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유럽헌법연구 [European Constitution]

간행물 정보
  • 자료유형
    학술지
  • 발행기관
    유럽헌법학회
  • pISSN
    1976-4383
  • 간기
    연3회
  • 수록기간
    2007 ~ 2025
  • 등재여부
    KCI 등재
  • 주제분류
    사회과학 > 법학
  • 십진분류
    KDC 362 DDC 342
제40호 (12건)
No
1

8,200원

2000년도 이래 그 명칭은 국가마다 달리하나 입법에 대한 영향평가, 영향분석 제도가 도입되었고, 우리의 경우도 국내 연구기관 등에서 여러 해 동안 시범작업을 거친 끝에 2021년 3월부터 시행 중인 「행정기본법」에 입법영향분석에 대한 근거가 마련되어, 이듬해인 2022년 5월부터 현행 법령을 대상으로 입법의 효과성과 각종 영향에 대하여 입법영향분석을 실시할 수 있게 되었다. 그런데, 「행정기본법」에 따른 입법영향평가는 “행정 분야의 법제도 개선을 위하여 필요한 경우에 현행 법령을 대상으 로 하는” 사후적 영향분석이다. 이에 반해 프랑스는 2008년도 개정 헌 법에 영향분석(étude d'impact)을 명문화하여 사전적 방식에 의한 입법 평가를 실시해오고 있다. 본 연구에서는 다음의 두 가지 사항에 대해 중점을 두고 살펴보았다. 첫째, 프랑스의 입법, 입법절차, 정부와 의회와의 관계 등을 고려할 때 사전영향분석 제도의 특징 및 의미가 무엇이고, 우리에게 시사하는 바가 무엇인지를 검토하였다. 프랑스 영향분석은 정부제출법률안에 한정되어 적용되며, 법률안을 제출한 부처에서 직접 작성한다는 특징을 갖고 있 다. 따라서 본질적으로 공정성이 결여된 채 출발했다고 볼 수 있고, 시 행 이후 영향분석은 법안에 대한 자기옹호로 자주 이어졌다는 비판을 받 았다. 또한 의회입법안과 법률명령 등이 평가대상에서 제외된다는 점도 입법영향의 사각지대 및 우회입법의 가능성을 열어 놓는 결과를 낳았다. 그러나, 영향분석 제도는 정부형태는 물론 법령체계, 입법절차 등의 맥 락에서 이해되어야 하며, 특히 프랑스의 영향분석은 꽁세이데따와 국무 조정실의 관계 및 기능에 대한 이해가 전제되어야 한다. 즉, 「행정기본 법」에 명시된 사후적 입법영향분석과 구조적으로 차이를 안고 있기 때문 에 두 제도의 수평비교는 어렵다고 할 것이다. 다만 우리나라는 영향분 석이 형식화되지 않기 위해서 대상법률의 선별기준 및 평가기준이 구체 적으로 확립되는 것이 요청된다. 둘째, 프랑스 영향분석의 최근 논의 가운데 2016년도에 도입된 이른 바 “청년영향조항”에 관한 것이다. 기존의 영향분석 방식에 추가하여 청 년에 대한 특별한 고려가 이루어진 것인데, 어떠한 기준으로 입법에서 청년에 대한 영향을 분석하고 평가하는지 살펴보았다. 청년영향평가 제 도의 시행 초기에는 청년담당 부처는 기대만큼 활발한 의견을 개진하지 못했는데, 여기서도 국무조정실의 막강한 권한이 드러났다. 즉, 국무조정 실의 협조가 없으면, 청년영향평가를 담당 부처에서 원활하게 할 수 없는 구조이기 때문이다. 다만, 이를 풀어나가는 과정에 있어 해당 부처의 “청년정책국”이 조정 역할을 적극적으로 하면서 사문화되는 것을 막을 수 있었다. 무엇보다 청년영향조항은 “청년세대”, 특히 오늘날의 청년뿐 아니라 미래세대의 청년까지 고려하고 있다는 점에 주목해야 한다.

The present paper attempts to deal with the effects of a given legislation in practical as well as academic perspectives, commonly called as legislative impact analysis, or legislative assessment as in case of pilot works in Korea. Yet the law and practice in this particular area differs from nation to nation, as the case of France exemplifies in this article. It is to be noted that various works on the works relating to the legislative impacts were largely incorporated in an act of the National Assembly in March 2021. That is the Framework Act on Administration which targets the current laws and regulations if necessary to improve the legal system in the administrative field, obviously including the subject matter. On the other hand, France has been conducting legislative evaluation in a reserved manner by stipulating the subject in a broad way, that is in the revised constitution in 2008. Thus the writer proposes in the present paper to focus on the following two points : First, considering French legislation, legislative procedures, and the relationship between the government and the National Assembly, attempts were made to pinpoint the characteristics and meaning of the impact analysis system and the possible significance. The French impact analysis is limited to the government-submitted legislation. Therefore it is characterized by the fact that it is prepared directly by the relevant department of the Government that submitted the bill. Criticism has always been targeted for lack of fairness. However, the impact analysis system should be understood not only in the form of government but also in the context of legal system and legislative procedures. In other words, horizontal comparison of the two systems, France and Korea for that matter, is difficult because it has a structural difference from the post-legislative impact analysis, as specified in the Framework Act on Administration in case of Korea. Second, among the points raised in the discussions on the French impact analysis, frequently pointed areas concern the so-called "Youth Impact Clause" introduced in 2016. In addition to the existing impact analysis method, special attentions were given to young people, and to the basis of the legislative analysis. At the beginning of the implementation of the Youth Impact Assessment System, the Ministry of Youth Affairs did not put forward active an opinion as expected. Above all, the issue was preempted rather by the general observation, such as “today’s youth-future generation” than the specific and technical points in legislation.

