Earticle

헌법재판소재판관할(Verfassungsgerichtsbarkeit)은 다시금 법률 에 대한 권리보호에서 균형을 이루어야 하는 기본권보호와 권력분립 의 긴장관계를 통하여 특징이 지워진다. 그러나 동시에 최상급심 (Superrevisionsinstanz)이 되어야만 하는 헌법재판소재판관할에서는 전 문법원이 가지는 결정의 여지를 존중해야만 한다. 이 발표는 3부분으로 나뉘어 있다. 첫째, 유럽적 헌법질서와 그 안에서 전문재판소재판관할 및 헌법재판소재판관할이 구분이 될 수 있는 것인가에 대하여 언급이 있 을 것이다. 둘째, 이러한 구분이 전문법원재판관할의 효율성을 위해 어 떠한 결과를 갖는가하는 것이다. 그리고 셋째, 유럽연합적 헌법재판소재 판관할의 특수성(Spezifika)과 한계는 어디에 놓여 있는가하는 것이다. 유럽연합적인 권리보호집합체에서 작업분배는 물론 구체화가 필요하다. 그러나 무엇보다도 강한 헌법은 강한 헌법재판소를, 유럽연합법은 강한 유럽재판소를 필요로 한다. 그러나 유럽재판소는 그가 진정한 헌법재판 소로서 유지를 하기 위한 시험(Bewährungsprobe)에서 그가 스스로를 단지 공동체의 모터뿐만이 아니라 브레이크로서도 인식 하였을 때 합격 을 하였다고 볼 수 있다. 이를 위한 시발점은 그가 리사본-조약에서 부 가적으로 강조된 역할을 진지하게 받아들인 것이다. 바로 금융위기의 맥 락에서 그는 계속해서 이 관할을 확대할 수 있는 기회를 갖게 될 것이 다. 그때에 핵심에는 무엇보다도 전문법원상의 권리보호에 있어서 1심 유럽법원에서 효과적인 권리보호 보장의 안내(Auslotung)에 관한 것이 될 것이다. 독일에서 기본법 제19조 제4항의 권리보호보장이 1949년 이후에 국가-시민-관계의 새로운 현성을 위해 Sinnbild가 되었던 것처 럼, 이것은 유럽연합에서도 다시 반복될 수 있을 것이다. 유럽연합에, 그러나 무엇보다도 유럽시민에게 이것을 기원한다.

Die Verfassungsgerichtsbarkeit wiederum lässt sich durch ein Spannungsverhältnis zwischen Grundrechtsschutz und Gewaltenteilung kennzeichnen, das beim Rechtsschutz gegen Gesetze auszutarieren ist. Zugleich aber muss die Verfassungsgerichtsbarkeit, soll sie eine Superrevisionsinstanz werden, den Entscheidungsspielraum der Fachgerichte respektieren. Der Vortrag gliedert sich also in drei Teile. Kann man 1. von einer europäischen Verfassungsordnung sprechen und innerhalb dieser Fach- und Verfassungsgerichtsbarkeit unterscheiden? Welche Konsequenzen hat dies zweitens für die Effektuierung der Fachgerichtsbarkeit und worin liegen drittens Spezifika und Grenzen einer europäischen Verfassungsgerichtsbarkeit.Vor allem aber braucht eine starke Verfassung ein starkes Verfassungsgericht, das Unionsrecht einen starken Europäischen Gerichtshof. Seine wirkliche Bewährungsprobe als „Verfassungsgericht“ wird der EuGH aber erst dann bestanden haben, wenn er sich nicht nur als Motor des Gemeinschaftsrechts begreift, sondern bisweilen auch einmal als seine Bremse. Ansatzpunkte dazu, dass er diese im Lissabon-Vertrag zusätzlich betonte Rolle ernst nimmt, gibt es. Gerade im Kontext der Bewältigung der Finanzkrise wird er weiter Gelegenheit haben, diese Kompetenzen auszubauen. Im Kern wird es dabei vor allem um die Auslotung der Garantie effektiven Rechtsschutzes gerade im fachgerichtlichen Rechtschutz vor dem EuG gehen. Wie in Deutschland die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ein Sinnbild für die Neugestaltung des Staat-Bürger-Verhältnisses nach 1949 wurde, könnte sich dies in Europa wiederholen. Der Union, aber vor allem dem europäischen Bürger ist dies zu wünschen.

유럽연합의 최고법으로서의 효력을 가지는 규범은 리스본 조약에 의한 유럽연합조약(TEU)와 유럽연합운영조약(TFEU), TEU에 의한 유럽연합 기본권헌장과 의정서라 할 수 있다. 또한, 예외적으로, 조약에서 각료회의에 의해 채택되거나 또는 각료회의와 의회에 의해 채택된 결정이 회원국의 헌법적 절차에 따라 확정되어야 한다고 규정하고 있는 경우에는, 이러한 결정도 기본법이 된다고 보고 있다 유럽연합의 기본법에 의해 성문화되어 있지 아니하나, 유럽사법재판소의 판례를 통하여 확립한 법의 일반원칙에 대하여는 기본법을 보충하는 지위를 인정하고 있으며, 기본법에 따라 파생된 하위규범과의 관계에서는 효력의 우위를 점하도록 하고 있다. 법의 일반원칙으로 확립하고 있는 규범 영역은 다양한 형태로 나타나고 있으나, 이를 대별하면 기본권, 법적안정성, 재량권의 한계 영역 등이라 할 수 있다. 유럽연합은 1950년대 이후 수많은 조약과 판례를 통하여 기본적 규범을 형성하고 축적하여 왔으므로 이를 성문적으로 망라하여 규정하기는 실제로 많은 난관이 있으리라 보지만, 기본법의 내용을 보다 명확하게 확정하고 통합하여 성문화할 때 유럽연합은 더욱 공고한 법적 주체로서의 지위를 가질 수 있을 것이라 하겠다.

The Treaty on European Union(TEU) and the Treaty on the Functioning of European Union(TFEU) which are constituent Treaties of Lisbon Treaty sit at the top of the hierarchy of norms in the EU legal system, the Charter of Fundamental Rights of EU and the Protocols have the same status. These are the primary norms. Exceptionally, if that the decisions adopted by the Council or the Council and the European Pariament should be decided by the constitutional process of the Member States is stipulated in the Treaties, these decisions could be the primary norms. The general principles of law, which are such as proportionality, fundamental rights, legal certainty, the limit of discretionary power, have been developed by the Court of Justice of European Union. These principles are superior to secondary norms which is derived from the primary norms. As many treaties and case laws have been accumulated as the primary norms in EU law since 1950, there should be so many problems to stipulate these norms. But if the above mentioned primary norms could be codified more clearly and merged into unified norms, the EU can have the stronger legal status than ever before.

