, such as preventing personal privacy violations, strengthening security against high-tech technologies, and preventing accidents caused by high-tech operation Therefore, empirical research, public relations and consensus-making of citizens, and normative research needs to be conducted in a converged and comprehensive manner. The school aims to provide a reference to effective criminal and legal countermeasures against sex crimes, especially by reviewing countermeasures against sex crimes based on the electronic supervision system.

영업비밀보호를 위한 형사적 구제방법과 관련하여, 최근 법 개정을 통해 영업비밀 개념이 완화되고, 영업비밀 침해행위의 행위태양이 다양해졌으며, 벌칙 규정의 법정형이 상향되는 등의 제도적 변화가 있었다. 이는 기존에 영업비밀 침해 사건에 업무상배임죄를 널리 적용해 왔던 실무가 갖고 있는 문제점을 개선하고자 하는 의도가 그 배경이 되었을 것으로 보인다. 그동안 영업비밀 침해 사건에서 업무상배임죄를 적용하였던 주요 사례는 영업비밀의 개념과 관련하여 ‘비밀관리성’ 요건에 대한 심리에 치중한 결과 영업비밀로 보호받지 못하는 사안에 대해 ‘영업상 주요한 자산’이라는 별도의 법리를 들어 업무상배임죄를 적용한 경우, 적법하게 취득한 영업비밀을 퇴사하면서 반환하지 않은 경우를 영업비밀을 ‘취득’한 것으로 볼 수 없다는 판례의 취지에 따라 위와 같은 사안에 업무상배임죄를 적용한 경우, 직무발명의 경우 발명자주의에 따라 직무발명을 한 종업원에게 원시적으로 그 발명에 대한 권리가 귀속되는 이상 위 권리가 아직 사용자에게 승계되기 전 상태에서는 유기적으로 결합된 전체로서의 발명의 내용 그 자체가 사용자의 영업비밀로 되지 않는다는 법리에 따라 업무상배임죄를 적용한 경우 등을 들 수 있다. 그러나 영업비밀 침해 사건에 있어 업무상 배임죄를 적용하게 될 경우, 행위의 주체, 재산상 손해의 발생 및 재산상 이득의 취득, 배임의 범의, 공범관계 등 배임죄의 구성요건과 관련하여 다양한 법리적 문제점이 발생할 수 있을 뿐만 아니라 영업비밀보호법과 업무상배임죄 간의 죄수 관계를 상상적 경합으로 보던 기존의 실무가 타당한지에 대해서도 다시 검토할 필요가 있다. 금번의 법 개정 취지에 맞게 영업비밀의 개념을 새롭게 정립하고 영업비밀 침해 사건에서 업무상배임죄를 적용함에 있어 종업원과 사용자 간의 이익을 적절하게 조정할 수 있도록 신중하고 엄격하게 그 적용을 검토할 필요가 있다.

Trade secret protection act was enacted as a basic law to regulate trade secret infringement. However, in the trade secret infringement criminal cases, the breach of duty in general criminal law has been applied widely in several reasons. The court has interpreted a concept of trade secret according to a strict standard. There are three requirements for trade secrets : reasonable measures taken to protect the information ; which derives independent economic value ; not being publicly known. The court has strictly judged the second requirement. In some cases where the information was determined not to be a trade secret, the court ruled that it was the breach of duty as the unauthorized removal of major assets in the business. Trade secret protection act can not punish the former employee who acquires trade secret legally and take it out unauthorized or employees who file a patent for a job invention apart from employers. In those cases the court ruled that it could be the breach of duty. However, there are various problems in applying the breach of duty in general criminal law for trade secret infringement. First of all, in order to be regulated as the breach of duty, it is necessary to meet the subject requirement of the act. In particular, whether or not the former employee complies with this requirement in the case of trade secret infringement is an issue. Second, in order to be regulated as the breach of duty, property damage and property benefits must be specified. However, there is controversy as to how to interpret the risk of damages in case of property damages. Third, in order to be entitled to the breach of duty the intention of breaching should be recognized. Finally, in case of commuting crime, it is insufficient to take the advantage of crime in order to be recognized as an accomplice, and it must reach the level of actively abetting crime. According to the revised law in 2019, trade secret requirements have been relaxed, trade secret infringement has been added, and the legal form has been strengthened. In order to reduce reliance on the breach of duty, it is necessary for the judicial authority to interpret the requirements of trade secrets in accordance with the purpose of the revised law. It is also necessary to reexamine the relationship between the violation of trade secret law and the breach of duty. In the case of job inventions, it is necessary to apply the breach of duty appropriately as the means of controlling the interests of employers and employees.

