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Collectivités territoriales et croissance verte : l’exemple de l’énergie
유럽헌법학회 유럽헌법연구 제12호 2012.12 pp.1-18
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녹색성장 핵심 요소 중에서, 에너지는 가장 중요한 분야에 속한다. 그러므로 지속적 개발이 관련된 세 영역 중에서 한 분야를 살펴볼 것이다. 에너지의 통제는 난방을 목적으로 하는 기업이나 건축을 목적으로 하는 기업에서 특별한 고용을 창출함으로서 지방 개발을 이룰 수 있는 한 요소가 될 수 있다. 에너지의 효율성은, 프랑스에서 에너지의 미납은 중요한 요소인데, 사회적 통합이라는 목적과 무관하지 않다는 것이다. 프랑스에서는 에너지 미납이 45백만 유로에 달한다. 에너지 비용의 총액을 줄이는 것은 사회적 통합을 위한 직접적 지표가 될 수도 있다. 그러므로 에너지 통제행위는 광범위하게 기후변화에 대응하는 것이고 더 나아가 대기오염에 대응하는 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 지방자치단체는 에너지 절약이나 재생에너지 생산에 관한 자신의 관할권 영역 안에서 어떠한 것을 할 수 있는가? 지방자치단체가 에너지 절약이나 재생에너지 생산에 관하여 할 수 있는 직접적 행위와 간접적 행위로 구별하여 살펴볼 필요가 있다. 직접적 행위는 재생에너지 개발과 에너지 절약에 관한 것이고, 간접적 행위는 에너지 절약이나 재생에너지 개발과 관련한 사항들을 장려하는 것과 그것을 강제하는 것으로 구별할 수 있다.
La promotion des énergies renouvelables aboutit à favoriser un modèle de production décentralisé. On peut à cet égard citer les termes de la directive européenne 2009/28 du 23 avril 2009 relative à la promotion de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables qui invite à soutenir les phases de démonstration et de commercialisation des technologies décentralisées qui utilisent des énergies renouvelables. Pour présenter l’état du droit positif français, il nous faut dans un premier temps décrire les dispositifs qui permettent aux collectivités territoriales d’agir directement dans la production d’énergie renouvelable et dans la maîtrise de la consommation énergétique. Puis, dans un second temps, nous nous arrêterons sur les dispositifs d’intervention indirecte, visant soit à inciter, soit à contraindre les administrés dans ce domaine.
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한국의 녹색성장을 실현하기 위한 일련의 행위나 프랑스의 환경 그르넬의 틀 안에서 알 수 있는 것은 기후 변화와 화석연료의 방출효과는 새로운 경제정책을 요구하고 있다. 이러한 정책들은 단순히 반대를 형성하지 않는 단언일 뿐만 아니라 새로운 형태의 성장을 창조하는 적합성이다. 그러므로 우리는 이러한 정책들 속에서, 공공관여는 녹색성장의 정의나 그 실행에 있어서 중요한 역할을 한다는 것을 확신할 수 있다. 예를 들면 국가나 녹색성장에 관련된 새로운 행위영역을 위한 규범화 작업을 하는 것이던, 국가가 재정적 역할을 하는 것이던, 녹색 상품의 경쟁력을 높이기 위하여 국가의 공공정책이나 국제공공정책을 장려하는 것들일 수 있다. 본 논문에서는 녹색성장에 관현한 과거의 헌법규범이 현재의 현실에 맞지 않는다는 사실과 녹색성장의 입법화 도구로서 헌법, 녹색성장을 담보하기 위한 규범으로서의 헌법 등에 관하여 살펴보았다. 결론적으로 헌법과 녹색성장과의 관계는 단순히 상징적인 것이 아니라는 것을 알 수 있다. 즉, 국가의 헌법 속에 녹색성장의 원칙을 담보하는 것을 허용하는 규범을 포함시키는 것은 국가에게 녹색성장에 장애가 되는 규정들을 철폐하고 일정한 조건하에서 녹색성장을 위한 공공정책에 법적 지지를 하는 것이다.
Dans ces travaux l'idée fréquemment affirmée que l'intervention publique doit jouer un rôle important dans la définition et la mise en œuvre de cette croissance verte, soit que l’État favorise par des réglementations nouvelles des secteurs d'activités liés à la croissance verte (obligations d'isolation des logements qui réduisent la consommation des chauffages et obligent à réfléchir à de nouveaux matériaux de construction verts, par exemple), soit qu'il joue sur le ressort fiscal (primes pour les produits verts, pénalités pour les produits non verts), soit qu'il impulse des politiques publiques nationales ou internationales visant à améliorer la compétitivité des produits verts (recherche et développement, partenariats publics privés, aide au développement).
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1957년이래로, 프랑스는 고전적 국제조직과 구별되는 거대한 통합체에 참여하게 되었다. 사실, 유럽연합을 기초하는 유럽조약은 회원국가들 뿐만 아니라 그 관할에 속하는 구성원들에게 까지 새로운 법적 질서를 세웠다. 27개 국가의 회원은 점점 더 확장되는 영역에서 자신들의 주권성 (최고성)을 제한 받고 있다. 특히 경제적 영역이 그러하다. 유럽의 기초자들은 단일의 거대 시장을 실현하기를 원했지만, 환경을 존중하는 경제개발 모드를 추구하는 것은 초창기 그들의 목적에 있지 않았다. 아무튼 1970년대부터 특히 국제법의 영향아래, 환경적 고려는 점진적으로 유럽 정책에 통합되어 왔다. 2007년 재정위기는 녹색경제에 관심을 더욱 가지게 됨은 명확하다. 이러한 것은 유럽의 성장을 위한 적합성으로서 나타나게 되었다. 본 논문에서는 녹색성장의 유럽법의 기초로서 녹색성장과 관련된 우선권, 녹색성장과 관련하여 강제된 행위, 녹색성장과 관련하여 강제되지 않은 행위들을 다루고 있다. 둘째, 프랑스에서 녹색성장에 관련한 유럽법의 영향을 다루고 있다. 세부적으로 녹색성장과 관련한 유럽법의 우선성, 녹색성장과 관련된 유럽법의 원용, 녹색성장과 관련된 유럽법의 불인정의 처벌 등을 다루고 있다.
Depuis 1957, la France participe à une entité supranationale distincte des organisations internationales classiques. En effet, les traités européens fondant l’Union européenne ont institué un nouvel ordre juridique dans lequel les sujets sont non seulement les Etats mais également leurs ressortissants. Les 27 Etats membres ont ainsi limité leurs droits souverains dans des domaines de plus en plus étendus, notamment économique. Si les fondateurs de l’Europe souhaitaient mettre en place un grand marché unique, favoriser un mode de développement économique respecteux de l’environnement ne figurait pas parmi leurs objectifs initiaux. Toutefois, à partir des années 1970, sous l’influence notamment du droit international, les préoccupations environnementales ont été progressivement intégrées aux politiques européennes. Et c’est la crise financière de 2007 qui a accéléré les reflexions liées plus précisément à l’économie verte. Celle-ci est désormais régulièrement présentée comme une opportunité pour la croissance européenne. Les financements de projets nationaux ou européens liés à la croissance verte par le biais du Fonds européens et du Fonds européen de développement régional ont ainsi été multipliés ces dernières années.
Croissance verte et interventionnisme économique : une nouvelle place pour la puissance publique?
유럽헌법학회 유럽헌법연구 제12호 2012.12 pp.47-64
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2008년의 경제 및 금융위기는 최근 몇 년간에 작용했던 경제시스템의 부분적 문제의 돌파구였다. 경제위기가 자유주의 포기의 문제나 디플레이션의 문제가 아니라면, 몇 몇 기능장애에 이르게 하는 지나침을 돌아볼 필요가 있고, 성장의 새로운 기반을 부여할 필요성이 있다. 한 층 더 강화된 ‘녹색’으로 향하는 해법은 30여 년 전부터 사회가 직면한 동시대의 다른 큰 문제의 시각을 갖도록 요구하고 있다. 즉, 환경의 위기이다. 환경의 위기는 오늘날 사회기능이 자연자원의 유한성 안에서 자신의 한계를 발견할 것이다. 자연자원의 유한성으로 여전히 오랫동안 과도하게 개발된 것을 더 이상 허락하지 않을 것이고, 현재의 상태와 같은 오염을 유발되게 하지 않을 것이다. 녹색성장은 장기적으로 에너지 자원과 재생할 수 없는 자원을 더 적게 혹은 더 잘 쓰는 경제성장이다. 뿐만 아니라 삶의 환경과 생물의 다양성을 더 존중하는 것이다. 본 논문에서는 녹색성장의 이름으로 경제에 대한 국가의 다양한 관여 형태를 다루고 있다. 특히 오염비용의 국제화와 각 시장의 해결책 그리고 국가가 소비자로서의 역할을 하는 것등을 다루고, 두 번째 논점으로서 변화하지 않는 경제 틀 안에서 혁신적 경제 관여가 가능하지에 대하여 다루고 있다. 즉, 경제적 한계, 법적 한계 그리고 정치적 한계에 대하여 살펴보았다.