유럽헌법조약(EVV)과 달리 리스본 조약에서는 유럽연합의 기본권 헌장은 더 이상 조약본문의 구성부분이 아니다. 그럼에도 불구하고 유럽연합의 기본권 헌장에 대한 구속을 법기술적으로 지시(Verweisung)를 통하여 실행하고 있다. 그 지시의 내용은 명백하고 분명하게 제6조 제1항에 제시되어 있다. 유럽연합조약(EUV) 제6조 제1항 제1문은 기본권 헌장의 편입에 대하여 규정하고 있고, 제6조 제1항 제2문은 기본권 헌장에 대하여 우선적 법과 동일한 효력을 인정하고 있다. 유럽연합조약 제6조 제1항 제1하부항(UAbs.) 제1문은 기본권 헌장 전체에 대한 법적인 구속력의 인정을 선언하고 있다. 따라서 유럽연합조약 제6조 제1항 제1하부항(UAbs.) 제1문은 기본권 헌장에 포함된 권리, 자유 그리고 원칙에 대하여 조약과 동일한 효력을 인정한다. 이와 관련하여 원칙은 독자적인 법적 성격(Rechtscharakter)을 가지는데 반하여, 권리와 자유는 원래의 의미의 기본권에 해당한다. 그럼에도 불구하고 유럽연합조약 제6조 제1항 제1하부항(UAbs.) 제1문은 원칙이 단순한 프로그램원칙(Programmgrundsätze)이 아닌, 기본권 헌장 제51조 제1항 제2문의 기본권 보호의무자(Grundrechtsverpflichtete)가 준수해야만 하는 구속력있는 법(verbindliches Recht)으로서의 효력을 인정하고 있다. 기본권 헌장은 2009년 12월 1일 법적인 구속력의 인정을 통해서, 유럽연합-기본권이 순수한 법원(echte-Rechtsquelle)이 되었다. 유럽연합의 기본권은 명백히 소급효(Rückwirkung)를 인정하고 있지 않기 때문에, 기본권 헌장은 단지 기본권 헌장의 효력발생 이후에 발생한 상황에 대해서만 유효하게 적용된다. 그러나 기본권 헌장의 효력발생이전에 발생한 상황이라 할지라도, 그 상황이 계속적으로 효력을 가지고 있다면 기본권 헌장의 적용범위에 포함된다. 기본권 헌장상의 기본권의 다른 법에 대한 우위는 이차적 법(sekundäres Recht)과 제삼차적 법(tertiäres Recht)에 대한 우위, 구성국가의 국내법에 대한 우위 그리고 국제법에 대한 우위를 나누어 볼 수 있다. 유럽차원에서의 효과적인 기본권 보호를 위해서는 어떻게 기본권 효력의 관철이 행해질 수 있는가에 대하여 철저한 검토가 요구된다. 이와 관련하여 우선적으로 기본권 위반(Grundrechtsverstöße)과 그 위반의 법적효과에 대한 검토가 요구된다. 기본권 위반은 유럽연합의 기관의 기본권 위반과 구성국가의 기본권 위반으로 나누어 볼 수 있다. 기본권에 위반되는 법적 행위(Rechtsakte)는 무효이다(unwirksam). 다만 평등기본권(Gleichheitsgrundrechte) 그리고 절차기본권(Verfahrensgrundrechte)의 경우에는 제한이 가능하다. 그러나 오로지 유럽법원만이 어떤 법적 행위가 무효라고 확정할 수 있는 권한을 가진다. 유럽법원은 무효소송(Nichtigkeitsklage) 혹은 사전결정절차(Vorabentscheidungsverfahren) (유럽연합의 기능에 관한 조약 제267조)를 통하여 이러한 결정을 할 수 있다. 유럽연합-기본권이 적용가능한 한에서는 구성국가의 기관이 유럽연합-기본권을 위반했다면, 구성국가의 기관의 행위는 법위반이다(rechtswidrig). 유럽연합의 기본권에 위반되는 구성국가의 법규정은 유럽연합법의 우위(Vorrang des Unionsrechts) 때문에 적용불가능하다. 이러한 유럽연합법의 우위는 구성국가의 헌법과 형식적 법률에 대해서도 유효하게 적용된다. 유럽연합법의 실행 범위 밖에서의 구성국가에 대한 기본권의 제한된 효력실현은 유럽연합조약 제7조에 근거한다.

Unlike the Treaty establishing a Constitution for Europe the European Charter of Fundamental Rights of the European Union is not any more components of Texts of the Treaty of European Union. But legal binding of the European Union to the European Charter of Fundamental Rights of the European Union can be secured legal technically thorough the reference (Verweisung) in Article 6 (1). According to article 6 (1) subparagraph 1 TEU rights, freedoms and principles as contained in the European Charter of Fundamental Rights of the European Union included were recognised by the European Union. the European Charter of Fundamental Rights of the European Union will be applicable only to facts after its coming into force, because it do not order its retrospective effect. Supremacy of basic rights in the European Charter of Fundamental Rights of the European Union before other law can be divided into Supremacy of basic rights before the second european union law, the third european union law and international law. In order to realize the efficient protection of basic rights in the European Charter of Fundamental Rights of the European Union, it is necessary and very important to arrange legal effect of acts of the European Union and memberstates which violate basic rights in the European Charter of Fundamental Rights of the European Union. An Action of the European Union which violates basic rights is invalid. Only the court of justice of the European Union can review the legality of the acts of institution of the European Union thorough the action for annulment (Nichtigkeitsklage) and reference for preliminary ruling (Vorabentscheidung). If national authorities violate basic rights in in the European Charter of Fundamental Rights of the European Union, then the action of national authority is unlawful. National legal provision which violates basic rights of the European Union is because of supremacy of union law before national domestic law not applicable. An limited implementation of basic rights against memberstates out of European Union law arise from Article 7 TEU.