근래 우리 사회에는 진료실이나 응급실에서 의사가 환자에게 폭행당하거나 살해당한 사건, 환자가 의사에게 진료를 받다가 성희롱, 성폭력을 당한 사건이 빈발하고 있다. 과거 신뢰를 기초로 하였던 전통적인 환자와 의사의 관계는 흔들리고 있다. 환자와 의사의 관계는 시대의 변화로 말미암은 의료계약을 기초로 한 계약관계로 이해된다. 그러나 환자의 생명이 의사에게 달려있고 의사를 선택할 시간적인 여유가 더 이상 환자에게 주어지지 않을 때는 예외이다. 의사는 의료의 특수성을 근거로 환자에게 의사에 대한 신뢰를 기대한다. 생각건대, 의료행위의 특수성상 필연적으로 환자의 신체에 대한 침해가 수반되는 의사의 의료행위는 환자의 신뢰가 전제되어야 한다. 이 관계는 물건을 돈을 주고 거래하는 매매와는 성격이 다름은 누구나 부인할 수 없다. 그리고 의료영역의 특수성 또한 부인할 수 없다. 다만, 이러한 특수성을 존중하되, 의사에 대한 신뢰와 존중 뿐 아니라 환자의 존엄이 존중되어야 하고, 의사의 의무로 환자에 대한 인간존엄을 명시하고 이것이 지켜져야 한다. 본고에서는 의료계에 끊임없이 문제가 되는 폭력의 실태와 이를 개선하기 위한 법안을 살피고, 대응방안을 제시하였다.

Recently medical doctor was killed by the patient’s violence against him. Violence has been rampant in doctor’s office and emergency room at the medical center. Assault on a doctor and rape or sexual violence has been gained much media coverage. Traditionally the relation with medical doctor and patient was based on trust. The relation between both sides has being changing. Most people think it as contractual relationship, therefore, they tend to think a medical treatment as a service, while most medical doctors still tend to expect patient’s trust. World Health Organization European Consultation on the Rights of Patients declared the “Principles of the rights of patients in Europe” in 1994, which regulates that “Everyone has the right to respect of his or her person as human being”. Furthermore, World Medical Association also declared “I will respect the autonomy and dignity of my patient” in <WMA Declaration of Geneva>. In this article, I will describe the actual condition of assault and sexual violence between medical personnel and patient, and current law and related current proposed legislation, especially, Assault Prevention Act against Medical Personnel and then I will suggest the measure for prevention of violence.

「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 “노조법”이라고 한다.) 제29조의4에 따라 공정대표의무를 부담하는 교섭대표노동조합이 단체교섭창구의 단일화절차에 참여한 소수노조와 그 조합원을 합리적 이유없이 차별할 경우, 소수노조는 노동위원회에 그 시정을 청구할 수 있다. 그러나 소수노조가 교섭대표노조로부터 사용자와의 논의에 필요한 절차에서 의도적으로 배제되는 등의 차별을 받았으나 체결된 단체협약의 내용에는 차별적 처우가 없다고 판단되는 경우, 중앙노동위원회는 거의 예외없이 절차상 공정대표의무의 위반이 없다고 보아 해당 소수노조의 시정명령신청에 ‘신청이익’이 없다는 이유로 신청을 ‘각하’한다. 요컨대, 공정대표의무의 위반 여부에 대한 판단시 단체협약의 내용에 치중함으로써 소수노조에 대한 절차적 차별을 간과한다. 이는 소수노조의 구제기회를 원천적으로 봉쇄하는 것과 다름이 없으므로 교섭창구 단일화제도와 공정대표의무의 취지에 반한다. 최종적인 소수노조 보호의 법적기관인 법원도 절차상 공정대표의무 위반행위의 위법성을 인정하는데 소극적이다. 그러므로 국민의 권익이 부당하게 침해당한 경우까지도 전문성에 근거하여 신속하게 보호할 것이 기대되는 특별행정심판기관인 중앙노동위원회는 현행 판정관례를 탈피하여 소수노조의 권익구제에 실질적으로 도움이 될 수 있는 시정명령을 적극적으로 발령해야 한다. 나아가 공정대표의무 준수의 중요성에 대한 경각심을 불러일으킬 조치로서 공정대표의무의 위반에 대한 벌칙규정을 노조법에 추가할 필요가 있다.