La «crise» financière et économique de 2008 a été le 시동장치 «déclencheur» 도전d’une remise en cause partielle du système économique tel qu’il fonctionnait depuis quelques années. S’il ne fût question ni d’abandon du libéralisme ni de décroissance, il est apparu nécessaire de revenir sur les excès ayant conduit à certains 고장dysfonctionnements et de donner un nouveau fondement à la croissance. La solution tendant à la rendre plus «verte» s’est imposée au regard d’un autre grand problème contemporain auquel fait face la société depuis une trentaine d’années : la crise environnementale. Il est aujourd’hui admis que le fonctionnement de la société trouvera aussi ses limites dans la 유한성finitude des ressources naturelles, qui ne pourront encore longtemps être surexploitées et polluées tel qu’elles le sont actuellement. De la mise en perspective de ces deux circonstances, est ressortie la possibilité d’une croissance en partie fondée sur l’objectif de réduction des atteintes à l’environnement. La croissance verte est une croissance économique qui, à long terme, utilise moins - ou mieux - la ressource énergétique et les matières premières non renouvelables, et est plus respectueuse de la biodiversité et du 생활환경cadre de vie.
La restauration de Cheonggyecheon et l'environnement
유럽헌법학회 유럽헌법연구 제12호 2012.12 pp.65-78
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청계천의 역사는 풍수에 따라 도읍을 정하고 개천을 팠던 14세기로 거슬러 올라간다. 그러나 이미 20세기 초에 들어서는 홍수로 인한 범람의 문제가 발생하였고, 한국동란 이후에는 위생의 문제가 심각하게 대두되었다. 1961년부터는 청계천을 콘크리트로 덮어버리고 그 위에 자동차 전용도로를 건설하였다. 청계천 복원 사업은 단순히 자동차 전용도로를 걷어내는 것이 아니라 매일 12만 톤의 한강물을 퍼올리는 사업이다. 따라서 이 사업은 하수시스템의 개선, 경관계획, 조명계획과 같은 환경사업을 포함한다. 한편, 청계천 복원사업에 대하여 법적 문제점들이 제기되었는데, 이 사업은 법적 근거도 없이 또 정해진 법적절차를 무시하고 이루어졌다는 점과 환경영향평가나 주민참여가 제대로 이루어지지 아니하였다는 비판이 제기되었다. 그러나 이러한 비판들에도 불구하고 사업은 신속히 진행되고, 청계천은 쾌적한 관광명소로 등장하여 인기를 누리고 있다.
Le projet de la restauration de Cheonggyechon est une étape annonçant une nouvelle ère dans laquelle l'histoire, la culture et l'environnement deviennent de nouveaux valeurs fondamentaux sur les priorités de développement économiques. Le projet, qui est essentiellement la restauration d'un environnement convivial écosystème, reflète les souhaits des citoyens pour la qualité de vie. La ville de Séoul veut restaurer l'héritage de 600 ans de l'histoire de la capitale et aussi s'attaquer au déséquilibre entre Gangnam(le sud du fleuve Han) et Gangbuk(le nord du fleuve Han). Les travaux de restauration faire revivre le ruisseau de 5,9 km, qui coule d'ouest en est. Autant que 21 différents types de ponts sont construits sur le ruisseau restauré. En plus deux côtés de la rivière, des trottoirs et de deux routes à trois voies sont construits. A propos de 274 000 m2 d'herbe et de l'espace de loisirs rendent la région plus plaisant et agréable. Divers lampadaires et des enlumineurs sous-marin sont mis en place pour éclairer le paysage urbain de nuit. Il y a des critiques au projet de Cheonggyecheon que la ville de Séoul a ignoré les lois fondamentales et des procédures réglementaires. Malgré les protestations concernant ce projet, la renaissance de Cheonggyecheon est plutôt apprécié. En effet ce cours d'eau bordé de verdure est très agréable. Pendant l'été, la température y est 2 à 3 degrés inférieur à la moyenne de la capitale, grâce au cours d'eau et à une bonne circulation du vent. Auparavant l'axe routier avait un effet inverse et la température s'y trouvait 5 degrés supérieur au reste de la capitale coréenne. L'eau y est claire et on peut tremper ses pieds dans le Cheonggyecheon sans risque. Et pour finir on trouve tout le long du Cheonggyecheon des fresques ou éléments culturel. Au final, il s'agit là d'un endroit parfais pour flâner, se relaxer et peut-être immédiatement après aller faire du shopping à Dongdaemun ou un Noraebang(Karaoké en coréen) à Jong-no. Ce quratier est devenu un lieu populaire touristique.
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본 논문은 기존의 고전적인 국적에 관한 이해를 벗어나 세계화 시대 국적에 관한 새로운 고찰이 필요함을 역설한다. 특히 국적법 자체 혹은 국제인권법상의 국적에 관한 규정에 집중하기 보다는 헌법상 국적의 의미와 그 변화에 초점을 맞추고 있다. 헌법이 국가의 근본법으로서 기능하고 있는 헌법국가에서 주권자는 국민이며 이러한 국민의 범위를 정하는 국적법은 중국에서 국접법이라는 단행법률로 존재한다. 또한 국적법은 실질적 의미의 헌법에 속하며 당연히 헌법학의 연구범주에 포함되지만, 그 동안 국적에 관한 연구는 전무했다고 할 수 있다. 따라서 국적에 관한 헌법학적 고찰의 필요성이 제기 된다. 교통 통신수단의 혁명적 발달에 힘입은 세계화라는 거대한 조류는 기존 국민국가에 대해 많은 의문을 제기하고 있다. 그 중 가장 중요한 것이 주권자로서 국민의 의미이며, 이를 정한 국적법의 규정이라고 할 수 있다. 또한 비국적자인 외국인의 인권보장 문제가 대두되는데, 기존의 국적을 근거로 내국인과 외국인, 국민과 비국민을 구별하고, 차별적 대우를 했던 이분법적 사고는 많은 문제점을 노출하고 있다. 하지만 모든 문제를 다 다룰 수는 없으므로 국적과 밀접한 부분만을 선별해서 다루고 일부 문제에 대해서는 문제의 제기만으로 만족을 하려고 한다. 중국헌법과 국적법 규정을 중심으로 고찰한 본 논문은 서론, 헌법상 국적이해의 중요성, 국적에 대한 역사적 고찰, 국적제도 기본이론, 국적에 관한 새로운 이해의 필요성으로 구성되어 있다. 먼저 I. 서론에서는 국적과 관련한 문제의 제기 부분이다. II. 헌법상 국적이해의 중요성에서는 왜 국적이 헌법상 중요하며, 헌법적 고찰이 필요한지에 대해서 다루었다. III. 국적에 대한 역사적 고찰에서는 국적이 만들어진 역사적 고찰을 통하여 국적이라는 제도가 가진 기능 및 그 한계를 살펴보았다. IV. 국적제도의 기본이론에서는 국적인정의 기본원칙과 국적의 취득, 상실 및 회복에 관한 내용을 중국의 국적법을 중심으로 살펴보았다. V. 국적에 관한 새로운 이해의 필요성에는 세계화로 인한 국민국가의 변화와 더불어 외국인의 인권문제를 외국인의 기본권주체성의 문제를 중심으로 살펴보았다. VI. 결론에서는 위의 논의를 토대로 국적에 관한 새로운 이해의 필요성을 역설함과 동시에 외국인 인권보장의 시각에서 국적제도의 문제점을 지적하였다.
