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아주법학 [Ajou Law Research]

간행물 정보
  • 자료유형
    학술지
  • 발행기관
    아주대학교 법학연구소 [Law Research Institute of Ajou University]
  • ISSN
    1976-3115
  • 간기
    반년간
  • 수록기간
    2007~2018
  • 등재여부
    KCI 등재
  • 주제분류
    사회과학 > 법학
  • 십진분류
    KDC 360 DDC 340
제11권 제3호 (6건)
No
1

법에 있어서의 강제와 합의

이동희

아주대학교 법학연구소 아주법학 제11권 제3호 2017.11 pp.11-35

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본 논문은 정의, 자유, 평등 등의 가치이념과 법체계의 상관관계 속에서 강제와 합의 등의 기본적 관념이 어떻게 이해되고 상호 관련 지워져야 하는가에 관하여 개관하고, 법체계의 동태적․주체적 파악이라는 관점에서 법에 있어서 강제와 합의의 계기가 각각 어떤 위치를 가지고 어떻게 대립 내지 의존하면서 작용하고 있는가에 관하여 시론적인 고찰을 하려는 것이다. 법에 있어서 강제와 합의의 계기 중 어느 것을 통일원리로 하는가는 사회를 어떻게 받아들여 그 속에 법을 어떻게 위치 지우는가라는 사회관과도 연관되어 있는 중요한 문제이다. 그러나 강제인가 합의인가라는 양자택일적 통일원리 차원에서의 논의로는 규범과 제도를 매개로 하여 사실과 가치까지 중층적 범위로 존립하고 작동하는 법체계의 동태적 모습을 정확히 이해하고 구상하는 것이 어렵다. 따라서 법체계의 동태적 모습을 파악하기 위해서는 법의 존립과 작동에 있어서 강제의 계기도 합의의 계기도 불가결하며, 강제나 합의가 자유나 억압과 어떻게 연관되는가는 그 질, 정도, 작용양식의 문제라는 인식에 기초하여 그 의미내용이나 성질을 해명하는 것이 필요하다. 그러므로 이러한 두 계기가 법체계에 있어서 대립적 내지 상호 보완적으로 어떻게 작용하고, 그 영역이나 내적 편성에 어떤 방법으로 연관되어져 있는가를 정확히 확인하는 것이 필요하다. 이를 위해 법적 강제의 이면적인 작용양식의 해명을 통하여 종래의 강제 모델이 현대사회에서 파탄하였다는 것을 분명히 하고, 나아가 법체계의 존립과 작동이 궁극적으로는 강제보장에 의해 지지되면서도 그 기저적 존립으로부터 일상적 작동에 이르는 모든 국면에서 합의의 계기에 의하여 규제되고 방향 지워지고 있다는 것을 확인한다. 또한 정의문제 등을 둘러싼 법체계의 실천적 의논에 있어서, 법적 강제의 이면적인 작용 양식의 해명을 통하여 합의의 형성을 목표로 하는 대화적, 절차적 합리성이라는 고찰방법을 어떻게 규제원리로서 구체화할 것인가를 논의한다. 그리고 이것을 사람들의 주체적인 법적 행동과 논의 속에 어떻게 규제원리로서 구체화하는가라는 문제관심으로부터 법에 있어서의 합의의 위치와 그 작용양식에 관해 논구한다.
The purpose of this thesis is to discuss how the concept of coercion and consensus should be understood and related within the idealogy of value such as justice, liberty and equality and legal system, and consider preliminarily how enforcement and agreement interact with each other in law opposing and depending mutually in point of view of grasp of law dynamically and independently. Which is the best principle of unifying among them in law is a matter of deep concern related to confrontation with different social perspectives. However, it is difficult only by the alternative argument to accurately understand and formulate the dynamic structure of the legal system that exists and operates in multi-layer, fact and value carried by norm and system. Thus, in order to identify the dynamics of the legal system, both coercion and consensus are essential in the existence and operation of the law, and it is necessary to explain the meaning and nature of the connection of coercion and conseusus with freedom and suppression on the basis of the recognition on the quality, degree and action pattern. Therefore, it is necessary to accurately identify how these two concepts mutually operate and relate in the legal system oppositively and complementarily in its territory or internal organization. I am ensuring that the existing force-bearing model is broken down in the modern society and furthermore existence and work of legal system is ultimately supported by forced security, at the same time it is regulated and oriented by agreement in all aspects from existence to act. In addition, in the practical discussions of the legal framework surrounding the definition of justice, I am discussing how to clarify the conceptual and procedural rationality is aimed at forming an agreement through an explanation of the form of a legal framework. Finally I am seeking out the position of the agreements and its work type in the legal space from the attention in which how to embody as a regulatory principle in people’s own legal behavior and concern. and how to act as a regulatory principle.