유럽의 통합이란 유럽경제공동체에서 출발하여 현재의 유럽연합에 이르기까지 유럽통일의 과정으로서, 초기에는 유럽의 경제적인 통합을 의미하는 것이었다. 리사본조약 이후에는 비록 유럽헌법조약을 통한 진정한 정치통합은 좌절되었지만, 유럽적 통합에는 단지 경제적 영역뿐만 아니라, 정치적, 법적 등의 영역에서 긴밀한 협력도 속하는 것으로 파악된다. 그러나 통합에는 사회적인 개념도 내재해 있다. 사회적 통합은 한 사회의 결속과 결부되는 것이고 사회의 절차에 대한 각 개인의 참여와 관계가 있는 것이다. 이는 전체사회와 사회의 한 구성인자인 개인과의 관계는 상호작용적인 협조를 전제로 하는 것이다. 전체에 대한 개인의 참여를 통하여 전체와 전체의 가치, 목적, 원칙들과의 동질성이 형성되는 것이고 이러한 동질성은 정체성형성의 과정이다. 즉, 서로 얽혀있는 집단적인 행동, 공적인 의사소통, 총체적인 정체성(Identifikation)의 형성이라고 하는 관계체계가 사회적 통합을 위해 중요하다는 것이다. 유럽연합은 마스트리히조항에 문화조항을 삽입하면서 유럽적 문화를 강조하며, 문화를 통한 유럽권역의 통합을 꾀하였다. 리사본조약 전에 유럽연합은 경제적 통합과 추구하고 있는 정치적 통합은 사회적 통합의 기반이 없으면 부실한 통합이 될 것이라는 관점에서 문화적 동질성과 유럽적 문화를 강조하였다고 볼 수 있다. 그러나 이러한 관점은 리사본조약 이후로 변화하고 있음을 볼 수 있다. 유럽연합은 문화에서 무엇보다도 경제적 요인을 재발견하였고 예술산업, 창조산업을 통한 새로운 경제성장의 전략을 세우고 있음에서 잘 나타난다. 리스본조약상의 문화조항의 내용이 매우 포괄적이고 광범위하기 때문에 유럽연합은 이 문화조항을 통해 회원국 내부의 문화정책, 교육정책에 관여할 수 있게 되고, 그럼으로써 유럽연합의 회원국들이 유럽연합에 대하여 인질로 잡혀있다는 시각도 존재한다. 독일은 특히 2009년 리사본 조약 이후 유럽연합의 문화정책에 대하여 좀 더 유보적인 태도를 취하는 것으로 볼 수 있다. 이러한 태도는 리사본조약 제167조 문화조항에서는 유럽연합 회원국의 관할이고, 유럽연합은 조화금지 및 보충성 원칙에 따라 협력한다고 규정하고 있으나 동조 제2항에서 유럽연합의 보충적 활동영역을 유럽 민족들의 역사와 문화의 확산과 지식의 개선, 유럽적 의미를 가진 문화유산의 유지 및 보호, 비상업적인 문화교류, 시청각 영역을 포함하여 예술적, 문학적인 생성(Schaffen)으로 삼고 있기 때문이다. 이 규정을 열거조항으로 이해하여도 위에서 살펴본 바와 같이 유럽연합의 문화촉진정책과 회원국의 문화법제가 중첩되는 영역이 매우 광범위하여졌다.

Die europäische Union hat nach langem Prozess ihre jetzige Form angenommen. Anfänglich war sie europäische wirtschaftliche Gemeinschaft. Jetzt ist sie zu einer europäischen Union, die nicht nur im wirtschaftlichen, sondern auch im politischen und rechtlichen Hinsicht zusammenarbeitet, entwickelt. Obwohl es gescheitert ist, gab es der Versuch der Gründung der politischen Union durch den europäischen Verfassungsvertrag. Man darf es auch nicht versehen, dass die europäische Vereinigung auch kulturelle Integration umfasst. Die kuturelle Integration schliesst die Gesellschaft zusammen. Sie setzt die Teilhabe der einzenen Person an einer Gesellschaft, die die Wert, Ziel, Grundsatz und Identifikation einer Gemeinschaft schafft, voraus. Die EU zielte ausdrücklich auf die soziale Intergration, nachdem sie die Kulturklausel in den Maastrich-Vertrag eingefügt hat. Es ist anzunehmen, dass die EU eine grosse Interesse für die Schaffung europäischer gemeinsammer Identifikation mittels der Kultur hat. Nämlich erkannt sie, dass die kuturelle Identifikation die Grundlage für die wirtschaftliche und politische Vereinigung schafft. Nach AEUV zeigt EU ein gewandeltes Kulturverständnis. EU findet in der Kultur auch einen wirtschaftlichen Faktor. Sie hat sich auf eine Strategie zur Kulturindustrie und kreativen Industrie geeinigt. Es gibt die kritische Meinung, dass die EU mit der Kulturklausel die Mitgliedstaaten als Geisel genommen hat. Kritiker behauptet, dass die EU durch den umfänglichen Inhalt der Kulturklausel in innenstaatliche Angelegenheit wie Rundfunk, Museum, Schule usw. intervenieren könnte. Deutschland blickt nach dem AEUV 2009 europäische Kulturpolitik skeptisch. Zwar in Art. 167 AEUV die Kulturklausel ist die Kulturhoheit von Mitgliedstaaten bestimmt. Nach dem Harmonisierungsverbot kann die EU nur Massnahmen zur Unterstützung, Koordinierung, oder Ergänzung der Massnahmen der Mitgliedstaaten durchführen. Die EU aber ergänzt die Tätigkeit von Mitgliedstaaten in Bereichen von der Geschichte des europäischen Volkes, der Verbreitung der Kultur, der Erhaltung und Schutz des europäischen Kulturguts, der nicht-komerzialen Kulturaustausch, dem künstlichen-kulturellen Schaffen einschliesslich des visuellen Bereichs.

우리나라는 1992년 12월 「난민의 지위에 관한 협약」 및 동 협약의 의정서에 가입하고, 「출입국관리법」에서 난민의 지위와 인정 절차를 규 율하여 왔다. 그러나 난민의 지위와 인정 절차에서 신속성, 투명성, 공정 성에 대한 문제 제기가 계속 되어 왔고, 난민신청자의 처우도 매우 열악 한 상황이다. 이에 2009년 황우여의원 등 24인의 발의로 “난민 등의 지 위 및 처우에 관한 법률안”이 제안되고, 2012년「난민법」이 제정되어 2013년 7월 1일부터 시행 예정이다. 이 글은 우리 난민법의 현황을 살펴보고, 독일 난민법에 비추 어 이를 비판적으로 평가하는 것을 목적으로 한다. 이러한 목적을 달성하기 위하여 우선 우리나라에서 난민의 현황과 과거 「출입국관리법」에서의 규율의 형식적·내용적 문제점을 살펴보고, 곧 시행될「난민법」의 내용을 살펴보았다(Ⅱ). 그리고 독일 난민절차법 (AsylVG)의 기원과 입법과정, 그 내용을 분석적으로 제시하였다. 이상의 논의를 바탕으로 독일 난민법이 우리 난민법에 시사하는 바를 정리하고 이를 중심으로 우리 난민법의 성과와 문제점, 앞으로 나아가야 할 방향 을 제시하였다(Ⅳ). 결론적으로, 우리 「난민법」은 이전의 입법에 비하여 큰 걸음을 디딘 의미있는 발전으로 평가할 수 있으나, 난민신청자의 범 위를 확대하고 난민인정자와 난민신청자 및 그 가족에게 지금보다 더 나 은 보호급부를 제공하는 방향으로의 변화가 필요하다고 주장하였다.