本文不再只是对原有传统国籍的理解,而是要强调在全球化时代中, 我们有必要重新对国籍进行思考,而这种思考并没有集中在国籍法本身或是国际人权法意义上的国籍规定,而是把探索焦点放在了宪法意义上的国籍的含义及其变化上。在宪法国家中,宪法是国家的根本法,国民是主权人,而规定国民范畴的是国籍法,这在中国则是以《国籍法》这样一部单行法律的形式存在的。此外,国籍法属于实质意义上的宪法,理所当然是宪法学的研究对象,然而,可以说这之前全然没有关于国籍的宪法学研究。因此,有必要对国籍进行宪法学思考。随着交通、通讯手段的飞快发展,全球化这一强大的洪流对现有国民国家提出了许多质疑,其中最为重要的就是作为主权人的国民的含义、以及与之相关的国籍法的规定。此外,外国人的人权保障问题逐渐被提及,原有的两分法思考模式,即以国籍为依据区分本国人和外国人、国民和非国民并进行区别对待的思考方式,暴露出了许多的问题。然而, 本文中无法做到面面俱到,所以笔者只能选取与国籍密切相关的一些重要问题进行分析研究,其他一些内容将只是提出问题足矣。本文以中国宪法及国籍法的规定为主,主要由序言、从宪法角度理解国籍的重要性、国籍的历史考量、国籍制度的基本理论、重新理解国籍的必要性、结束语等内容构成。序言是本文开篇立论部分,提出了与国籍有关的问题;在第二部分从宪法角度理解国籍的重要性上,阐述了国籍的重要性及从宪法学角度研究的必要性;第三部分的国籍的历史考量,笔者则是通过对国籍问题的历史性思考,分析了国籍制度的职能及其限制;第四部分国籍制度的基本理论中,则是以中国国籍法为主要对象,一一阐述了国籍认定的基本原则、国籍的取得和丧失以及恢复相关问题;第五部分是重新认识国籍的必要性,这一部分主要阐述了国民国家随着全球化而发生的变化,还以外国人的基本权利主体性为焦点展开了对外国人人权问题的分析;最后,第六部分是结束语,这一部分则是根据全文的论述再次强调重新认识国籍的必要性,同时指出了外国人人权保障方面的国籍问题。
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한국헌법 제11조 제1항에는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든 지 性別·宗敎 또는 社會的 身分에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 領域에 있어서 差別을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 헌법 제11조는 평등권에 관한 일반규정이라는 점에서 헌법의 최고원리 로서의 기능은 물론 기본권으로서 기능이라는 두 가지의 기능을 가지고 있다. 이밖에도 한국헌법에서는 여러 조항에서의 직접 평등에 대하여 규 정하고 있다. 예컨대, 헌법 제32조 제4항의 근로관계에서의 여성의 차별 금지, 제36조 제1항의 혼인과 가족생활에 있어서의 양성의 평등, 제31 조 제1항 균등하게 교육을 받을 권리, 제41조 제1항과 제67조 제1항의 국회의원과 대통령의 선출에 있어서의 보통․평등․직접․비밀선거, 제116조 제1항의 선거운동의 기회균등과 같은 개별적 평등원칙을 규정하고 있다. 이밖에도 차별금지명령규정으로서의 헌법 제32조 제4항과 제5항의 근로 에 있어서 여자와 연소자의 보호, 제6항의 국가유공자․상이군경유가족의 보호, 제34조 제3, 4, 5항의 여자, 노인과 청소년, 생활능력 없는 국민 등의 보호, 제119조 제2항은 경제질서에 있어서 균형 있는 국민경제의 실현, 제123조 제2항의 지역 간의 균형 있는 발전 등을 규정하고 있다. 우리 헌법은 이처럼 많은 조문에서 평등을 규정하고 있기 때문에 다른 어떤 규정보다 상세하게 규정을 두고 있는 국가라 할 것이다. 이와 같은 개별 영역에서의 평등의 문제는 그 규정의 적용을 통하여 해결할 수 있 지만, 이러한 특정 영역을 제외한 경우에 있어서의 평등문제는 제11조의 일반규정의 해석과 적용을 통하여 문제를 해결하게 된다. 왜냐하면 헌법 제11조에는 ‘모든 영역’라고 규정하고 있기 때문에 평등의 모든 문제에 있어서 해석의 기준이 된다. 헌법 제11조에 규정된 ‘법 앞에 평등’의 의미는 첫째, 법적용에서만의 평등이 아니라 법내용의 평등이라는 점에서 입법자도 구속하는 것이며, 둘째, 모든 경우에 있어서 똑같게 적용하는 절대적 평등이 아니라 합리 적 차별이 허용되는 상대적 평등을 의미한다. 평등이 적용되는 ‘모든 영 역’에는 정치적 생활영역, 경제적 생활영역, 사회적 생활영역 및 문화적 생활영역이 포함된다. 예컨대, 국회의원선거 입후보자의 경우 정당소속 의 경우보다 무소속의 입후보자에게 2배가 넘는 기탁금을 부과한 공직 선거법은 위헌이 되며, 남자에게만 호주가 될 수 있게 한 민법은 양성평 등의 원칙에 위배되는 것으로서 위헌이 된다. 평등권은 특히 소수자 보호에도 적용된다. 소수자와 사회적 약자는 등 식으로 성립되는 것만은 아니라 다음과 같이 분류될 수 있다. 즉 소수자 는 첫째, 수수자=사회적 약자인 경우, 둘째, 소수자이지만 사회적 약자 가 아닌 경우, 셋째, 소수자는 아니지만 사회적 약자인 경우로 분류될 수 있다는 것이다. 소수자 권리의 보호의 문제는 첫째와 셋째의 경우이 다. 특히 소수자=사회적 약자로서는 장애인 및 다문화가족 등은 첫째의 경우에 해당하며, 광의의 의미에서 여성, 노인, 아동은 셋째의 경우에 해 당된다고 할 것이다. 헌법 제34조 제5항에 “신체장애자는 법률이 정하 는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.”라고 규정하여 직접 장애자를 언 급하고 있다. 물론 헌법 제11조의 평등권의 보장을 통하여서도 소수자로 서 혹은 사회적 약자로서의 장애인의 기본권을 어느 정도 실현할 수 있 을 것이다. 그러나 평등권의 보호범위는 장애인만을 한정하는 것이 아니 기 때문에 보다 더 높은 수준의 장애인을 보호하기 위하여서는 헌법에 장애인의 기본권을 별도로 규정하는 것이 요구된다. 헌법은 시대정신의 가치를 담는 것이고, 이러한 시대정신을 통하여 헌법이 지향하는 사회통 합을 이룰 수 있는 것이다. 장애인의 기본권에 대한 규정방안으로서는 첫째, 장애인에 대한 차별금지를 규정하여야 하고, 둘째, 장애인에 대한 국가의 적극적인 보호의무를 규정하는 방안이다. 이로서 장애인의 문제 를 단순히 개인의 문제가 아니라 국가적 차원에서의 보장의 문제로 격상 시키게 되는 것이다. 소수자의 보호의 문제를 평등의 문제로서 해결하기 위하여서는 결국 헌법에서 차별금지의 소극적 방법으로서는 부족하고 국 가의 적극적인 보호의무의 근거를 마련하고 이에 따라 행정의 적극적인 집행이 있어야만 가능한 것이다.
韓国憲法11条1項は「全ての国民は、法の下に平等である。何人も性別·宗教又は社会的身分によって政治的·経済的·社会的·文化的生活の全ての領域において差別をされない。」と規定している。憲法11条は、平等権に関する一般規定という点で、憲法の最高の原理としての機能はもちろん、基本権としての機能という二つの機能を有する。これ以外でも、韓国憲法は様々な条項で直接的に平等に関して規定している。たとえば、憲法32条4項の勤労関係における女性の差別禁止、36条1項における婚姻と家族生活における両性の平等、31条1項における均等な教育を受ける権利、41条1項と67条1項における国会議員と大統領選出に関する普通·平等·直接·秘密選挙、116条1項における選挙運動の機会均等といった個別的平等原則を規定している。 その他、差別禁止命令規定としての憲法32条4項と5項の勤労における女性と未成年者の保護、6項の国家有功者·傷痍軍警の遺族保護、34条3、4、5項の女性、老人と青少年、生活能力のない国民の保護、119条2項の経済秩序におけるバランスのとれた国民経済の実現、123条2項の地域間のバランスのとれた発展等を規定している。韓国憲法は、このように多くの条文で平等を規定しているため、他の国より詳細な規定が設けられている国だと言えよう。このように個別領域における平等の問題は、その規定の適用を通じて解決できるが、このような特定の領域を除いた場合、平等の問題は11条の一般規定の解釈と適用を通じて問題を解決することができる。なぜなら、憲法11条では「全ての領域」と規定されているため、平等に関する全ての問題において、解釈の基準になるからである。 憲法11条に規定された「法の下の平等」の意味は、第一に、法適用の平等だけでなく、法内容の平等という点で立法者も拘束するものであり、第二に、全ての場合において同様に適用される絶対的平等ではなく、合理的な差別が許容される相対的平等を意味するものである。平等が適用される「全ての領域」には、政治的生活領域、経済的生活領域、社会的生活領域及び文化的生活領域が含まれる。例えば、国会議院選挙の立候補者に対して2倍を超える寄託金を賦課した公職選挙法は違憲とされ、男性だけに戸主になる資格を与えた民法の規定は両性平等の原則に違背するものとして違憲とされた。 平等権は、特に少数者の保護においても適用される。少数者と社会的弱者は等式で成立するものではなく、次のように分類することができる。すなわち、少数者は、第一に、少数者=社会的弱者である場合、第二に、少数者ではあるが社会的弱者ではない場合、第三に、少数者ではないが社会的弱者である場合に分類することができる。少数者の権利保護の問題は、第一と第三の場合である。特に、少数者=社会的弱者である場合としては、障害者及び多文化家族等 (第一に該当)であり、広義に見て女性、老人、児童は第三の場合に該当すると言えよう。憲法34条5項に「身体障害者は、法律に定めるところにより国家の保護を受ける。」と規定することで、障害者について直接言及している。もちろん、憲法11条の平等権の保障を通しても、少数者として又は社会的弱者としての障害者の基本権をある程度実現することはできるであろう。しかしながら、平等権の保護範囲は障害者だけに限定されるものではなく、より高いレベルで障害者を保護するためには、憲法に障害者の基本権規定を別に設けたほうが望ましいと思われる。憲法は時代精神の価値を有するものであって、このような時代精神を通じて憲法が指向する社会統合が成し遂げられるのである。障害者の基本権に関する規定の方法としては、第一に、障害者に対する差別禁止を定め、第二に、障害者に対する国家の積極的な保護義務を定める方法がある。これによって、障害者の問題を単なる個人の問題ではなく、国家的次元における保障の問題へと導くことになるであろう。少数者保護の問題を平等の問題として解決するためには、結局、憲法における差別禁止という消極的方法だけでは足りず、国家の積極的な保護義務の根拠規定を設け、これによる行政の積極的執行がなされなければならない。