「The Trade Union and Labor Relations Adjustment Act」(the “TULRA”) introduced the duty of fair representation of bargaining representative labor union(the “BR”) and the unification of the collective bargaining as well. Under the Article 29-4 of the TULRA, a member of the collective bargaining unit(the “MU”) would file a motion to the Labor Relations Commission(the “LRC”) in order to correct the conduct by the BA based on unreasonable discrimination. Let’s take an instance, in which the BR discriminates the MU in collective agreement negotiation process intentionally, however, in sum, with no unreasonable discrimination in contents of final collective agreement. In almost every similar case, the Central Labor Relations Commission(the “CLRC”) dismisses the motion on the ground that such case has no merits. The issue presented by the above action, also known as the administrative order from the CLRC, is whether the CLRC has a policy to disregard the discrimination in process by the BR, but more focus on the discrimination in the collective agreement. Insisting such policy is against both the purpose of the duty of fair representation of bargaining representative labor union and the unification of the collective bargaining under the TULRA. Considering the fact that courts, which are deemed to be the final protective agency of the MU, are highly unlikely to acknowledge the illegality of violation of the duty of fair representation in process, the current conduct by the CLRC should be modified. As for the special administrative commission, the CLRC should issue administrative orders actively and variously in pursuing the protection of the MU. The TULRA should also be amended to adopt a punishment clause for the violation of the duty of fair representation.

장해급여는 재해근로자가 요양 받던 부상이나 질병이 치유되어도 신체 등에 장해가 있으면 지급한다. 그런데 재해근로자의 부상이나 질병이 치유되지 않은 상태에서 사망하면, 근로복지공단은 재해근로자의 부상이나 질병이 완치되지 않았다 하여 장해급여를 지급하지 않는다. 이처럼 요양 중 사망에 대한 장해급여 지급 거절은 모든 부상이나 질병에 적용하여도 무리는 없는 것일까? 만일 요양 중에 사망한 재해근로자에게 장해급여를 지급할 수 있다면 그 근거는 무엇일까? 요양 중에 사망한 모든 근로자에게 장해급여를 지급할 수 없는 한계도 분명하게 존재한다. 그러나 증세가 일부 남아 있어 보존적 치료를 받는 것이 증상의 호전을 위한 것이 아니라, 현재의 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 대증적 요법에 불과하여 이미 그 증상이 고정된 상태인 경우까지도 장해급여의 지급을 거절하는 공단의 처분에 문제는 없을까? 판례는 요양 중에 사망한 진폐근로자에게는 미지급 장해급여를 인정하고 있다. 그 이유는 진폐증은 현대의학으로 완치할 수 없다는 특별한 사정을 감안한 것으로 보인다. 그런데 현대의학으로 완치할 수 없거나 회복할 수 없는 부상이나 질병은 진폐만이 아닐 것이다. 재해근로자가 장기간의 요양으로 인한 합병증 등으로 사실상 이미 증상이 고정되어 더 이상의 치료효과를 기대할 수 없는 경우와 기질적 장해, 즉 사지의 단축, 결손, 변형이나 장기의 적출과 같이 이미 증상은 고정되었으며, 계속하여 치료해도 원상회복이 불가능하고 단지 증상의 악화방지를 위한 보존적 치료만을 행하는 때도 있다. 이럴 때도 요양 중에 사망하였다고 하여 진폐근로자와 같이 미지급 장해급여를 지급하여 재해근로자를 보호함이 산재보험법의 목적과 취지에 합당할 것이다. 국민연금법은 ‘사지의 절단’은 그 수술일을 완치일로 보고 있으며, ‘안구 ․ 후두전 적출술’도 그 수술일을 완치일로 보고 있고, ‘폐 ․ 심장 ․ 신장’의 이식을 받은 자는 원칙적으로 수술일로부터 6개월이 지난 날을 완치일로 인정한다.