As a signatory to the UN Convention and Protocol Relating to the Status of Refugees, South Korea has regulated the approval procedure for refugees through the Immigration Control Act. Nonetheless, a prompt, transparent and impartial application procedure for refugee status has not yet placed, and poor treatment for refugee applicants has been subjects of public discussion in the country. Accordingly, based on the proposal by 24 National Assembly members including Hwang, Woo Yeo, the The Refugee Act(hereafter the Act) was enacted in 2012, and would be in force in July, 2013. This article aims to explore the distinct features of the newly enacted Act, and critically examine its contents in a comparison with German refugee related laws. The following section reviews current situation of refugees in Korea, problems of the Immigration Law, and contents of the newly enacted Act. Section III examines the overall development of refugee relates law of Germany(AsyIVG) and finds implications of German law for our refugee policy. Section IV suggests some ideas for the development of the new Act. The enactment and enforcement of Refugee Law are in fact a big progress in Korea's refugee policy; however, further progress would be required in order to extend the application ranges for the refugee status, and to provide more effective protection to people seeking refugee status and their families.

본 연구는 일본에서 위헌심사의 수법(방법)으로서 어떠한 심사방법을 취하고 그 결과로서 어떠한 형식을 빌어 위헌선언을 하는가를 살펴봄을 그 목적으로 한다. 한국과 달리 미국식의 부수적 위헌심사제를 취하고 있는 일본에서의 위헌심사의 모습을 살펴봄으로써 한국에서 문제가 되는 변형결정을 둘러싼 다툼이나 재판에서는 승소하고 권리는 구제받지 못하는 사태에 대한 해답의 단서를 찾을 수도 있지 않을까 하는 소박한 기대에서 연구가 시작되었다. 최고재판소를 위헌결정의 정점으로 하여 일반법원에서 위헌심사를 행하는 일본의 위헌심사제는 헌법적 질서의 유지라는 가치보다는 개인의 주관적 권리보호라는 가치를 보다 우선시 함을 알 수 있다. 그것은 법령위헌이나 적용위헌 내지는 처분위헌, 운용위헌이라는 위헌심사방법에서 보인다. 삼권분립의 견지에서 입법부가 제정한 법률에 대한 위헌판단을 최대한 숙고하고 선출되지 않은 권력에 의한 선출된 권력의 견제를 소극적으로 표출하는 일본의 사법권은 신중해 보인다. 그러나 개인의 주관적 권리구제와 헌법적 질서의 유지라는 가치는 배타적인 관계에 있지 않고 공유되는 부분인 만큼 최고재는 보다 적극적으로 위헌심사에 나서야 할 것으로 생각된다. 일본의 재판소가 선고하는 방식인 법령위헌이나 적용위헌 등의 구분은 학자마다 그 해석에서 미묘한 차이를 드러내고 있고 적지 않은 문제점도 노정하여 왔다. 따라서 그 실상을 살피고 또한 그 문제점을 고찰해 봄으로서 우리에게 보다 잘 맞는 위헌판단방식을 찾음에 작으나마 단서를 구할 수 있을 것이다. 일본과 한국의 위헌심사의 결과를 단적으로 비교하자면 한국에는 법령위헌의 수법이 거의 채용된다고 할 것이다. 한정위헌 혹은 한정합헌이라는 수법이 있지만 극히 자제되고 있고, 대법원과의 마찰이 끊이지 않는 방식이며, 법령의 일부위헌판결로 봄이 더 타당할 것이다. 그런점에서 일본의 적용위헌이라는 판단수법은 참고의 가치가 있다고 생각된다. 한국도 구체적 규범통제를 취하고 있는점과 법령에 위헌성이 없음에도 불구하고 구체적 사건에서 문제시되어 그 법령의 일부 혹은 전부가 무효가 된다면 입법권에 대한 침해 문제로 이어질 개연성마저도 생각되기 때문이다. 그러나 그렇다고하여 일본식의 적용위헌을 지나치게 고집한다면 위헌심사권 그 자체의 권위와 기능이 훼손될 것이고 법적용에 있어서의 불안정 내지는 불평등을 초래-왜냐면 적용위헌은 법개정을 요구하는 수준의 결정은 아니기 때문이다-하며 위헌적인 법령을 방치하는 꼴이 될 것이다. 일본의 경우는 법령위헌의 건수가 적다고 하여 법령위헌만을 지나치게 고집한다면 부수적 위헌심사제의 의미가 희석되고 개인의 구체적 권리구제라는 사법권 본연의 임무가 해태될 것이다. 사실 어떤 판결방식을 취하든 그것은 극명하게 당해 법령이 위헌으로 보이지 않는 이상, 법기술적인 측면이라기 보다는 위헌판단으로의 의지에서 표출되는 것으로 볼 것이다. 어쨌든 개인의 권리구제에 일의를 두고 권력분립의 테두리 내에서 나름의 심사권한을 꾀하기 위하여 보다 다양한 위헌판단의 방법을 견출해 내고 있는 일본의 태도는 충분한 고려의 가치가 있다. 개인의 권리구제와 헌법질서의 확립이라는 기본가치는 어떠한 위헌심사제를 취하고 있는가의 여하에 관계없이 함께 이루어져 가야 할 것이며, 무엇보다 어떠한 경우에 어떠한 심사방식을 취하는 것이 국민의 기본권을 보호하고 헌법적 질서를 옹호할 수 있는가에 대한 고민을 판단의 궁극적인 목적에 두어야만 할 것이다.