中國의 脫北者送還問題에 關하여 - 韓國의 “不法滯留朝鮮族” 送還을 兼하여 논함
유럽헌법학회 유럽헌법연구 제12호 2012.12 pp.137-166
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지난 90년대부터 조선의 경제와 생존환경이 악화되면서 많은 북한공민들은 중국동북지구에 월경하였다. 불완전한 통계에 의하면 탈북자수는 수십만에 달하며 그중 약 90%는 중국경내에서 살고 있다. 대량의 탈북자들의 존재는 이미 중국동북지구의 사회온정과 안전에 엄중한 위협을 주고 있다. 중국정부는 생존과 경제이익을 위해 중국국내에 들어온 탈북자들을 비법적인 월경자로 인정하기 때문에 정치피난민 또는 난민으로 인정하지 않고 있다. 20여년 동안, 중국은 탈북자에 대해 묵인 혹은 반 묵인조치를 취하면서 될 수 있는 한 너그럽고 인도주의적 태도를 취하였고 기본상에서 중국경내에서 생활하고 있는 대부분 탈북자들의 생명권을 보장하였다. 이에 반해 중국“불법체류조선족”송환을 하고 있는 한국은 중국에 대한 비난을 멈추지 않고 있다. Ⅰ. 한국은 탈북자문제에서 소극적이었다 현실적으로 보면 한국은 전부의 탈북자들을 수용할 능력을 갖추지 못하였다. 지난 50년대에 있은 6.25전쟁으로 대량난민의 발생을 경험하고 90년대에는 동서독일의 난민경험을 목격한 한국은 탈북자문제에서 적극적이 되지 못하고 있다. 1. 한국은 탈북자들을 선택적으로 수용하고 있다. 21세기에 와서 탈북자현상은 증가되었지만 한국은 탈북자들을 선택적으로 수용하였기 때문에 한국국내의 탈북자수는 하강선을 긋고 있다. 예하면 2004년에 <조국평화통일위원회의 성명>이 있은 뒤 2005년에 한국에서 수용한 탈북자수는 2004년의 1899명을 부터 1382명으로 줄었다.2008년에 있은 “원정화간첩사건”이 있은 뒤 한국에서 수용한 탈북자수는 많이 축소되어 2012년 10월까지는 1202명으로 되었다. 현재 한국국내의 탈북자수는 24309명으로서 탈북자수의 극 소부분에 속하며 나머지 대부분은 중국에서 체류하고 있다. 2. 한국은 “불법체류조선족”을 송환하고 있다. 중국의 개혁개방이래, 많은 중국조선족들은 한국에 가서 돈벌이를 하고 있다. 한국의「재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률」의 제정에서 보면 “불법체류조선족”이 없어야 한다. 그러나 한국에서 평등권을 위배하면서 실시하고 있는「재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률」은 중국조선족들을 “불법체류자”로 인정하여 강제송환을 하고 있다. Ⅱ. 중국은 탈북자문제를 영활하게 처리하고 있다 국제법의 규정에 따르면 탈북자문제는 중국과 한국의 문제로 되어있다. 중국은 국제관행과 「대한민국헌법」원칙, 그리고 한국대법원판례에 따라 일부 탈북자들에 대해 상대적으로 영활한 조치를 취하였다. 국제법의 시각에서 보면 탈북자들은 북한공민이다. 남한과 북한은 모두 독립자주권을 가진 국가로서 각자가 자기의 헌법과 국적법을 가지고 있다. 과거, 쌍방은 모두 한반도 및 한반도인들에 대해 통치권과 외교보호권을 가진다고 하였으나 서로 간 그 권한들을 행사하지 못하였다. 나아가 1991년에 남한과 북한은 유엔동시가입으로 「유엔헌장」에서 부여한 주권국가의 권리를 가졌다. 탈북자들은 북한에서 왔기 때문에 북한공민의 신분은 의심할 바 없다. 만약 남한과 북한의 국적법과 헌법 그리고 국제관습에 따라 탈북자들을 이중국적자로 인정하더라도 그들에 대한 외교보호권은 실효적 국적국인 북한에 있다. 한마디로 중국은 북한의 주권을 존중하는 입장에서 탈북자들을 북한에 송환하였다. 중국은 탈북자문제에서 「한국헌법」원칙을 존중하는 입장을 취하였다. 한국의 영토조항으로 인정되는 「한국헌법」 제3조는 “대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.”고 규정하고 있다. 이 규정에 의하면 북한을 포함한 한반도는 한국의 영토로서 북한공민도 한국국민에 속한다고 보아야 하기 때문에 중국은 제3국을 통해 일부분의 탈북자들을 한국으로 송환하였다. 탈북자문제와 그 송환문제는 민감한 문제로서 동아시아지역의 안전과 평화와 관계된다. 만약 중국이 한국의 요구에 따라 특별한 방도를 만들어 전부의 탈북자들을 한국에 송환시킨다면 한국에는 탈북자들이 몰려들 것이고 따라서 북한의 군사조치를 인기시킬 수 있다. 탈북자 산생의 주요원인은 북한의 식량난에 있다. 한국이 국제무대에서 발언권을 잡으려면 제3국에서 생활하고 있는 탈북자들의 권익을 보장해 주어야 할 뿐만 아니라 북한에 대한 경제지원도 해야 하며 나아가 탈북자송환문제에 있어서 중국에 대한 객관적이고 공정한 평가가 있어야 한다.
自20世纪90年代以来,随着朝鲜经济和生存环境的恶化,许多朝鲜公民越境到中国东北边境地区。据不完全统计,如今脱北者数量已达数十万,其中90%左右在中国境内。大量脱北者的存在,已经对中国东北边境地区的社会稳定与安全造成了严重的威胁。对于脱北者,中国政府把他们看作是为了生存和经济利益而进入中国境内的非法入境者,不属于政治避难者,故不认为他们是难民。20多年来,中国对脱北者采取默认或半默认态度,对他们的处理是比较宽容和人道主义的,使滞留在中国境内的大部分脱北者的生命权基本上得到保障。然而,对中国“非法滞留朝鲜族”进行遣送的韩国仍谴责中国。 一、韩国消极处理脱北者问题 从现实看,韩国不可能,也没有能力全部容纳脱北者。早在20世纪50年代朝鲜战争时期,韩国曾经历过难民潮,到20世纪末韩国也看东西德统一后西德苦于巨大的难民冲击波之难题,故韩国对脱北者问题的处理并不是积极。一是韩国有选择地接纳脱北者。进入21世纪,随着脱北者现象不断增多,韩国并不是一律接纳脱北者渡韩,而是采取有选择地接纳脱北者的方法,接纳脱北者数量逐渐下降。例如,2004年朝鲜发表“祖国和平统一委员会声明”后,2005年韩国收容脱北者人数由2004年的1899人降至1382人;2008年发生“元贞花间谍案”后,韩国收容脱北者人数更为减少,截止2012年10月,韩国收容脱北者1202人。目前,在韩脱北者总数为24309人,其数量不过是脱北者总数的一小部分,大部分仍滞留于中国。二是韩国遣送“非法滞留朝鲜族”。中国的改革开放以来,许多中国朝鲜族去韩国劳务。韩国制定了《在外同胞入境及法律地位法》,据此不应出现“非法滞留朝鲜族”。但是,由于韩国实行有差别的在外同胞政策,非公正地对待中国朝鲜族,将逾期不归的中国朝鲜族视为“非法滞留者”,如同犯人强行遣送。可见,韩国未能全部包容脱北者,对中国朝鲜族公民还采取歧视措施,就没有理由谴责中国遣送脱北者。 二、中国处理脱北者问题灵活 根据国际法的有关规定,脱北者遣送事宜是中朝两国之间的问题。然而,中国恪守国际法规范,尊重《韩国宪法》原则和最高法院判例,对一些脱北者的处理采取了相对灵活的措施。从国际法的角度来看,脱北者属于朝鲜公民。韩国和朝鲜都是独立的主权国家,各自有宪法和国籍法。过去,双方都声称对朝鲜半岛及其人民拥有支配权和外交保护权,但他们之间并未行使过主权和外交保护权。特别是1991年,韩国和朝鲜同时加入联合国后,均获得《联合国宪章》赋予的主权国家的权利。脱北者来自朝鲜,其朝鲜公民身份毫无疑问,而根据韩国和朝鲜的国籍法、宪法原则和国际惯例,即使把脱北者认定为双重国籍者,对他们的外交保护权也仅在于实效国籍国——朝鲜。总之,中国尊重朝鲜主权,把脱北者移送朝鲜。中国在处理脱北者问题时,也尊重了《韩国宪法》的原则。《韩国宪法》第三条规定:“大韩民国的领土为朝鲜半岛和其附属岛屿。”这一规定意味着包括朝鲜在内的整个朝鲜半岛为韩国的领土,朝鲜公民也属于韩国国民。据此,中国通过第三国把一些脱北者移送至韩国。脱北者问题及其遣送问题关乎多边关系,处理不好会影响东亚地域安全和和平。如果中国一味地按照韩国的要求,通过专门渠道把脱北者移送韩国,势必造成更多脱北者的涌入,也会导致北朝鲜的军事措施。脱北者的大量出现,其主要原因在于北朝鲜的粮食短缺。韩国若想在脱北者问题上得到国际发言权、保障第三国的脱北者权益,应该要做好对朝鲜的经济援助,并对中国遣送脱北者的措施给予客观而公正的评价。
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본 논문은 최근 채택된 신재정협약이 어느 정도 재정통합의 기능을 포함하고 있는지에 관하여 분석하였다. 유럽연합의 재정통합은 세 단계로 분류될 수 있다. 첫째, 위기관리 기능에 있어 일체화 및 제도화된 메커니즘 구축과 둘째, 통화통합 및 재정통합의 거버넌스 형성이며, 셋째, 유로존과 비유로존 국가 간 통화정책 및 재정정책에 관해 일체화된 적용이 필요할 것이다. 재정통합의 심화되려면 재정 운용에 관한 감시 감독, 재정 위기에 관한 거버넌스 확립 그리고 재정 통합 이전 공동조세정책의 배타적 권한 이양, 공동사회정책 등 예산안 운용과 관련된 영역의 배타적 권한 이양, 최종적으로 유럽연합의 권한에 의한 재정 이전의 가능해야 한다.