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프랑스 입법절차의 특징

전학선

유럽헌법학회 유럽헌법연구 제40호 2022.12 pp.39-71

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7,500원

프랑스에서도 입법권은 의회가 가지고 있으나, 의회의 입법권은 많은 제한을 받고 있다. 프랑스에서는 법률로 규정할 수 있는 사항을 헌법에 서 제한하고 있다. 헌법 제34조가 의회가 법률로 규율할 수 있는 사항 을 제한하고 있고, 그 이외의 사항은 행정입법으로 규율하도록 하고 있 다. 따라서 우리나라와 달리 의회가 법률로 규정할 수 있는 사항은 제한 되어 있는 것이다. 그리고 법률도 형식적인 면에서 조직법률과 보통법률로 구분할 수 있 는데, 조직법률은 공권력 조직이라든가 헌법적으로 중요한 사항에 대하 여 규율하는 것으로, 헌법에서 조직법률로 규정하도록 하고 있다. 그 이 외의 사항은 보통법률로 모두 규율할 수 있도록 하고 있는데, 조직법률 은 의회에서 의결되어 대통령이 공포하기 전에 의무적으로 헌법재판소의 위헌심사를 거치도록 하고 있다. 또한 프랑스는 국민투표를 통하여 법률을 제정할 수 있도록 하고 있 다. 헌법 제11조는 국민투표에 관하여 규정하고 있는데, 국민투표는 법 률안에 대하여 실시할 수 있도록 하고 있다. 국민투표는 정부와 국회의 원이 제안하여 대통령이 회부하도록 하고 있다. 2008년 7월 헌법개정으 로 국회의원 5분의 1 이상의 제안이 있는 경우 선거권자 10분의 1 이 상의 동의가 있어야 국민투표에 회부될 수 있도록 하는 공동제안 국민투 표를 채택하였다. 프랑스에서 국회의원 1인도 법률안을 제안할 수 있도록 되어 있는데, 우리나라와 마찬가지로 정부발의 법률안 수보다는 의원발의 법률안 수가 많다는 것을 알 수 있다. 그러나 우리나라와 같이 임기 4년 동안 의원발 의 법률안 건수가 2만 건이 넘는 것은 아니라고 할 수 있다. 프랑스의 입법과정은 프랑스의 정치적・역사적 경험을 바탕으로 독특 하게 규정되어 있는데, 한편으로는 비효율적일 수도 있고 다른 한편으로 는 효율적일 수도 있다. 프랑스는 역사적 경험에 의하여 의회에 대한 불 신이 있어 헌법에서 법률로 규정할 수 있는 사항을 제한하고 있고(헌법 제34조), 의회에 둘 수 있는 상임위원회 수도 8개로 제한하고 있다(헌법 제43조 제1항). 프랑스 입법절차는 역사적・정치적 경험을 바탕으로 독특하게 되어 있다. 입법절차는 의회가 입법권을 행사하는데 있어서 행정부와의 협력 혹은 대립이 될 수 있는 절차라 할 수 있다. 이러한 점에서 프랑스의 입 법절차는 독특한 특징을 가지고 있다고 할 수 있다.

L’initiative des lois appartient au Premier ministre ainsi qu’aux députés et aux sénateurs. Les initiatives du Premier ministre sont appelées ‘projets de loi’, celles des parlementaires sont dénommées ‘propositions de loi’. Les propositions peuvent être déposées par un ou plusieurs députés ou par un ou plusieurs sénateurs, à la condition que leur adoption n’ait pas pour conséquence une diminution des ressources publiques ou la création ou l’aggravation d’une charge publique. Les projets de loi de finances et les projets de loi de financement de la sécurité sociale doivent être déposés d’abord à l’Assemblée nationale ; à l’inverse, les lois ayant pour principal objet l’organisation des collectivités territoriales sont soumises en premier lieu au Sénat. Le Conseil constitutionnel est notamment chargé de contrôler la conformité des lois votées par le Parlement à la Constitution. Ce contrôle a lieu d’office pour les lois dites organiques, à savoir les lois expressément visées comme telles par la Constitution et qui ont pour objet d’appliquer des dispositions constitutionnelles. Pour les autres lois, dites ordinaires, ce contrôle n’est effectué qu’à la demande de certaines autorités : le Président de la République, le Premier ministre, le Président du Sénat, le Président de l’Assemblée nationale et, soixante députés ou soixante sénateurs. La Constitution française prévoit le référendum pour l'adoption d'un projet de loi. Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux assemblées, publiées au Journal officiel, peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d'un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions. Le référendum d’initiative partagée (RIP) est une forme particulière du processus législatif français, associant le corps électoral à une proposition de loi (c’est-à-dire un texte législatif déposé par un membre du Parlement), via un recueil de soutiens. Des seuils d’un cinquième des membres du Parlement dans un premier temps, puis d’un dixième des électeurs sont nécessaires, afin d’initier un examen parlementaire, ou à défaut un référendum.

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7,800원

우크라이나-러시아 전쟁은 독일의 에너지 위기를 초래하였다. 독일은 러시아로부터 다량의 천연가스를 수입한다. 독일이 천연가스 수급과 관 련하여 러시아에 종속되어 있다는 점은 오랜 시간 지속된 상황이다. 독일의 입장에서 이러한 상황은 우크라이나-러시아 전쟁 이전에는 크게 문제되는 상황이 아니었다. 하지만 우크라이나-러시아 전쟁이후 서방세계 는 러시아에 대한 경제 제재를 단행하였다. 그리고 이에 대응하여 러시아도 서방세계에 대한 제재를 시작하였다. 러시아는 천연가스를 무기화 하여 독일을 압박하였는데, 이는 단순히 수출량 감축 내지 금지에만 국 한되지 않았다. 러시아는 가즈프롬 그룹에 속해 있는 독일계 기업인 (유) 가즈프롬 게르마니아와 그 자회사들을 의도적으로 파산시켜 독일의 천연 가스 수급에 문제를 발생시키려 하였다. 이들 회사가 파산하면 독일의 천연가스 수급에 중대한 차질이 발생하게 되므로, 독일은 이 회사의 파 산을 막기 위한 행정조치로 신탁관리를 실시하였다. 본고는 이러한 독일 의 신탁관리제도에 대한 구체적 사례, 개별 법제도를 살펴봄으로써, 우 크라이나-러시아 전쟁으로 인해 초래된 독일의 에너지 위기 대응 방식을 살펴보는 것을 목적으로 한다.

The Ukrainian-Russian War caused an energy crisis in Germany. Germany imports large amounts of natural gas from Russia. Germany's dependence on Russia for natural gas supply has been a long-standing situation. For Germany, this situation was not a big problem before the Ukrainian-Russian War. However, after the Ukrainian-Russian War, the Western Bloc imposed economic sanctions against Russia. And in response, Russia also started sanctions against the Western Bloc. Russia used natural gas as a weapon to pressure Germany, but this was not limited to simply reducing or banning exports. Russia intended to liquidate Gazprom Germania GmbH, a German company belonging to the Gazprom Group. If this company went liquidated, Germany's natural gas supply and demand would be seriously disrupted, so Germany implemented trust management as an administrative measure to prevent liquidation of this company. The purpose of this paper is to review Germany's response to the energy crisis caused by the Ukraine-Russia war by examining specific cases and individual legal systems of Germany's trust management system.

