Earticle

이 연구에서는 전문직 광고 제한규범에 관한 유럽인권재판소의 결정 들을 분석하고 우리나라 헌법재판소의 결정들과 비교해 봄으로써, 위 규 범에 대한 위헌심사를 함에 있어 참조할 만한 시사점을 도출해 보았다. 주요 내용은 다음과 같다. 먼저 전문직 협회에서 제정한 규범에 광고를 제한하는 내용이 있는 경우, 유럽인권재판소는 독립적인 규칙제정권 등을 근거로 곧바로 ‘법에 서 정하는 것’에 해당한다고 본다. 반면, 우리나라 헌법재판소는 전문직 협회에게 일반적인 규율권한을 부여하는 법률조항만으로는 법률유보원칙 을 충족시키기에 부족하다고 본다. 그러나 이는 자치규범이나 재량준칙 에 관하여 전개되어 온 기존의 법리와 어긋나는 것이다. 따라서 전문직 협회에 일반적인 규율권한을 부여하는 상위법률이 있다면 법률유보원칙 은 준수한 것으로 보고, 다른 원칙 심사로 나아감이 타당하다. 다음으로 유럽인권재판소는 전문직 광고를 포함한 상업광고에 대해 표현의 자유 제한규범 일반에 적용되는 것과 동일한 심사기준을 적용해 왔다. 반면, 우리나라 헌법재판소는 과잉금지원칙 심사 시 상업광고에 특유한 완화된 심사기준을 적용해 왔다. 이는 상업광고 정의의 불분명, 기존 과잉금지원칙 심사와의 충돌, 다른 사안으로의 무분별한 확장가능 성 등의 문제가 있다. 최근 결정은 상업광고에 대하여도 일반적인 심사 기준을 적용하였는바, 이러한 기조가 유지될 필요가 있다. 구체적인 심 사내용과 관련하여, 유럽인권재판소는 공적 토론에의 기여 여부, 객관적 이고 진실한 내용인지 여부, 규율에 관한 공동체의 공통인식이 존재하는 지 여부, 전달되는 매체와 형태가 무엇인지 여부 등 4가지 요소를 균질 하게 고려하고 있다. 반면 우리나라 헌법재판소는 객관적이고 진실한 내 용인지 여부에 상당한 비중을 두고 있다. 유럽인권재판소 결정들에서 발 견되는 4가지 요소를 포함하여, 다양한 고려요소들을 충분히 반영해 심 사를 진행하는 것이 보다 바람직하다고 하겠다.

This study analyzes the decisions of the European Court of Human Rights(ECtHR) on the provisions restricting advertisements by liberal professions, and compares them with the decisions of the Constitutional Court of Korea(CCK). The ultimate goal of this study is to draw implications for reviewing the constitutionality of the aforementioned provisions. The main findings are as follows. First of all, if a provision enacted by a professional association restricts advertisements, ECtHR considers it to be directly "prescribed by law" based on the associations’s independent rule- making power, etc. On the other hand, CCK considers that a provision granting general regulatory authority to a professional association is not sufficient to satisfy the principle of statutory reservation. However, this is contrary to the existing jurisprudence on “selfgovernance rules” or “discretionary rules.” Therefore, in that case, the principle of statutory reservation should be considered to be complied with, and it is appropriate to proceed to the other principle test. Next, ECtHR has applied the same standard of review to restrictions on commercial advertisements, including advertisements by liberal professions, as it does to restrictions on freedom of expression in general. CCK, on the other hand, has applied a relaxed standard of review which is specific to commercial advertisements. This is problematic, due to the unclear definition of commercial advertisements, conflicts with the existing principle of proportionality, and the possibility of unreasonable extension to other cases. A recent decision applied a general standard of review to commercial advertisements, and this stance should be maintained. Regarding the specific content of review, ECtHR fairly considers four factors: (1) whether the advertisement at issue contributes to public debate, (2) whether it is objective and truthful, (3) whether there is a common community perception of the rule, and (4) the medium and form in which it is communicated. CCK, on the other hand, places considerable weight on whether the content is objective and truthful. It would be preferable to consider multiple factors, including those found in the decisions of ECtHR.