This paper is aimed at analyzing fiscal union in the European Union as it relates to the fiscal compact entitled the 'Treaty on Stability, Coordination and Governance' which was signed at the European Summit in 2012. The authors have identified three distinct phases in the European fiscal integration process. First, various responses and policy reforms have to be introduced; second, economic and political governance is needed to form both a currency union and a fiscal union; lastly, currency policy and fiscal policy should be rigorously applied to both Euro group and non Euro group countries. The authors have refined the notion of a "management system" by applying it to a fiscal union. As fiscal integration deepens in the EU, this paper considers what may be the next phases. We suggest the next phase may be the policy-reform of the Euro-zone's crisis management governance in order to better empower the community in matters of fiscal transfer.
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도로교통은 우리에게 많은 편리성과 이익을 가져다주고 있으나, 한편으로는 우리의 생명과 신체 그리고 재산을 앗아가는 치명적인 위협요소가 되고 있다. 도로교통 수단 없이 살 수 없으므로 안전한 도로교통 여건을 확보하는 것은 모든 도로교통이용자와 국가의 권리이자 의무이다. 이러한 안전한 도로환경을 확보하기 위해 각 국가들은 법령을 정비하여 도로교통문화를 확보하고자 노력하고 있다. 유럽의 국가 중 하나인 영국의 도로교통은 산업혁명으로 인하여 교통문화가 매우 발달한 나라이며, 교통안전을 위해 많은 노력을 경주하고 있는 대표적인 국가이다. 영국이 가지고 있는 교통문화에 대한 이해를 통해 한국의 교통문화가 나아가야 할 방향을 설정해 볼 수 있다. 그러기 위해서는 영국이 가지고 있는 도로교통에 관한 법령의 특성을 이해하는 것이 우선이다. 모든 제도는 법령의 정비에서 시작되어 법령을 체계화 시켜 안전한 교통환경을 조성하는데에서 시작되고 있다. 안전한 교통문화를 달성하기 위하여 운전자의 면허에 대한 취득과 교육 그리고 운전면허취득자에 대한 행정상 제재조치를 다양한 형태로 취하고 있다. 한국의 경우 운전면허 제도를 계속적으로 시대의 변화에 맞게 변경시켜 나가고 있으며, 영국의 경우 운전면허에 관한 행정처분을 시행하고 있으며, 이러한 행정처분제도를 이해하는 것은 그 나라의 교통문화를 이해할 수 있다. 행정처분은 직접적으로 국민에 대한 구속력이 발생하나 벌점 그 자체만으로는 구속력이 발생하지 않으나, 벌점에 따라 행정처분이 이루어지도록 법령에서 기속화 하고 있기 때문에 벌점을 전혀 법규성이 없다고 보기는 곤란하다. 따라서 벌점에 대한 기준안도 법률에서 이를 구체화 하는 것이 필요하다. 따라서 이하에서는 영국과 한국이 가지고 있는 도로교통법령상의 운전면허 행정처분에 대하여 상호 비교 고찰하였다. 도로교통법령상 가지고 있는 운전면허에 대한 법적 근거와 운전면허에 대한 관리기관, 법규위반에 대한 행정처분의 양태 등을 중심으로 고찰하였다.
Road traffic brings us a lot of convenience and advantages. On the other hand, it threats our lives, body, and properties. However, we cannot live without it, so making it more appropriate and convenient is the right and obligation that the nation and all of the people who use road traffic have. For this, each country attempts to build such a road traffic culture by setting laws related with road traffic. For example, England has very developed traffic culture due to industry revolution and still makes many efforts to make sure traffic safety. To achieve a safe traffic culture, various types of administrative restrictions are taken for obtaining a driving license, training persons who try to get it, and its holders. In case of Korea, its driving license institutes are transformed continually by keeping up with changing period. The United Kingdom operates its administrative measures for the driving license, and understanding those makes it possible to figure out the traffic culture of that nation. The driving license have a directive binding power for the people, but giving black marks in themselves dose not. However, it is difficult that they do not have any legal force, because they are subjected to the law in order that administrative dispositions are taken in accordance with black marks. Thus, it needs to specify the standards for penalty points in law. Therefore, the following insighted into administrative measures against a driving license in the road traffic law by comparing those of Korea with The United Kingdom. In addition, it studied legal grounds of a driving license in the road traffic law, the agency for managing the driving license, and types of administrative dispositions against violation of the regulations.
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유럽연합업무에 있어서의 연방의회와 연방정부 사이의 협약을 하나의 법률(BBV)에 수용해야한다는 요청을 제외하면, 리스본조약의 강제적 규정은 그러한 한 단지 권한확장에의 참여와 관련이 있다. 그리하여 연방정부의 행위능력의 의문스러운 제약은 말이 되지 않는다. 그러나 이 행위능력은 유럽통합의 진행되는 발전에의 특히 의회적인 규정의 경우에의 필수적인 교섭여지의 인정을 통한 유럽적인 법정립에의 의회의 참여 시에 유지되어 남아 있어야만 한다. 독일연방헌법재판소의 리스본조약에 대한 결정에 의하면 독일은 “개방적인 헌법국가”로서 유럽연합에 통합되어 있고 그리고 통합되어 남아 있다.
Die zwingenden Vorgaben des Lissabon-Urteils betreffen - abgesehen von der Forderung, die Vereinbarung und Bundestag in Angelegenheiten der Europäischen Union(BBV) in einGesetz zu übernehmem - insoweit allein die Beteiligung an der Kompetenzausweitung, so dass von einerbedenklichen Beschrängkung der Handlungsgähigkeit muss aber bei der Beteiligung der Parlmente an der laufenden Entwicklung dert europäischen Integration, insbesondere an der europäischen Rechtsetzung, durch die Einräumung notwendiger Verhandlungsspieräume bei parlamentarischen Vorgabev gewahrt bleiben. Deutschland ist und bleibt nach dem Urteil des BVerfG zum Vertrag von Lissabon als "offener Verfassungsstaat" in die Europäischen Union integriert.
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미국 연방 의원의 면책특권은 궁극적으로 의회주권(parliamentary sovereignty) 혹은 의회우위(parliamentary supremacy)에 근거한 것이다. 주지하다시피 의회주권이란 영국적 전통에서 발원한 것이다. 절대왕권과의 지난한 싸움에서 영예롭게 승리한 의회는 의회주권 혹은 의회의 우위를 확립하고 국왕의 소추로부터 스스로를 보호하기 위하여 면책특권과 불체포특권을 1689년 영국의 권리장전에 명문화하였다. 그리고 이러한 특권은 미국 독립혁명 후 연합규약과 미국 연방헌법에 계수되었다. 미국에서의 의원의 면책특권은 미국 연방헌법 제1조 제6항에서 권력분립의 원칙에 의한 제도적 장치로서 마련되고 있다. 구체적인 면책특권, 특히 그 범위나 내용은 미국 연방법원의 판례를 통하여 발전되어 왔다. 미국 연방법원의 판례의 검토는 이와 같은 발언․토의조항(Speech or Debate Clause)의 의미를 다각적으로 이해할 수 있는 근거가 된다. 여기서 본 논문은 의원의 면책특권의 연혁을 비롯하여 특권의 범위와 내용을 구체적으로 판시한 미국 연방대법원의 판결을 중심으로 면책특권의 함의를 파악하고자 한다. 미국에서는 판례를 통하여 면책에 해당하는 행위가 구체화 내지 한정화의 과정을 겪어 왔지만, 대체로 면책특권의 적용범위를 넓게 해석하고 있는 입장이라고 평가할 수 있다. 미국에서의 의원 면책특권은 헌법에 명시된 발언 또는 토의뿐만 아니라 대의민주주의 목적달성에 필요한 원내 활동은 입법적 행위에 포함된다고 할 수 있으며, 의회 내에서 이루어지는 공식적인 정보수집행위도 면책특권에 의해 보호받는다. 특히 입법적 행위에 필요한 행위는 모두 면책의 대상에 포함시키고 있고 보조자에게도 면책특권을 인정하고 있는 점이 특징이라고 하겠다.
The congressional immunity ultimately derives from the parliamentary sovereignty or parliamentary supremacy in England. As we all know, the parliamentary sovereignty has originated from the tradition of the english constitutionalism. Having fought against the absolute monarchy (ancien régime), the parliament got honorable victory without shedding blood and, in order to protect itself, put down the parliamentary privileges including speech and debate immunity and the arrest privilege on the Bill of Rights of 1689. And the privileges have been adopted by the Constitution of the United States. In the United State, Article 1 Section 6 of the Constitution articulates the privileges based on the doctrine of the separation of powers. Specifically, the scope and contents of the privileges have been developed concretely by the decisions handed down by the Supreme Court of the United States. To review the Court’s decisions regarding the congressional immunity gives us much multi-facet understanding. In this regard, this article focuses on the congressional immunity cases handed down by the Supreme Court of the United States. Although the Court has experienced the certain limitation or concretization to interpret the Clause, generally it interprets the Speech and Debate Clause broadly. In the United States, the congressional immunity reaches out not only to the Speech or Debate written under the United States Constitution but also to the congressional activities in the House which can be considered as the legislative activities. Also, it should be noted that activities for the legislation can be protected by the congressional immunity, and aids to support a congressman can enjoy the congressional immunity likewise.
