Earticle

독일 연방헌법재판소는 2011년 11월 9일 2009년 유럽의회 선거에 적용되었던 독일 유럽의회선거법 제2조 제7항의 5% 저지조항이 독일 기본법 제3조 제1항과 제21조 제1항에 합치되지 않아 무효라고 판시하였다. 그 후, 2013년 10월 7일 독일 연방의회는 유럽의회선거법을 개정하여 3% 저지조항을 도입하였다. 이에 또다시 군소정당들이 기관쟁의심판과 헌법소원심판을 제기하였다. 2014년 2월 26일 독일 연방헌법재판소는 유럽의회선거법 제2조 제7항의 3% 저지조항이 평등선거원칙과 정당의 기회균등원칙을 침해하여 무효라고 판시하였다. 독일 유럽의회선거법은 유럽의회 의원 선거에 있어서 정당명부식 비례대표제와 구속 명부식 방식을 규정하였다. 또한 독일 정당이 유럽의회 의석을 갖기 위해서는 총 유효득표수의 5% 이상(개정 후 3% 이상)을 획득해야 하는 저지조항을 규정하였다(유럽의회선거법 제2조 제7항). 저지조항 허용 여부의 판단은 독일 연방헌법재판소가 독일 국내법 심사기준을 가지고 판단할 것이 아니라, 유럽사법재판소가 직접선거법 제3조와 유럽연합조약(EUV) 제10조에 규정된 유럽연합의 민주주의성을 고려하여 판단해야 했다. 또한 독일 연방헌법재판소는 유럽의회선거권과 관련한 심사에 있어서 입법자의 입법형성권에 관하여 엄격한 통제강도를 가지고 심사할 것이 아니라, 일반적인 통제강도를 가지고 심사해야 했다. 독일 연방헌법재판소는 저지조항 문제에 있어서 “대의기관의 예상되는 기능 침해 개연성이 없다”는 것과 “현존하거나 이미 현재 확실히 예상될 수 있는 장래의 상황”도 요구하였다. 이는 독일 연방헌법재판소가 입법자의 평가 내지 예측을 심사하는 것이 아니라, 자신의 평가 내지 예측으로 입법자의 평가 내지 예측을 대체하려는 것이다. 독일 연방헌법재판소 다수의견은 유럽의회의 지위, 기능, 정당성을 지탱해주는 규정인 저지조항을 폐지해야 된다는 것이다. 이러한 입장은 유럽의회가 국가의 의회와 같은 지위, 기능, 정당성을 지니지 못했다는 시각에서 비롯된 것이다.

Das BVerfG hat in seinem Urteil vom 9. 11. 2011 die Fünf-Prozent-Sperrklausel im Europawahlrecht (§2 Abs.7 EuWG a.F.) wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 GG für nichtig erklärt. Der Gesetzgeber hat darauf reagiert, indem er eine Drei-Prozent-Sperrklausel für die Wahlen zum Europäischen Parlament eingeführt hat. Das BVerfG hat mit Urteil vom 26. 2. 2014 die Drei-Prozent-Sperrklausel im Europawahlrecht aufgehoben. Der mit der Sperrklausel verbundene Eingriff in die Grundsätze der Wahlrechtsgleichheit und Chancengleichheit der politischen Parteien sei unter den gegebenen Umständen nicht zu rechtfertigen. Die grundsätzliche Frage, ob Sperrklauseln zulässig sein können, dürfe nicht vom BVerfG beurteilt werden, sondern müsse vom Gerichtshof der EU mit Blick auf das Verhältnis zwischen Art. 3 DWA und dem in Art. 10 EUV abgesicherten europäischen Demokratieprinzip entschieden werden. Das BVerfG hat also seine Prüfungsmaßstäbe verschärft – eine Beobachtung, die zuletzt gerade im Wahlrecht mehrfach zu machen war. Es erscheint freilich nicht, bis an die äußerste Grenze geben und abwarten zu müssen, bis diese erreicht ist. Es ist an der Entscheidung des BVerfG aus dem Jahr 2011 zu kritisieren, dass es Erschwerungen der Mehrheitsbildung sowie damit verbundene Schwächungen der Integrationskraft von Wahlen bis zur äußersten Grenze des Eintritts der völligen Funktionsunfähigkeit des Europäischen Parlaments für hinnehmbar erachtet hat.

2009년 이후 EU 회원국들이 겪은 재정위기는, 회원국들이 무분별하게 국가채무를 확장하고 재정준칙도 준수하지 않은 것에서 기인한다. 다른 한편 재정위기는, 배타적 통화권한은 EU에게 있는 반면 경제정책에 관한 권한은 회원국에게 남아 있는 경제통화연합의 구조적 문제를 드러내는 계기가 되었다. 유럽연합조약 운영조약 제125조는 회원국의 예산 독립성 및 자주성을 보장하기 위하여 외부의 재정지원을 금지하고 있어서, EU는 법적으로도 재정위기에 대응하여 구제금융을 도입하기 어려운 상황이었다. 이에 EU 회원국들은 상시적인 유로안정화체제로서 ESM을 국제조약의 형태로 설립하고, 약식절차에 의한 운영조약 개정을 통해 유럽연합조약 내 법적 근거를 갖추었다. ESM을 통해 엄격한 조건 하에서 재정위기를 겪는 회원국에 대한 재정지원을 가능케 했다. 또한 회원국들의 재정준칙을 강화하기 위하여 소위 신재정협약을 국제조약의 형식으로 체결하였다. 양 조약은 비록 유럽연합조약 체계에서는 벗어났지만, 위기 시 재정지원을 통해 회원국 간 연대를 증진하고, 회원국들의 재정준칙을 강화하여 경제통화연합 내에서 협력을 강화시키기 위한 조치였다. 신재정협약과 ESM은 비록 재정위기를 기화로 위기해결과 경제통화연합의 발전을 시도한 것이지만, 헌법 및 유럽법적 논란을 야기하였다. 헌법적 측면에서 위기 시 해결조치로서 신재정협약과 ESM은 내용적으로는 의회의 예산권한을 보호하여 독일 연방헌재로부터 합헌결정을 받아 민주적 정당성을 보완하였다. 유럽연합재판소도 운영조약 제136조 제3항을 선언적으로, 제125조를 좁게 해석하여 ESM조약의 법적 논란을 일단락 짓는데 일조하였다. 그러나 현재 민주적 정당성의 흠결 및 유럽연합조약과의 분리 등을 고려할 때, 앞으로 이를 보완하기 위하여 정식 조약개정을 하는 것이 EU와 경제통화연합의 진정한 발전을 이루는데 필요하다.

Seit 2009 wurde die Staatsschulden- und Finanzkrise in der Europäischen Wirtschafts- und Währungsunion (WWU) zur größten Herausforderung der Europäischen Union (EU). Ihre Ursache waren sowie die ausufernden Staatschulden einzelner Euro-Mitgliedstaaten auf Grund mangelnder Haushaltsdisziplin auch die Konstruktionsfehler von Asymetrie der WWU, in der die Zuständigkeit für die Währungspolitik auf die Union einerseits übertragen wird aber die Kompetenz für de Wirtschaftspolitik auf die Mitgliedstaaten andereseits bleibt. Aber auch insbesondere die No-Bail-Out-Klausel des Art. 125 AEUV, die alle Finanzhilfe, Haftungen und Übernahmen für die Mitgliedstaaten verbietet, macht alle Versuche von Hilfeleistung der EU schwer und verspätet. Als dauerhafter Euro-Rettungsschirm wird der Europäische Stabilitätsmechanismus (ESM) von Mitgliedstaaten als eine zwischenstaatliche Organisation eingerichtet und ins Werk gesetzt. Der ESM ist ein Kernelement der Strategie von Mitgliedstaaten der Europäischen Union zur Bewältigung der Staatsschulden- und Finanzkrise. Nur unter den strikten Auflagen (Konditionalität) kann ein notleidender Euro-Mitgliedstaat finanzielle Hilfe bekommen. Neben dem ESM wird der völkerrechtliche Vertrag über Stabilität, Koordinierung und Steuerung in der WWU (VSKS, sog. Fiskalpakt) als eine wirtschaftspolitische Reformen für die Stärkung bzw. die Gewährleistung der Haushaltsdisziplin der Vertragsstaaten ergänzt. Beide sollen sich miteinander zu einer Verstärkung der haushaltspolitischen Verantwortlichkeit und der Solidarität innerhalb der WWU führen. Obgleich diese neue Architektur aus Fiskalvertrag und ESM die Integration der WWU bzw. EU forciert, führt sie auch zu einer Vielzahl von verfassungs- und eruoparechtlicher Fragestellung. Insbesondere angesichts demokratischer Legitimationslücke hat das Bundesverfassungsgericht die Notwendigkeit einer parlamentarischen Rückkoppelung auf europäischer Ebene Grenzen gesetzt, und die Vereinbarkeit des ESM bzw. der Fiskalpakt mit der haushaltspolitischer Gesamtverantwortung des Bundestages und anderern Artikeln des Grundgesetzes bestätigt. Allerdings mit der positiven Entscheidung vom Europäischen Gerichtshof haben das ESM und die Fiskalpakt ein Stück weit juristische Klarheit geschaffen, muss aber jedoch die Entfaltung und Vertiefung der WWU mit weiteren Demokratisierungsschritten auf den jeweils verantwortlichen Ebenen einhergehen.

프랑스의 헌법재판소는 1958년 제5공화국 헌법에서 만들어져서 2015년 3월 31일까지 사전적 규범통제를 통하여 707번의 위헌심판 결정을 하였다. 물론 2008년 7월 헌법개정을 통하여 채택된 구체적 규범통제를 통한 위헌법률심판의 경우에는 2010년 3월에 시행되기 시작하여 2010년 5월 28일 첫 결정을 한 이래 2015년 4월 25일까지 5년여 동안 406번의 결정을 선고하였다. 프랑스에서도 행정법원이 먼저 비례의 원칙을 적용한 것을 헌법재판소가 이를 받아들여 비례의 원칙을 심사척도로 사용하고 있다. 프랑스 헌법재판소는 비례의 원칙을 적용하면서 3단계 테스트를 적용하는데, 적합성(Adéquation)과 필요성(Nécessité) 그리고 좁은 의미의 비례성(proportionnalité au sens strict)을 충족해야 비례의 원칙을 충족한 것으로 보고 있다. 그러나 헌법재판소가 비례의 원칙을 본격적으로 적용한 것은 독일과 비교하여 최근의 판례에서부터이며, 비례의 원칙을 명시적으로 언급을 하지 않으면서 적용하고 있다. 또한 헌법재판소는 비례의 원칙을 적용하면서 우리나라의 변형결정에 해당하는 해석유보결정(les réserves d'interprétation)을 통하여 합헌적 법률해석을 하고 있다. 변형결정을 통하여 비례의 원칙을 적용하면서 법률을 해석하는 법원의 법관으로 하여금 비례의 원칙을 적용하게 하는 경우도 있다. 2010년 3월부터 사후적 규범통제(QPC)가 도입되어 점점 더 많은 위헌법률심판 사건을 처리하면서 헌법재판소는 비례의 원칙을 적용하는 경우 많아질 것이다. 앞으로 헌법재판소 결정의 분석을 통하여 비례의 원칙이 어떻게 적용되는가를 주목할 필요가 있다.