유럽연합의 여러 회원국들은 통신데이터저장제도를 도입하였으나, 궁 극적으로 사법부의 심사를 통과하지는 못하였다. 특히 유럽사법재판소는 2022.9.20. 판결에서 기본권친화적이라 평가받는 독일 규정을 EU법에 합치되지 못하다고 판단하였다. 이는 유럽정보보호 정책의 강화를 지향 하는 유럽사법재판소의 의지의 표현이라 읽을 수 있을 듯하다. 다만, 테러와 중대범죄에의 대응을 위한 실무상의 필요를 반영하기위해 예외를 열어두면서, 엄격한 요건을 설정하고 있다. 무엇보다 범죄의 혐의가 있 는 등의 이유가 존재해야만 한다. 나아가 중대범죄에 연루되어 있다는 충분한 판단근거가 있는 자에 한해, 그리고 그러한 상황에 연관되는 지 역만 포섭될 것이 요구된다. 또한 일정한 기간이 설정되어야 하고, 범죄 의 규명에 불가결한 데이터에 한정되어야만 할 것이다. 결국 유럽연합의 회원국들이 유럽사법재판소가 부여한 형성의 여지를 활용할 것인지의 문 제는 법치국가의 핵심적 이해와 관련된다. 데이터저장을 예정하는 회원 국들의 규정은 비례원칙의 기준 하에 엄격히 판단되어야 한다. 유럽사법 재판소가 인정한 예외들이 원칙이 되어서는 안 될 것이다. 허용되는 상 황으로서 “안보”와 같은 기준은 보다 면밀히 고찰할 경우 일반적인 위협 과 명확히 구분되지 않으며, 회원국에 의해 보다 광범위하게 해석되어 활용될 위험이 도사리고 있기 때문이다. 오늘날 범죄자들은 테러를 계획하거나 무기와 마약을 밀수하고 아동 포르노를 교환하는 등의 중대범죄를 범함에 있어 현대의 첨단기술을 이 용한다. 이에 따라 보안당국에게도 “무기대등”의 원칙하에 수사를 위한 합법적인 수단이 주어질 필요가 있다. 이러한 관점하에 통신데이터저장 이 허용되어야 한다는 점을 인정하되, 다만 기본권침해는 꼭 필요한 한 도로 제한되어야 할 것이다. 유럽연합에서 논의돠고 있는 통신데이터저 장제도는 우리나라 통신비밀보호법상의 “통신사실확인자료”에 대응한다. 그러나 동법상의 규율 밀도는 기본권보호의 관점에서 전반적으로 미약하 다는 것은 의문의 여지가 없는바, 특히 사생활의 자유, 통신비밀, 표현의 자유와 같은 기본권보장을 위한 고려가 필요해 보인다.

