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일본 개정민법 제536조 제2항에 관한 고찰 ― 役務提供契約에서 반대채무의 이행청구권의 발생근거 -
아주대학교 법학연구소 아주법학 제12권 제1호 2018.05 pp.11-36
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일본에서는 지난 수년간 일본 민법(채권관계)의 개정을 위한 작업이 진행되어 마침내 2017년 「민법의 일부를 개정하는 법률안」이 국회를 통과하여 법률로 공포되었다. 개정 민법은 ‘해제일원화’를 전제로 이행불능에 관하여 채권자에게 귀책사유가 있는 경우에는 채권자는 해제권을 행사할 수 없는 것으로 하고, 위험부담제도를 반대급부채무의 소멸구성으로부터 이행거절권구성으로 변경함에 따라(제536조 제1항), 제536조 제2항은 실질적인 규율내용을 유지하면서, 이행거절권구성을 전제로 하는 규율로 수정하였다. 제536조 제2항은 단지 반대채무의 이행거절권을 부정한 규정에 그치지 않으며, 나아가 역무제공계약유형에서 반대채무에 관한 이행청구권의 발생근거규정으로서의 의미도 가진다. 그리하여 고용·위임·도급 등 역무제공계약유형에서는 ① 채권자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유로 인한 이행불능의 경우 및 ② 수령지체 중의 이행불능의 경우에도 반대채무의 이행청구권이 발생한다.
In Japan, work for amending Japanese civil law (creditor relationship) has been advanced over the past few years, and in the end the 2017 "Law draft amending part of the civil law" passed by Congress. The revised Civil Code shall not be able to exercise the right to cancel if the obligee has responsibilities for Unmoglichkeit. With respect to the dangerous burden system, it change from the disappearance composition of the counterparty benefit obligation to the setting of the transition refusal right.(Article 536 Paragraph 1). Paragraph 2 of Article 536 has been revised assuming the right to refuse performance while maintaining the contents of substantive discipline. Paragraph 2 of Article 536 merely has a meaning as a provision basis for the occurrence of the right to claim the obligation on counterpart obligations in addition to the provision that misrepresents the right to refuse the performance of counterpart obligations. In the type of service provision contracts such as employment, delegation, contracting, etc., the right to demand obligation to fulfill against obligations also arises in case (1) it is impossible to perform due to reasons that can be returned at the responsibility of the obligee and (2) when it is impossible to perform during receipt delay.
개정 일본민법(2017년)의 ‘소멸시효’ - 주요개정내용의 소개를 중심으로 -
아주대학교 법학연구소 아주법학 제12권 제1호 2018.05 pp.37-92
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2017년 일본에서 민법(채권법)이 전면개정되었다. 본고에서는일본 민법(채권법)의 개정사항 중 민법총칙의 소멸시효를 중심으로 개정내용과 입법취지를 개관해 보았다. 소멸시효는 시효기간 동안 그 권리를 행사하지 않는 상태가 계속되어 권리를 소멸시키는 것이다. 이러한 민법의 시효에 대하여 일본민법은 시효의 통일화를 위하여 단기시효기간의 폐지, 시효의 중단과 정지사유의 재정리, 객관적, 주관적 기산점으로의 2원화와 같은 새로운 내용으로 개정되고 있다. 이러한 개정은 2014년 우리 민법개정안과 같은 태도로 시효에 관한 한 양국은 국제화와 통일화에 맞추어 방향을 같이하고 있다고 할 수 있다. 이외에도 새로운 비교법적 동향을 반영하고 종래의 민법에서 문제되던 여러 제도를 정비하고 있다. 향후 우리 법에 많은 시사점을 줄 것으로 생각된다. 민법의 시효에 대하여 일본민법은 시효의 통일화를 위하여 단기시효기간의 폐지, 시효의 중단과 정지사유의 재정리, 객관적, 주관적 기산점에 의한 2원화와 같은 새로운 내용으로 개정되고 있다. 이러한 개정은 2014년 우리 민법개정안과 같은 태도로 시효에 관한 한 양국은 국제화와 통일화에 맞추어 방향을 같이하고 있다고 할 수 있다. 이외에도 새로운 비교법적 동향을 반영하고 종래의 민법에서 문제되던 여러 제도를 정비하고 있다. 향후 우리 법에 많은 시사점을 줄 것으로 생각된다.
Recently, in Japan, the bill for the full amendment of the Civil Code(law of obligations) passed through the National Assembly and passed into law (June 2, 2017). In this article, I surveyed the contents of the amendment and the purpose of the legislation mainly on extinctive prescription, or statute of limitation. Under the reformed Japanese Civil Act, the extinctive prescription of the following rights shall become complete if not exercised for a period of 10 yeard(Articles 162 through 165). Moreover the short period was all deleted for the simplication of this system. And it introduced the new contents, as follows: for example, the interruption and suspention of prescription, the dual starting point of subjective and objective standard, and etc. This revision resembles the draft of Korean Civil Code(2014). So we think that the amendment of the general provisions of Japanese Civil Code has a lot of contents that can be referenced in interpretation and legislation of the Korean civil law in the future.