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대통령선거제도의 연혁적 변천과 특성에 관한 연구

김도협

유럽헌법학회 유럽헌법연구 제40호 2022.12 pp.109-145

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8,100원

정부형태와 정치문화 등에 기인한 구체적인 선거제도의 차이에도 불 구하고 대통령을 포함한 국회의원, 지방의원 및 자치단체의 장 등 국가 의 통치구조 내지 권력구조의 구축에는 무엇보다도 민주적정당성이 확보 되어야 한다. 그리고 이를 위한 공직선거는 오늘날 국민주권의 실현에 있어서 궁극적으로 국민의 대표자에게 위임되는 통치권력에 대한 정당성 (正當性)을 부여하는 거의 유일한 수단이라 할 것이다. 따라서 바로 이와 같은 맥락에서 긍정적인 측면에서든 부정적인 측면에서든 지난 우리 헌 정사에 지대한 영향을 끼친 대통령선거제도가 구체적으로 어떠한 목적과 이유에서 변천해 왔으며, 그 속에서 어떠한 특성들을 보여주고 있는지를 살펴보는 것은 향후 보다 최적의 선거제도 구축과 관련하여 매우 의미 있다고 보여 진다. 따라서 이와 같은 전제하에서 본 연구는 대통령선거 제도의 변천과 그 특성으로 대별하여 살펴보았는 바, 다음과 같은 사실 을 확인할 수 있었다. 즉, 대통령선거제도의 변천과 관련하여서는, 초기의 국회간선제로 출 발한 대통령선거제도는 그동안 여러 차례 직선제와 간선제로의 변천을 겪었으며, 이 같은 변화는 의원내각제의 도입 등 일부 정부형태의 변화 에 기인한 측면도 있으나, 결과적으로는 집권세력의 정권 재창출을 위한 수단으로 활용되었다 할 것으로서 민주적정당성에 대한 심각한 훼손을 가져왔을 뿐만 아니라, 당대의 불안정한 통치시스템의 방증으로 볼 수 있을 것이다. 다음으로 그 간의 대통령선거제도의 변천과 관련한 특성으로서, 건국 이래 인물중심의 보스정치 내지는 가신정치의 경향은 이후 대통령선거와 지역할거(패권)주의의 결합으로 우리사회의 건전한 정체성의 훼손과 이 질화를 강화시켰으며, 또한 지난 20차례에 걸친 역대 대통령선거에서의 투표율의 부침(浮沈)은 당대의 정치·경제적 상황이 중요한 요인이 되기는 하였으나 반드시 상대적 내지 비례적인 것만은 아니라는 점을 확인할 수 있었다. 그리고 선거연령과 관련하여서는 제1공화국 정부수립 이후 대통 령 선거연령은 국회의원선거와 함께 만 21세 이상의 국민에게 부여한 이래 1960년과 2005년 그리고 2020년의 세 번에 걸친 하향조정을 통 해 현재 ‘18세 이상’으로 변경되었는 바, 이 같은 선거연령의 급속한 하 향에 대해서는 다양한 이견들이 있는 것이 사실이나 국민의 정치의식을 합리적으로 반영한 것으로서 과거에 비해 국민의 참정권 확장에도 진일 보한 것으로 볼 수 있다. 다음으로 선거일과 관련하여서는 1994년 3월 새로운 통합선거법인 공직선거 및 선거부정방지법에서 최초로 법정화가 이루어졌으며, 이는 기존의 ‘목요일’에서 ‘수요일’로 변경되어 시행되고 있다. 그러나 여러 가지 상황을 고려해 볼 경우에는 우리의 경우 기왕의 공휴일인 일요일을 선거일로 법정화하는 것이 보다 타당할 것으로 보인 다. 아울러 1987년에 도입된 기탁금제도는 나름으로는 개선되고 합리화 되었다고 할 수 있으나, 여전히 공무담임권의 침해여부 등 논란의 여지 를 내포하고 있음을 확인할 수 있었다.

Depending on whether it is a presidential system or a parliamentary system, there may be differences in the electoral system. However, it is clear that the ultimate purpose of elections is the realization of democracy. Therefore, democracy can be said to depend on the electoral system, and the election of public officials based on the correct electoral system is very important. Among these public office elections, the presidential election in particular is more important than other elections. For this reason, this study, which examines the historical change process of the presidential election system and the peculiarities of the times, is very meaningful. As a result, the early presidential system was changed to a parliamentary system of government, and then the parliamentary system of government was changed to a presidential system. In addition, the presidential system also repeated the indirect and direct election systems. For this reason, the will of the person in power played an important role, which can be seen as a violation of democracy. In the process of changing the presidential election system several times, the age of those who can vote has been reduced from 21 to 18, political conflict between regions has increased, and the election day has been set on Wednesday. And the election deposit was reduced from 500 million won to 300 million won. I hope that moreresearch on the electoral system will lead to more democratic elections.

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세계 각국 헌법 전문(前文)의 비교

정극원

유럽헌법학회 유럽헌법연구 제40호 2022.12 pp.147-174

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6,700원

헌법 전문(前文, Preamble)이라 함은 헌법의 본문 앞에 위치한 문장 또는 조문으로 헌법전의 일부를 구성하는 헌법 서문이다. 헌법의 전문에 는 일반적으로 헌법의 성립의 역사적 유래와 기본원리를 천명하고 있으 며, 나아가 헌법적인 다짐을 선언하기도 한다. 헌법 전문은 헌법의 정체 성을 보여주는 헌법성립의 동기나 목적 및 이념은 물론 헌법의 주체나 절차에 관하여 밝히고 있는 것이지만, 부록과 더불어 본문에 속하지 않 는 것이어서 성문헌법의 필수요소는 아니다. 그렇지만 세계 각국의 성문 헌법은 헌법의 전문을 두고 있다. 본 고찰에서는 우리나라를 비롯한 헌 법의 전문을 두고 있는 총16개 국가를 비교 대상으로 한다. 헌법 비교를 통하여 얻고자 하는 것은 비교의 대상이 되는 헌법의 실제적 적용에 대한 정확한 이해이며, 그 궁극적인 목적은 이를 통하여 각 나라마다의 개별적이고 구체적 적용에서 나타나는 헌법 전문의 유사성 또는 상이함 의 내용을 명확하게 함으로써 최적의 헌법적 규범력을 확보하는 데에 있 다. 이러한 목적을 달성하기 위한 전문의 비교 방법으로는 형식적 측면 과 실질적 측면으로 나눌 수 있다. 헌법의 전문은 그 형식상의 위치가 헌법의 본문 앞에 있는 것이므로, 형식적인 비교의 실익은 크지 않다. 따라서 실질적 측면에서의 비교를 통하여 그 핵심적 내용이 무엇인지를 밝혀야 한다. 이 경우 어떠한 요소를 기준으로 할 것인가가 중요하다. 본 고찰에서는 첫째, 주체와 절차, 둘째, 역사와 미래, 셋째, 정의, 넷째, 다양성, 다섯째, 자유와 평등, 여섯째, 평화와 연대, 일곱째, 연방헌법의 선언 등의 요소를 기준으로 하여 세계 각국 헌법의 전문의 내용을 비교 하고 분석한다. 우리의 경우 헌법개정의 논의가 있을 때마다 5·18민주 화운동과 1987년 6월항쟁을 헌법의 전문에 넣어야 한다는 주장이 제기 되고 있다. 헌법 전문에 대한 국민들의 인식 수준이 높아짐에 따라 예컨 대, 의병활동도 헌법의 전문에 넣어야 한다는 주장이 제기되고 있다. 헌법의 본문에 넣기 어려운 것이므로 전문에 넣어 규정하여야 한다는 것이 다. 헌법 비교는 크게 헌법 인식의 제고, 헌법의 국제적 통일에의 기여 및 헌법개정을 위한 유용한 자료의 기능을 수행하게 된다. 세계 각국 헌 법의 전문에 대한 본 고찰은 헌법의 전문에 넣어야 한다는 주장이 제기 되고 있는 5·18민주화운동 및 1987년의 6월항쟁이 과연 그러한 가치를 가질 수 있는 것인지에 대한 실효성을 판단에 있어서 하나의 적용기준이 될 것이라 생각한다.