The objective of this study is to examine what kind of judicial review of unconstitutionality is adopted in Japan and, as a result, in which form the unconstitutionality declaration is made. I started this research from a simple expectation that, through examining the aspects of judicial review in Japan, where, unlike Korea, collateral judicial review of unconstitutionality like that in the US, we may find out a clue to the answer to the problems in Korea: the situations where a person wins his or her case in a suit or dispute with respect to the modified decision of the Constitutional Court of Korea but any remedy for the infringement on his or her right at issue is not provided. We can find that, in judicial review of unconstitutionality in Japan, the value of protection of individuals' subjective rights is given priority than that of preservation of constitutional order. This can be found in the ways of judicial review: unconstitutionality of statutes; unconstitutionality of application; unconstitutionality of disposition; and unconstitutionality of implementation. From its perspective of separation of powers, Judiciary of Japan having appears to be cautious in making an unconstitutionality decision because: it consider carefully when it delivers an unconstitutional decision against statutes enacted by the legislature; and it passively keep the elected power from abusing power by non-elected power. However, in my view, the Constitutional Court of Japan should take more active stance in making its judicial review of unconstitutionality since the values of remedy for infringed subjective rights of individuals and preservation of constitutional order are not conflict with each other but can be gained together, With respect to the classification of unconstitutionality of statutes and unconstitutionality of application and the ways of pronouncement of judgment in Japan, each scholars shows subtle distinctions in their construction and not a few problems have been revealed so far. Thus, if I examine the realities and explore such problems, I would find a clue to desirable method of judicial review on unconstitutionality which would be best suited for our country. Directly comparing the results of judicial review on unconstitutionality in Korea to those in Japan, it can be said that there exists only way of judicial review on unconstitutionality- the one on statutes- in Korea. While there is a decision of partial unconstitutionality, such decision has been rarely delivered and controversial due to conflict with the Supreme Court, making such decision deemed as a decision on partial unconstitutionality of statutes. In that sense, I think that judicial review on unconstitutionality of application used in Japan has value to be referred. In Korea, concrete norm control is taken and it is probable to end up with the invasion of legislature's right to legislation if the entire or part of a statute becomes invalid when it is problematic in a concrete case with no problem in the statute, However, even so, if we excessively insist to use judicial review on unconstitutionality of application, the authority and function of the right to judicial review will be damaged and it will bring about unstability or unequality in applying laws because judicial review on unconstitutionality of application is not a decision requiring amendment of statutes, which will lead to leave unconstitutional statute as it is. In case of Japan, if they excessively insist to make judicial review on constitutionality of statute in light of small number of unconstitutional statutes, the spirit of subordinate judicial review decays and, thus, the remedy for violation of individual right, intrinsic obligation of the judiciary, will not be performed. In fact, whatever way of judicial review is taken, it will be considered as expression of the Court's willingness to make a decision of unconstitutionality rather than as technical matters of law. In any case, the attitude of the Suprreme Court of Japan is worth to be considered in that it seeks to use various methods of judicial review of unconstitutionality in order to exercise its authority to make such review within the limit of separation of powers while also focusing on remedying for violation of individuals' rights. Basic values of remedy for violation of individuals' rights and establishment of constitutional order should be sought together whatever the kind of judicial review on unconstitutional a nation adopts. Thus, in my view, it must be the ultimate goal of judicial review that the Court considers when and which method shall be taken for the protection of basic rights of citizens and preservation of constitutional order.

우리는 네 죄를 네가 알렸다! 말하면서 아름다운 춘향이의 볼기를 때 리는 변학도를 증오하며 인치주의를 극복하기 위해 법치주의를 채택하고 있다. 그러나 법학에서의 법치주의(인권/공익=법적 안정성·정당성·합목 적성)/(입법부/행정부/사법부의) 재량, 법의 해석- 내지 발견-방법에 관 한 제 이론들, 그리고 개별 법학에서의 다수설/소수설, 재판에서의 3심 제·합의부·국민참여재판, 다수의견/소수의견/별개의견, 대법원과 헌법재 판소의 견해 다툼이란 현상 앞에 법치주의를 어떻게 이해해야 하는지 너 무도 복잡하여 아연실색할 뿐이다. 그것이 바로 법치주의야! 하실 분도 계실 것이다. 그런데 왜 그렇게 되었느냐 바로 그것이 본고의 문제이다. 그리고 EU가 단일국가, 국가연합, 연방국가도 아니고 보충성원칙을 가지 는 개별 독자적 국가들의 연방(국가연방Staatenverein, 독일연방헌법재판소)으로 발전해 가는 현 상을 어떻게 이해할 수 있는가? 나아가 본 논 문의 주된 관심사항은 아니지만 하버마스의 소통적 행위의 이론에 의한 합의(Konsensus) 혹은 루만의 복잡성 축소(역설의 관리)를 위한 (법)시 스템의 자동창발이론 등이 법이해의 대안으로 제시되지만, 그들 사이에 도 행위와 소통을 위요한 엄청난 의견대립만 있을 뿐 이렇다 할 법치주 의 현상을 완전히 설명해 주지는 못하는 것 같다. 추후에 그것들의 상관 적 차이 하의 이론들의 종합을 시도해 보게 될 것이다. 여기서는 이것을 위한 하나의 제 이론들의 결합이론(극단적 구성주의/ 잠정적·존재론적인 살아있음, 활동함, 반성함을 의미하는 작동operation 적 구성주의) 중 작동적 구성주의에 의한 결합이론을 제시하고자 하였 다. 이것을 위해 최근에 2012년도 노벨상을 수상한 유도만능줄기세포이 론과 양자컴퓨터이론이 그것에 대한 자연과학적·사실적 토대를 마련해 주는 것으로 보이므로 그것에 대해 간단히 언급해 보았으며, 이것들의 인문·사회과학적인 수정과 변형의 모습으로서 1500여년 전에 이미 불가 의 제 이론들을 통합하기 위해 제시된 경상북도 경산 자인에서 태어난 원효의 일심·화쟁 사상에 기대여 법학의 제 이론들의 결합을 시도해 보 았다. 물론 어떤 종교적 의도도 없이 말이다.

