Earticle

초록

영어

After the revision in 2013, the crime of indecent assault in the Military Criminal Act only punishes indecent behavior between male and female soldiers. The majority opinion interprets anal sex according to the ordinary meaning of the word, and since anal sex is an act that can be performed between opposite sexes, it is not limited to acts between men. In other words, the language of the current regulation cannot be interpreted as a regulation punishing the sexual act itself between soldiers of the same sex. However, the opposing opinion interprets the current regulations as still punishing abnormal sexual behavior between male soldiers. In the end, the terminology change to anal intercourse gave room for different interpretations of the meaning of the norm, making the constituent requirements more ambiguous. As a specific example, anal sex itself should contain judgment guidelines for the interpretation of general provisions, but anal sex does not fulfill its function as a specific example for the interpretation of indecent act. In particular, the crime of indecent conduct under the Military Criminal Act does not limit the means or methods of indecent conduct. Thus, indecent acts by mutual agreement not accompanied by coercion can also be subsumed. However, considering the intention of the victim or the sexual moral concept of the times, sexual acts between the same sex themselves cannot be considered indecent. Also, in a sexual act by mutual consent, the actor and the victim cannot be determined. In the Military Criminal Act, the provision of indecent offense is not clear. Although the concepts of anal intercourse and indecent act were used as elements of the crime, in particular, the term indecent act was used, but the necessity and degree of coercion were not clearly defined. It is required that the constituent elements subject to criminal punishment be specifically and clearly defined using a clear and unexpandable concept as much as possible. If the constituent elements of a crime consist of an abstract or ambiguous concept, or if the scope of application is too broad and comprehensive to be unclear, the public will not be able to know what the act is prohibited by law. Ambiguous legal regulations cannot perform a general preventive function, and only increase the possibility of arbitrary interpretation by judges.

한국어

2013년 개정 이후 군형법상 추행죄는 남녀 군인 간의 추행만을 처벌하게 되었다. 추행죄의 구성요건으로 제정 군형법의 ‘계간’을 예시로 하였는데, 이는 통상 남성 사이 의 성적 교섭행위를 의미하였다. 계간은 ‘항문성교’라는 다소 중립적인 용어로 변경되 었는데, 그 의도에 대해서 견해가 나누어진다. 대상판결의 다수의견은 항문성교를 문 언의 통상적 의미에 따라 해석하여 항문성교는 이성 간에도 가능한 행위이므로 남성 간의 행위에 한정하여 사용되는 것이 아니라 한다. 그러나 반대의견은 현행 규정이 여전히 남성 군인 사이의 비정상적인 성행위를 처벌하고 있다고 해석한다. 결국 계간 에서 항문성교로 용어 변경은 오히려 규범의 의미를 달리 해석할 여지를 주어 구성요 건을 보다 모호하게 한다. 법문에 예시한 구체적 사례로서 항문성교는 그 자체로 일반 조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 하지만, 항문성교는 추행의 해석을 위한 구체적 예시로서의 기능을 다하지 못한다. 군형법상 추행죄는 추행의 수단이나 방식에 대하여 제한을 두고 있지 않다. 그리하 여 강제력을 수반하지 않은 상호 합의에 의한 추행행위 역시 포섭될 여지가 있다. 그러 나 피해자의 의사나 시대의 성적 도덕관념 등을 고려할 때 동성 간의 성적 행위 자체를 추행이라 할 수는 없다. 또한 상호 합의에 의한 성적 행위에 있어 행위자와 피해자를 정할 수도 없다. 다수의견은 법률에 사용된 문언의 통상적 의미를 중시하여 해석하였으나, 추행죄 규정의 해석에 군형법 내 다른 규정과 다른 법률 -형법- 과의 체계적 관련성을 고려하지 않을 수 없다. 군형법상 성범죄 체계의 변화에도 여전히 추행죄 규정을 삭제하지 않은 점 등에 비추어 보면, 동 조항은 폭행·협박 등 강제력을 수반하지 않은 동성 간의 성적 행위를 처벌하여 군기를 보호하고자 한 제정 군형법과 그 목적이 다르지 않다. 군형법상 추행죄 규정은 명확하지 못하다. 범죄구성요건으로 항문성교와 추행의 개 념을 사용하고, 특히 추행이라는 용어를 사용하면서도 강제성의 필요 여부와 정도에 대하여 구체적이고 명확하게 규정하지 않았다. 명확하지 않은 법규정은 일반예방적 기능을 할 수 없으며, 법관의 자의적 해석 가능성만 높인다. 특히 군형법은 형법에 대 한 특별법임에도 불구하고, 형법으로 규율 가능한 행위 유형이 중복적으로 규정되어 있다. 형법상 각 범죄에 따른 법정형의 차이는 무시하고, 특별법인 군형법에 일괄적으 로 법정형을 상향 규정하여 죄형의 균형이 맞지 않다. 군인의 성적 행위가 이성 사이에 이루어졌는지, 동성 사이에 이루어졌는지, 어떠한 방식으로 행하여진 것인지에 따라 다른 법적 평가를 내릴 수는 없다. 군의 특수성을 고려하여 엄정한 군기의 유지를 위하여 형법상 처벌되지 않는 행위에 대하여 특별한 처벌규정을 둘 수 있다. 그러나 군인 상호간 자유로운 합의에 의한 성행위가 군기 확립에 어떠한 저해요소가 되는지 증명할 수 없으며, 그 규제가 반드시 형사 처벌이어야 하는 것은 아니다. 또한 성적 자기결정권은 군형법의 적용대상자인 군인에게도 당연히 인정되는 보편적 권리로서 보장되어야 하며, 그 본질적인 내용은 침해될 수 없다. 이런 의미에서 대상판결 의 다수의견이 추행죄 규정의 보호법익을 개인의 성적 자기결정의 자유까지 확대한 것은 군인의 인권보호에 있어 일보 진전이다.

목차

국문초록
[대상판결] 대법원 2022.4.21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결
I. 서론
II. 군형법상 추행죄 규정의 해석
III. 대법원의 헌법합치적 법률 해석
IV. 결론
참고문헌
Abstract

키워드

군형법 추행 헌법합치적 법률해석 성적 자기결정권 군기보호 동성애 처벌 Military criminal law Harassment Constitutional legal interpretation Sexual self-determination Military discipline protection Homosexual punishment

저자

• 강지현 [ Kang, Jihyun | 부산대학교 강사, 법학박사 ]

참고문헌

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