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면책특권은 국회의원에게 인정되는 특권이다. 이러한 특권은 국회의원이 전체 국민의 대표로서 입법활동과 국정통제활동을 올바로 수행하기 위하여 인정된다. 따라서 면책특권의 범위는 원칙적으로 넓게 이해되는 것이 타당하다. 그리고 면책특권에 대한 통제는 선거에 의해서 이루지는 것이 바람직하다. 하지만 면책특권은 절대적 특권이 아니기 때문에 제한이 필요하다. 무엇보다도 명예나 사생활에 관한 권리 및 허위사실유포금지와 같은 공익에 의해서 제한될 필요가 있다. 여기서 면책특권은 이와 충돌하는 권리나 공익과 조화롭게 실현되어야 한다. 이를 위해서는 법익의 형량을 본질로 하는 비례성원칙이 적용되어야 한다. 이 과정에서 면책특권이 민주주의와 권력분립의 관점에서 가지는 특수성이 고려되어야 한다. 면책특권과 이와 충돌하는 권리나 법익의 형량은 원칙적으로 국회에 의해서 행해져야 하고, 그에 대한 통제는 헌법재판소가 수행해야 한다. 하지만 면책특권에 대한 제한은 국민이 정치적 표현의 자유를 행사함으로써 상시적으로, 그리고 지속적으로 행해지는 것이 바람직하다.
The immunity is the privilege that is to be recognized to legislators. This privilege is recognized for legislators in order to correctly perform legislative activities and parliamentary control activities as a representative of the entire population. Therefore, it makes sense that the scope of the immunity is widely understood as a general rule. And it is desirable that the control of the immunity is to be fulfilled by the election. But the restriction of the privilege is necessary because it is not the absolute privilege. It may need to be limited above all by honor or privacy rights, and the public interest such as prohibition of distributing false facts. These conflicting rights or public interest and the immunity are to be realized harmoniously. To do this, the principle of proportionality which is essentially balancing of legal interests, should be applied. In this process, the particularity of the immunity should be taken into account in terms of democracy and the separation of powers. The balancing between the immunity and the conflicting rights or legal interests should be carried out by the National Assembly, as a rule, and the control of the balancing must be performed by the Constitutional Court. But for limitation of the immunity, it is preferable that the people do this always and consistently by the exercise of the freedom of political expression.
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한국에서의 생명과학기술 발전에 따른 헌법적 문제는 헌법 그 자체를 중심으로 논의되기 보다는 생명과학기술의 발전을 위한 법정책적 입장 때문에 근거로 사용되는 경우가 많았고 또 논란이 되었다. 특히 생명과학기술의 발전이 줄기세포연구, 인간복제 또는 착상전 유전자진단 등의 분야에 있어서 혁신적인 결과를 가져오게 되자 생명윤리에 관한 기본 문제들이 대두되고, 이에 따라 과학분야나 의학계 뿐만 아니라 윤리학계와 법학분야에서도 논란이 심화되었다. 이러한 논란에 대한 대응으로서 입법자는 소위 생명윤리법을 제정하여 생명에 관한 윤리적 논란을 해결하려고 노력하였다. 생명윤리법은 일정한 제한된 조건 하에서 배아줄기세포에 관한 연구를 허용하고 있다. 연구기관은 최소한의 요건을 갖추어 등록을 하고, 연구계획이 보건복지부장관의 승인을 얻으면 배아줄기세포연구는 가능하다. 이러한 배아줄기세포연구의 허용은 먼저 국가의 배아에 대한 생명보호의무 측면에 있어서 위헌문제는 발생시키지 않는다. 우리 헌법재판소의 판례에 따르면 자궁에 착상하지 않은 초기배아의 경우에는 헌법상 생명권이 기본권으로서 인정되지 않는 기본권주체가 아니기 때문에 일반적인 사람의 경우보다 보호의 정도가 낮게 인정될 수 있기 때문이다. 배아줄기세포연구를 학문의 자유 측면에서 본다면 내용적으로는 크게 문제가 되지 않지만, 기본권제한의 형식적인 측면에서 의회유보원칙에 위반문제가 제기될 수 있다. 착상전 유전자진단이나 유전자검사와 관련해서도 배아나 피검자에 대한 국가의 기본권보호의무에 위반이나 기본권침해가 위헌적으로 발생한다고 보기는 어렵다. 이를 통해 입법이든 사법이든 지금까지 생명과학기술에 대한 대응은 생명권의 보장 보다는 다른 헌법적 자유에 대해 조금 더 우호적이었던 것으로 평가할 수 있다. 그러나 앞으로 생명과학기술이 더욱 발전함에 따라 이로 인해 침해될 수 있는 헌법적 가치의 보호 내지 특히 생명권보호에 유의해야 한다.
In Bezug auf den Verfassungsanspruch des Rechts auf Leben rückt in den letzten Jahren weniger der Anspruch der Verfassung selbst als vielmehr der Anspruch an die Verfassung in den rechtlichen und rechtspolitsichen Vordergrund. Einschränkungen des Rechts auf Leben führen etwa im Bereich der Biopolitik, Lebenswissenschaft und Biotechnologie, Stammzellforschung, Klonen von Menschen und Präimplantationsdiagnostik(PID) usw. Wird darüber die ehtische, medizinische und sogar auch juristische Debatte heikler und hektischer, trifft der koreanische Gesetzgeber sog. Lebensethikgesetz(LEG) als verfassungsrechtliche Schutzkopzept vor Risken von Technik. Durch LEG wurde der Weg zur Forschung an embryonalen Stammzellen unter bestimmten Voraussetzungen geebnet. Wenn das Forschungsinstitut registriert und das Forschungsvorhaben nach der 5 Jahren von der Herstellung überzähliger embryonalen Stammzellen genehmigt ist, ist die embryonalen Stammzellforschung zulässig. Diese Schutznahme für Embryonen unterschreitet nicht die Untergrenzen des Gestaltungspielraums von Gesetzgeber und verletzt damit auch nicht seine Schutzpflicht. Im Hinblick auf Wissenschaftfreiheit ist die Prüfungsmaßstab für die Genehmigung des Forschungsvorhabens nicht unproblematisch, weil sie nicht im Gesetz klar und deutlich, sondern in Rechtsverordnung geregelt ist, obwohl sie für Forschungsfreiheit von Wissenschaftler ganz wichtig und wesentlich ist. Daher genügt es nicht den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts und dem Bestimmtheitserfordernis der Ermächtigung. Das Koreanische Verfassungsgericht(KVerfG) hat zwar das Lebensrecht des werdenden Lebens ausdrücklich anerkannt, aber doch nicht, dass die Menschenwürde sowie auch das Grundrecht auf Leben dem vor der Nidation stehenden menschlichen Embryo gegeben werden. Nicht nur Gesetzgeber sondern auch Rechtsprechung in Korea hat zwar Entscheidungen bis jetzt vielmehr für Freiheit, aber relativ weniger für Lebensrecht von Embryonen getroffen. In der Zukunft ist es aber bedürftig für beide, sich zum Schutz von Verfassungs- und Lebensrecht und deren Wert vor technologischen Risken zu bemühen.
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입법학은 일정한 입법목적을 위하여 입법목적에 가장 부합하는 법률을 만드는 방법을 연구하는 학문이다. 입법과 관련된 여러 문제를 과학적인 방법으로 설명함을 통하여, 합리적인 입법을 목표로 하는 학문분야가 발전되어야 한다. 이와 함께, 입법·법제교육의 규모를 확대하고 전문성을 높이기 위하여 국회 입법교육 전담기구를 도입할 필요가 있다. 국회 입법지원조직으로 국회 사무처 법제실, 입법조사처, 예산정책처, 위원회, 각 정당의 연구소와 정책전문위원 등도 있지만, 국회에서의 입법교육은 필요하다. 또한 국회 입법과정의 질적 수준을 제고하기 위해서는 대학과 대학원의 교육과정에 필요한 교과과정을 개설토록 지원하고 필요한 인적 자원을 확보하는 장기적이고도 근원적인 노력이 필요하다. 나아가 정부나 국회의 입법과정에의 국민참여의 필요성도 강조되고 있다. 또한 국회에 입법교육전문기관을 설립하여 국회와 지방의회의 구성원들을 주요 대상으로 한 입법교육과 학생과 일반국민을 대상으로 하는 입법체험교육을 체계적으로 시행하자는 의견 및 의회의 전문성 강화의 중심과제는 의원 개개인의 입법능력의 향상에 있으며, 이를 위해 가칭 ‘입법 소양교육 이수제’를 도입하자는 제안도 있다. 국가적 공동선을 위해서는 정당·정파적인 이익을 떠난 입법을 하는 국회, 사회의 부분의견이나 특수의견보다는 국민 다수의 일반의사를 사회변화에 적절히 대응하고 국가선진화를 이끌 입법을 하는 국회를 만드는데 입법교육이 기여할 것으로 본다.