We have adopted the rule of law in order to hate the Byonhakdo Punching the cheek of beautiful Chunhang saying you will let me know your sins, to overcome the rule of man. However, I was frustrated too complicated that how to understand discretion for the rule of law (human rights/public interests=legal stability·legitimacy·purposiveness), the theories of how to interpret(or detection) of in the law and a majority/ minority theory by in the jurisprudence, Trial class system, a three judge panel of the court, The judicial participation system of citizens, a majority/minority/separate opinion and dispute of the Constitutional Court and the Supreme Court by in the trial. 'That is the rule of law!' I'm sure some people might be. Nevertheless Why such a thing has occurred, this is a problem in this paper. Then I wonder to understand how the EU to develop as a federal state(Staatenverein, The German Federal Constitutional court) with the subsidiarity principle not a unitary state, confederatioin of states or a federal state? It is presented as an alternative to the understanding of this law auto-emergence of system theory for the Reduction of complexity of Niklas Luhmann or consensus by the theory of communicative action of Juergen Habermas. However, It seems not fully explain the rule of law because there are many conflicts between of them. Afterward I will arrange the theory of those differences. This section, I presented a coupling theory by operative Constructivism in these theories. Recently Theory of quantum computer and induced pluripotent stem cell theory was awarded the Nobel Prize of 2012, so seem to have a natural scientific and realistic basis, I tried briefly about it. And as modified in the humanities and social sciences of these, I tried a combination of theories of law on the basis of the One Mind · Harmonization Thought of Won-hyo that is presented to integrate the theory of already 1500 years ago.

최근 미국　및 유럽연합에서는 온라인상의 아동 프라이버시의 보호에 관한 논의가 활발해지고 있다. 미국에서는 1998년 아동온라인프라이버시보호법(Children's Online Privacy Protection Act, COPPA)에 근거하여 연방통상위원회규칙의 개정제안이 검토되고 있고, 그 과정에서 ‘개인정보’의 범위 등의 COPPA의 개정상의 문제 외에 Safe Harbor Program의 실효성의 확보 등 규제의 합리화 및 실효성의 확보에 대해 논의되고 있다. EU에서는 2012년 1월 25일 유럽위원회에서 1995년의 데이터보호지침을 개정한 “일반데이터보호규칙안(General Data Protection Regulation)”이 공표되어, 당 규칙안에서 온라인상 아동의 프라이버시를 보호하기 위한 규정을 포함하고 있다. 아동이 각종 단말기를 통하여 쉽게 인터넷상의 서비스를 이용하는 요즘에 온라인상의 아동의 프라이버시보호가 중요한 것에는 이론은 없다. 특히, 최근에는 스마트폰으로 대표되는 모바일단말기가 급속하게 보급되고 인터넷상의 여러 서비스를 언제나, 누구나, 어디서나 이용할 수 있도록 되고 있어 생활을 보다 편리하게 하는 한편, 이러한 현상은 인터넷상에서 취득한 이용자의 개인정보를 포함한 다양한 정보가 점점 많아져가는 것을 의미한다. 이러한 상황에 비추어 최근에는 미국 및 EU에서 종래의 규칙을 정보통신기술의 발전을 근거로 재검토 및 온라인상의 아동 프라이버시 보호에 관한 새로운 규칙을 정하는 움직임이 있다. 먼저 주목해야 하는 것은 미국에서는 2010년 4월 이후, 1998년에 책정된 온라인상의 아동 프라이버시보호를 확보하기 위해 연방법에 근거하여 규칙이 개정되려고 하고 있는 것이다. 또한, EU에서는 2012년 1월 25일 유럽위원회에서 1995년에 책정된 데이터보호지령을 개정하고 가맹국에의 구속력이 보다 강하게 “규칙”으로 하는 새로운 개인정보보호의 구조가 공표되어, 그 안에 온라인상의 아동의 프라이버시보호를 확보하기 위한 규정이 포함되어 있다. 아동이 휴대전화등에서 쉽게 인터넷상의 서비스를 이용하는 것이 일반화된 현재, 판단능력이 불충분한 아동의 프라이버시보호가 중요하다는 것에는 국제적으로 이론은 거의 없으며, 2012년 2월에 OECD는 “온라인상의 아동의 보호에 관한 이사회권고”를 채택하고 정부에 대해서 프라이버시보호를 포함한 온라인상의 아동을 보호하는 정책을 정해야한다는 권고를 하였다. 우리나라에서는 2010년 1월 방송통신위원회가 「SNS 사업자ㆍ이용자 개인정보보호 수칙」을 발표하였다. 이는 SNS사업자 및 이용자에 대하여 개인정보보호를 위하여 각각 10가지 수칙으로 구성되어 있는데, 이 중에서 아동의 개인정보보호와 관련하여 SNS사업자에 대한 수칙에서는 “미성년자의 개인정보를 보호하기 위해 서비스 제한 등 적절한 보호수단을 마련하고 이행한다. SNS사업자는 개인정보보호에 대한 인식이 상대적으로 취약한 아동ㆍ청소년 등 미성년자를 보호하기 위해 미성년자의 서비스 이용범위 제한 및 아동의 서비스 가입 금지, 미성년자 전용의 서비스 제공 등 적절한 보호조치를 강구하여 시행하도록 한다”라고 되어 있다. 또한, 이용자에 대하여는 “미성년자인 자녀가 SNS를 이용하는 경우 SNS에 대해 충분히 이해시키고 무분별하게 자신이나 타인의 개인정보를 공개하지 않도록 지도해야 한다. 일부 사이트에서는 미성년자의 SNS 가입이 제한되어 있으므로 부모님(법정대리인 포함)과 선생님의 주의 깊은 감독이 필요하며, 아울러 성인들을 대상으로 하는 콘텐츠나 서비스에 자녀들이 노출되지 않도록 부모님의 지속적인 관심이 필요하다”라는 내용이다. 그러나, 외국에서는 아동의 개인정보보호를 위해 법률의 레벨에서 규정하고 있는것에 비하여 우리나라의 상기와 같은 지침에서의 규정을 강제성이 없고 실효성 또한 확보되지 못하고 있는 실정이다. 아동의 인터넷상의 서비스 이용은 앞으로도 높은 증가율을 보일 것으로 예상되므로 우리나라에서도 이러한 국제동향을 참조하여 아동ㆍ청소년에 대한 개인정보보호 수준에 대한 일관적인 법정책 및 이에 대한 지속적인 관리ㆍ감독이 가능한 정책이 나와야 할 것이며, 개인정보보호를 위한 정책적 대응 뿐만 아니라 인터넷 관련 기업에서도 자율적으로 이에 맞는 기업 나름의 자율규제의 룰을 가지는 것이 필요하다.