Preamble to the Constitution refers to a sentence or provision placed before the text of the Constitution, which consists of a part of the Constitutions. Preamble to the Constitution declares the historical origin and the basic principle of constitution, and also declares its constitutional commitment. The purpose of Preamble to the Constitution is to identify the subject and the procedure of Constitutions as well as the motive, purpose and ideology of Constitution showing the identify of Constitutions, but it is not included in the text along with appendix, and is not essential element of written constituions. However, the written constitutions around the world have the preamble. This study targets total 16 countries that have Preamble to the Constitution including our country. What we want to obtain through the comparison of Constitutions is the accurate understanding of practical application of Constitutions, which are the target of comparison, and its ultimate goal is to secure the optimized constitutional normative power by specify the similarity or difference of preamble shown from individual and concrete application of each country. The comparison method of preamble to achieve this goal can be classified into formal aspect and practical aspect. Preamble to the Constitution is positioned in the front of text, so the actual benefit of comparison is not that big. Therefore, the core contents should be identified through practical aspect comparison. In this case, it is important which factor should be based. This study compares and analyzes the contents of preamble to the Constitution based on, first subjects and procedures, second, history and future, third, justice, fourth, diversity, fifth, freedom and equality, sixth, peace and solidarity, and seventh, the Declaration of Federal Constitutions. In our country, whenever there is discussion on constitutional amendment, it is argued that the May 18 Democratization Movement and the June 1987 Struggle should be included in the Preamble to the Constitution. As the level of people’s awareness on Preamble to the Constitution gets higher, for example, there is an attempt to include the things which is difficult to add to the text of Constitution such as respectful treatment to civilian army activity. The comparison of Constitutions largely serves as a useful material for raising the awareness of Constitutions, contributing to the international reunification of Constitutions, and revising Constitutions. This study on the preamble to the Constitution around the world is thought to function as the criteria that can judge the effectiveness whether May 18 Democratization Movement and the June 1987 Struggle, which are being argued that it should be included in the Preamble to the Constitution, has such a value.

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한복진흥법 제정안의 검토와 과제

홍완식

유럽헌법학회 유럽헌법연구 제40호 2022.12 pp.175-212

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한복을 비롯한 전통문화산업을 육성하기 위해서는 전통문화의 확산 및 생활화의 관계에 주목해야 한다. 전통문화가 가지는 의미와 가치가 우리의 삶 속에 자연스럽게 스며드는 생활화가 기반이 되어야 전통문화 의 산업화, 더 나아가 세계화가 가능하다. 「한복문화산업진흥법안」은 법 률을 통해서만 한복 관련 정책들이 지속적으로 추진될 수 있는 제도적 기반을 마련할 수 있다는 점에서 반드시 제정되어야 할 법안이다. 정책 의 안정성이 확보되어야 최근의 트렌드와 현대적인 기술을 접목하여 한 복에 대한 국민적 관심을 불러일으키고 한복 산업의 성장이 가능해진다. 법률이 없으면 정책적 관심이 일시적 또는 단절적으로 부침을 거듭하는 악순환에 빠지게 된다. 다만 현재 국회에 계류 중인 「한복문화산업진흥 법안」은 주로 한복산업의 진흥에만 초점을 맞추고 있어 한복문화 자체의 육성과 향유에 대한 내용은 충분히 담고 있지 못한다는 한계가 있다. 법 률제정을 통해서 지속적인 한복산업 진흥 정책의 지속적인 추진동력이 확보된다는 점에서 긍정적 평가가 있으나, 「한복문화산업진흥법안」이 한 복문화산업의 진흥만을 강조하고, 한복문화 자체의 육성과 향유에 대한 내용이 부족하다는 지적이 있다. 그리고 한복문화의 확산이 되어야 한복 산업이 발전하고 한복산업발전의 지향점은 우리의 전통문화로서 한복문 화의 확산과 르네상스라는 인식을 가지고, 한복문화와 한복산업은 균형 과 조화를 이루어야 하고 같이 가야 한다는 전제 하에 입법이 마련되고 정책이 추진되어야 한다고 본다. 그리고, 국립으로는 국립한글박물관과 국립민속박물관이 건립되어 있고 공립으로는 한국서예박물관과 서울공예 박물관이 건립되어 있지만, 한복은 국공립의 박물관 조차 건립되어 있지 않은데, 「한복문화산업진흥법안」에는 이러한 내용을 담고 있지 않다. 한 복의 수집 및 보전과 전시·교육 등을 위해 제대로 된 한복박물관의 건립 이 필요하며, 한복박물관 건립에 필요한 예산 편성 등의 법률적 근거 마 련을 위해서라도 「한복문화산업진흥법안」에는 한복박물관 건립에 관한 근거 규정이 들어갈 필요가 있다. 그리고 개별 국민들이 문화에 보편적 으로 접근하고 문화를 평등하게 향유할 수 있도록 국가에 과업을 부과하 고 있는 헌법상 문화국가원리와, 한복 산업의 성장을 위해서 한복의 생 활화가 기초가 된다는 점에 비추어 보았을 때, 한복 문화를 향유할 수 있는 기회를 확대하고 국가와 지방자치단체의 책무를 명료화하는 내용의 추가와 관련 조문의 신설이 필요하다. 다만, 「한복문화산업진흥법」의 제 정을 위해서 다소간의 입법전략이 필요하다고 본다. 우선 법률제정을 하 는 것에 중점을 둔다면, 필요최소한의 내용만 법안에 포함시켜서 법안비 용의 큰 부담이 없도록 하는 방안이 있을 것이다. 다음으로는 법안비용에 부담이 있더라도 한복진흥에 필요한 내용들을 최대한으로 포함시켜서 제정안을 만드는 방안이 있다. 후자가 이상적인 방안이기는 하지만, 우 선 법률을 제정하고 이후에 개정을 통하여 한복진흥에 필요한 내용을 추 가하는 현실적인 방안도 있다. 법안비용에 부담이 있는 것은 관계부처에 서 반대할 가능성이 크고, 법안비용에 부담이 적은 것은 관계부처에서 반대할 가능성이 상대적으로 적다는 것도 입법전략에 있어서 고려할 사항이기 때문이다.