Nomology is, to achieve a certain legislative purpose, to study scientific methods of the law making best suited for the legislative purpose. In the sense that there is no way to remove the cause of the problem if the based law of the application or the interpretation is not valid, through explaining several problems related legislation in a scientific method, there is a need for nomology of academic research to study social scientific basis to achieve a reasonable legislation. To expand the scale of legislative education and to enhance the expertise of that, it is necessary to introduce the organization to focus on the legislative education in the National Assembly. Though there are the National Assembly's legislative support organizations such as Legislative Counseling Office of National Assembly Secretariat, National Assembly Research Service, National Assembly Budget Office, Committees, each party's institute and policy advisors, and etc., the legislative education in the National Assembly is thought to be necessary basically. Also, to improve the quality of the legislation process in the National Assembly, long-term and profound effort is needed to support new class necessary for the curriculum of the college and graduate school and to secure the required human resource. Furthermore, it is emphasized the need of public participation in the legislative process of the government or Assembly. In a related move, though Support for Legal Education Act was enacted in March 2008, and is being implemented, the level of the major nations' legislative education has not been reached. In sum, there are suggestions that the professional legislative education organization be established, and the legislative education for Assembly and local council members and the legislative experience education for students and the general public be systematically enforced, and that the key of enhancing the professionalism of Assembly is to improve the legislative abilities of individuals of Assembly, to achieve it, and the tentatively named the completion of legislative literacy education be introduced. For the nation's greater good, the legislative education will contribute to create the Assembly that makes laws beyond the party or partisan interests, properly reflects national opinions rather than some of comments or special comments in social change, and leads the national advancement through the legislation.
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장기적 헌법질서에 대한 개방적 헌법해석방법으로서 세대간 계약론은 지속가능한 발전이라는 헌법적 테제와 그에 따른 미래세대보호의무의 구체화 그리고 국가정책결정시 장기적 관점의 고려라는 3가지 이론적 전제 위에 성립된다. 세대간 계약은 일종의 사회계약으로서 현재세대는 미래세대의 부담을 최소화 하여 그들의 헌법실현을 보장해야할 적극적 의무를 지고, 미래세대 역시 세대간 공동체의 주체로서 현재세대의 헌법수호노력을 인정하여 결정된 사항을 수인하고 장래 도래할 민주적 의사결정과정에서 현재세대를 배척하지 않을 의무를 갖는다는 것을 주요내용으로 한다. 이런 개방적 헌법해석방법론을 제시한 페터 헤벨레(P. Häberle)는 만하임의 세대구성이론에 따라 현재세대와 미래세대를 개념정의하고 있지만, 규범학의 관점에서 보았을 때 세대간 정체성의 근거가 되는 세대의식은 법의식의 또 다른 표현으로 볼 수 있기 때문에 국가라는 세대간 공동체의 주체로서 양자를 결속시키는 공동체적 세대의식을 헌법수호의식으로 재정의하여 이론적 구성을 시도해 보았다. 그리고 법사회학적 방법을 통해 이런 공동체적 세대의식이 한국의 전통 및 현대적 법문화와 법의식 속에 이미 전승되어 온 것임을 확인함으로서 세대간 계약론의 한국적 수용가능성을 한층 기대할 수 있을 것이라 판단된다.
Vom rechtsteoretischen Standpunkt auf betrachtet ließe sich das Sustainability-Konzept als Ganzes entweder in Form eines globalen oder in die Rechtsordnung integieren. Im Verfassungsrecht gehen Überlegungen dahin, das Sustainability-Konzept in Bezug zu bestehenden Prinzip zu setzen. Das Konzept des sustainable development wird von manchen in die näher zu Vorsorgeprinzips gerückt. Über dies wird vor gebracht, im Umwetrecht gelte das Nachhaltigkeitsprinzip. Dafür eine langfristige perspektive zu wahren, gehört zur zukunftsfähigen Entwicklung, weil sowohl das Geschick künftiger Generationen, als auch Schleichende Umweltschäden in die Polotogestaltung eingezogen werden sollen. Wenn man sich aus der Perspektive der Verfassung mit langfristigen Auswirkung politischer Entscheidungen beschäftigt, stellt siche zuerst die Frage, ob aus dem Grundgesetz, die Berücksichtigung der Belange künftiger Generationen hergeleitet werden kann. Indem man die Verfassung als dauerhafte Ordnung eines Gemeinwesens begreift, als einem Generationenvertrag wie Peter Häberle dies formuliert hat, wird deutlich, dass die Sinn von Verfassungsgebung ohne einen gewessen Grad an Zukunftoffenheit verfehlt wird. Die Verfassung stiftet eine lebendige Einheit, die zeitübergreifend der Vergangenheit, der Gegenwart und der Zukunft eines Volkes den jeweils angemessenen Raum gibt. Eine Verfassung ist nicht statisch, sondern muß als zukunftsoffen verstanden werden und die späteren Generationen des verfaßten Volkes mit berücksichtigen.
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사회적 존재로서의 사람이 삶을 영위함에 있어서 가장 중요한 권리라 함은 타인과의 어울림을 통한 소통과 의사표현의 자유가 그 한 축이고 동시에 인간다운 생활을 해 나갈 수 있는 직업을 선택하고 행사할 수 있는 권리가 또 하나의 축이다. 그러므로 사회 공동체 내에서 이러한 권리들을 보장해야 할 책무를 진 국가는 이를 구조적이고 제도적으로 보장해야만 한다. 따라서 국가는 그 공동체 내의 국민들에 대하여 정치적 기본권과 직업의 자유를 보장해 줄 수 있는 법제와 구조 마련을 위해 노력해야만 한다. 때문에 어떤 기본권주체가 자신이 선택한 직업이 공무원이라는 점 때문에 다른 기본권주체들에 비하여 정치적 기본권의 보장이 약화되거나 제한된다면 이것을 어떻게 해석하고 판단해야 하는 것인지에 대해서는 여러 면에서의 헌법적 검토가 필요한 문제이다. 즉 헌법적으로 공무원의 의미는 무엇이며, 그 공무원에 대하여 정치적 기본권은 보장되는 것인지, 보장된다면 그 보장범위는 어디까지가 될 수 있는 것인지 등의 검토가 그것이다. 무형체의 국가를 실질적으로 움직이는 전문인력집단인 공무원의 헌법적 의미는 각별한 것이며, 그 공무영역이 무엇인가에 따라 또는 당해 공무원의 직위가 무엇인가에 따라 해당 공무원에게 인정되는 권리들의 구체적 내용과 범위가 달리 적용되어야 한다는 점에서 공무원, 특히 직업공무원의 의미와 구분은 이러한 모든 논의의 출발점이 된다. 재판정에서는 법관이지만 재판 외에서 한 개인의 지위에서 행동한 SNS 활동내용이 다분히 정치적인 경우에 그럼에도 불구하고 허용될 수 있는 것인지, 학생들의 전인교육을 담당하고 있는 선생님이지만 특정한 정치적 목적을 달성하기 위해 자신들의 단체행동을 지속할 수 있는 것인지는 현재 진행 중인 우리의 고민 대상이다. 그래서 이 글에서는 공무원의 헌법적 의미로부터 시작하여 공무원의 정치적 기본권 인정 여부, 보장범위, 관련된 현행 법제, 관련 판례 등에 대하여 살펴보면서, 우리 헌법질서 내에서 공무원의 정치적 기본권의 보장에 관한 관련 논의를 전개하였다.
Humans are social beings. Therefore, people need the freedom of expression and freedom of profession in their social communities. Freedom of expression is necessary to communicate with other people, and freedom of profession(employment) is necessary for human life in the lives of the people. So, the state has an obligation to protect and guarantee these rights. And these obligations of the state should be realized through legislation and building of proper structures. Compared to others, public servant has been received less protection or more restriction of any fundamental right. This is the constitutional issue and this problem is required in many respects the constitutional review. Constitutional reviews are as follows. What is the meaning of civil servants(public officials)?, do they be guaranteed political and fundamental rights?, if it is, what is the scope of that guarantees? etc. The meaning and distinction of civil servants are the starting point in this article, especially. Lately, SNS activity(related with political issues) of the judge on the internet space or union activity of teachers were subjects related with political neutrality of public officials. In this paper, my discussion starts from the constitutional meaning of civil service, recognized political rights of civil servants, the coverage scope, related the current legislations, relevant court's case within our constitutional order has been developed. And the most important prerequisite in my all discussion is the ambivalent status of civil servants in modern democratical state.
지방자치의 발전을 위한 지방의회 조례의 문제점과 개선방향-대구시의회 의안발의 조례를 중심으로
유럽헌법학회 유럽헌법연구 제12호 2012.12 pp.429-458
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1949년 7월 지방자치법이 공포되었으나, 실질적인 지방자치는 1995년 6월에 본격적으로 시행되게 되었다. 중앙과 지방의 격차가 더욱 심해지는 오늘날의 지방자치의 현실에서 민주주의의 실질화와 지방자치의 발전을 위해서는 지방의회의 역할은 더욱 크다고 할 수 있다. 지방의회의 문제점을 지방의회 의원들이 발의한 조례의 내용을 중심으로 분석하여 그 발전적 방향을 제시하고자 한다. 보다 발전된 내용을 위한 몇가지 개선점을 제시하면 다음과 같다. 첫째, 주민의 적극적인 관심과 참여를 유도하여 의회발전을 모색하고, 지방의회의 장기적 발전을 위해서 조례 제개정 작업에 대한 입법지원체계가 확립되도록 하여야 한다. 둘째, 무분별한 지원조례, 급부행정조례를 막기 위해서 의회에 비용관련서류를 첨부하는 등의 제도적 장치가 필요하다. 또한 효과적인 조례제정을 위한 노력과 방대한 위원회규정을 두고 있는 내용에 대한 정비가 필요할 것이다. 셋째, 지역경제활성화가 지방자치의 발전과 직접적인 연관성을 가지므로, 단순한 국가적 지원에 대한 노력이 아니라 스스로 지역경제활성을 위한 노력을 하여야 한다. 넷째 지역의 전문가집단과 지역주민 등이 모두 적극적으로 참여할 수 있고 운영될 수 있는 실질적인 제도적 장치를 마련되어, 지방의회의 자발적 노력이 있어야 한다.