Mehrere Mitgliedsstaaten der Europäischen Union führten Systeme zur Speicherung von Kommunikationsdaten ein, bestanden aber letztendlich die Prüfung durch die Justiz nicht. Insbesondere hat der Europäische Gerichtshof am 20. September 2022 entschieden, dass die als grundrechtsfreundlich bewerteten deutschen Regelungen nicht mit EU-Recht vereinbar sind. Dies kann als Ausdruck des Willens des Europäischen Gerichtshofs gelesen werden, die europäische Datenschutzpolitik zu stärken. Es werden jedoch strenge Anforderungen festgelegt und Ausnahmen offen gelassen, um den praktischen Erfordernissen der Reaktion auf Terrorismus und schwere Straftaten Rechnung zu tragen. Vor allem muss ein Grund vorliegen, etwa der Verdacht einer Straftat. Darüber hinaus ist auf der Grundlage ausreichender Beweise erforderlich, dass nur die an schweren Straftaten beteiligten Personen und die von solchen Situationen betroffenen Bereiche einbezogen werden. Darüber hinaus ist eine bestimmte Frist festzulegen und diese auf die für die Aufklärung von Straftaten wesentlichen Daten zu beschränken. Letztlich hängt die Frage, ob die Mitgliedstaaten der Europäischen Union die vom Europäischen Gerichtshof eingeräumten Gestaltungsspielräume nutzen werden, mit den Kerninteressen der Rechtsstaatlichkeit zusammen. Die Regelungen der Mitgliedsländer zur Speicherung von Daten müssen streng unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit beurteilt werden. Die vom Europäischen Gerichtshof anerkannten Ausnahmen sollten nicht zur Regel werden. Denn Kriterien wie “Sicherheit” als akzeptabler Zustand unterscheiden sich bei näherer Betrachtung nicht eindeutig von allgemeinen Bedrohungen und es besteht die Gefahr, dass sie von den Mitgliedstaaten breiter ausgelegt und genutzt werden. Heutige Kriminelle nutzen moderne Spitzentechnologie, um schwere Verbrechen zu begehen, wie etwa die Planung von Terroranschlägen, den Schmuggel von Waffen und Drogen sowie den Austausch von Kinderpornografie. Dementsprechend müssen den Sicherheitsbehörden rechtliche Möglichkeiten für Ermittlungen nach dem Grundsatz der “Waffengleichheit” zur Verfügung gestellt werden. Unter diesem Gesichtspunkt wird anerkannt, dass die Speicherung von Kommunikationsdaten zulässig sein sollte, die Verletzung von Grundrechten jedoch auf das erforderliche Maß beschränkt werden sollte. Die in der Europäischen Union diskutierte Speicherung von Kommunikationsdaten entspricht “Kommunikationsbestätigungsdaten” im Sinne des koreanischen Gesetzes zum Schutz von Kommunikationsgeheimnissen. Es steht jedoch außer Frage, dass die Disziplinierungsdichte des Gesetzes aus Sicht des Grundrechtsschutzes insgesamt schwach ist, und es erscheint notwendig, die Gewährleistung von Grundrechten wie der Freiheit der Privatsphäre, des Kommunikationsgeheimnisses und der Meinungsfreiheit zu berücksichtigen.

우리 행정법은 독일법의 영향으로 행정작용의 행위형식이 매우 복잡 하게 세분화되어 있지만, 프랑스의 경우 그러하지 않다. 프랑스에서는 행정작용을 목적에 따라 행정경찰작용과 공공서비스작용으로 구분하기도 하고, 행정작용을 수행하기 위한 법적 수단을 기준으로 일방적 행정행위 와 행정계약으로 구분하기도 한다. 행정경찰작용은 공공질서를 확보하기 위한 행정작용이고, 공공서비스작용은 공동체에 대한 사회적 연대 차원 의 행정작용이다. 이러한 두 가지 목적의 행정작용을 수행하는 수단으로 서 일방적 행정행위와 행정계약은 당사자 간의 동의가 있는지를 여부로 구분이 된다. 프랑스에서는 행정입법이 일방적 행정행위에 속한다는 점 에 특색이 있다. 이는 행정입법이 의회가 제정한 법률의 위임을 받아서 행정청이 행하는 입법행위라기보다는 법률을 집행하거나 행정의 활동에 수반되는 행정청의 고유한 권한이라는 것이다. 이러한 행정입법은 현행 프랑스 헌법 제34조에 따라 그 범주가 명시적으로 결정되어 있고, 무엇 보다도 개별적 행정행위와 마찬가지로 행정입법에 대한 추상적 규범통제 가 가능하다는 점에 주목할 수 있다. 국내에서는 최근 들어 여소야대 정국이 장기화되면서 이른바 ‘시행령 정치’에 관한 논란이 있는데, 프랑스의 사례가 시사하는 바가 크다고 할 수 있겠다. 또한 현대 사회가 디지털 전환, 기후변화, 인구문제 등 점차 더욱 복잡해지고 있고, 행정은 이러한 변화와 위기에 더욱 빠르게 대응 할 필요가 있다. 특히, 지난 코로나19의 위기 상황에서는 행정입법을 통 해 강력한 행정권한이 행해지기도 하는데, 국민의 자유를 제한하고 의무 를 부과할 수 있는 행정입법에 대한 재판적 통제가 필요한 것은 물론이다. 프랑스에서는 행정입법이 일방적 행정행위에 해당하여 이를 월권소송 의 대상으로 삼고 있다는 점 역시 우리 행정법이 주목해야 할 사안이다.