Le principe de proportionnalité a une incidence particulièrement importante en droit en administratif, car, dans un État de droit, l'administration ne peut que prendre des mesures qui soient strictement nécessaires pour maintenir ou rétablir l'ordre public. Le contrôle de proportionnalité est fréquemment utilisé par le Conseil constitutionnel. Toutefois, ce dernier a mis un certain temps à l’adopter. Pourtant, ce type de contrôle a très tôt été utilisé en Europe, notamment dans la décision du 11 juin 1958 rendue par la Cour constitutionnelle allemande (selon Xavier Philippe) dans laquelle elle utilise de façon explicite ce mode de contrôle. En France, ce contrôle est initié par le juge administratif dans l’arrêt Benjamin de 1933 ou dans l’arrêt Olivier de 1909. Quant à la première utilisation par le Conseil constitutionnel, elle diverge selon la doctrine : G.Lebihan dans la décision 79-105 DC du 25 juillet 1979 relative à la loi modifiant les dispositions de la loi de 1974 relative à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail. Ou encore D. Rousseau dans la décision 81-127 DC du 19-20 janvier 1981 et 81-132 DC du 16 janvier 1982 relative à la loi de nationalisation qui sont à la base du contrôle de proportionnalité, utilisant alors le terme d’erreur manifeste. Certains des éléments du contrôle de proportionnalité - contrôle de l’adéquation et de la proportionnalité au sens strict - ont fait l’objet d’une application régulière, et leur mise en œuvre a abouti à quelques déclarations d’inconstitutionnalité qui ont fait grand bruit. Le champ d’application de ce contrôle n’a également cessé de s’étendre au fil des années.

본고는 독일 기본법상 법률안 제안제도를 살피고 예산을 법률로서 결정하는 예산법률주의가 우리에게 주는 시사점을 연구함이 목적이다. 우리나라에서는 행정부에게 법률안 제출권을 부여하는 것과 관련하여 문제점이 있다는 이의제기가 있었고, 예산과 법률 간의 간격을 좁히기 위해 독일에서 시행 중인 예산법률주의를 살필 필요가 있다는 요구들이 제기되었다. 독일의 경우 연방정부에게 법률안 제출권을 허용하는 논거로, 당해 법률을 집행하는 당사자는 결국 연방행정부의 몫이고, 행정부는 연방의회나 연방사법기관 보다는 법률이 적용되어 발생하는 효과를 행정 현실적으로 잘 이해하며 이에 대한 전문적인 지식을 갖고 있다는 점, 행정부에게 법률안 제출권을 허용하는 것이 입법부의 권한을 훼손하는 것이 아니라 ‘입법부를 입법부 되게 하는 효과’를 가져올 수 있다는 점 등을 든다. 독일에서도 예산법률주의에 관해서는 예산이 법률인가의 여부에 대한 형식논리적인 논의도 있지만 예산(따라서 예산법: Bundeshaushaltsgesetz)이 원칙적으로는 외부적 효과를 갖지 않는다 하여도 연방의회와 연방정부라는 두 기관의 관계(Organverhältnis)에 있다는 점을 중시하고 있다. 즉, 예산에 관한 독일 기본법의 관련 조항을 볼 때, 예산법이 공포됨으로써 기관이 관장하는 영역에 있어서 기능과 책임이 부여되는 것이므로 예산법의 공포는 법창설적 의미가 있다고 볼 수 있다는 점이다. 따라서 오늘날 법률로 확정된 예산의 법적 효과를 판정함에 있어, 예산법이 실질적 의미의 법률인가 아니면 단순히 형식적 의미만을 갖는 법률인가를 논하는 것은 아무런 의미가 없다는 것이다.

Die Arbeit handelt sich um die Gesetzesinitiative und Prinzip des Bundeshaushaltsgesetzes im deutschen Recht. Durch diese Untrsuchunh werden folgt Ergebnis genommen: Erstens, die Gesetzesinitiative durch die Bundesregierung grifft nicht die Gesetzgebungskompetenz des Bundestages. Zweitens, das Prinzip des Bundeshauhaltsgesetzes beinhaltet positives Punkt dafür, dass es eine Nichtübereinstimmung zwischen den Gesetzen und Budget überschreiten kann. Die Arbeit wird mit der Fragestellung beginnt. Im zweiten Teil kommt das Gesetzgebungsverfahren im Bund(Rechtliche Grundlage bzw. Gesetzgebungsnormstruktur, Merkmale im Gesetzgebungsverfahren, zusätzlicherweise Unterstützungsorgane zur Gesetzgebung im Bundestag, Auswirkung im Gesetzgebungsverfahren von den Gesetzgebungsinitiativorganen). Zum dritten Teil analysiert der Verfasser das Prozess und seine Form des Bundeshaushaltsgesetzes(relevant grundgesetzliche Grundlage, Budgetsentwurf sowie Prüfungsverfahren zum Abschluss vom Bundestag, das Prinzip des Bundeshaushaltsgesetzes). Am Ende werden das Schluss und Andeutungen gefasst.

미국은 중국에 제2의 온실가스배출국이라는 불명예를 안고 있지만 기후변화에 대한 통일적인 견해를 가지고 있지 않는 것으로 보인다. 민주당은 적극적인 기후변화 대응정책을 지지하고 있는 반면 공화당은 기후변화를 자연현상으로 받아들이고 이에 대한 적극적 대응책은 오히려 미국민들에 이해에 배치되는 것이라는 입장을 취하고 있다. 이러한 입장을 반영하듯 2012년 미국 중간선거에서 공화당이 연방하원의 다수당을 차지한 이후로는 기후변화에 대한 연방법률의 제정시도는 사라졌고 연방법률 차원에서 기후변화에 대응정책은 답보상태에 있는 실정이다. 연방정부는 기후변화에 대한 연방법률의 입법실패로 말미암아 기존 연방 법률을 적용하거나 대통령 집행명령권을 사용하여 기후변화에 대응하기 위한 연방정책을 시행하고 있다. 오바마 행정부는 신차의 연료효율기준을 높여왔다. 경량 차량에 이어 중․대형 차량에 대한 새로운 연료효율기준도 행정법령의 입법을 통하여 설정되었다. 반면, 지방정부 차원에서는 주정부 단독으로 혹은 이웃 다른 주정부들과 연합체를 형성하여 기후변화에 대한 대응책을 강구하는 경우가 많아졌다. 주정부들도 화력발전소에서의 이산화탄소배출감소라는 측면에서 기후변화완화정책을 실시하고 있다. 특히 지역적 배출권거래제도와 재생에너지기준들을 통하여 지역에서의 이산화탄소배출 축소를 위한 노력을 계속해 왔다. 미국 북동부 주들을 중심으로 하는 지역온실가스정책(RGGI)에서는 이미 지역적 배출권거래제도를 시행하고 있다. 녹색성장과 관련해서는 경기회복․재투자법(ARRA)에서 재생에너지생산, 녹색직업교육, 녹색일자리창출 등이 규정되었다. 재생에너지생산기술의 개발을 위한 투자, 풍력발전단지의 건설, 청소년과 재향군인을 위한 녹색직업교육프로그램의 실시, 가전제품의 열효율증진, 건물의 에너지효율 증진, 네트제로(Net-zero)에너지효율 빌딩 추진 등 많은 정책을 실시하여 이미 상당한 성과를 거두었다. 지난 2014년 11월 4일 있었던 중간선거에서 공화당이 승리함으로써 미국은 상원·하원을 모두 공화당이 장악하게 되고 여소야대의 형국이 되었다. 이는 2010년 미국 중간선거에서 하원을 공화당이 장악한 이후 기후변화관련 연방입법에 별다른 진전이 없었던 것을 상기해보면 상원·하원이 모두 공화당이 차지한 상황에서는 기후변화관련 연방법률의 제정은 매우 어려울 것으로 예상된다. 이것과 대조적으로 풍력, 태양력, 지열 등을 재생에너지를 활용한 전력생산능력의 확충을 위한 노력과 이들 통한 녹색일자리의 창출활동은 연방법률의 기반이 마련되어 있고 미국의 경기 회복과 에너지 안보의 확보와 직결된 것으로 인식되고 있기 때문에 지속적으로 발전할 것으로 예상된다.

The United States is the second largest greenhouse gas emitter after China, but that does not seem to have a unified position on climate change. There are a lot of debates about 󰡒climate change is a hoax or not.󰡓Since 2012 mid-term election, Republicans has become the majority at the House of Representatives. The federal policy on climate change is situated in a standstill. Because of the failure of the federal legislation on climate change legislation, the federal government has applied the existing federal law or used the Presidential Executive Order to enforce of federal policies to combat climate change. The Obama administration has increased fuel efficiency standards for new cars. The new fuel efficiency standards for heavy vehicles, lightweight vehicles have also been set up by the EPA. The State alone, or neighbors to form a coalition with other states, was to come up with responses to climate change at the State level. State also has conducted a climate change mitigation policies in terms of the reduction of carbon dioxide emissions from the power plant. Especially through the regional emissions trading scheme and renewable energy standards, the sthte has continued its efforts to reduce carbon dioxide emissions in the region. The Regional Greenhouse Gas Initiative (RGGI) have implemented the regional emissions trading scheme in the northeastern United States. The American Recovery and Reinvestment Act of 2009 prescribes economic recovery, renewable energy production, including green jobs. Investment for the development of renewable energy production technologies, construction of wind farms, the implementation of the youth and the green job training programs for veterans, promote efficiency of household appliances, building energy efficiency improvement, and net zero energy efficiency buildings have already achieved significant progress by conducting a number of policies. The Republican has dominated both the Senate and the House of Representatives by the Republican victory in the midterm elections of 2014. It is seemed to be very difficult to enact a new Federal Law on Climate Change. On the other hand, the expansion of power generation capacity using renewable energy such as wind, solar, geothermal ones is expected to be developed to ensure energy security and US economic recovery.