The hanbok is an umbrella term which is used to refer to traditional ethnic Korean clothes. According to the Cultural Heritage Protection Act, the cultural heritage means artificially or naturally formed national, racial, or world heritage of outstanding historic, artistic, academic, or scenic value, which is classified into the tangible cultural heritage and the intangible cultural heritage. The "hanbok", Korean clothing is a very significant element of the Korean cultural heritage and tangible and intangible cultural heritage. The ancient hanbok consisted of a jeogori(top), baji(pants), chima(skirt), and the po(coat). These basic structural features of the hanbok remains unchanged to this day. However, modrenized hanbok is patterned after the hanbok worn in the Joseon dynasty. Koreans wear hanbok for formal or semi-formal occasions and events such as weddings, festivals, celebrations, and ceremonies these days. In 1996, the Ministry of Culture, Sports and Tourism established "Hanbok Day" to encourage to wear the hanbok. In 2022, the Ministry of Culture, Sports and Tourism designated "Hanbok Life" as a national intangible cultural heritage. The Hanbok Promotion Center is one department of the Korea Craft and Design Foundation (KCDF). But for the more positive promotion of the hanbok should the Hanbok Promotion Center be the independent Foundation. And more important thing is that the Hanbok Promotion Act should be enacted.

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성명상표의 사용권에 관한 논의 - 아이돌 그룹과 전소속사 간에 상표권 분쟁을 중심으로 -

Lee, Diane Youngmi, 홍선기

유럽헌법학회 유럽헌법연구 제40호 2022.12 pp.213-243

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7,200원

한류의 열풍이 전 세계를 뜨겁게 달구고 있으며, 이는 우리나라 경제 의 발전에도 큰 몫을 차지하고 있다. 음반이나 영화 판매로 얻는 수입뿐 만 아니라, 제작에 참여한 연예인의 이름을 사용한 마케팅 사업도 큰 시 장을 이루고 있다. 이렇다 보니 연예인의 예명 혹은 그룹명을 포함한 상 표권으로 빚어지는 법적 분쟁이 종종 있었다. 특히 전속계약이 종료되기 직전에 소속사에서 연예인의 성명을 상표로 등록함으로써, 전 소속사와 연예인 간에 상표권 다툼이 발생되었다. 본 연구에서는 연예인의 성명을 포함한 상표권이 누구에게 속해야 합리적인지를 논의하고자 하였다. 이 를 위해 연예인의 성명상표권 분쟁에 관한 두 가지 사례를 들었다. 그리고 이에 대한 비판적 의견을 개진하고자, 현행 상표법이 헌법에서 보장 하는 인격권을 침해할 수 있음을 논의하였다. 나아가 이러한 권리 상호 간 충돌을 합리적으로 해결하기 위한 법적 제도의 보완에 대한 의견을 다음과 같이 제안하였다. 우선, 연예인의 인격권이 재산권처럼 보호받을 수 있도록 퍼블리시티권을 입법화할 필요가 있다고 생각하였다. 새로운 법을 제정하는 과정이 매우 어렵다는 점을 고려하여, 현행 법률을 개정 하는 방안도 고려하였다. 이를 위해 인격권이 침해받지 않도록 상표법과 부정경쟁방지법의 일부 조항을 수정할 필요성을 지적하였고, 이 부분을 어떤 방향으로 개정해야 할지에 관한 의견을 제시하였다.

Currently, a big wave of Korean culture is heating up the world, which indeed contributes to growing economy of Korea. In addition to the income earned from sales of music records and movies, the marketing business using the names of celebrities also forms a big size of market. As a result, there were often legal disputes arising from the rights of trademarks including the stage name or group name of celebrities. In particular, just before the end of the exclusive contract, the agency registered the celebrity's name as a trademark, thereby provoking a legal dispute between the former agency and the celebrities. In this study, we discussed whom the trademark rights, including celebrities’ names, should belong to. In the first session, we introduced two examples for disputes in regard to the trademarks including the idol group names. To express our critical opinions on this, it was discussed that the current trademark law could infringe on the personal rights guaranteed by the Constitution. Furthermore, our opinions to reasonably compromise these conflicts between the legal rights were proposed as follows. First of all, we suggest that it is necessary to legislate the publicity right, so that the personal right of celebrities can be protected as the property right is. Because the process of enacting a new law is very difficult, we proposed another idea to revise the current law. Thus, we noted that some provisions of the Trademark Act and the Unfair Competition Prevention Act are needed to be revised for preventing the infringement of the personal rights, and also proposed our opinions on how to revise these provisions.

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집회의 자유에 대한 제한은 비례적이어야 하며 정당한 목적을 달성하 기 위한 가장 덜 침해적인 수단이 우선적으로 고려되어야 한다. 집회의 자유는 가능한 한 아무런 제약 없이 향유되어야 한다. 특히 정치적 집회 의 자유는 강한 보호를 받아야 한다. 집회의 자유는 다른 사람을 공론장 에 들어오게 함으로써 서로 정보를 소통하고 상호의사를 형성하는 의미 를 가지기도 한다. 또한 일반 대중의 의사로 대변되지 못하는 소수자나 야당을 보호하는 기능도 가진다. 그러나 집회의 자유는 이동권의 문제가 있고 다른 사람의 이익과 충돌하는 등 수인의무를 전제로 한다. 국가는 평화적 집회를 능동적으로 보호할 적극적인 의무가 있고 이 적극적인 의무는 국가가 평화적 집회의 참가자들을 방해하거나 차단하려 고 시도하는 개인이나 집단으로부터 보호할 것을 요구한다. 국가는 집회 에 참여하지 않은 사람의 기본권을 보장할 의무도 있다. 유럽인권협약상 평화적인 집회의 자유에 대한 권리 또한 민주사회의 기본적인 권리이다. 유럽인권재판소의 집회의 자유에 대한 제한의 정당 성 요건 중 ‘민주사회에서 필요한’(necessary in a democratic society)’ 은 비례의 원칙에 따른 심사로서 이익형량의 문제이다. 따라서 유럽인권 재판소는 행정범죄에 대한 체포 및 유죄판결에 대한 청구인의 청구에 대 하여 판결의 근거가 적절하고 충분한지 심사하였다고 볼 수 있다. ‘민주 사회에서 필요한’의 요건은 ‘contextual approach’로서, 제출된 증거자 료와 함께 내용(content)’, ‘전후 사정(context)’, ‘형량의 비례성 (proportionality of sentence)’ 등 전반적인 내용까지 고려하여야 비 로소 적절한 판단이 가능하다는 점에서 신중한 논증이 필요하며, 결론에 이르는 과정에서 가장 핵심이 되는 부분이라 할 수 있다. 집회의 자유는 국민의 다양한 의사가 표현되므로 민주주의 실현에 중 요한 기본권으로, 최대한 보장되어야 한다. Navalnyy and Gunko v. Russia 사례에서 볼 수 있듯이 집회의 자유에 대한 제한이 민주사회에 필요한 것인지 비례성 심사를 할 때, 유럽인권재판소는 이러한 제한조치 가 강력한 사회적 필요에 대응한 것이지 살펴보아야 하며 정당한 목적에 비례한 조치인지 검토하고 국가의 해당 조치가 적절하고 충분한지 검토 하여야 할 것이다.