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2

제조물책임에서의 설계상 결함판단기준으로서의 제품분류책임

류창호

아주대학교 법학연구소 아주법학 제11권 제3호 2017.11 pp.36-60

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국내에서 제조물책임법의 입법논의가 본격적으로 진행되던 시기에는 학자들의 활발한 입법논의만큼이나 기업들의 반대의견의 제시도 만만치 않았다. 그 당시 기업들은 제조물책임법이 제정되면 대부분의 제조업체들이 파산할 것이라는 우려를 표출하였다. 법 시행 후 약 15년이 지난 지금에는 기업들의 파산이 문제로 되는 것이 아니라, 까다로운 입증책임으로 인하여 피해 소비자들이 제조물책임법에 의한 구제를 충분히 받지 못하는 것이 우려가 되고 있는 상황이라고 할 수 있다. 특히 현대에 있어서 입증책임이 문제가 되는 결함의 유형은 설계상 결함에 집중되고 있다. 소비자가 설계상 결함을 입증하기 위해서는 결함판단기준을 충족하여야 하는데, 현재에는 위험효용기준이 주된 결함판단기준으로 자리 잡고 있다. 그러나, 위험효용기준에 의하여 결함을 입증하기 위해서는 제조물의 위험과 사회적 효용성을 비교하여 위험성이 효용성을 초과한다는 점 및 합리적 대체설계의 가능성이 존재한다는 점을 소비자가 제시하여야 하므로 제조물에 적용되는 기술의 고도화와 비례하여 결함의 입증은 점점 더 어려워지고 있다. 이를 두고 미국에서는 무과실책임에 가까운 소비자기대기준에서 위험효용기준으로의 수정은 과실책임주의로의 회귀라는 비판도 제기되고 있다. 특히, 일반적으로 널리 사용되는 제품 중에서도 그 특성상 본질적으로 위험한 경우나 첨단 과학기술이 내재된 제조물의 경우에는 일반인인 소비자가 위험성이 있는 제조물의 위험과 효용을 분석하고 효용성이 위험성을 초과할 수 있는 합리적 대체설계를 제시하여 손해배상을 받은 것은 거의 불가능에 가까워지고 있다. 이처럼 현실적인 결합입증의 한계에 대한 반동으로 미국에서는 설계상 결함판단기준으로서의 새로운 이론으로 제품분류책임(products category liability)이 제기되고 있다. 이 논문에서는 주로 미국의 이론과 판례를 통하여 제품분류책임의 내용과 적용상의 문제점을 검토하고, 최근 제조물책임법의 개정을 통하여 결함의 추정에 관한 조문을 신설한 이후에도 설계상 결함의 요건으로 인정되고 있는 피해자에 의한 합리적 대체설계의 제시 가능성을 여전히 요구할 것인가와 관련한 입법적 논의도 필요할 것으로 생각된다.
In the product liability, it is significant that the strict liability has been adopted as an exception of the negligence liability for easy compensation of consumers’damage. However, consumers have to prove the existence of defect in order to get compensation even under the strict liability system. To prove the design defect, consumers must satisfy with the criteria of defects. According to the consumer expectation test, the defect can be judged whether there is a risk that a reasonable consumer can not expect or not. However, there would be no defect if the risk of the product would be clear and consumers could recognize in advance. Therefore, the risk-utility test has become the main criterion for defect. Even though under the risk-utility test, in order to prove the defect under the risk-utility test, consumers must prove that there is a risk that exceeds the social utilities of the products and that a reasonable alternative design exists additionally. Proving defects in proportion to technological advancement is becoming increasingly difficult. It has also been criticized that the revision from the consumer expectation test to the risk-utility test in the Restatement (third) of Tort is a regression to the principle of negligence liability. In particular, in the case of inherently dangerous products or products with advanced technology, it has been increasingly difficult for consumers to get compensation by suggesting the reasonable alternative design. As the result, the product category liability theory has emerged as an alternative for the criterion for defect in the United States. In this paper, I researched the contents and the problems of product category liability through the theories and precedents in the United States, and examined the possibility of introducing it in Korea.