Recently the discussion on the protection of children’s privacy becomes active in U.S.A and European Union. In U.S.A, amendment proposal for the rules of Federal Trade Commission is being reviewed based on Children's Online Privacy Protection Act (COPPA) of 1998, and in the process, discussions are being made on the rationalization of the regulations and securing of effectiveness such as securing of effectiveness of safe harbor system, besides the matters of assessment by COPPA, such as the range of ‘personal information’. In EU, General Data Protection Regulation came forth on Jan. 25, 2012 by European Commission, which includes provisions to protect children’s online privacy, revising the Data Protection Guideline of 1995. It is unarguably important to protect children’s online privacy in these days when children use internet services quite easily. Recently mobile terminals represented by smart phone have come into wide use, and anyone may use a variety of internet services at any time and at any places. This makes our lives very convenient, whereas it means that a variety of information obtained on internet, including personal information of internet users, keeps increasing. Recently in U.S.A and EU, there are some movements to have a new understanding of the existing regulations according to the development of information and communication technology or to establish new regulations for protecting children’s online privacy. We should first pay attention to the plan in U.S.A to revise the rules established to protect children’s online privacy in 1998, based on federal laws, after April 2010. Furthermore in EU, European Commission published a new personal information protection structure on Jan. 25, 2012, amending the Data Protection Order established in 1995 into a “regulation” to strengthen the binding force to the member countries, which comprises provisions to secure children’s online privacy. It is not arguably important across the world to protect privacy of children, who lack the ability of perception, in these days when children may easily use internet services on mobile phones and other devices. In Feb. 2012, OECD adopted “a recommendation of the Council for protection of children online”, an gave an advice to the government to establish policies to protect children online including the protection of privacy. In our country, Korea Communications Commission announced 「Personal Information Protection Regulations to SNS service providersㆍ users」 in Jan. 2010. It consists of 10 regulations to each of SNS service providers and users, among which, following provisions are contained for protecting personal information of children and adolescents. The regulations to SNS service providers say, “Proper measures of protection, such as restriction of services, should be taken and implemented to protect personal information of minors. SNS service providers shall figure out and implement proper protection measures, such as restriction of service range for minors, prohibition of service subscription of children and provision of services for exclusive use of minors, to protect minors including children and adolescents, who have relatively low recognition of the importance of personal information protection.” And also, the regulations to users say, “Users should make their children of minors understood sufficiently on SNS in using the service and should guide them not to disclose the personal information of themselves and others thoughtlessly. As the subscription of SNS by minors is restricted on some sites, parents (including a legal representative) and teachers need to supervise them carefully, and in addition, parents need to constantly pay attention to prevent their children from being exposed to the contents or services for adults.” As it is expected that the use of internet service by children keeps increasing at high rate from now on, we need to establish consistent legal policy on the level of personal information protection for children and adolescents and constant control and supervision policy for it in our country, on reference to the international trend, and also, each internet service company needs to set up its own voluntary rules to keep pace with this trend, besides the political countermeasures for personal information protection.

웹2.0의 기술 확산으로 인터넷 환경이 사용자 참여 중심으로 변화함에 따라 소셜 네트워크 서비스(이하 SNS라 한다)가 확산되고 있는 바, SNS의 이용자들은 트위터, 페이스북, 미투데이, 마이스페이스, 유튜브 등으로 자신의 생각, 정보, 의견 등을 단문 메시지를 통해 다른 사람들과 소통하고 있다. SNS는 인터넷상에서 공통의 관심사를 갖는 SNS이용자들 상호간 팔로어를 형성하고, 팔로우간 콘텐츠와 정보를 공유하고 다양한 의견 교환을 할 수 있는 서비스를 구축하여, 전 세계에 쌍방향적 네트워크를 통해 실시간 언제나 접근을 가능하게 한다. SNS의 등장으로 인터넷 여론을 주도하는 포털은 영향력이 점차 줄어들고 SNS가 인터넷 여론을 주도하는 것으로 인터넷 매체의 환경이 전환되었다. SNS의 발달로 세계 어느 곳에 있는 정보일지라도 검색하여 이용할 수 있고, 정보의 생산자와 소비자의 역할을 언제라도 바꿀 수 있게 함으로써 능동적으로 지식을 추구할 수 있고, 자신의 홈페이지나 미니홈피, 블로그 등을 통해 사상이나 의견, 주장 등을 전 세계에 알릴 수 있다. 이는 정보의 수집 · 이용 · 관리가 종전의 은폐적 · 수직적 · 불평등적인 원리에서 투명적 · 수평적 · 평등적인 원리가 구현되는 네트워크 사회가 되었음을 알 수 있다. SNS사회는 언론자유 주체간의 역학관계를 바꾸고 있으며, 이 가운데 특히 국가와 국민, 언론기관과 국민, 국가와 언론기관 간의 역학관계가 새롭게 재편되고 있다. 국가, 언론기관, 국민 간에 누가 디지털미디어와 네트워크를 잘 활용하느냐에 따라 국가나 언론기관의 권력을 더 강력하게 만들기도 하고, 상대적으로 힘이 약한 국민도 액세스권과 알권리를 활용함으로써 균형 있는 언론자유 3면관계가 형성된다. 이렇게 볼 때 네트워크 구조는 결코 중립적인 것이 아니며, 경우에 따라 중앙집권화를 강화시키기도 하고 분권화현상으로 나타나기도 한다. 중앙집권화와 분권화의 반복현상으로 원리가 완전히 균형을 잡는 것은 불가능하지만, 현실적으로 힘이 약한 국민에게 힘을 실어주는 것이 SNS사회의 속성이다. 이러한 디지털 사회에서 SNS 등을 통한 개인의 명예훼손이나 프라이버시 침해에 대해 표현의 자유의 법리로 보호할 것인가 아니면 국가가 법적으로 규제할 것인가에 대한 논쟁에서 시민의 자율규제를 통해 해결할 것을 주장한다. 시민의 권리를 강화하는 방안에서 자율규제는 네트워크 액세스권을 더욱 보장하는 방향으로 해결하여야 하는 것이다. 이는 네트워크 공간에서 능동적 수용자로 활동하는 시민의 권리를 정치적 표현을 포함한 모든 의사표현의 자유로 네트워크에 대한 액세스권의 보장이 필요하다. 공직선거법 제93조 제1항 등 위헌확인 심판 사건의 판결의 헌법적 의의는, SNS를 통한 상시선거운동을 허용한다는 것은 ‘전자역감시 원리’가 작동하는 능동적 ‘디지털 수용자’인 국민이 네트워크 액세스권을 행사한 것으로 볼 수 있다고 해석할 수 있다.