우리나라에서는 일반적으로 일본에는 위헌결정이 없거나 극히 드물다고 인식되고 있다. 그러한 인식은 법령의 전체를 무효로 결정하는 것만을 위헌결정으로 바라보기 때문이다. 한국과 같은 헌법재판소제도를 취하지 않고 통상의 사법법원에서 위헌심사를 행사하는 일본은 법령전체에 대한 위헌결정을 매우 신중히 해 왔다는 것은 주지의 사실이다. 위헌심사 70여년의 역사 가운데 법령을 단적으로 위헌으로 선언한 것은 단9건에 불과하다. 이를 두고 최고재판소의 사법소극주의라는 비판이 계속되어 온 것도 사실이다. 그러나 사법소극주의는 부수적 위헌심사제와 서로 상응하는 것은 아니다. 일본은 부수적 위헌심사제를 취함으로써 헌법소송을 제기할 적격을 가지는 것은 사건성과 쟁송성을 만족할 것을 요구함에 지나지 않는다. 이를 두고 사법소극주의와 결부시키는 것은 타당하지 않다. 사법소극주의는 여러 가지 측면에서 논할 수 있겠지만 일본의 위헌심사를 사법소극주의라고 말할 수 있기 위해서는 가급적 법령전체에 대한 위헌판단을 신중하고 소극적으로 행사한다는 차원에서 말할 수 있는 성질의 것이다. 우리나라에서는 이러한 점을 두루뭉술하게 이해하고 있어, 일본의 위헌심사제가 단지 법령위헌에만 그치는 것이 아니라는 점을 논하기 위해 본 논문이 작성되었다. 일본 최고재판소는 위헌심사 초기부터 법령의 전체를 무효로 판단하는 것만을 우선시 하였는지도 모른다. 그러나 최고재판소 뿐만 아니라 하급재판소에서도 위헌심사가 적지 않게 이루어져 오고 있고 위헌결정의 방식에 있어서 일찍이 적용위헌이라는 결정방식도 채용되어 오고 있었다는 점을 지적하고자 한다. 적용위헌 뿐만 아니라 처분위헌이나 운용위헌이라는 방식도 일찍이 사용되었다. 그러나 최고재판소가 주지의 사루후츠사건 상고심에서 적용위헌을 부정해 버리면서 적용위헌의 사용이 위축되었다. 적용위헌에 관한 많은 논의가 있기는 하지만 최고재판소가 그것을 채용한 것으로 명확히 받아들일 수 있을 만한 판례는 존재하지 않는다. 적용위헌은 우리나라의 한정위헌과 매우 유사하다. 한정위헌의 필요성이 우리나라에서도 인식되어 이미 더 이상은 변형결정이 아니라고 주장되기에 이를 정도로 보편화 되었다고 할 수 있다. 일본에서도 마찬가지로 우리의 한정위헌에 해당하는 의미상의 부분위헌과 양적 부분위헌에 해당하는 문언상의 부분위헌이 최고재판소에 의해 최근 다용되기 시작했다. 숫자로는 많지 않으나 최고재판소가 낸 위헌결정의 과반수에 이를 정도이고 최근에 그 채용이 늘었다는 점은 주목할 만하다. 우리의 위헌결정에 있어서 법령을 부분적으로만 부정해야 할 필요가 있음이 인식되었듯 일본 최고재판소도 스스로 부정한 적용위헌 대신에 부분위헌을 채용하기 시작했음을 알리고자 하는 시도로서 본 논문을 작성하였다. 이에 관련 판례를 제시하고 각 판결 속에서 나타난 쟁점에 대한 일본 학계의 논의를 소개하였다. 이에따라 한국에서 인식되고 있는 일본의 위헌결정방식 중에서 특히 부분위헌을 중심으로 소개하여 관련 논의에 있어서 한국과의 차이를 드러내기 위한 시도를 하였다.

In Republic of Korea, it is generally regarded that there are few cases considered as unconstitutional in Japan. This recognition has been made, since people in Republic of Korea regard the unconstitutionality decision is applied only to the invalidity of the entire legislations. In Japan, the examination regarding the unconstitutionality has been done in the ordinary court of justice, not has been made in the constitutional court, as it is the case of Republic of Korea. And the procedure has been very carefully in Japan. Out of the 70 years' history of the unconstitutionality examination, only 9 cases have been unquestionably declared to be unconstitutional. In regard to this, it has been continuously criticized as the judicial restraint of the Supreme Court. However, the judicial restraint does not correspond with the incidental unconstitutionality examination system. In Japan, it is not more than demanding to meet the requirements for being regarded as cases and disputes to have the eligibility for litigating the constitutional lawsuit, by taking the incidental unconstitutionality examination. It is not plausible to associate the Japan's case with the judicial restraint. The judicial restraints can be discussed from various aspects, however, it is necessary to proceed the unconstitutionality decision of the entire legislations carefully and passively, to regard the unconstitutionality examination of Japan as the judicial restraints. In Republic of Korea, this has been understood ambiguously, so that this thesis was written to discuss that Japan's unconstitutionality examination system is not limited to the unconstitutionality of legislations. The Supreme Court of Japan may have regarded judging the entire legislations as invalid from the initial stage, as a prior step to be taken. However, it should be pointed out that the unconstitutionality examination has been occasionally done from the base-court, not only from the Supreme Court; moreover, the decision making method of the applied unconstitutionality has been implemented from the early stage of the unconstitutionality examination. Not only the applied unconstitutionality, but also the dispositional unconstitutionality and the operational unconstitutionality have also been used from early. But when the Supreme Court denied the applied unconstitutionality from the trial at the Supreme Court of the well-known Saruucheu case, so that the usage of the applied unconstitutionality has been reduced. There are many discussions regarding the applied unconstitutionality, but there is not any judicial precedent which clearly shows the adaptation of the applied unconstitutionality by the Supreme Court. The applied unconstitutionality is very similar to the limited unconstitutionality of Republic of Korea. The necessity of the limited unconstitutionality has been already recognized in Republic of Korea, so that it is being insisted that the limited unconstitutionality is not a modified decision anymore, which indicates that it is already generally adapted. In Japan, likewise, the notional partial unconstitutionality which corresponds to the limited unconstitutionality of Republic of Korea and the wording's partial unconstitutionality which corresponds to the quantitative unconstitutionality of Republic of Korea have recently been used by the Supreme Court again. Though not many when counted by number, the majority of the unconstitutionality decisions of the Supreme Court has applied the partial unconstitutionality stated above, which is worth paying attention. Regarding the unconstitutionality decision of Republic of Korea, the necessity of the partial denial of the legislations has been recognized. Likewise, the Supreme Court of Japan started to implement the partial unconstitutionality instead of the applied unconstitutionality that had been denied by the Japanese Supreme Court itself. This thesis has been written for notifying this. Thus, the judicial precedents related to the usage of the partial unconstitutionality were suggested, and also the Japanese academic circles' discussions regarding the disputes shown from the each decision of the court have been introduced. Accordingly, especially the introduction about the partial unconstitutionality has been made among the unconstitutionality decisions of Japan which is recognized in Republic of Korea, so that the attempt for exposing the difference with that of Republic of Korea, in regards to the discussions about the partial unconstitutionality.

이 연구는 현대 프랑스 헌법학의 대표적인 학자인 레옹 뒤기의 헌법이론과 국가이론을 그의 저서 『법과 국가』를 중심으로 체계적으로 이해하고 이를 소개하는 데 있다. 뒤기는 국가에 관한 연구는 실증적이고 현실적인 관찰방법에 의하여야 하며 형이상학적인 이론은 배척하여야 한다는 입장에서 종래의 전통적 국가이론, 특히 권력주의적인 독일의 이론과 개인주의적인 프랑스의 이론을 날카롭게 비판하였다. 그는 주권 관념과 권리의 관념을 부정하고, 뒤르케임의 영향으로 사회적 연대라는 사실에 착안하여 실재론적 국가이론의 구성을 시도한 것이다. 뒤기는 『법과 국가』에서 국가이론을 크게 형이상학적 이론과 실재론적 이론으로 구분한 후, 각각의 이론에서 국가권력에 대한 법적 제한의 문제를 어떻게 다루고 있는지를 추적한다. 즉, 국가를 구속하는 우월한 법적 규제가 있다면 국가는 주권적인 것을 얻지 못하고, 따라서 국가인 것을 얻지 못할 것이라는 점에서, 주권적 국가의 관념과 국가에 우월하여 그 행위를 제한하는 법적 규제의 관념 사이에는 절대적 모순이 존재하는바, 그의 국가이론은 이러한 모순을 어떻게 해결할 것인가 하는 데에서부터 시작되는 것이다. 뒤기는 국가는 명령권을 가진 주권적 권력이 아니며 공공서비스를 조직하고 그 발전을 보증하기 위해 권력을 행사할 의무를 지닌다고 말한다. 그는 종래의 형식적, 논리적 법해석이 지배적이었던 당대의 유명한 이론들에 정면으로 도전하였고, 실재론적 국가이론을 기초로 현실 사회의 갈등을 해결하고자 하였던 것이다. 이는 이념, 지역, 계층 간의 대립과 갈등이 더욱 심화되고 있는 오늘날 한국의 현실에서도 경청할 만한 가치가 있는 것이어서 뒤기의 헌법이론과 국가이론에 대한 깊이 있는 연구과 재평가가 요구된다.

This study aims at understanding and introducing Léon Duguit's theory of the law and the State by focusing on his work 『The Law and the State』. Léon Duguit has sharply criticized the traditional theory of the State, especially German doctrine that all public law is subjective and the individualistic French doctrine. He adhered to positivism in studying the theory of the State, and therefore he affirmed that we should reject the metaphysical conception. He is critical of notions such as sovereignty and right. L. Duguit, who was influenced by Emile Durkheim's theory of social solidarity, tried to establish the realistic conception of the state. L. Duguit describes that the theory of the state can be classed under two general categories, namely, the metaphysical and the realistic doctrines, then he makes clear the difference between the two in dealing with the question whether there is a jural principle which is imposed juridically upon the State. There is the unsolvable dilemma between the principle of national sovereignty and the juridical limitation of the powers of the State. His work begins to solve that kind of problem. L. Duguit continued to assert that those who in fact hold the power do not have a subjective right of public power; but they are under the obligation to employ their power to organize public service, to assure and to control its development. He challenged to traditional theories and authority, thus he wanted to resolve a conflict that is prevalent in reality of society by his realistic doctrines. His theory is well worth considering today in Korea, because we also need a solution that can help unify us from our political divide and conflict.