July 1949 the Local Autonomy Law, but fear substantial local government in June 1995, it was to be carried out in earnest. The more severe the gap between the central and local governments in the reality of today's local government, the role of the local council of democracy, and the development of the municipal can be even greater. Analysis of the contents of the initiated ordinance that the developmental direction of the problem of local council by local councilors to propose. Suggested some improvements for more advanced content is as follows. First, to induce Congress to explore the development of an active interest and participation of the residents, and the long-term development of the local council ordinance revising work for legislative support system established so that should be. Second, indiscriminate support costs related documents attached to the Congress in order to prevent the Benefits Administration Ordinance, Ordinance, and institutional arrangements are needed. Effective ordinance enacted for effort and vast Commission regulations based on maintenance will be needed. Third, the kind of direct relevance to the development of the local government and the local economy, so efforts for regional economic activity themselves, but should be simple to support national efforts for. Both can actively participate in the fourth group of local experts and locals include substantial institutional arrangements that can be operated, the voluntary efforts of local councils should be.
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행정청이 발하는 규제는 公益을 지향하고 있다. 公益을 지향하지 않는 규제는 어떠한 이유로도 정당화 될 수 없기 때문이다. 그러나 문제는 公益의 개념이 불확정적이기 때문에 公益이 포함할 수 있는 가치들은 시·공의 변화와 그의 결정방식에 따라 매우 유동적이라는 점이다. 역사적으로 살펴보면 公益이라는 가치를 추구한다고 표방하면서 등장했던 여러 독재국가와 전체주의 공동체들은 세계사에 여러 오점을 남겼다. 규제행정에서의 公益을 논의함에 있어, 우선 公益이 발견되는 과정의 검토가 필요하다. 개인적 욕구에서 출발하여 개인들 간의 공동이익을 발견하고 그들 간의 공동체를 구성하는 과정을 추이해 보면서 사익과 공익의 충돌 가능성과 그 해결방안으로서의 공익의 당위적 요청에 대하여 설명한다. 역사적으로 공익 결정의 방법과 형태는 시대에 따라 달랐다. 인치의 시대와 법에 의한 통치의 시대 그리고 법의 지배로 공동체가 진화하면서 公益은 이제 법체계 안에서 그 정당성을 가질 수 있게 된 것이다. 따라서 公益에 대한 결정과정을 살펴보려면 법체계 자체에 대하여 논의를 할 필요가 있게 되었으며, 合法과 不法으로 양분하는 법체계의 특성과 公益에 대하여 논의한다. 현대사회에서는 복잡성의 증가로 인하여 동태적 차원의 합법성의 발견이 요청된다. 公益의 개념 역시 분화되고 고도화 되며 새로운 公益 역시 발생되고 있다. 이러한 상황에서 현재 公益을 논의함에 있어서는 여러 학제적 논의가 접목되어 이루어지고 있는 것이 사실이다. 그러나 公益을 결정함에 있어서는 법체계 내에서 이루어져야 한다는 사실을 민주적 법치국가의 원칙 아래에서 주장한다. 유행처럼 번지고 있는 규제개혁과 규제완화의 목소리는 다소 상반된 내용을 담고 있다. 특히 이미 충분히 논의되어 국민에게 수용된 公益과 새로이 발견되어 논의가 필요한 公益은 양자가 논의의 평면을 달리하는 문제이기 때문에, 그를 위한 행정청의 규제는 그 정당성과 수용가능성이 달리 논의될 필요가 있다. 따라서 현재 사회에서 새로이 요청되고 또한 문제시되고 있는 여러 가지 공익적 가치에 대하여 행정청은 공익의 실체적인 내용에 집착하기 보다는 동태적 차원에서의 합법성에 보다 중점을 두어야 한다. 이를 위하여 규제의 정당성을 확보할 수 있는 행정법 내부에서의 법원칙의 발견과 행정청의 규제가 수용 가능할 수 있도록 하는 쟁송제도의 마련이 필요하다.
Discussing public interest within regulatory administrations, it is necessary to examine the process or emergence of public interest. Commonly, interest derives from private individuals. Consequently, this research begins with private interest and attempt to establish common interest between person and person. By making a community such as a family or a country, people finds public interest to sustain their community and notice that public interest comes into conflict with their individual or common interest. Therefore, they find solutions justifying public interest not as ‘Sein’ which is “to be”, but as ‘Sollen’ which is “should be to”. Historically, the ways and forms determining public interest have been various. There was era of rule of men and rule by law and now we live in era of rule of law. This evolution of community shows how public interest establishes authority and it is only justified by law nowadays. Therefore, in order to research the process of determining todays’ public interest, we should study the law system itself first. The system of law is characterized by dividing everything into two parts: lawfulness or illegality, so we need to discuss these features of law as related to public interest. Increasing complexity is characteristic of modern society, so it is necessary to find legitimacy that is not stationary but dynamic. Also, the concept of public interest is being divided into many specialties and new public interests are emerging these days. Thus, we can easily find many kinds of interdisciplinary approach to the study of public interest, such as politics, sociology and economics. These branches of study could explain public interest but, I strongly argue for my standpoint that determining public interest must be under the system of law in a democratic constitutional state. Claims for reform and relaxation of regulation have become an epidemic but their voices contain conflicting or mixed opinions. In particular, one kind of public interest which is fully discussed and already adapted by civil societies and the other kind of public interest which is newly found and needs to be discussed are totally different from each other. So, regulation by administrative agencies for public interest should have different approaches between public interest considering those features and the acceptability and legitimacy of each should be debated differently. In conclusion, there are many kinds of public values or interest that are newly required or issued these days and I suggest that government should not cling to determine what public interest is as its view, but focus on procedural or dynamic legitimacy of regulation. To achieve this, it is needed to find a way to accomplish legitimacy of regulation within administrative law principles and prepare a transparent process or available litigation for assuring its acceptability.
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부동산 유치권은 부동산을 점유하는 자가 그 부동산에 관한 채권을 가지는 경우에, 그 채권을 변제 받을 때까지 유치할 수 있는 담보물권으로써 사실상 피담보채권의 변제를 강제한다(민법 제320조 제1항). 부동산경매에서 유치권은 유치권자의 권리신고 여부와는 관계없이 그 목적물에서 발생한 채권이면 이를 주장을 할 수 있으므로 경매진행 중 유치권을 주장하는 자가 나타나면 그 위험성으로 인해 매각가격이 감정가에 비하여 현저히 낮아지며, 매수인은 예상하지 못한 유치권을 인수하거나, 유치권을 주장하는 자에 대한 인도 및 명도소송, 형사소송 등 분쟁에 빠지게 되어 예측하지 못한 손실을 부담하게 된다. 실제 부동산 경매절차에 있어서 유치권의 성립요건이나 인정여부와는 별개로 경매 부동산에 유치권 신고가 일반화되어 있어 유치권 행사에 대한 문제점과 대책을 여러 측면에서 검토해야 하는 과제를 안고 있다. 이에 본 연구는 부동산 경매절차에 있어서 일반화되어 있는 유치권 행사에 관한 문제점을 분석하여 그 개선방안을 강구하고, 진정한 유치권에 관한 조치방안을 해석론적․입법정책적 측면에서 제시하여 부당한 유치권 행사를 제거함으로써 경매에 있어서 거래의 안정성과 활성화를 추구하고자 하는데 그 목적이 있다.
In a case like that real estate occupant owns the bond about the real estate, real estate lien is the real rights granted by way of security that can attract up to avoiding a bond, in fact, it urges secured claim’s repayment.(Civil law article 320 1 clause) Lien in real estate auctions can claim that when the bond occurs at the goods irrespective of lien holder’s report on a right or not, so when a person having a right of retention occur on auction, selling price is remarkably getting low compared with estimated value and buyer take over unexpected lien or is charged unexpected loss because law suit (extradition suit, eviction suit, criminal suit etc) against a person who claim lien could happen. In truth real estate auction process, a lien report is generalized at auction real estate in isolation from approval or requisite of establishment or lien, so we are faced with the task of reviewing the lien use’s problems and improvement from various angles. Hereunder, the goal of this study is for analyzing the problems about generalized lien use in real estate auction and seeking for the improvement way, therethrough, suggest the solution about real lien in interpretation and legislation policy aspect, and seek the safety and activation of deal in action by removing the improper lien use.
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헌법학과 관련된 책들이 많이 발간되고 있다. 최근 배젓이나 J. S. 밀의 고전을 비롯하여 몇 가지 영국 헌정과 관련된 책자가 발간되어 우리의 주목을 끌고 있다. 한 때 「유니온 잭 해 질 날 없다」는 말이 유행하였으나 제2차 세계대전과 함께 종말을 하고 그 자리에 미국이 들어섰다. 한국 대학의 강좌에서는 흔히「영미법」이라고 하지만 미국법 일변도로 흐르고 영국법, 특히 영국헌법에 관한 관심은 저조한 실정이기에 그 의의는 더욱 크다고 하겠다. 이와 아울러 몇 가지의 신간도 함께 간단히 소개하기로 한다.
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