Restrictions on freedom of assembly should be proportional and the least intrusive means to achieve a legitimate purpose should be given priority. Freedom of assembly should be enjoyed as freely as possible. Freedom of political assembly in particular should be strongly protected. Freedom of assembly also has the meaning of communicating information with each other and forming mutual intentions by allowing others to enter the public sphere. It also has the function of protecting minorities and opposition parties that cannot be represented by the general public's will. However, freedom of assembly presupposes a duty of acceptance, such as having a problem with the right to move and colliding with the interests of others. The state has an active obligation to actively protect peaceful assembly and this active obligation requires the state to protect against individuals or groups who attempt to interfere or block participants in peaceful assembly. The state is also obligated to guarantee the basic rights of those who did not participate in the assembly. The right to the freedom of peaceful assembly under the European Convention on Human Rights is also a fundamental right of democratic society. Among the justification requirements for the European Court of Human Rights' restrictions on freedom of assembly, ‘necessary in a democratic society’ is a matter of profit sentence as a review based on the principle of proportion. Therefore, it can be seen that the European Court of Human Rights examined whether the basis for the judgment was appropriate and sufficient for the claimant's claim for arrest and conviction for administrative crimes. The The requirement of ‘necessary in a democratic society’ is a ‘contextual approach’, which requires careful argument in that it is possible to make an appropriate judgment only after considering the overall contents such as content, context, and proportionality of sentence along with the submitted evidence. Freedom of assembly is a basic right that is important for realizing democracy and should be guaranteed as much as possible because various intentions of the people are expressed. In the proportionality examination of whether restrictions on freedom of assembly are necessary for a democratic society, as shown in the case of Navalnyy and Gunko v. Russia, European Court of Human Rights should examine whether these restrictions are in response to strong social needs, and whether they are appropriate and sufficient.

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아동의 건강권 보장을 위한 인프라 확충은 고전적인 국가책임의 영역 일 뿐만 아니라, 소아암 환자처럼 오랜 시간 병원 내 입원하는 아동의 학습권 보호는 아동의 성장과 발달을 위해 아동의 교육이 외부환경에 의 해 단절되어서는 안 된다는 교육의 지속성 차원에서 그 보호방안 마련이 국가과제로 인식되어 왔다. 병원학교는 건강장애아동(만성질환으로 인하 여 3개월 이상의 장기입원 또는 통원치료 등 계속적인 의료적 지원이 필 요하여 학교생활 및 학업 수행에 어려움이 있는 학생)을 위한 병원내 교육공간으로, 「장애인특수교육법」상 교육청 소속 특수학교 또는 일반학교 의 파견학급(특수학급)이다. 의무교육 대상인 건강장애아동의 학습권 보 장을 위해 병원학교는 필수적인 교육시설로 운영되어야만 함에도 불구하 고, 병원학교 개원여부는 병원방침에 따라 언제든 달라질 수 있으며, 병 원학교 내 특수교사의 파견 역시 지방자치단체 교육재정 여부에 따라 달 라지는 구조를 갖고 있다. 국내 33곳 이상에서 병원학교가 운영되고 있 지만, 교육법상 그에 대한 구체적 근거가 마련되어 있지 않을 뿐만 아니 라, 지방자치단체와의 협약을 통해 해당 병원학교에 교사를 파견하여 지 원하는 구조인 것이다. 교육시설의 확충 역시 학습권 보장의 주요내용이 라는 점에서, 현행처럼 병원방침이나 결정에 따라 개교 및 폐교여부가 결 정되는 시스템이 아니라 적어도 일정 병동 이상을 갖는 병원개원 또는 아동과 관련된 전담의료기관 지정시 치료-교육이 연계된 수단으로서 필 수적으로 확보되어야만 할 시설로 법제화 되어야 할 필요성이 있다. 특히 현행 「장애인특수교육법」처럼 교육시설을 특수교육기관(특수학교 및 특수 학급)과 특수교육지원센터로 구분하고 있는 체계에서는 의료기관의 공간 을 빌어, 교육이 이뤄지는 병원학교 같은 시설을 해당될 수 있는 별도의 분류체계가 마련되어 있지 않다. 학교시설의 입장에서도 병원학교는 순회 교육의 대상이 되는 학급이지만 병원 내 시설이므로 안전 및 운영기준은 병원과 교육시설 양자를 고려하여 마련되어야만 하는데, 이를 위해서는 「장애인특수교육법」상 편제를 따르기에는 한계를 갖는다. 보건복지부와 교육 부의 연계가 필요한 공동관리 대상이 될 수 있는 가능성이 높기 때문에, 실무적 관할의 특수성을 고려한다면 별도의 법률을 제정하는 것이 효과 적일 수 있다. 독일의 비교법 사례에서는 주학교법상 병원학교의 근거를 마련하고 그 세부적 기준에 대해서는 법규명령에서 별도로 지정하고 있 는 것을 볼 때, 「장애인특수교육법」상 순회교육에 관한 규정을 그대로 유지하면서도 병원학교의 운영 등에 관한 법률을 별도로 제정하는 것 역시 관리 및 감독체계측면에서 장기적인 대안이 될 수 있을 것이다.