En droit administratif coréen, les types de l’action administrative sont très complexes en raison de l’influence du droit allemand. Mais, en France. cette action se divise en action de police administrative et action de service public selon sa finalité, ou en acte administratif unilatéral et contrat administratif selon les moyens juridiques de son exécution. L’action de police administrative vise à garantir l’ordre public, tandis que l’action de service public se concentre sur la solidarité sociale pour la communauté. La distinction entre l’acte administratif unilatéral et le contrat administratif repose sur la présence ou l’absence d’《accord》 des parties. L’acte réglementaire se caractérise par sa nature d’acte administratif unilatéral. Cela signifie que l’acte réglementaire n’est pas un acte législatif exécuté par un organisme administratif en vertu de la délégation d’une loi adoptée par le Parlement, mais plutôt une autorité inhérente à l’organisme administratif qui met en oeuvre la loi ou accompagne les activités administratives. Il convient de noter que la catégorie de cet acte réglementaire est expressément déterminée conformément à l’article 34 de la Constitution française de 1958. De plus, un contrôle normatif abstrait sur l’acte réglementaire est possible, de la même manière que pour les actes administratifs individuels. Récemment, en Corée du Sud, une controverse a surgi concernant ce que l’on appelle la 《politique d’acte réglementiare》, et le cas français offre des implications significatives à cet égard. En outre, la société moderne devient de plus en plus complexe, notamment en raison de la transformation numérique, du changement climatique et des questions démographiques, ce qui exige une réaction plus rapide de l’administration publique face à ces changements et crises. En particulier, lors de la crise du COVID-19, une forte autorité administrative a été exercée à travers l’acte réglementaire, ce qui souligne la nécessité d’un contrôle juridictionnel sur cet acte, surtout lorsqu’elle peut limiter la liberté des citoyens et imposer des obligations. En France, le fait que l’acte réglementaire constitue un acte administratif unilatéral et peut faire l’objet du recours pour excès de pouvoir est un point auquel le droit administratif coréen doit prêter une attention particulière.