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3

상법상 비상장화(Going Private)의 방법과 정당성에 관한 고찰

김성호

아주대학교 법학연구소 아주법학 제11권 제3호 2017.11 pp.61-85

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주식회사의 “비상장화”란 주주의 수를 인위적으로 감소시킴으로써 당해 회사의 상장을 폐지하려는 목적의 거래 또는 일련의 행위를 말한다. 이로써 지배주주는 다른 소수주주를 고려하지 않고 독자적으로 경영을 수행할 수 있어 효과적으로 회사를 지배하는 한편 공시의무 등으로부터 자유로울 수 있다. 그러나 소수주주는 회사로부터 배제됨으로 인하여 재산권이 침해될 수 있고 회사도 더 이상 시장에서 자금을 조달할 수 없게 된다. 미국에서는 통상 지배주주에 의하여 설립한 회사가 대상회사를 흡수합병하고 소수주주에게는 금전을 교부하는 방법으로 비상장화를 실행한다. 미국 델라웨어 법원은 소수주주의 보호를 위하여 엄격한 사법심사기준을 요구하며 그 완화조건으로서 절차적으로 다양한 조건을 제시한다. 본 논문은 우리 상법상 비상장화의 방법으로서 주식매도청구권, 현금교부합병, 자기주식의 취득, 주식의 소각/병합을 제시하고 절차적 및 실질적 정당성 조건으로서 전자는 거래의 공시, 특별위원회의 설치, 소수주주의 동의 등을 검토하고 후자는 지배주주와 회사/소수주주의 이익충돌과 충실의무를 다루고 있다.
"Going private" is a term to express a transaction or series of transactions by a controlling stockholder or other affiliated person to reduce the number of stockholders of a public company for delisting. It allows them to focus on long-term objectives rather than short-term profits without concerns for other stockholders. However the companies that go private may face disadvantages including loss of public markets for debt or equity financing and sometimes it can be reached to minority shareholder's. Although in Korea "Going Private" can be accomplished through various ways, the most practical one is the Merger as in US. Generally "Going Private" is get done through following one of two processes: One-step merger or Tender offer followed by a back-end merger (so called Two-step merger). In all process of "Going Private" an inherent conflict of interest may exist between controlling stockholder and minority shareholders because the former is seeking to acquire the entire target company share for its own interests. So Delaware Court requires them to owe fiduciary duties. Therefore it has been held that controlling shareholder has a fiduciary duty to corporation or minority stockholders and to avoid the entire fairness standard they must use special committee & minority stockholder approval. However in Korea there is no legal grounds for shareholder's fiduciary duty for protection of minority stockholder's interest. Therefore it is more logical that we need to strengthen the disclosure obligations that apply to "Going Private" transactions. Additionally the disclosure should include all "material facts" that are relevant to the decision by stockholders to approve or reject the proposed transaction.