Traditionally, expanding the infrastructure to guarantee children’s health right has been under the national responsibility. In addition, how to protect the learning right of children hospitalized for a long time, like paediatric cancer patients, has been recognized as a national project in the educational continuity dimension where the education of children should not stop due to external environments, in order for children’s growth ad development. Hospital school is an educational institution in hospital for the children with health impairments(the students who need to be hospitalized for more than three months due to their chronic diseases, or continue to need medical support like outpatient treatment, and thereby have difficulty with school life and learning). In accordance with 「Act on Special Education for Persons with Disabilities」, it is defined as a special school under Office of Education, or a dispatch class of general school(special class). In order to guarantee the learning right of children with health impairments, who should have compulsory education, it is required to recognize the operation of hospital school as an essential national project. Nevertheless, whether to open a hospital school depends on a hospital’s policy, and dispatching a special education teacher to a hospital school relies on the educational finance of a local government. There is a possibility that the children are able to set the required number of school days through distance education in hospital and to complete their curriculum. However, face-to-face class in hospital school makes it possible to provide the individual guidance through interaction with children, which is impossible in distance education, and to serve as the preparation process to return to their original classes after discharge. From the standpoint of child students, it is a very important way to guarantee their learning right. Opening and closing a hospital school should not be determined according to the current hospital policy. Instead, it is required to legislate on hospital school as an essential institution secured for treatment and education at the time when a hospital with a certain wards is open or when a medical institution for children is designated. In accordance with 「Act on Special Education for Persons with Disabilities」, an educational institution is classified into a special educational institution(special school and special class) and a special education support center. In the current system, such institutions like hospital school where education is provided in a separate space of medical institution have no classification. From the standpoint of school institutions, hospital school is the class of itinerant education, but is an institution in hospital. For this reason, it is necessary to consider the safety and operation criteria of both hospital and educational institution. To do that, there are limitations in following the system in accordance with 「Act on Special Education for Persons with Disabilities」. Hospital school is highly likely to be the subject of co-management in association with the Ministry of Health and Welfare and the Ministry of Education. Given the speciality of practical control, it is effective to enact separate legislation. In Germany, a law related to county schools lays the foundation for hospital schools, and detailed standards are separately set forth in legal orders. Given that, maintaining the provision about itinerant education in 「Act on Special Education for Persons with Disabilities」 and enacting a law about the operation of hospital school, etc. will become a long-term alternative from the perspective of management and supervision.

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지구온난화의 원인인 기후변화 또는 기후위기는 우리 헌법이 규정하 고 있는 기본권과 직접 관련된 문제로 환경권, 평등권, 사회권의 관점에 서 다루어질 수 있으며, 더 넓게는 인간의 존엄과 가치 그리고 행복추구권 관점에서도 논의될 수 있을 것이다. 또한, 기후위기 문제는 앞서 언 급한 기본권적인 측면 이외에도 민주주의 관점에서의 접근이 가능한데, 오늘날 기후위기로 인해 발생하고 있는 개인의 재산 및 인명 피해에 관 해 정부가 기존과는 다르게 보다 적극적으로 대응해야 한다는 시민들의 목소리가 바로 그것이다. 즉, 기후위기 대응에 있어서 시민은 더 이상객체가 아니라 국가, 지방자치단체 등과 더불어 문제를 공유하고 함께 해결해 나가야 할 주체인 것이다. 이에 우리나라 정부도 전 세계적으로 문제가 되고 있는 위와 같은 기 후위기문제에 대응하고자 2021년 5월, 관련부처, 전문가, 시민단체로 구 성된 ‘2050 탄소중립위원회’를 신설하였지만, 기존의 위원회의 범주에서 벗어나지 못했다는 지적이 지속적으로 제기되자 이를 보완하기 위해 ‘탄 소중립시민회의’라는 새로운 국민 정책 참여단을 구성하였으나, 여러 가 지 점에서 비판을 받고 있다. 첫 번째 비판은 정부가 환경정책의 내실 없이 민주적 정당성만을 확 보하고자 시민들을 동원하고 있다는 것이다. 두 번째 비판은 외견상 미 니 퍼블릭과 숙의가 잘 갖추어진 것처럼 보이지만, 짧은 숙의 기간을 비롯하여 자문 수준에도 미치지 못하는 의견수렴을 하고 있다는 것이다. 세 번째 비판은 탄소중립시민회의 운영과정에 있어서 참여한 시민이 어 떤 자료로 학습하고 어떤 전문가와 이해관계자로부터 정보를 제공받았는 지 공개되지 않았으며, 참여시민이 학습한 동영상 자료도 정부의 정책 방향에 우호적인 강연자로 구성하여 매우 편향적이라는 것이다. 따라서 생각건대 유럽연합 내 기후위기 대응에 있어 시민참여의 대표 사례 국가로 인식되고 있는 프랑스의 기후시민의회 사례와 비판은 위와 같은 지적을 받고 있는 우리나라 탄소중립시민회의가 차후 기후위기에 더 잘 대응하고 시민의 목소리를 제대로 반영하여 사회적 신뢰를 형성하 는데 좋은 참고가 될 수 있을 것이라 판단된다.

Climate change or climate crisis, the cause of global warming, is a problem directly related to the fundamental rights stipulated in our Constitution and can be dealt with from the perspective of environmental rights, equality rights, and social rights. More broadly, it can be discussed from the viewpoint of human dignity and value and the right to pursue happiness. In addition, the climate crisis issue can be approached from the perspective of democracy in addition to the aforementioned fundamental rights. In other words, in responding to the climate crisis, citizens are no longer an object, but a subject to share and solve problems with the state and local governments. Accordingly, the Korean government established the ‘2050 Carbon Neutrality Committee’ in May 2021, composed of related ministries, experts, and civic groups, to respond to the climate crisis that is becoming a global problem. However, it has been criticized in several respects. Therefore, I think the case of the Climate Civic Council in France, which is recognized as a representative example of citizen participation in responding to the climate crisis in the European Union, is that Korea's Carbon Neutral Citizens Council, which is being criticized as above, will respond better to the climate crisis and promote citizen participation in the future. It is judged that it will be a good reference for forming social trust by properly reflecting the voice.