이 논문은 대한인의 고대국가인 주·진(周·秦: B.C. 1122∼B.C. 206)시대의 국가철학에 관한 연구를 한 논문이다. 대한국인들의 근면성과 성실성, 자연질서의 존중, 충효, 선행의 실천 등이 신라의 풍류도에서 비롯되었고, 신라인들의 풍류도는 무언무위의 가르침 즉 자연의 질서인 순리를 따르는 것과 현실에 대한 적극적 태도인 호국사상인 나라를 사랑하는 충성심과 부모를 공경하는 효를 실천하고, 선한 행위를 하여 대중을 교화하는 것이다. 이를 최치원 선생은 유불선의 조화를 이룬 풍류도라하고 난랑비서문에서 밝히고 있다. 대륙신라(B.C. 57)이전에 대륙에 존재했던 고대국가들인 한국·배달·조선(요·순·하·은·상)시대의 고대사상은 한국오훈, 천부경, 제세이화·홍익인간, 삼일신고, 단군왕검, 팔교령, 팔조금법 등에서 노자의 사상인 도가의 자연의 순리사상과 공자의 유가의 사상, 한비자의 법가의 사상의 맥을 알 수 있다. 주나라는 또 다른 대륙에 존재했던 서남조선국으로서 도가·유가·법가의 사상이 체계를 이루어 국가철학으로 승화된 시대이다. 진나라시대에는 진나라의 법가사상만이 중앙집권적인 전제군주시대의 통치도구로 활용되었다. 대륙동남조선의 고대국가는 진나라로부터 분리되는 무제유방이 세운 漢(B.C. 206∼A.D.7)나라로부터 현재의 중국민족의 역사가 시작되는 것으로 파악하여 신라건국이전의 국가인 번조선(B.C.341∼B.C.194), 고구려(B.C.231∼A.D.668), 백제(B.C.213∼A.D.660), 진(B.C.220∼B.C.206) 중 진의 법가와 주의 도가 및 유가를 대한인의 국가철학으로 포함하였다. 대한인의 고대국가철학인 도가·유가·법가를 연구하여 민족주체사관정립에 기여하고, 오늘날의 대한민국의 헌법이 도가·유가·법가의 맥을 이었고, 민족철학이 대망의 민족의 대통합의 길에 기여하길 바란다.

I. Choson Zeit(2333-285 v. chr.) Dangun-Wanggeum gründete 2333 v. chr. seine Hauptstadt in Pyongyang(Peking) und nannte von der Zeit an sein Land Choson. Der König Han-Sori gründete eine Staatsuniversität und erliß 1107 v. chr. folgende acht Gesetze: 1. Der Mörder muß sterben. 2. Der Schädiger muß mit Getreide entschädigen. 3. Der Räuber wird mit seiner Familie zum Sklaven gemacht. 4. Der Dieb wird zum Sklaven gemacht. 5. Der Mann arbeitet auf dem Gut. 6. Die Frau webt zu Hause das Tuch. 7. Der Mann hat eine Frau. 8. Man soll nicht in jemandes Pflicht eingreifen. II. Zu Zeit(1122-220 v. chr.) In die Koreanishe-Philosophie schloß der Gelehrte, Wie bereits ausgefüht hauptsächlich die kosmos-Theörie mit die Taoism von Noza und die Psychologische Philosophie ein, nämlich die Vernunft und dei Gemütsart mit das Konfuzianismus von Konza. III. Chin Zeit(220-194 v. chr.) In die Koreanische-Philosophie schloß die eine Rechtsstaates von Hanbiza sein. Die Bedeutung der rechssaatlichen Ordnung erschöpft sich nicht, wie das überkommene Verständis dies annimmt, in der Sicherung von Grundsäzen des Rechts und der bloßen Einschränkung staatlicher Gewalt zugunsten der Freiheit des einzelnen.

우리 헌정사에서 의원내각제를 채택했던 것은 제2공화국 헌법이 유일하며 5・16 군사쿠데타로 제2공화국이 단명한 이후에는 계속해서 대통령제를 유지하였다. 그러나 대통령 1인에게 권력이 집중되고 의회가 권력통제기능을 행사하지 못하는 문제점이 나타나면서 권력의 분산의 관점에서 의원내각제에 대한 관심은 계속되었다. 다만, 의원내각제에서는 의회를 중심으로 주요 국가의사결정이 이루어지기 때문에 의회로의 권력의 집중과 그로 인한 의회와 내각 사이의 권력의 불균형, 내각의 빈번한 교체로 인한 정부의 불안정의 문제가 발생할 수 있어 이 문제를 어떻게 해결할 것인지가 문제점으로 지적되었다. 이 글에서는 이러한 문제점들을 해결하기 위한 연구의 일환으로서 제2공화국의 헌법을 연구대상으로 하여서 의원내각제에서 의회와 내각 사이의 권력의 균형을 유지하고 정부의 불안정의 문제를 해소하기 위해서 도입되었던 제도들을 살펴보았다. 제2공화국 헌법에서는 국무총리 임명에 대한 민의원의 신임부여(헌법 제69조), 국무원의 민의원에 대한 연대책임(헌법 제68조), 민의원의 국무원불신임 및 국무원의 민의원 해산권(헌법 제71조) 등을 마련하였다. 그리고 이러한 제도들은 민의원의 의사결정에 민의원의원 재적 과반수의 찬성을 얻을 것을 요구하였다. 제2공화국 헌법을 제정한 정치세력들은 이러한 헌법규정만으로 정부와 의회 간의 권력의 균형이 유지될 것으로 생각하였다. 그러나 문제는 위 헌법규정들 자체보다는 이들 규정들의 전제가 되는 민의원 내 다수파의 형성과 유지 여부이었다. 헌법상의 제도들이 정상적으로 작동할 수 있기 위해서는 정당제도의 안정화와 선거제도의 개선이 필요하였는데, 제2공화국의 의원내각제는 이러한 조건들을 충족하지 못하였다고 할 수 있다. 따라서 만일 우리 헌법이 의원내각제 정부형태를 다시 채택한다면 무엇보다도 내각을 안정적으로 구성하고 지지할 수 있는 의회 내 다수세력을 어떻게 형성하고 유지할 것인가를 고민하는 것이 필요하다. 그러기 위해서는 책임정당제의 구현을 통한 정당제도의 발전과 함께 선거에 있어서 비례대표제의 비율을 높임으로서 정당의 역할을 강조하는 방식으로 선거제도의 개선이 이루어져야 할 것이다.

In the history of the Constitution of Korea, the parliamentary government was only adopted in the second republic of Korea. After the fall of the second Republic by the 5․16 military coup, the Constitution of Korea has maintained the presidential system. But, because of the concentration of power in the hands of the President and the weakening of the parliament's functions of power control, people has continued to be interested in the parliamentary government from the point of view of the balance of power. However, in the parliamentary government in which the parliament mainly accomplishes national decisions, the power centralized on the parliament, the power imbalance between parliament and cabinet and the government's instability can be a frequent occurrence. So a lot of questions were focused on trying to solve these problems. And so, this study is doing research on the introduced institutions for the purpose of relieving the government's instability in the Constitution of the second republic of Korea. The Constitution of the second republic of Korea stated the confidence of the lower house(Minuiwon) in the appointment of Prime Minister(Art. 69), the responsibility of the cabinet to the lower house(Art. 68) and the motion of censure and the dissolution(Art. 71). And these articles demand the vote of a majority of the total members. The political forces which enacted the constitution thought that the balance of power between the parliament and the government will be done under the new schemes However, in order to operate normally these institutions, the stabilization of the political party system and the improvement in the electoral system were demanded as requirements, but the parliamentary government of the second republic of Korea failed to meet these conditions. Consequently could not exist a stable political supportive forces for the cabinet in the parliament. If the Constitution of Korea adopts the parliamentary government, it is important to work out a way to shape and maintain the parliamentary majority. In order to that, the development of political party system through the realization of the responsible party system and the improvement in the electoral system that emphasize the role of political parties in the election, through the raising importance of the system of proportional representation, will be needed.

역사적으로 볼 때, 제2차 세계 대전 이후 동서냉전체제와 핵무기에 대한 비밀주의 등을 배경으로 하여 국가의 안전이 중요했었다. 이런 이유로 대통령의 비밀주의인 대통령에 의한 국민이나 연방의회에 대한 정보의 은폐가 나타났다. 그리고 연방의회의 수권이 없는 군사권한의 행사에 대하여 국가의 안전(National Security)이라는 개념은 대통령의 권한행사가 무한정한 광범한 것이라는 점이 많이 지적되었다. 그것을 이유로 시민적 자유권한의 회복이 필요한 시점이었으며, 이를 위하여 대통령의 권한에 대한 제도적 개선의 필요성이 지적된 것이 1970년대 초에 시작되었다. 따라서 본 연구는 미국 연방헌법 하에서 대 테러감시계획으로 나타나는 여러 시책들 중 베트남전쟁을 배경으로 하는 1970년대 이후 긴급사태법제의 전개와 확대에 대해 역사적 관점에서 그 중요성을 찾아보고자 하였다. 본 연구의 근본 목적은 국민이나 의회 그리고 법연구자들은 어떻게 대응하려고 하는지에 대해 알아보고 그리고 긴급사태 법제의 전개와 이전에는 없었던 이 법제의 확대범위에 대해 역사적으로 확인해 본 후에 입헌주의적 대응방안을 모색해 보고자 하는데 있다.

Historically, the national security became important after second World War, especially based on the secrecy of nuclear weapons in the cold war period. This is the reason for existing of information hiding by the president to the congress. The president has simply the overpower in terms of military action, which needs no parliamental approval, in the name of national security. In the early 1970s, such presidential overpower became to be criticized and the necessity of new laws for the power limitation was launched by the civil right organization. Therefore, this study was undertaken to find their importance in the historical perspective on the development and expansion of the emergency legislation since the 1970s to the Vietnam War. This was the part of the terrorist surveillance program under the Federal Constitution for the United States. The fundamental purpose of this study is to investigate the response of National Congress and law expertise due to emergency legislation. The other aim of the study is to suggest the expanding scope of this law after regarding historical view. It might be noble due to this viewpoint.