법학전문대학원이 출범할 때부터 많은 논의와 우려있는 전망도 나왔으나, 15년이 지난 현재에는 어느 정도 정착이 되어 가고 있는 상황이 라 할 수 있다. 사법시험을 통한 법조인 양성에서 벗어나서 학교교육을 통한 법조인 양상을 목표로 하는 법학전문대학원이 대학원 과정이기 때 문에 정기적으로 평가를 받고 있다. 현재 법학전문대학원에 대한 평가는 대한변호사협회 소속의 법학전문 대학원 평가위원회가 담당하고 있다. 그러나 법학전문대학원 평가위원회 는 대한변호사협회 소속이라 법학전문대학원을 평가하기에는 적절하지 않다고 본다. 대한변호사협회는 법학전문대학원에 대한 근거없는 불신을 가지고 있고, 우리나라 변호사 수와 관련하여 이해관계가 있는 기관이라 할 수 있다. 또한 대한변호사협회 소속의 법학전문대학원 평가위원회는 법학전문대학언의 교육과정을 비롯한 다양한 평가요소를 평가하기 위해 서는 전문성이 부족하다고 할 수 있다. 법학전문대하구언에 대한 평가는 독립성과 중립성이 보장되는 전문성을 가진 다른 기관이 담당하는 것이 바람직하다고 본다. 법학전문대학원과 관련하여 교육부 장관 소속의 법학교육위원회가 있 는데, 법학교육위원회의 기능과 구성을 변경하여 법학교육위원회가 법학 전문대학원을 평가하는 것이 바람직하다고 본다. 법학전문대학원은 고등 교육법상의 교육기관으로 교육부의 관리ㆍ감독을 받고 있으므로 교육부 장관 소속의 법학교육위원회가 법학전문대학원 평가를 담당하는 것이 타 당하다고 본다. 이를 위하여 법학교육위원회의 구성과 권한을 개정하여 전문성과 독립성을 갖추도록 할 필요가 있다. 법학전문대학원 평가기준에 있어서도 현실에 맞지 않는 평가기준이 있으며, 합리적이지 못한 평가기준이 많이 있다. 이는 교육에 있어서 전 문성이 부족한 법학전문대학원 평가위원회가 평가기준을 정하도록 되어 있기 때문인 것도 있다. 법학전문대학원에 대한 평가기관도 변경할 필요가 있고 평가기준도 교육 현장의 상황을 반영하여 합리적으로 개선할 필요가 있다.

Since the launch of the law school, there have been many discussions and worrying predictions, but now, 15 years later, it can be said that the situation is becoming somewhat settled. Law schools are evaluated regularly because they are graduate programs that move away from nurturing legal professionals through bar exams and aim to become legal professionals through school education. Currently, the Law School Evaluation Committee of the Korean Bar Association is in charge of evaluating 25 law schools. However, since the Law School Evaluation Committee belongs to the Korean Bar Association, it is not considered appropriate to evaluate the Law School. The Korean Bar Association believes that it is desirable for another organization that guarantees independence, neutrality, and expertise to evaluate law schools due to unfounded distrust of law schools and lack of expertise to evaluate the curriculum. In relation to law schools, there is a Legal Education Committee under the Minister of Education. It is desirable to change the function and composition of the Legal Education Committee so that the Law Education Committee evaluates law schools. When it comes to law school evaluation standards, there are evaluation standards that do not fit reality, and there are many evaluation standards that are not reasonable. This is partly because the law school evaluation committee, which lacks expertise in education, sets the evaluation standards. There is a need to change the evaluation agency for law schools, and the evaluation standards need to be improved reasonably to reflect the situation in the educational field.

우리나라의 시사ㆍ정치 인터넷 개인방송의 생태계는 사상의 자유시장 이 작동하고 있지 않고, 오히려 걸림돌로 작용하고 있다고 해도 과언이 아니다. 더욱이 인터넷 개인방송 생태계는 기술적으로도 이용자의 선호 에 따른 선택적 노출이 보편화된 고-선택 미디어 환경이다. 결국 시사ㆍ 정치 인터넷 개인방송을 이용하면 이용할수록 사상의 자유시장에 참여를 하는 것이 아니라 확증편향은 심화되어 결국 정치는 더욱 양극화가 될 위험성이 있는 것이다. 그러한 이유에서 특히 일정한 영향력을 행사하고 있는 시사ㆍ정치 인 터넷 개인방송의 품질을 제고할 필요가 있다. 전통적인 미디어처럼 공정 한 콘텐츠를 원하는 것이 아니다. 인터넷 개인방송은 그러할 의무도 없 다. 단지 강한 정파성을 유지해도 자기 정파 내에서 영향력을 유지하기 위한 목적의 콘텐츠가 아니라 적어도 다양성의 관점에서 정파를 달리하 는 상대방을 존재부터 인정을 하고 설득하려는 목적의 콘텐츠를 원하는 것이다. 그런데 인터넷 개인방송에서 말하는 것은 공원(公園)에서 사적인 소통 을 하는 것과 다르지 않다. 표현의 전달 수단만 인터넷을 통해 소통이 이루어진다는 측면에서 차이가 있다. 더욱이 규제하려고 하는 시사ㆍ정 치 인터넷 개인방송의 경우에는 상대적으로 강한 보호를 받는 정치적 표 현일 가능성이 높다. 따라서 시사ㆍ정치 인터넷 개인방송의 내용을 직접 규제하는 것은 적절하지 않고 간접적이고 형식적인 규제 방법을 취하는 것이 타당하다는 점에서, ‘시사ㆍ정치 인터넷 개인방송 물질적 이해관계 공개’를 통해 독자와 이용자의 합리적인 견제 속에서 인터넷 개인방송의 질적 향상을 모색ㆍ유도하고 기본적으로 사상의 자유시장을 유지하는 방 안으로서, ‘시사ㆍ정치 인터넷 개인방송 물질적 이해관계 공개 의무’의 도입을 생각해 볼 수 있다고 본다.