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실손의료보험의 보험약관 설명의무에서 '일반적으로 널리 알려진 사항'의 범위에 대한 연구

임동섭

아주대학교 법학연구소 아주법학 제11권 제3호 2017.11 pp.86-112

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실손의료보험은 3,300만건에 달하는 보유계약을 유지하고 있는 제2의 국민건강보험으로 불리고 있는 보험상품이다. 매년 변경되는 실손의료보험 표준약관과 함께 보험회사와 보험소비자간 면부책에 대한 분쟁도 증가하고, 이러한 분쟁의 가운데에 실손의료보험의 설명의무 이행에 대한 논란도 가중되고 있다. 한편에서는 실손의료보험의 표준약관에 정한 면책사항은 보험설계사가 설명하기에는 지나치게 분량이 많고 복잡하여 일일이 설명하는 것은 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라 오히려 지나치게 많은 정보의 제공으로 인해 보험소비자의 혼란을 가중시킬 수 있다는 지적이 있다. 그러나 다른 한편에서는 보험계약 체결 시에 보험약관을 보험설계사가 설명해주지 않을 경우에는 이를 알 수 있는 방법이 없다는 비판 또한 적지 않다. 「상법」과 「약관의 규제에 관한 법률」에서는 ‘중요한 내용’을 설명하도록 하고 있는데, 무엇이 중요한 내용인지에 대해서는 구체적으로 명시하지 않고 있어서 판례에서는 보험계약자나 그 대리인이 보험약관을 잘 알고 있는 경우이거나 거래상 일반적이고 공통적이어서 별도의 설명 없이도 충분히 알 수 있는 경우이거나 이미 법령에 정해진 사항은 설명의무를 면제하는 판결이 지속되고 있다. 이 중에서 ‘거래상 일반적이고 공통적인 것이어서 보험계약자에게 별도의 설명 없이도 충분히 알 수 있는 사항’에 대한 판단 기준이나 경계가 모호하여 이에 대한 분쟁도 지속되고 있다. 따라서 이 연구에서는 실손의료보험 계약에서 ‘거래상 일반적이고 공통적인 것이어서 별도의 설명 없이도 충분히 알 수 있는 사항’에 대하여 최근 빈발하는 다섯 가지 유형에 대하여 일반인과 보험설계사, 그리고 보상실무자 집단에 대한 이해도와 인식도를 조사하여 그 결과를 분석하였다. 일선 현장의 보상실무자 30명에 대한 조사를 통해 정한 실손의료보험의 주요 분쟁유형 다섯 가지는 ① 실손의료보험 비례보상 조항, ② 통원의료비 공제금액 조항, ③ 통원의료비 1일당 한도금액 조항, ④ 실손의료보험의 면책조항, ⑤ 본인부담금상한제에 대한 조항이다. 이에 대한 조사 결과 대부분의 일반인들은 각 항목의 인식수준이 매우 낮게 나타나고 있었으며, 설명의무 필요성에 대한 인식은 보험설계사 집단이 가장 높게 나타났다. 따라서 주요 분쟁유형의 5가지 항목은 모두 ‘거래상 일반적이고 공통된 사항으로서 이미 널리 알려진 사항’으로 볼 수 없는 것으로 분석하였다.
The amount of Personal Health Insurance contracted and maintained is about 33 million and it is considered as a secondary National Health Insurance. As the clause on the Personal Health Insurance is changed every year, the conflict on the compensation between insurance company and insurance consumer is increasing. In this sense, There is a controversy on the carrying out the duty of explaining clause on Personal Health Insurance. some research argue that it is impossible for insurance planner to explain the duty exemption of standard clause on Personal Health Insurance, because the amount of the standard clause on Personal Health Insurance is too heavy and complicate, and also pointed out that providing too much information can make consumers confused. On the other hands, there are some arguments that if insurance planner does not explain the insurance clause when the insurance is contracted, there is no way to recognize and understand. According to the『Commercial Act』 and 『Act on the Regulation of terms and conditions』, “Important insurance clause” should be explained because the act does not specify which one is important in insurance clause. The case is continuously judged that the duty of explanation is exempted when insurance policyholder or claim representatives are familiar with the insurance policy, when it is general and common in transaction business without additional explanations, and when it is already determined in law. Among above three situations, the one that is general and common in transaction business without additional explanations is making disputes because it does not provide clear decision standard or the boundary is unclear. In this sense, this research investigated and analyzed the understanding and the recognition of the situation, ‘general and common in transaction business without additional explanations’ in each view of insurance consumer, insurance planner, and claim representatives regarding the following five types of primary dispute determined by the 30 claim representatives. ① Proportional compensation clauses on Personal Health Insurance ② Deductible amount of money clauses on medical expense ③ limitation of amount of money clauses on medical expense by day ④ Exemption clause on Personal Health Insurance ⑤ limitation of charge cap clause. The results revealed that most of the insurance consumers have low recognition of the primary dispute, and insurance planner group has the highest recognition on the clause explanation duty. Therefore this study found that five types of primary dispute cannot be considered as a situation ‘general and common in transaction business without additional explanations’