통일은 동적(動的) 관점에 있어서 우리민족이 처해 있는 분단상황의 극복과정이며, 정적(靜的) 관점에서는 정치제도뿐만 아니라 사회·경제·문화를 망라하는 모든 부분에 있어서의 동질성이 회복된 상태라고 생각할 수 있다. 이와 같이 통일을 준비하고 실현해 나가기 위한 노력은 사회의 모든 역량이 결집해야 가능함은 이론의 여지가 없으나, 특히 통일을 가능케 하는 물적 기반은 통일의 실현과정에서 발생하는 필요불가결의 비용을 감당하게 하는 통일재원의 형성을 통해서 가능하다고 할 것이다. 통일재원의 형성을 위한 현행의 법제와 관련해서는, 헌법의 경우 통일의 정치적 방향성과 의무에 대해 규정하고 있으나 통일재원의 적극적 형성에 관해서는 침묵하고 있으며, 이는 헌법상의 통일조항이 규범적이기보다는 사실적인 것에 그 규범적 성격이 있기 때문이다. 또한 통일비용의 지출을 위한 현행 제도상의 가장 유의한 수단으로는 ｢남북협력기금법｣에 의한 남북협력기금인 바, 이는 남북의 민간경협사업에 그 지출이 국한되어 있으므로, 통일 이전 단계에서 통일의 준비를 위한 비용조달을 위해 법 개정을 통한 기금용도를 재설정할 것이 필요하다. 다음으로 통일재원의 형성을 위한 재정법적 수단은 조세적 수단과 부담금이 주로 논의되고 있으나, 통일부담금의 경우 제기될 수 있는 위헌성으로 인해 도입이 쉽지가 않고 조세적 수단의 경우 간접세 방식·부가세 방식·세율인상 방식 등이 논의되고 있으나 부의 역진성 등의 조세법적 문제로 인해 부가세 방식이 가장 타당한 방법으로 생각될 수 있다. 마지막으로 형성된 통일재원의 관리 및 운용방안은 ‘남북협력기금’에서 논의한 바와 같이 재원의 안정적 운용을 위해서 기금의 형식으로 관리되어야 하며, 또한 막대한 재정을 투명하고 민주적으로 운용하기 위해서는 일반회계가 아닌 특별회계로 관리하는 것이 적절할 것이다.

About the existing regulations of CONSTITUTION OF THE REPUBLIC OF KOREA, which is concerned with the accumulation of the financial resources of Korean reunification, exist only normative and legal political guidance, since the regulations for reunification have not normative character but the character of de facto. INTER-KOREAN COOPERATION FUND ACT, which is useful as the current legal means, needs law revision to legally qualify as a general source of finance, as the act solely to coopreation on civil level possible. To make the financial resources for the Korean Reunification, Tax instrument and Charges are hotly debated. None the less, The Charge for the Reunification must be excluded because of their unconstitutionality. And also some Tax Instrument have legal weakness that they have regressive effects for the poor. Therefore, the reunification surtax can be qualified the recommended funding source. With regard to financial democracy and financial transparency, the financial resources of the reunification must be appropriated in special account for the reunification.

그동안 우리나라에서도 기본권 충돌에서 발생되는 여러 사례들이 있었다. 그러나 아직 구체적인 사례를 통하여 기본권이 충돌하는 상황에서 어떠한 기준과 논증방식으로 각각의 기본권을 고려하여야 하는지 충분한 경험이 축적되지 않았다. 특히 예술의 자유와 사생활의 비밀보장이라는 측면은 향후에 기본권 충돌의 문제가, 국민의 예술활동 증가 또는 정보통신매체의 발달에 따라, 발생할 가능성이 충분히 예측되고 또 해결의 필요성이 커진다. 이러한 필요에서 여기에서는 예술의 자유와 사생활의 보호 사이에 충돌문제를 다룬 유럽인권법원의 한 사례를 소개하고자 한다. 이 사례는 유럽인권법원이 JELŠEVAR and others v. Slovenia (Decision, Appl. no. 47318/07) 결정을 통하여 작가의 예술의 자유와 청구인들의 사생활 및 가정생활을 존중받을 권리 간의 충돌이 발생한 문제를 다룬 사안이다. 이 사례는 슬로베니아 지방법원과 고등법원이 원고승소판결을 하였지만 슬로베니아 헌법재판소는 이와 정반대로 인격권 침해를 부정하고 예술의 자유를 우위에 둔 판결을 하였다. 그리고 유럽인권법원은 헌법재판소의 견해를 그대로 받아들여 청구인들에게 유럽인권협약 제8조상의 사생활 및 가정생활을 존중받을 권리가 침해되지 않았다고 판결하였다. 유럽인권법원은 표현의 자유가 사생활의 자유와 충돌할 때, 그 표현이 담고 있는 내용이 일반인들의 공통 관심사에 해당하는가 여부, 관련된 인물이 공인인가 사인인가 여부, 관련 인물의 사전 행위 존재 여부, 보도의 형식, 정보의 획득 방법과 정확성, 그리고 부가된 제재의 가혹성에 따라 판단한다. 유럽인권법원의 이 기준은 유사한 사건을 해결할 때 우리나라의 경우에도 그대로 적용할 수 있을 것이다.

The conventional belief of basic rights was that they can only be applied to protect people from the government. However, people has been getting out of this thought and the fact that fundamental rights are actually influencing legal relations among individuals, made conflicts between fundamental rights, a rising issue. Collision between fundamental rights refers to the situation when individuals request their own rights based on the same or different constitutional clause and their requests get into a battle with each other. The topic of Collision of fundamental rights has been introduced decades ago and it was under the discussion for ages long. However, encountering actual case, in Korea, due to the lack of experience, the criteria and the reasoning required to judge the cases aren't sufficient enough. In particular, due to development of mass media and increase of artistic activities there are high possibilities of rivalries among artistic freedom, freedom of speech and right to privacy. In this regard, studies about these predictable issues need to be conducted. Therefore as one of the related cases, JELŠEVAR and others v. Slovenia(Appl. no. 47318/07), Decision of 11 March 2014, which noted the conflicting rights arising from Articles 8 and 10 of the European Convention on Human Rights, is requested to be studied. The case concerns conflicts between right to respect for private life and right to artistic freedom in a fictional literary work. This is of particular interest that, in proceedings of each court, especially the Slovenian Constitutional Court and the European Court of Human Rights have made a decision rebutting the Ljubljana District Court and higher Court. The Ljubljana District Court and higher Court concluded that the applicants had been damaged of their right to respect for private or family life owing to the novel depicting characters as negative and defamatory portrayal. They saw that the applicants’mother and the third applicant were clearly identifiable from the book. However the Slovenian Constitutional Court and the European Court of Human Rights considered that from an objective viewpoint, average contemporary reader would not perceive the story as facts about actual people and the depictions of the novel were not offensive or in any way derogatory but positive as the main character Rozina was painted as determined and self-confident. They also denied the author had intention to offend anybody with the book. The Slovenian Constitutional Court accepted B.M.Z.'s appeal and the European Court of Human Rights dismissed applicants' complaint. To strike a balance, the European Court of Human Rights has requirements, when artistic freedom conflicts with right to respect for private life, that are "contribution to a debate of general interest, how well known is the person, what is the subject of the report, prior conduct of the person, method of obtaining the information and its veracity, content, form and consequences of the publication, severity of the sanction imposed." It's expected that these requirements would be applied to similar cases in Korea.

온라인 세계와 뒤이어 출현한 페이스북과 마이스페이스와 같은 혁명적인 소셜 네트워킹 사이트는 세계의 청소년들로 하여금 손가락 끝으로 타인과의 접촉을 가능하게 하였다. 그러나 이러한 타인간의 즉각적인 상호작용은 개인 상호간에 전례가 없는 편익을 제공하는 이면에 사이버괴롭힘이라는 치명적인 결과를 가져오기도 한다. 여기서 정책입안자가 사이버괴롭힘에 대처하는 입법을 하는 경우 학교 관계자는 캠퍼스 밖에서의 학생의 언론이 사이버괴롭힘이라 하여 규제할 수 있느냐 하는 문제를 제기한다. 교외에서의 학생의 표현행위가 다른 학생이나 교사 또는 학교 경영자에게 해로운 영향을 끼친 경우에는 학교는 그 교문 밖에서의 표현행위를 처벌할 수 있다. 문제는 아직 연방대법원이 온라인상의 표현행위를 이유로 처벌하는 공립학교의 권한과 관련하여 사이버 공간에서의 미성년자의 표현의 자유를 다룬 적이 없다는 것이다. 연방대법원이 오랫동안 침묵을 지키고 있는 사이에 많은 주(州)에서는 사이버괴롭힘방지법을 제정하였다. 단 하나의 주, 즉 몬태나주는 괴롭힘 방지와 관련하여 전통적 의미에서나 사이버괴롭힘의 차원에서나 규제법률을 전혀 가지고 있지 않다. 정책입안자들은 청소년간의 사이버괴롭힘을 방지하기 위한 입법을 함에 있어서 청소년들의 헌법상 보호되는 표현까지 무차별적으로 금지하지 않도록 적절한 수준으로 입안하는 데 노력을 기울여야 할 것이다. 이 글의 주된 주장은 사이버괴롭힘 행위를 방지하기 위하여 형사처벌하는 중요한 수단이 남아 있기는 하나, 사이버불링 방지를 위한 가장 효율적인 노력이 부모에 의해 가정에서 먼저 이루어져야 한다는 것이다.

The appearance of a internet world and its resultant social networking sites have provided youth with the real possibility of access to the whole world. But, in some cases, this immediate interaction among strangers through internet, SNS, cellphone, etc. demand a fatal price of cyberbullying in exchange of its unprecedent convenience. By the way, when the government legislates laws to prevent cyberbullying, an issue arises concerning whether school officials can circumscribe students' rights with regard to off campus student speech. School officials' power can reach outside of the campus to discipline students for speech affecting other students, teachers and school administrators detrimentally which is originated off-campus. The problem is that the U.S. Supreme Court has never examined lawsuits over the freedom of expression of student in cyberspace against public school's jurisdiction over penalizing them for cyberbullying. The U.S. Supreme Court has not shown a special interest about twenty years in cyberbullying. In the meanwhile, many state legislature made anti-cyberbullying related laws except only one state, Montana. In making anti-bullying laws for protection of youths, law makers should promulgate a law attentively, not to contemporaneously infringe upon adolescent's constitutionally protected rights. In short, my main point is that the core element for establishment of anti-cyberbullying environment at school is just the parents' effort to combat cybrbullying at home.