It is not an exaggeration to say that the free market of ideas does not function in the Internet personal broadcasting ecosystem of current affairs and politics in South Korea, rather it serves as an obstacle. Moreover, the ecosystem of the Internet personal broadcasting domain is a high-selective media environment where selective disclosure according to user preferences has been generalized, even from a technical perspective. In other words, as the Internet personal broadcasting of current affairs and politics is used more, it does not mean participating in the free market of ideas but eventually deepens the confirmation bias, thereby entailing a risk that politics is likely to be polarized. From that perspective, it is necessary to enhance the quality of Internet personal broadcasting that exerts a certain level of influence regarding current affairs and politics. This does not mean that fair contents like traditional media are required. Internet personal broadcasting has no obligation to do that. It requires content that at least acknowledges the existence of opponents and attempts to persuade them who are different parties from the perspective of diversity, not simply intending to maintain influence within the own party even if maintaining strong partisanship. However, speaking on the Internet personal broadcasting is no different from having a private conversation in a park. The only difference is that communication is accomplished through the internet solely, which is the delivery means of expression. Moreover, in the case of the Internet personal broadcasting of current affairs and politics that are about to be regulated, the main content is likely to be political expressions that receive relatively strong protection. Therefore, it is not appropriate to directly regulate the contents of Internet personal broadcasting regarding current affairs and politics, rather, it is reasonable to adopt indirect and formal regulatory means for them. From this perspective, it is possible to consider introducing an ‘obligation to disclose material connections in Internet personal broadcasting of current affairs and politics’ as a measure to fundamentally maintain the free market of ideas by seeking and promoting the qualitative enhancement of Internet personal broadcasting under the reasonable checks of readers and users through a ‘disclosure of material connections in Internet personal broadcasting of current affairs and politics.’