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투자 중재인의 기피신청을 인용한 사례에 관한 연구 - ICSID Case No. ARB/08/15와 ICSID Case No. ARB/12/20을 중심으로 -

최성수

아주대학교 법학연구소 아주법학 제11권 제3호 2017.11 pp.113-140

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중재제도의 핵심은 중재인이라고 할 수 있다. 중재인의 공정성과 독립성이 담보되지 않으면 중재제도의 실효성을 거두기 힘들다. 각국의 법률과 국제협약은 중재인의 의무에 대하여 각 규정을 두고 있다. 각 규정의 정도의 차이는 있지만 공통적으로 중재인의 공정성과 독립성을 강조하고 있고 그 위반의 효과를 언급한다. 그러나 공정성과 독립성의 추상성으로 인하여 구체적인 의미는 관련된 판례를 통하여 구체적으로 드러난다. 투자 중재에서 일방이 선임한 중재인에 대하여 타방이 기피를 신청하는 경우가 다수 있어 왔다. ICSID는 대부분의 사건에서 중재인의 기피신청을 받아들이지 않았다. ICSID 협약 제57조가 중재인으로서의 명백한 자질부족을 기피의 요건으로 제시하고 있기 때문이다. 본고에서 중재인에 대한 기피신청으로는 드물게 인용된 2가지의 ICSID사례를 중심으로 투자 중재인의 공정성과 독립성을 살펴보았다. 이 사례들에서는 문언상 명백성의 요건에도 불구하고 해석론으로 기존의 명백성의 기준 대신에 합리적인 의심 내지 외관성의 기준을 근거로 기피신청을 인용하였다. 이와 같은 해석론에 맡기는 데는 한계가 있고 투자 중재에 있어서 중재인에 대한 기피의 기준을 국제상사중재의 수준으로 완화하여 협약 제57조상의 명백성의 요건을 폐기하고 합리적인 의심 내지 의심할 만한 외관의 기준으로 개정을 추진할 필요가 있다.
The core of the arbitration system is the arbitrator. If the impartiality and independence of the arbitrator is not guaranteed, the arbitration system will not be effective. In that regard, the national laws and international conventions have clauses on the duties of the arbitrator. Although there are differences in the extent of each rules. they emphasize the impartiality and independence of the arbitrator in common and refer to the effect of the violation. However, due to the abstraction of impartiality and independence, the specific meaning can be grasped through the relevant cases. There have been many cases in which one party propose the disqualification of the arbitrators appointed by the other party in an investment arbitration. In contrast, the ICSID did not accept the proposal of disqualification of arbitrator in most cases. This is because Article 57 of the Convention requires a proof of the manifest lack of the quality required by the Convention. In this article, I have reviewed two ICSID cases in which rarely upheld the proposal of disqualification, including facts, in a relatively detailed way. In these case, it was judged based on the standard of reasonable doubt or appearance instead of the standard of the manifest. Judgments that alleviate the standard of the disqualification of arbitrators in ICSID investment arbitration are emerging and that trend will likely remain in the future. However, it is also possible to consider revising Article 57 of the Convention to the same level as that of commercial arbitration, to mitigate the requirements of manifest lack of quality in the Article 57 of the Convention.