헌법이 보장하는 표현의 자유의 한 형태인 대면적, 집단적 표현의 자유로서 집회의 자유는 사람들이 서로를 마주하는 물리적 공간으로서 공적공간을 필요로 한다. 그러한 장소로서 공적공간은 의견과 사상을 교환하는 장소이며, 사람들이 대중들 속에서 정치적인 논쟁을 벌이는 곳이다. 따라서, 공적공간은 민주적 의사결정의 토대인 동시에 “자유롭고 민주적인 기본질서의 구성요소”라고 할 수 있다. 그런데, 오늘날 민영화 흐름은 이러한 공적공간의 사유화 내지 사사화를 초래하고 있다. 국가가 전통적으로 의사소통의 장으로 기능했던 장소들을 민영화하고 그 관리, 운영을 민간에 이양함으로써, 공적공간은 그 공적기능을 상실하고 사적공간화되어간다. 한편, 이러한 민영화 흐름을 통해서, 이른바 “공법의 구조변동”이 발생하는데, 공법을 대신하여 사법이 우선 적용되고, 특히, 집시법 등이 재산권법리에 의해 대체되며, 사적자치에 의해 확립된 규칙들이 공법보다 우위에 서는 현상이 발생한다. 이와 관련하여, 민관 공동소유형태로서 프랑크푸르트공항 운영회사인 Fraport 주식회사가 프랑크푸르트공항 터미널 안에서 항의성 집회를 금지한 것의 헌법적 정당성을 심사한 이른바 Fraport 결정에서, 독일연방헌법재판소 제1재판부는 사적 지분참여자들과 국가에 의해 공동소유된 기업은 공적 지분참여자들에 의해 통제를 받는 한에서 직접적으로 기본권에 기속된다고 결정하면서, 미연방대법원의 “공적광장법리”를 수용하여, 집회의 자유의 보호영역을 공적광장으로까지 확대하였다. Fraport 결정은 열린공간의 필요성, 나아가 사사화된 공적공간의 재공공화 필요성과 관련하여 근본적인 문제의식을 환기시키고 있다. 이에, 본고는 Fraport 결정을 비판적으로 검토함으로써, 공적공간의 민영화에 대응하여 집회의 자유의 보호영역을 사유화된 공적공간으로까지 확대할 필요성을 제언한다.

Freedom of Assembly as face-to-face and collective freedom of speech needs public sphere for its formation. Public sphere is the place where people exchange opinions and ideas, and where people build political discourses. Therefore, we can identify public sphere not only as a foundation for democratic decision making, but also as an element for fundamental order of free society. However, the recent tendency of denationalization leads public sphere to privatization, too. The state entrusts the managerial tasks of public sphere to the private sector, so it loses its public function. The denationalization causes a so called structural change of the public laws: public sphere is regulated by the private laws. Assembly laws are replaced by property, and public laws are preceded by the principles based on the private autonomy. The Fraport case of the German Constitutional Court is a good example for this change: the Fraport Ltd. that has a joint ownership for the Frankfurt airport by the government and a corporation, banned a protest meeting in the airport. The Court states that a joint ownership company is bound by the protection of individual rights to the extent of the public stakeholder’s share. Accepting the theory of the U.S. Supreme Court’s public forum doctrine, it extended the protection boundary of freedom of assembly to the public sphere. The Fraport case put the emphasis on the necessity of the public open forum, and of the republitization of the privatized public sphere. This article analyzed the case and put forward the extension of the free assembly protection to the privatized public sphere.

현행헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활의 양성의 평등과 국가의 보장의무를 규정하고 있다. 헌법 제10조가 인간의 존엄과 가치, 제11조가 평등권을 규정하고 있음에도 불구하고, 제36조에 혼인과 가족생활의 양성평등을 다시 규정한 까닭은 그만큼 우리 사회에서 가부장제적 전통이 없어지지 않고 있음을 반증하는 것이다. 그만큼 혼인과 가족생활의 존엄과 양성평등을 국가가 적극적으로 실현해야 할 의무는 크다는 사실을 강조한 것이 우리 헌법 제36조의 입헌취지일 것이다. 혼인과 가족생활에 있어서의 개인의 존엄과 양성평등은 단지 혼인의 생성과 유지만이 아니라 이혼의 경우에도 인정된다. 우리나라에서의 이혼은 유책주의가 원칙이지만, 이혼 시에는 이혼의 유책여부에 관계없이 재산분할 청구권을 행사할 수 있어, 혼인 중 쌍방이 협력해 이룩한 재산이면 고유재산이든 특유재산이든 재산분할이 대상이 될 수 있다. 문제는 향후 부부의 일방이 받게 될 퇴직(연)금도 재산분할의 대상이 될 수 있느냐, 하는 점이다. 대법원은 2014년 ‘이혼소송 당시 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 채권도 재산분할의 대상이 된다’고 판시했다. ‘퇴직(연)금을 제외할 경우, 혼인 중에 취득한 부부의 공동재산을 공평하게 청산·분배하기 위한 재산분할제도의 취지에 어긋난다’는 것이다. 동 판결은 기지급된 퇴직금이 아니라 장래에 그 수급이 예견되는 퇴직(연)금을 재산분할의 대상으로 인정했다는 점에서 기존의 대법원 판례를 변경한 최초의 판결이다. 본고에서는 동 판례를 중심으로 우리 헌법 제36조가 규정하고 있는 혼인과 가족생활의 양성평등이 재산분할 사건에서 어떻게 적용되어 왔으며, 독일, 프랑스 등 EU 국가와 미국의 입법현실, 그리고 진행과정을 비교법적 관점에서 살펴보고, 우리 헌법 제36조가 규정하고 있는 혼인과 가족생활의 양성평등을 보다 공고하게 실현하기 위한 입법의 필요성을 제기하고자 한다.

The current Korean constitution law Article 36 clause 1 builds the foundation to protect the dignity of the individual and equality in regards to married family life. If we examine it from a Economic legislation and constitutional interpretation perspective, since the Article 10 of the Constitution, the people’s dignity and value and the Article 11 right to equality is enacted, in the matters of married people and family life, even though there is no need to separate the two based on sanctity and equality. Simultaneously, the nation should strongly considered the reality of bearing the legislative, executive, and judicial duty, of realizing marriage and family’s dignity and equality between the sexes. Inside this marriage and family life, the individual’s dignity and equality of the sexes, is not merely for the creation and sustainment of marriage but also must take into account the situations of divorce. In the case of no-fault divorce the right for division of matrimonial property is allowed. Among marriages, In the case of accumulated assets of both parties, both inherited property and special property is divisible. In 2014 the Korean Supreme Court ruled, “the Property assets such as pensions or Future Retirement Benefits, could be included in the division of property during divorce, per a divorce lawsuits at that time. This decisions, found that it was not only the earned pension fund, but expected compensation for the future, were assets to be divided per changed unanimous decision of the basic supreme court precedent. This thesis seeks to examine when similar constitutional precedents where applied to incidents of asset division for equality of the sexes in marriage. Also from a comparative law analysis examine the current laws in the USA, Germany, France. Furthermore, in order to actualize equality of the sexes in marriage and family life, we need to enact this law.

본고는 헌법재판소의 과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해금지조항의 적용에 관한 입장을 검토하고 이에 대한 바람직한 적용방안을 제시하고자 하는 것을 목적으로 하였다. 헌법재판소는 기본권침해의 정당성심사와 관련하여 대부분의 경우 과잉금지의 원칙을 적용하여 판단한다. 이와 더불어 헌법재판소는 과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해 금지 조항을 병렬적으로 적시하여 판단하는 경우도 있다. 이 경우에 있어서 과잉금지의 원칙을 우선 판단하고 본질적 내용침해 금지여부를 판단하는가 하면, 이와 달리 본질적 내용침해 금지 여부를 판단한 이후 과잉금지원칙을 판단하기도 한다. 이와 같은 헌법재판소의 입장에 대하여, 본고는 우리헌법 제37조 제2항의 체계적 해석에 근거하여 다음과 같은 적용방안을 제시한다.: 우선 본고는 기본권침해의 정당성 심사에서 헌법재판소가 원용하고 있는 과잉금지의 원칙에 관한 근거에 대하여, 헌법재판소의 입장과 달리 국가의 기본권보장 이념과 관련하여 법치주의원칙 중의 하나로서 제한되는 기본권 그 자체로부터 도출되는 하나의 헌법원칙으로 보는 것이 타당하다는 것에서 출발하였다. 그리고 헌법 제37조 제2항의 기본권제한규정을 기본권제한의 수권규정과 제한에 있어서의 한계규정으로 나누었다. 이에 따라 기본권제한의 정당성 심사에서 우선 헌법 제37조 제2항 전단의 수권규범성에 근거한 요건충족에 관한 판단을 하고, 그 다음 단계로서 제한의 한계로서 본질적 내용 침해 여부에 관한 심사가 따르는 것으로 하였다. 따라서 헌법 제37조 제2항의 구조에 따른 기본권제한의 정당성 심사는 수권규범성에서 요구하는 목적적 요건, 방법적 요건 및 최후적 요건의 충족여부를 우선적으로 하고, 그 다음 단계로서 한계규정의 요소인 본질적 내용 침해 여부를 심사하는 것으로 하였다. 그리고 과잉금지의 원칙은 기본권 그 자체 및 법치주의원칙에 근거한다는 것에 따라 헌법 제37조 제2항에 의한 심사 이후 마지막 단계로서 적용되어야 하는 것으로 하였다. 그리고 또한 본질적 내용의 침해금지원칙이나 과잉금지원칙은 기본권제한의 수단뿐만 아니라 정도와도 관련된다는 것에 근거하여, 기본권제한 수단이 헌법상 용인되지 아니한 고문이나 사전검열 등의 방법이라면 이때 기본권제한은 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 하였다. 그러나 헌법상 금지된 수단 이외의 방법으로 야기된 제한에 대한 정당성 심사에서 우선 기본권의 본질적 내용이 침해되었는가를 판단하여야 한다고 하였다. 그리고 그 제한이 기본권의 본질적 내용의 침해라면, 그에 대한 국가작용의 과잉여부에 대한 판단은 의미가 없다고 보았다. 이와 달리 그 제한이 기본권의 본질적 내용의 침해가 아닌 경우, 그 다음 단계로서 국가의 제한조치가 과잉적인지 여부를 판단하여야 한다고 하였다.