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현재 군인 및 군무원 등이 「형법」및 「군형법」상 규정된 죄 등을 범한 경우 군의 조직 내에서 특별한 사법절차에 따라 국가의 형벌권을 행사하는 군사법제도를 유지하고 있다. 구체적으로는 군의 수사절차, 공소제기절차, 공판절차 및 형 집행절차를 포함하는 군의 형사절차 전반을 그 범위로 하고 있다. 그러나 이러한 군사법제도 하에서, 윤일병 사건을 비롯하여 군 장병에 대한 인권침해 사건들이 지속적으로 일어나고 군사재판의 불공정성 문제가 불거져 나왔다. 군사법제도의 이러한 문제점들을 인식하고 이를 개혁하고자 하는 노력은 계속되어왔다. 개혁의 흐름 끝에 2016년 군사법원법이 개정되었고 2017년 본법이 공포되었으나, 여전히 한계를 가지고 있다고 본다. 한계 및 문제점은 크게 군사법원, 관할관의 확인조치권 및 심판관제도, 군검찰의 수사구조로 나누어 살펴볼 수 있다. 군사법원은 낮은 순정군사범 비율, 대법원에서의 높은 파기율 등의 실무적 문제 뿐만 아니라, 평등권, 법관에 의한 공정한 재판을 받을 권리 등의 기본권 침해 문제라는 법이론적 문제를 가지고 있다. 또한 관할관의 권한은 수사단계에서부터 법원의 공판 단계까지 광범위하여 행정권과 사법권의 통합이라는 기능적 문제를 가지고 있다. 특히 법관에 의해 법률에 의한 재판을 받을 권리 및 공개재판을 받을 권리를 침해하는 관할관의 확인조치권은 남용에 대한 통제가 마련되어 있지 않고 있다. 심판관 제도의 경우, 개정법률에서 심판관의 적용대상을 관할관이 지정한 사건으로 축소하였으나, 제도 자체가 가지는 법관에 의한 재판을 받을 권리 및 재판의 공정성을 훼손할 우려는 여전하다. 마지막으로 군검사 및 군판사의 보직이 순환되고 군검찰 조직법이 독립적으로 구비되어 있지 않아 군검사의 독립성 및 전문성이 확보되지 않고 있다. 이러한 문제들은 2016년 개정법률 내용만으로 근본적으로 해결하기에는 어렵다고 보여진다.
Currently, military officers and civil servants maintain a military legal system that exercises the right of a state's penalties under special judicial procedures within the army's organization in cases of criminal offenses prescribed by the Criminal Act or the Military Criminal Act. Specifically, the scope of the criminal proceedings of the military including the military investigation procedures, prosecution procedures, trial procedures and sentencing procedures are all included. However, under such a military legal system, human rights violations against soldiers, including Yoon Il-il, are continuously taking place, and the unfairness of military tribunals is constantly raised. Efforts to recognize and reform these problems of the military legal system have continued. At the end of the reform process, the Military Court Act of 2016 was amended, but it still has limitations. Limitations and problems can be divided into military courts, jurisdictional check and arbitrator system, and the investigation structure of military prosecutors. The military courts have a legal theoretic problem of infringement of fundamental rights such as low genuine military rate of military service, high destruction rate in the Supreme Court as well as practical problems such as equal rights and right to a fair trial by a judge. In addition, the jurisdiction has a functional problem from the investigation stage to the trial stage of the court, which is the integration of the executive power and the judicial power, and the right to receive the trial by law and the right to public trial There is no control over abuse. In the case of the judge system, the revised law reduced the scope of the judge's application to the case designated by the jurisdiction. However, there is a possibility that the system itself would undermine the right to trial by a judge and the fairness of the trial, . Finally, the military prosecution and military judicial police organizations are not independent of the military prosecutor 's organizing law as well as the military prosecutor' These problems seem to be difficult to fundamentally solve by the amendment law contents alone.
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인간의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위는 윤리적 관점에서 그 특허성이 제한될 수밖에 없다. 따라서 각국은 의료행위의 특허성 자체를 부정함으로써 또는 그 특허성은 인정하지만 침해책임을 면하게 함으로써 의료행위에 대한 독점권을 제한하고 있다. 즉 의료행위는 모든 사람들이 제한 없이 수혜를 입어야 한다는 윤리적 측면과 특허제도내에서의 독점적 보호를 통한 의료기술의 연구 및 개발 촉진이라는 두 가지 명제를 조화시키는 방향으로 그 해결을 모색하고 있다. 우리나라의 경우 일본과 마찬가지로 산업상 이용가능성(특허법 제29조 제1항)이 없다는 이유로 의료행위의 특허성을 부정하고 있으며, 나아가 신체를 대상으로 하는 발명은 공서양속규정(특허법 제32조)에 의하여 특허성을 검토하고 있다. 이에 대하여 의료업은 산업에 포함되는 것으로 보아야하므로 의료행위를 산업상 이용가능성의 흠결을 이유로 특허성을 부정하는 것은 설득력이 없으며, 오히려 공서양속 규정에 의하여 의료행위의 불특허성을 명시하는 것이 타당하다는 견해가 다수 있다. 나아가 미국의 입장을 취하여 의료행위의 특허성을 원칙적으로 인정하고 의료행위에 대 한 면책규정을 두는 사후적 규제방식을 도입자하는 주장도 있다. 본 논문에서는 미국, 일본 및 우리나라에서의 의료행위에 대한 특허보호의 현황과 학계에서의 다양한 논의들을 검토하고, 나아가 의료행위의 특허성 여부에 대한 현행법의 해석 기준 및 방향을 제시해 보았다.
A controversy over the medical method patents have been a typical problem under the patent system. The medical method patents are needed to be extended for the purpose of its development, but the medical method patents must be restricted from the moral and ethical perspectives. The solution to this problem is the proper balance between the ethical perspectives for maintaining the human life or health and the technical development in the field of the medical method by monopolistic protection under the patent system. Each nations take various legal systems for the medical method patents to balance the two considerations. In this article, I will search for U,S,A,, Japan and Korea patent system for the medical method patents and review the legal issues involved in them in order to recover the human life or health and develop medical method.
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