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현대 산업환경 하에서 실용신안제도의 활성화 방안 - 한중일 실용신안법 비교분석을 중심으로 -

심미랑

아주대학교 법학연구소 아주법학 제11권 제3호 2017.11 pp.141-167

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초기 실용신안제도는 특허발명보다 덜 고도하지만, 보호의 필요성이 있는 자국의 기술을 보호하기 위하여 산업발전기에 있는 개발도상국에서 도입하였다. 그러나 다양한 산업분야에서 점진적, 누적적으로 기술이 발전하고 있는 현대 기술, 산업 환경 하에서 실용신안제도는 고도하지 않은 자국의 기술을 보호하기 위해서 라기 보다는 점증적인 기술혁신과 기술확산 장려를 위한 제도로 변화할 필요가 있다. 이와 같이 현대 산업사회의 특성을 반영한 실용신안제도의 활성화 방안 모색을 위해서, 이 글에서는 한국, 중국, 일본의 실용신안법에 대한 비교연구를 통하여 특허제도를 보완하는 기술보호제도로서 실용신안제도의 개선방안을 제시해 보고자 한다. 한중일 모두 실용신안제도를 채택하고 있으나 심사방법(심사주의 v. 무심사주의), 등록 후 권리행사 요건(기술평가서 제시 필요 v. 불필요) 등이 다르며 그 이용률에는 현저한 차이가 있다. 2016년 기준으로 전체 특허ㆍ실용신안출원 건수에서 실용신안출원의 비율은 중국에서는 52%로 특허보다 실용신안출원이 더 많으나, 한국에서 실용신안출원의 비율은 4%, 일본은 2%로 그 이용률이 저조하다. 이는 각 국가별 기술수준의 차이에서 기인한다고 해석될 수도 있지만, 각 국가별 제도적 차이가 그 이용률의 차이에 미치는 영향이 더 크다고 볼 수 있다. 이에 이하에서는 실용신안출원 동향의 검토와 한국, 중국, 일본의 실용신안제도의 비교 분석을 통하여 시사점을 제시하고, 현대 산업기술 환경을 반영한 우리나라 실용신안법의 개선방안을 검토해 본다.
The initial utility model system was introduced in developing countries in the age of industrial development to protect their technology, which is less advanced than patented invention, but in need of protection. However, under the modern industrial environment, where technology is progressing gradually and cumulatively in various industrial fields, the utility model system needs to be transformed into a system for encouraging incremental technological innovation and technology diffusion rather than protecting the technologies of the less advanced ones. In order to find ways to revitalize the utility model system reflecting the characteristics of modern industrial society, in this article, I will try to suggest ways to improve the utility model system as a technical protection system that complements the patent system through comparative studies on the utility model law of Korea, China and Japan. Korea, China and Japan have adopted the utility model system, but the method of examination and the requirements for exercising the rights after registration are different, and there is a noticeable difference in their utilization rates. As of 2016, the proportion of utility model applications in the total number of patent and utility model applications is 52% in China, while the number of utility model applications is larger than that of patents. On the other hand, the rate of utility model applications in Korea is 4% and that of Japan is 2%. This may be interpreted as a result of differences in technology levels in each country, but institutional differences in each country have a greater impact on the difference in utilization rates. In this paper, I review the application trends of utility models and present implications through comparative analysis of utility model systems in Korea, China, and Japan. Next, I will suggest ways to improve the utility model law in Korea that reflects the industrial technology environment of modern society.

6,600원

 
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