Im diesem Beitrag geht es um die Rechtsprechung von koreanische Verfassungsgericht über das Übermaßverbotsprinzip und die Wesensgehaltsverletzungsverbot. Das Verfassungsgericht hat das Übermaßverbotsprinzip oder den Verletzungsverbot gegen das Wesensgehalts der Grundrechte als Prüfungskriterien für die Gerechtigkeit der Grundrechtsbeschränkung angewendt. Anderseite hat Verfassungsgericht beide zur gleichen Zeit angewendet. Man kann diese Anwendugnsmethode von Verfassungsgericht unlogisch sein. Dieses unlogische Anwendung von Verfassungsgericht ist aus der Interpretation über die Bedeutung von Art. 37 Abs. 2 KV. und die Verfassungsgrund des Übermaßverbotsprinzips und das Ansicht über das Wesensgehat der Grundrechte zu ursachen. In diesem Beitrag man überprüft die diese Rechtsprechung des Verfassungsgerichts und legt wie folgt den System der Prüfung gegen die der Grundrechtsbeschränkung vor.: Erste, Art. 37 Abs. 2 ist als die beide Bedeutung zu interpretieren. Aus dieser Bedeutung ist Art. 37 Abs. 2 als die Ermächtigung und die Schranken-Schranke für die Grundrechtsbeschränkung zu trennen. Demzufolge ist die Prüfung für die Gerechtigkeit der Grundrechtsbeschränkung als das Abschnitt für die Ermächtigung von Gesestzgeber und die Schranken-Schranke trennbar. Es ist zuerst zu prüfen, ob das Wesensgehalt der Grundrechte in Bezug von der Schranken-Schranke verletzt wird.

제3자 소송담당이란 권리관계의 주체가 아닌 자가 자신의 이름으로 타인에 대한 소송을 수행할 수 있는 소송수행권을 보유하는 것을 말한다. 제3자 소송담당은 법률의 규정에 의하여 제3자에게 소송수행권이 인정되는 법정 소송담당과 권리관계 주체가 자신의 의사에 따라 제3자에게 소송수행권을 부여하는 임의적 소송담당으로 구분될 수 있다. 헌법재판에서 제3자 소송담당의 문제는 헌법소원심판과 권한쟁의심판절차를 제외하고는 실질적인 의미가 크지 않다. 이는 당사자 간 권리구제의 목적이 아니라 객관적 헌법질서를 수호ㆍ유지하고 기본권침해를 구제해 주는 최후의 헌법보호수단이라는 헌법재판제도의 특성으로부터 도출되는 결과이다. 권한쟁의심판절차에서 제3자 소송담당 문제는 정부여당이 국회 원내 다수세력의 지위를 차지하고 있는 정치현실에서, 여당이 묵인하고 있는 정부와 국회 간의 권한분쟁을 야당 또는 소수의 개별의원이 권한쟁의심판절차를 청구하는 유형으로 제기된다. 헌법재판소는 헌법재판소법에 명문의 허용규정이 없으며 다수결원리와 의회주의 본질에 반한다는 등의 이유로 제3자 소송담당을 인정하지 않고 있다. 그러나 학계에서는 소수자 보호와 권력분립원리의 실현이라는 이유로 이를 인정해야 한다는 의견이 지배적이다. 다만 제3자 소송담당의 허용여부에 대해서는 견해가 대립되고 있다. 권한쟁의심판절차에서 제3자 소송담당의 허용여부 및 범위에 대한 문제는 절차법인 헌법재판소법이 아니라 실체법인 헌법이 의도한 권한쟁의심판절차의 본질과 목적에 따라 판단되어야 한다. 권한쟁의심판절차는 권력분립원리를 실현하여 국가기관의 원활한 권한행사를 보장하기 위한 객관적 헌법질서의 유지를 그 목적으로 한다. 이를 위해서는 의회 내 소수자의 다수자에 대한 통제권한을 보장해야 한다. 이는 권한쟁의심판절차에서 소수자에게 제3자 소송담당을 인정해야만 실현될 수 있다. 다만 여기에서 보호하려는 소수자는 의회의 조직화된 소수자를 의미한다는 점에서, 제3자 소송담당은 개별 의원들이 아닌 교섭단체와 같은 지위를 가진 소수자에게만 허용될 수 있는 것이다.

Prozessstandschaft ist die Befugnis, im eigenen Namen einen Prozess über ein fremdes Recht zu führen. Sie liegt also vor, wenn jemand die Prozessführungsbefugnis, aber nicht die Sachbefugnis hat. Man unterscheidet die gesetzliche Prozessstandschaft und die gewillkürte Prozessstandschaft. Umstritten ist, ob die Prozessstandschaft auch bei dem Kompetenzstreitverfahren in dem koreanischen Verfassungsprozess gebilligt werden kann. Das koreanische Verfassungsgericht hat die Prozessführungsbefugnis für die Teile des Parlaments abgelehnt. Es gebe keine Regelung über diese Befugnis. Außerdem stehe es im Widerspruch mit dem Mehrheitsprinzip und dem Parlamentarismus. Im Hinblick auf den Zweck des Kompetenzstreitverfahren - die Aufrechterhaltung des Kompetenzgefüges, den Funktionsschutz des politischen Prozesses, insbesondere den Gedanke des Minderheitenschutzes - sollte die Prozessführungsbefugnis für die Teile des Parlaments gebilligt werden. Diese Befugnis sollte jedoch nicht zu weit ausgedehnt werden, denn der Gedanke des Minderheitenschutzes nur die institutionalisierte Minderheit(Opposition) bedeuten soll. Es sollte daher gewährleisten: die Prozessführungsbefugnis für die Fraktion, nicht aber für die einzelnen Abgeordneten.

우리 헌법에서 보장하고 있는 대학의 자치를 실현하고 고등교육의 질의 향상과 대학 경쟁력의 제고를 위해서는 무엇보다도 불필요한 고등교육분야의 규제개혁이 선행되어야 한다. 그러나 실제로 교육부가 규제개혁으로 건의된 사항들 중 수용하여 규제를 완화하거나 수용한 건수는 그리 많지 않다.이러한 미온적인 수준의 고등교육분야의 규제개혁 실적으로는 규제개혁을 통해 달성하고자 하는 목표를 달성할 수 없게 된다. 급변하는 국내외적인 교육환경의 변화 속에서 대학은 끊임없는 자기 혁신과 발전의 변화를 강요받고 있다. 대학 스스로의 노력을 제도적으로 뒷받침하기 위해서는 불필요한 규제의 완화 및 개혁과 적극적인 대학에 대한 지원과 지지를 아끼지 않는 것이다. 물론 대학 본연의 사회적 책임과 의무를 다하여야 하며, 교육의 공공성에 어긋나는 대학의 운영과 행정에 대해서는 그에 따른 적절한 제재가 수반될 수밖에 없다고 하겠다. 따라서 고등교육분야에서의 규제를 개혁하기 위해서는 그 방향의 설정이 올바르게 정립되어 있어야 한다. 그리고 기존의 규제방식과는 다른 원칙의 정립이 요구되는데, 기본적 금지의 원칙에서 기본적 허용의 원칙으로의 전환이나 사전적 규제에서 사후적 규제로의 전환 그리고 타율적 규제에서 자율적 규제로의 전환 등과 같은 새로운 규제원칙이 요구된다. 이러한 원칙하에 정부는 대학의 자율성을 최대한 보장하는 한편 국민과 사회의 고등교육에의 요구를 충족시킬 수 있는 규제개혁 방안으로서의 과제를 선정하여 수행하여야 한다. 대학정원 및 학생선발 방법에 대한 규제개혁이나 대학등록금 상한제 규제개혁 등과 같이 대학운영 주체와 학생 및 학부모와의 이행관계가 첨예하게 대립되는 사항에 대한 규제의 개혁에 있어서는 당사자들의 의견수렵 절차와 함께 이익형량과 공익의 우선 등 사회적 기본원칙의 존중도 요청된다.

Ministry of Education accepts the recommendations of the requirements for regulatory reform, and not much deregulation or accepts a number. The ratio of the number of accepted recommendations suggested regulatory reforms in the education field is the total number appears low furnace 26% acceptance rate at which high school, continuing education is only about 11%. And the number that corresponds to the jurisdiction of the Ministry of Education made August 31, 2014 based on recommendations by the Regulatory Reform Regulatory Reform Sinmungo is registered with a total of 118 cases, 36 cases received double the number corresponds to a 30.5% acceptance rate, but among the in high school, accommodate the number of continuing education sector is only about 11 cases. This results in deregulation of the level of higher education lukewarm will not be able to achieve the goals to be achieved through regulatory reform. Changes in the educational environment of rapidly changing national and international universities are forced to change in the magnetic constant innovation and development. In order to support the efforts of the University to not spare himself in institutional support and support for reform and aggressive mitigation and University of unnecessary regulations. Of course, it should be the duty and the University of inherent social responsibility, we will not be forced for the university's operating and administrative contrary to the public interest in education is accompanied by appropriate sanctions accordingly. Therefore, the settings of the direction should be established properly in order to reform the regulation of higher education. And the existing regulatory system and are required is the establishment of other principles, such as the new default transition to a post on the principle of prohibition or regulation ex ante regulation in the transition to the basic principles of licensing and regulation as in tayuljeok transition to self regulation regulatory principles is required. These principles should be carried out under a government chosen as regulatory reform projects that meet the needs of the higher education while the people and the community as much as possible to ensure the autonomy of the university. Garden and University students, such as regulatory reform, regulatory reform and university tuition cap for university operating principals and student selection methods and benefits with the opinion of the parties in the reform process of hunting regulations for the implementation details of sharply conflicting relationships with parents respect of the sentence and the basic principles of public interest and social priority may be requested.

오늘날 행정기능의 확대․전문화 현상으로 행정입법의 범람을 초래하고 있다. 행정입법의 범람은 의회입법을 침식하고, 헌법의 기본원리인 삼권분립과 법치주의 원리, 의회주의를 형해화․공동화시킴에 따라 행정입법에 대한 합리적이고 효과적인 통제방안이 요구되고 있다. 지금까지 행정입법에 대한 통제의 수단은 주로 입법적 통제와 사법적 통제에 의존해왔다. 그런데 그 통제의 효율성에 많은 의문이 제기되면서 행정적 통제의 중요성이 부각되고 있다. 행정부에 의한 합목적적인 통제는 행정부가 제정한 행정입법에 대해 스스로 책임진다는 자기 책임적 인식하에 외부적 통제를 배제하고 자기통제에 맡기는 것이 타당하고, 행정의 기능적 독자성을 유지할 수 있으며, 통제의 효과 또한 직접적이고 구체적으로 나타나게 되어 합리적이고 효율적인 통제수단으로 인정되고 있다. 이러한 맥락에서 본고에서는 행정입법에 대한 행정적 통제의 일반론을 개관한 후 우리나라와 외국의 주요 국가인 미국, 영국, 독일, 일본의 행정입법에 대한 행정적 통제를 고찰하고, 외국의 주요국가와 우리나라의 행정입법에 대한 행정적 통제를 비교적 고찰함으로써 우리나라의 행정적 통제에 대하여 주목할 만한 시사점을 얻고, 향후 보다 효율적인 행정적 통제 방안을 위하여 문제점을 도출하고 개선방안을 제시하였다.