Disability benefits are provided when injured workers maintain disabilities on bodies or others after therapy of harms or illnesses through medical care. However if disabled workers die before the therapy of harms or illnesses, Korea Worker’s Compensation & Welfare Service(KCOMWEL) does not provide any disability benefits on the grounds that the workers’ harms or illnesses had not been fully cured. Would it be reasonable to refuse providing disability benefits for all kinds of harms or illnesses in cases of death during medical care? If disability benefits could be provided for injured workers who died during medical care, then what would be the grounds? There are clearly limitations that cannot provide disability benefits to every worker who died during medical care. However isn’t there any issue on KCOMWEL’s administrative decision refusing to provide disability benefits even for those who currently suffer from sustaining symptoms and need to get conservative treatment not to recover, but to prevent them from getting worse only as symptomatic therapy? There are preceding cases that acknowledge unpaid insurance benefits to be provided for workers who suffered from pneumoconiosis and died during the medical care. The reason seems to be stemmed from consideration of special case that it is impossible to fully cure pneumoconiosis by today’s medicine. However pneumoconiosis would hardly be the only disease that is impossible to be fully cured or recovered by today’s medicine. There are cases in which disabled workers can no longer expect treatment effect due to embedded complications following long-term medical care, and can only sustain conservative treatment not to recover fully but to prevent symptoms from getting worse as in cases of organic disease such as cut, loss, deformation of limbs or loss of organs. In these cases it will be more congruent with the purpose and cause of Industrial Accident Compensation Insurance Act to protect injured workers who died during medical care by providing unpaid insurance benefits as to workers with pneumoconiosis. National Pension Act deems the date of surgery as the date of full recovery for ‘amputation’ and ‘ophthalmectomy ․ laryngectomy’, and principally acknowledges the date of six months after the surgery as the date of full recovery for ‘lung, heart and kidney’ transplant.

2019년 들어서 LG유플러스의 CJ헬로 인수가 2016년 SK텔레콤의 CJ헬로비전 인수 건과 비교되어 많은 관심을 받고 있다. 2016. 7월 공정위는 SK텔레콤의 CJ헬로비전 인수합병을 금지하였는데 공정위는 유료방송시장의 지리적 시장을 CJ헬로비전의 방송구역별 지역시장으로 획정하고 수평적 결합과 수직적 결합에서 경쟁제한성이 있다고 판단하였다. 그러나 당시 공정위의 판단은 전국적인 IPTV사업자와 전국 대부분의 지역에서 동일한 서비스를 유사한 가격으로 제공하는 MSO간의 기업결합이라는 점 등을 간과한 것으로 보인다. 한편, 방송통신시장에서의 기업결합은 규제당국과 경쟁당국의 중복적인 관할로 인해 기업의 경영에 대한 예측가능성이 떨어질 수 있다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 기본적으로 각 기관의 전문성을 인정하되 지속적 협의를 통해 규제기관과 경쟁당국의 간격을 좁혀야 한다. 만약 두 기관의 입장이 상충되면 규제기관의 전문성을 존중하는 방향으로 결정을 해야 한다. 왜냐하면 기업결합 이후에도 공정위는 결합회사의 경쟁제한적 행위를 규제할 가능성과 권한이 있기 때문이다. 유선방송 산업은 이미 쇠락하고 있고 OTT 서비스사업자와 같은 새로운 경쟁자가 출현하는 등 방송통신시장에서의 변화는 급격하게 일어나고 있다. 방송통신시장에서의 기업결합은 이러한 환경의 변화를 고려해야 한다. 최근의 미국의 AT&T와 Time Warner간의 기업결합 건에서 법원은 미국의 방송통신시장에서의 급격한 변화를 반영하여 시장에서의 새로운 경쟁을 유도하고 지원하기 위하여 기업결합을 적극적으로 인정하였다. 따라서 LG유플러스의 CJ헬로에 대한 기업결합이 인정되는 것이 사회적 효율성과 소비자 후생의 관점에서 타당한 것이다.