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우리나라는 대통령중심제를 정치형태로 채택하고 있고, 비교적 엄격한 권력분립체계를 가지고 있다. 이에 따라 우리 헌법체계에서 국회에 대해 서 규정하는 제3장의 가장 첫 번째 조문인 제40조는 “입법권은 국회에 속한다.”라고 하여 국회가 헌법질서 내에서 입법기관으로서의 지위를 가 짐을 명문화하고 있다. 복지를 지향하는 현대의 대부분의 국가들에서 행정국가화 현상이 강 화됨에 따라 입법의 과정은 국회에서 진행되지만 입법을 위한 법률안은 국회 내에서 발의되기 보다는 정부에 의해 발의되는 경우가 많아지고 있 는 추세이다. 하지만 우리의 경우는 이와는 달리 특이할 정도로 국회내 에서의 의원발의 법률안의 제출건수가 월등히 많다. 그 중의 일부는 정 부에서 법률안을 준비하여 의원입법의 형태로 발의되는 소위 우회발의 입법안이다. 이러한 우회발의 입법형태는 우리뿐 아니라 독일에서도 존재한다. 독 일의 경우 연방참사원의 의견을 받는 절차를 회피하기 위해 우회발의 입 법형태를 취하지만 실제에 있어서는 똑같은 법률안을 다시 정부제출 법 률안으로 제출하여 정치적 의도라기 보다는 시간을 줄이기 위한 의도로 주로 사용됨을 알 수 있다. 즉 사전검토를 마친 정부안을 우회입법안으 로 제출함으로써 우회입법의 부작용을 최소화하고 있다. 우회입법 관행이 필요하다면, 우회입법으로 인한 부작용을 줄이기 위 한 방안을 마련할 필요가 있다. 우회입법안 마련 과정에서는 아직 입법 부의 권한의 문제는 아니기 때문에 정부내에서의 사전검토 절차를 어느 정도로 마련할 것인지에 대한 논의가 필요하고, 발의된 후에는 정부의 간섭은 어렵지만 국회 내의 심의과정에서 국회와 정부와의 협업이 불가 피하다. 즉 독일의 경우와 같이 우회입법으로 제출되더라도 정부 내에서 의 일정한 사전심사(검토)를 거친 후 의원에게 전달되는 방안이나 관행 을 만들 필요성이 있고, 우회입법의 경우 특히 행정부의 입법담당부처인 법제처와 의회의 입법지원부서인 국회 법제실이나 입법조사처 간의 협업 (사전 연락을 통한 정보교류와 입법안 심사시 상호 참여 등)이 중요한 해결책이 될 것이므로 이들 간의 협업을 위한 방안이 적극적으로 모색되 어야 할 것이다.

Korea basically adopts a presidential system as its political form and has a relatively strict separation of powers system. Accordingly, Article 40, the first article of Chapter 3, which regulates the National Assembly in our constitutional system, stipulates that the National Assembly has a position as a legislative body within the constitutional order by saying, “The legislative power belongs to the National Assembly.” In most modern welfare-oriented countries, as the phenomenon of administrative nationalization is strengthened, the process of legislation is carried out in the National Assembly, but bills for legislation are more often initiated by the executive branch rather than within the National Assembly. However, in Korea, unlike this, the number of bills initiated by lawmakers within the National Assembly is unusually high. Some of them are so-called roundabout legislative bills, which are initiated by the government in the form of legislation prepared by the government. This detour legislative form occurs not only in Korea but also in Germany. In the case of Germany, the legislative form of detour is adopted to avoid the process of receiving opinions from the Bundesrat, but in reality, the same bill is submitted again as a government-submitted bill, and it can be seen that it is mainly used for the purpose of reducing time rather than political intention. have. In other words, the side effects of detour initiative are minimized by submitting the government proposal that has completed the preliminary review as a detour initiative. If detour initiative practices are necessary, it is necessary to prepare measures to reduce side effects caused by detour initiative. In the process of preparing detour initiative, it is not yet a matter of legislative authority, so it is necessary to discuss how much preliminary review procedures will be prepared within the government, and cooperation with the legislature and the administration is inevitable in the deliberation process within the National Assembly. Even if it is submitted as a detour initiative as in the case of Germany, it is necessary to create a plan or practice that is delivered to lawmakers after a certain preliminary review within the government. In the case of detour initiative, collaboration between the Legislative Office of the Administration and the Legislative Office of the National Assembly will be an important solution.

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헌법소원의 직접성 요건에 관한 고찰

윤수정

유럽헌법학회 유럽헌법연구 제40호 2022.12 pp.371-397

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심판대상이 법규범인 헌법소원과 관련하여 요구되는 직접성 요건은 개념상 사전구제절차를 거칠 것을 요구하는 보충성 요건과는 구별되는 독자적인 적법 요건이지만, 우리나라의 경우 법원과 헌법재판소 간에 규 범 통제 권한을 이원화(二元化)하고 있다는 점에서 결과적으로 헌법소원 의 보충성 요건과 유사한 기능을 수행하기도 한다. 종래의 헌법재판소 결정은 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행 위가 기속행위(羈束行爲)라면 예외적으로 근거 법령의 직접성이 인정된다 고 하여, 집행행위의 재량 여부를 기준으로 직접성 요건의 예외를 인정하여 왔다. 그러나 최근 헌법재판소는 법령에서 특정한 집행행위가 예정 된, 즉 일의적(一義的)으로 규정하고 있다고 하더라도 집행행위에 대한 다른 구제절차를 거칠 것을 기대할 수 없는 경우, 즉 기대가능성을 기준 으로 근거 법령에 대한 직접성을 인정하는 등 직접성 요건의 예외 인정 의 판단기준 및 범위에 관해 혼란스러운 태도를 보이고 있다. 법령소원에서 직접성 요건은 헌법 및 헌법재판소법에서 명문으로 인 정하는 요건이 아니지만, 권리구제에 있어 법원과 헌법재판소 간의 기능적 권력분립 내지는 효율적인 관할 배분의 기능을 수행하고, 국민의 기 본권을 실효적(實效的)으로 구제하고자 하는 소송법적 요건이라 할 것이다. 그러므로 헌법재판소는 직접성의 인정 요건을 설정함에 있어서 국민의 기본권 보장라는 이념을 염두에 두고 판단하되, 헌법재판의 효율성과 국민의 재판을 받을 권리를 조화시킬 수 있는, 좀더 예측가능하고 명확 한 기준을 제시해야 할 것이다.

The directness requirements required in relation to constitutional complaints which are legal norms, are conceptually separate from the exhaustion of other remedies that require prior relief procedures, but in Korea, regulatory control is divided into courts and the Constitutional Court. The conventional Constitutional Court's decision has recognized exceptions to the directness requirement based on whether or not the executive action is discretionary, since the directness of the base law is exceptionally recognized if the execution action is a binding action. However, the Constitutional Court has recently been confused about the criteria and scope of exceptions to directness requirements, such as acknowledging the directness of the grounded law based on expectability, if a specific enforcement act is scheduled, that is, even if it is uniquely stipulated. The directness requirement in the petition is not a prestigious requirement in the Constitution and Constitutional Court Act, but it is a legal requirement to effectively realization the basic rights of the people by separating functional power between the court and the Constitutional Court. Therefore, the Constitutional Court should consider the ideology of guaranteeing the basic rights of the people in setting the requirements for recognition of directness, but should present more predictable and clear standards that can harmonize the efficiency of the constitutional trial with the people's right to trial.

 
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