Today, the administrative legislation has bring about flooding and various administrative legislation, result from expansion of administrative function and specialization. The flooding and various administrative legislation has erode to parliament legislation, has lose substance separation of legal, constitutionalism, parliamentarism of a basic principle of constitution. therefore should be sought after the control way of effective and resonable to administrative legislation. From now on, the control way to administrative legislations were had been rely on control of parliament and judical control. but, the importance of administrative legislation is being emphasized because of a lot of problems about control of parliament and judical control. Administrative control is appropriate to hold oneself responsible for that administrative department legislated to administrative legislations and would be maintain independent function of administration. or should be appeared to direct effect. so administrative control has been acknowledged to control way of effective and resonable. Therefore, in this study, after considerate common theory to administrative legislation, considerate major foreign countries to administrative legislation. and compare major foreign countries to korea about the administrative control to administrative legislation. so implications deducted noticeable, deduce problems and suggest improvement plan for administrative control way of effective and resonable.

민간투자법에서는 실시협약의 체결을 통해서 사업자를 지정하게 되고, 이 실시협약에는 사업기간, 비용분담방식 등에 대한 규정이 들어가게 된다. 그런데 최소운영수입보장제도(MRG: Minimum Revenue Guarantee)가 적용되던 시기에 체결된 실시협약에 대해서 지나치게 많은 재정부담문제가 발생함에 따라 해당 사업의 위험 분담방식 및 사용료 결정방법의 변경, 자금재조달 등을 포함하는 ‘사업재구조화’에 대한 논의가 최근에 활발하게 이루어지고 있다. 그런데 최근의 사업재구조화에 관한 논의들을 보면 이러한 사업재구조화가 어디까지나 실시협약이라는 공법상 계약의 해지나 변경의 실질을 갖고 있음에도 불구하고 이러한 공법상 계약의 법리에 대한 검토는 충분히 이루어지지 못하고 있는 것으로 보인다. 이 글에서는 이러한 연구공백을 메우기 위해서 크게 두 가지 점을 검토하였다. 첫째, 민간투자법상 실시협약을 발주청인 국가나 지방자치단체가 언제 변경 또는 해지할 수 있는가 하는 점이다. 둘째, 실시협약이 특히 공익적 사유로 해지될 경우 보상의 범위를 어떻게 설정하는 것이 바람직한가 하는 점이다. 이를 검토하기 위해서 우선 EU, 프랑스, 미국, 그리고 UN상거래법위원회(United Nations Commission on International Trade Law: UNCITRAL)의 법제를 살펴보았다. 비교법적으로 보면 공익적 사유로 인한 계약해지나 변경이 인정되고 있으나, 이러한 권한이 남용되지 않도록 계약해지나 변경사유를 적절하게 제한하고 계약상대방에 대한 보상의무도 부과하고 있다. 다만 보상의 범위는 국가에 따라 차이를 보인다. 우리나라의 경우 민간투자법상의 공익처분 등의 제도를 적절하게 활용하여 재정효율성을 추구하면서도 사업시행자의 정당한 이익이 보호되도록 해야 할 것이다.

As PPP (Public Private Partnership) project which includes MRG (Minimum Revenue Guarantee) clause is severely criticized due to heavy financial burden on state or local government, ‘re-structuring of PPP project’ which modifies risk-sharing/payment method and causes re-financing is a critical issue nowadays. Although ‘re-structuring of PPP project’ is undoubtedly related to the modification or cancellation of ‘PPP(Public Private Partnership) agreement’, this public contract law aspect has not been duly considered. To address this problem, this paper deals with two main issues. First, when can state or local government modify or cancel PPP agreement? Second, how can the scope of compensation be determined when the PPP agreement is cancelled for public interest reason? European Union (EU), France, United States, and UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law)’s legal regime were consulted in answering to theses two questions. Most of the jurisdictions acknowledge the cancellation of PPP agreement for public interest reason, the reasons for this cancellation, however, is properly limited. Although the scope of compensation is varied according to the jurisdiction, compensation obligation is also imposed on state or local government. In Korea, ‘public interest disposition’ clause in ‘Act on Public Infrastructure Investment’ can be applied for modification or cancellation of PPP agreement. In doing so, efficiency of public finance and protection of contractor should be balanced.

행정영역에 속하였던 분야가 계약화되고 있는 추세에 있는 바, 이를 둘러싼 새로운 행정환경 속에서 행정계약의 당사자를 포함한 이해관계자와의 법적 분쟁 가능성 또한 높아지고 있다. 사회기반시설을 이용하는 이용자 편에서 보면, 이윤추구를 위한 사회기반시설 구축방안으로 공공부문의 영역이 활용될 경우에는 빈부격차에 따른 실질적 불평등과 사회적 약자의 분노, 국민의 주권자가 고객으로 전락하는 과정에서 ‘평등성’을 지향하는 공법의 근본관념과 국가 공동체의 존재의의에 대한 회의감과 위기로 이어질 수 있다고 본다. 공공부문이 공공서비스 활동을 통해 급부행정을 실현하는 정당성은 행정의 공익 추구 성격에서 도출될 것이므로, 행정계약의 민사법적 시각에서의 완성도가 아닌 공익 기준에서 평가되어야 할 것이다행정소송제도를 개선하여 행정계약의 위법적 요소를 항고소송에서 다룰 수 있도록 하고, 원고적격을 행정계약의 당사자를 포함한 이용자 또는 이해관계인에게 확대하도록 하며, 행정계약을 행정소송법상 당사자소송 대상으로 명시하는 등 행정소송법의 개정이 요구된다.

Some of the administrative regions have been made to the contract type. The possibility of a legal dispute with the stakeholders, including the parties to the contract administration is increasing. When in infrastructure building measures for the region to pursue profits, the actual utilization of the public sector and the anger of the underprivileged in accordance with the inequality gap between rich and poor, people of the sovereign is the root of the process, which aims to 'equality' in the course of devoted customers see that the crisis could lead to skepticism about the idea of the existence of the national community. Public sector legitimacy to realize benefits administration through public service activities derive from the public nature of the administration pursued. Administrative agreement will be evaluated in the public interest criteria To improve the administrative litigation system should be able to handle the above legal elements of the administrative contract in appeal proceedings. The Standing should extend to the user or interested parties, including the parties to the contract administration. You need to specify an administrative agreement with the parties subject to administrative procedure law litigation. The legislative efforts to amend the administrative procedure law is needed.

본 논문에서는 우리나라에 앞서 대규모 실증 사업을 추진하고 있는 일본과 미국의 사회적 수용성 제고를 위한 전략과 활동을 분석하고 또한 독일 CCS 법의 제정에 대한 찬반 논쟁을 중심으로 CCS 기술의 사회적 수용성의 문제를 CCS에 대한 법학적 논의 차원에서도 함께 검토함으로써 향후 우리나라 CCS 정책에 필요한 시사점을 제시하고 있다. 우리나라에 앞서 CCS 대규모 실증 프로젝트를 추진하고 있는 미국과 일본이 초기 단계부터 사회적 수용성을 높이기 위한 다양한 활동을 전개한 점은 우리나라에 시사하는 바가 매우 크다고 생각한다. 또한 프로그램 운영은 실증 사업을 추진하고 있는 기관에서 하거나 장기적으로는 별도의 센터를 설립하는 방안을 강구하고 있다는 점도 유념할 필요가 있다. 그리고 사회적 수용성을 제고하기 위한 제반의 활동도 중앙정부와 지자체가 예산 지원을 통해 협력하여 추진하고 있는 것도 주목하지 않을 수 없다. 향후 우리나라 CCS 관련 현행 개별법을 제정할 때에도 독일의 입법례와 같이 계획확정절차에 관한 규정을 두는 방안을 면밀히 검토할 필요가 있다. 특히 청문절차에서 무엇보다 계획에 대한 이의와 행정청의 의견을 사업시행자, 행정기관, 이해관계인과 함께 토의하는 절차는 계획의 설치와 관련하여 제기된 문제들을 이해관계인 전체가 함께 모여서 상세하게 문제들을 협의하는 절차로서, 토의과정에서 갈등을 조정되어 사후에 일어날 수 있는 분쟁을 사전에 예방할 수 있을 것으로 본다. 이러한 계획확정절차는 바로 CCS 기술의 사회적 수용성의 문제를 법제도적으로 해결하는 실마리가 될 것이다. 끝으로 국내 CCS 사업의 안정적인 상용화를 위해서는 과학적인 환경평가와 지속적인 관리시스템이 필요하다. 이것을 통해서 대중의 사회적 수용성을 향상시킬 수 있으며, 환경과 인간에 안전한 CCS 사업을 수행할 수 있다. 따라서 본격적 사업추진에 앞서 환경평가와 관리기술 마련이 무엇보다 중요하다. 이를 위해서는 무엇보다 본 사업의 특성과 장기적인 영향을 고려한 환경영향평가 기법이 개발되어 법제화될 필요가 있다.

According to 'National Comprehensive CCS Strategic Plan' and ‘Action Plan for CO2 Marine Geological Storage', Government has plan to execute demonstration project, injecting CO2 one million tons to Storage Source(Marine Geological Storage), on 2017. So, Social Acceptance of CCS Marine Geological Storage Project is essential for proceeding that project. In this paper, A Basic Study on enhancing Social Acceptance of CCS Marine Geological Storage Project(especially, Case of Japan and USA) will be proposed. This paper is focused on debates about the pros and cons of the enacted German CCS law by examining the Social Acceptance problem of CCS technology in argumentation dimension of Law for CCS. This issue will be raised in the future of our CCS legislation process. Therefore, this paper is to explore what that suggests to solve the problems of our Social Acceptance of CCS technology. CO2 storage law(KSpG) has to regulate CO2 transport from separator to storage sites by pipeline or CO2 lines. For their construction, operation and substantial change justified under KSpG Plan confirmation process reserved. For their construction, operation and substantial change of CO2 storage justified too under KSpG Plan confirmation process reserved.