Compared with SK Telecom’s attempt to acquire CJ HelloVision in 2016, the recent LG Uplus’ final decision to take over CJ Hello in 2019 has been drawn attentions. In July 2016, Korea Fair Trade Commission (“FTC”) turned down the transaction between SK Telecom and CJ HelloVision and FTC identified the geographic market as the local markets in which residents have access to CJ HelloVision and decided such transaction had the potential horizontal and vertical anti-competitive effects. However, it looks like that FTC overlooked the fact that such transaction was made between a nation-wide IPTV service provider and a MSO who had offered the same services at the similar price in the greater part of the country. Meanwhile, the regulatory overlap in the merger in the broadcasting and telecommunications sector may make the merging entities’ business less predictable. Therefore, the regulatory authorities and competition authorities should respect their respective roles and continue to cooperate so that this concern may be get solved. In case there may be conflict between each other, the industry expertise of the regulatory authorities should be considered as more appropriate because the competition authorities still has an option to enforce against the anti-competitive conducts of merged entity. The cable TV market has been declining and the OTT providers have been growing rapidly, which means the sudden change of the broadcasting and telecommunications sector. Therefore, this change should be considered in case of the mergers in the broadcasting and telecommunications sector. The recent US court’s decision on the merger between AT&T and Time Warner reflected this change of the US broadcasting and telecommunications sector and the court affirmatively approved such transaction so that the new competition can be fostered. Accordingly the LG Uplus’ takeover of CJ Hello should be approved, which would be appropriate from the perspective of the social efficiency and consumer’s welfare.

물건의 발명은 특허청구범위에 구성을 중심으로 기재함으로써 발명을 특정하는 겻이 보통이지만, 발명의 내용에 따라서는 청구항에 그 물건의 제조방법을 기재하는 경우도 있다. 이와 같이 물건의 발명에 대하여 제조방법의 기재에 의하여 발명을 특정하는 청구항을 ‘Product by Process Claim(이하 PbP청구항)’이라고 한다. PbP청구항은 구성이 아닌 제조방법의 기재에 의하여 발명을 특정하므로 그 제조방법의 기재로 인한 청구항의 불명확성이 문제가 될 수밖에 없다. 기존의 학설과 판례들이 PbP청구항의 해석에서 주로 논의한 부분도 이러한 문제에 관한 것이었다. 우리나라의 대법원은 2015. 1. 22. 선고 2011후927 전원합의체 판결을 통하여 선행판례들을 변경하고 PbP청구항의 해석 기준을 제시하였다. 이후 일본 최고재판소도 동년 6월 5일 우리나라의 대법원 판결과는 다른 PbP청구항의 해석에 대한 새로운 기준을 제시하였다. 본 논문에서는 최고재 판결이 제시하고 있는 PbP청구항의 해석기준 및 그 판결에 따른 법리적 또는 실무적 논의와 이에 대한 비판적 견해들을 살펴보고, 향후 우리나라에서 PbP청구항의 해석에 적용될 수 있는가에 대하여 검토하였다. 최고재 판결이 제시한 명확성 요건에 대한 검토는 불필요한 것으로 생각되지만, 동 판결은 PbP청구항에 있어서 제조방법의 기재로 인한 불명확성은 어떠한 방법에 의해서든 해결해야할 문제이고 실제 청구항의 해석시 반드시 염두에 두어야 한다는 것을 시사하고 있다. 또한 그 논의과정에서 보여준 불가능·비실제적 사정에 대한 해석, 그러한 사정에 대한 주장·입증의 문제, 심사단계와 침해단계에서 동일하게 물동일설을 채택하고 있는 점 등은 우리나라의 PbP청구항의 해석에서도 참조할 수 있을 것으로 보인다.

Product invention can be specified by the manufacturing process in its claim, not by the structure, form and physical properties of a invented product. This claim is called ‘Product-by-Process(PbP) Claim’. It is difficult to ascertain its scope because of its vagueness. So there has been a lot of studies about the Interpretation of the Product-by-Process Claim since before. This article discussed the Japan Supreme Court’s Pravastatin Natrium Case in 2015. Japan Supreme Court provided the new guidelines for the Interpretation of the Product-by-Process Claim in the case. So I tried to check the acceptability of the guidelines in Korean patent law system. In conclusion, it is not required to accept the guidelines as they are, but they can be helpful in the Interpreting the Product-by-Process Claim in Korea.