자율규제를 비롯하여 다양한 규제전략이 제시됨에도 규제개혁이 난항 을 겪는 것은 한편으로는 피할 수 없는 현실이기도 하지만 다른 한편 각 규제전략의 이론적 배경이 규제현실과 배치되거나 규제집행 단계에서 이론을 제대로 반영하지 못한 채 사용하기 때문이기도 하다. 이런 문제 의식에서 현대 규제법이론에 중요한 영향을 미친 이른바 “반성적 법”을 분석하였다. Teubner의 반성적 법은 복지국가의 위기, 즉 법이 사회영 역에 직접적이고 통제적으로만 개입함에서 발생하는 문제를 비판하는 데 에서 시작된다. 반성적 법은 Luhmann의 체계이론을 기반으로 하며 이 에 따라 법체계를 인지적으로 개방되고 규범적으로 폐쇄된 체계로 보고 체계의 속성을 지닌다고 본다. 반성적 법은 법의 진화방향을 반성적 합 리성의 차원에서 설명하면서 체계의 속성과의 관련성에서 체계의 문제해 결증력이 체계 고유의 합리성과 자율성임을 강조한다. 그러므로 반성적 법은 사회 체계에 대한 직접적 영향력 행사를 비판하고 절차적 조종과 탈중심적 조종을 강조한다. Luhmann의 체계이론과 Teubner의 반성적 법은 법학적 관점에서 복지국가의 위기를 진단하는 데 성공하였으나 공 법이론의 근간과 충돌하는 지점이 지적된다. 이에 따라 자치적 조종을 중시하면서도 조종주체의 목적된 영향력 행사를 인정하는 행위자중심적 조종이론이 등장하고 이는 신행정법학 및 보장국가론의 이론적 배경이 된다. 이러한 이론적 배경에 따라 최근 재조명되기 시작한 자율규제는 원형 적 질서의 모습을 넘어 합법적 사리추구를 위한 기본권적 자유의 행사로 이해되며 사적이익의 추구 과정에서 공동선에 기여하는 규제전략임을 알 수 있다. 반면 행위자중심적 조종이론과 이를 규범적으로 수용한 보장국 가론에서는 분업적 공동선실현을 지향하면서 자율성과 법적 조종이 수평 적이고 협의적으로 교차되는 규제적 자율규제를 전형적 전략으로 제안한 다. 규제적 자율규제는 본질적으로 자율규제이나 그 출발점에서 국가와 내용적 협력을 이루며, 국가는 규제적 자율규제의 조직과 결정 및 이행 을 신뢰하고 이를 기본권적 자유의 행사로 보장하여야 한다.

Regulierungsstrategien führen nicht immer zu erfolgreichen Regulierungsreformen. Einerseits ist dies unvermeidbar ist, andererseits kann es auch daran liegen, dass die theoretischen Hintergründe der jeweiligen Regulierungsstrategien nicht zur Regulierungswirklichkeit passen oder die Regulierungsbehörden diese Theorien nicht richtig verstehen. Diese Studie analysiert das sog. "reflexive Recht", das einen bedeutenden Einfluss auf das moderne Regulierungsrecht hatte. Reflexives Recht schlägt als neue Rationalität, die verschiedene soziologische Theorien integriert, eine reflexive Rationalität vor, um die Probleme zu lösen, die das regulative Recht im Wohlfahrtsstaat mit sich gebracht hat. Reflexives Recht warnt davor, dass die staatlichen Steuerungsstrategien, die darauf abzielen, bestimmte Ergebnisse durch direkte und imperative Eingriffe zu erzielen, nicht nur ineffektiv sind, sondern auch die Problemlösungsfähigkeit der Gesellschaft beeinträchtigen, sodass letztlich auch das Recht des Staates seine Steuerungsfähigkeit verlieren könnte. Tatsächlich sind Probleme wie Innovationshemmung oder die Schwächung der Basis neuer Industrien beobachtet worden. Reflexives Recht basiert auf Systemtheorie und betont, dass die eigene Logik des Systems für die Problemlösung geeignet ist und dass der Staat lediglich darauf abzielen sollte, das Potenzial dieses Systems zu fördern. Da es jedoch schwierig war, diese reflexive Rationalität direkt in das öffentliche Rechtssystem zu integrieren, wurden theoretisch Versuche unternommen, die reflexive Rationalität normativ, das heißt, im Sinne des Prinzips des Rechtsstaates, auf eine Entwicklungsstufe zu beziehen, basierend auf akteurzentrierten Steuerungstheorien. Daher ist es notwendig, um die Ergebnisse wie das neue Verwaltungsrecht, die Theorie des Garantiezustands und das moderne Regulierungsrecht sowie die neu gewonnene Bedeutung von Selbstregulierung oder regulativer Selbstregulierung im Regulierungsrecht zu verstehen, eine begriffliche Einsicht in die Bedeutung des reflexiven Rechts sowie in die Art und Weise und den Kontext seiner Aneignung zu gewinnen.