Due to the spread of Web 2.0 technologies, the Internet environment moves to user participation, and then the social network service (SNS) is spread. Through Twitter, Facebook, Me2day, MySpace, and YouTube, SNS users is communicating their idea, information, and comments with other people over a short message. Since the SNS forms followers of mutual SNS users with common interests on the Internet, and builds services that can share contents and information with followers and exchange various opinions, it is always accessible in real time via a bidirectional network in the world. On the rise of the SNS, Internet media environment has been converted: Influence gradually decreases in the portal sites that lead the Internet public opinion, and instead the SNS leads it. In the development of SNS, we can search and use all the information in the world, and actively pursue knowledge by changing the role of information producers and consumers at any time. Through our homepage, mini-homepage or blog, we can spread idea, comments or claims to the world. This shows that it becomes the network society where collection, use, and management of information is implemented from the closed, vertical, and inequal principles to the transparent, horizontal, and egalitarian principles. In the SNS society, dynamic relation is changed in the subject of the freedom of speech, and the dynamic relationship is newly reorganized between country and people, between media organizations and people, and between state and media organizations. Depending on using the digital media and network power, it may strengthen the power of country and media organizations. Since even the relatively weak people take advantage of the right of access and knowledge right, the balanced trilateral relationship of the freedom of speech is formed. In this sense, the network structure is never neutral, and sometimes strengthens the centralization or appears as the decentralization. It is not possible that the principle has enough balance through the repetition phenomenon of centralization and decentralization. But it is the real situation that to give the power to weak people is a property of the SNS community. In this digital society, I claim that it is treated as the self-regulation of citizens in the debate that personal defamation or invasion of privacy will be protected by the freedom of expression or regulated by the country. In regard to strengthen the rights of citizens, the self-regulation will be resolved in a way that ensures the right of access for the network. Thus, we need the right of access for the network to ensure the rights of citizens to act as an digital users in the network space.

현재 다문화와 외국인에 대한 많은 법체계가 존재하고 있다. 그러나, 이러한 법제의 기본적인 구성은 외국인이 차지하는 사회적 인구적 비중에 따라 외국인에 대한 시혜적 차원에서 배려하려는 기본적 사고가 바탕이 되고 있는 것으로, 기본적으로 사회구성원으로서의 우리와의 동질적인 측면에서 외국인을 우리 사회구성원으로서 자리매김 시키려는 법제의 형성은 아직도 미비한 상태로 거의 전무한 형태라고 할 수 있다. 따라서 기존의 법제도와 이념이 재한외국인에 대한 단순한 처우개선만의 문제가 아니라, 재한외국인이 자신의 능력을 충분히 발휘할 수 있도록 하고, 대한민국 국민과 재한외국인이 서로를 이해하고 존중하는 사회환경을 만들어 대한민국의 발전과 사회통합에 이바지하도록 노력할 수 있는 체제가 되도록 헌법과 법제상 외국인의 문제를 국민의 개념과 연결하여 기본적으로 인간의 권리로서의 논의하여야 할 것이다. 여기서 국민주권이라고 하여 반드시 국적보유자라는 엄격한 의미로 해석되어야만 하는지 그 필연성에 대해서 국민국가와 다문화의 관계를 통해서 새롭게 정립하고자 한다. 즉, 국민개념을 역사적 관점에서 파악하면 국민개념은 ‘같은 법 아래에서 생활하고, 같은 단어를 사용하고 있는 하나의 국가, 국가의 모든 주민’이라고 하면 국민이라는 것은 국적 보유자에 한정되어야 하는지에 대한 검토도 필요할 것이다. 물론 국적개념은 근대의 소산이고 국내에서는 기본적 인권을 포함하여 국가와의 관계에서 법률상의 권리 의무의 범위를 국제적으로는 국가가 비호하는 인권의 범위를 밝히는 것으로 기능해왔다. 그러나 오늘날 인간의 대량이동과 세계화와 통합화의 추세와 함께 다문화사회에서 국적제도에 따른 국적으로 기본으로 한 인간의 권리에 대해서 인권보장을 위한 재검토와 국적제도 자체의 재검토를 위해서는 국적의 개념에 따라 국민의 범위를 좀더 세계화의 추세에 따른 변화에 한번 더 고찰할 필요가 있다. 따라서 본문에서는 다문화사회에 진입함에 따라 다문화에 대한 기본적 이해를 바탕으로, 국민주권의 이념에 바탕을 둔 국민의 개념의 역사적 과정과 국민국가와의 관계 속에서 현재 우리 사회에서 존재하고 우리가 통합의 대상으로 삼아 같은 시민으로 존재하는 외국인에 대한 헌법적 법적 문제를 고찰하는 것이 기본방향이 될 것이다. 내용상 다소 국민과 민족에 충실한 우리의 현행 헌법적 사고와 부합하지 않은 현실적인 문제가 있으나, 우리의 미래지향적 방향으로 우리의 나아갈 방향으로 그 제언을 대신하고자 한다.

Multicultural and international legal systems currently exist for many are. However, this legislation looks basically the same as a member of society is the lack of vision. Therefore, the existing principles of the legal system to help improve the treatment of foreigners in Korea, but in a matter of a simple, but their ability to foreigners in Korea to be able to exert enough, the people and the Republic of Korea Foreigners in Korea to understand and respect each other, creating a social environment, Republic of Korea development and social integration of the system to try to contribute to the constitution and laws on the issue of foreign nationals in connection with the concept of human rights, by default, as will be discussed. To do this, the national sovereignty, nationality holders on whether a new interpretation is needed. In addition, multi-cultural nation-state and would like to establish a new relationship. Today, the bulk of human movement and according to the trend of globalization and the integration of human rights for national human rights institutions for the review and reconsideration of their own needs. Thus, the body enters a multicultural society as a basic understanding of multiculturalism, the idea of national sovereignty based on the concept of a historical process of the people and the nation-state in relation to the presence in our society and the integration of our Sanya targets such as the presence of foreign citizens in the constitutional legal issues to consider will be the primary direction. Somewhat faithful to the people and content from people thinking of our current Constitution is not consistent with the real problem, but in the direction of our future move in the direction that our proposal is to instead. In this paper consists of a multicultural society and to face the reality of our society, multicultural society enters into the constitutional issues that occur while people, especially the people dealt with issues related to the expansion of the concept to interpret the Constitution as a policy proposal is to the direction.

경제성장과 사회환경 변화는 국가와 사회의 체제를 새로이 정립하도 록 하고 있다. 즉 기존 청소년층과 중장년층에 중점을 둔 국가와 사회정 책이 고령화라는 새로운 환경에 부응하게 정립되게 하였다. 그동안 베이 버부머세대와 그 이전의 세대들은 한국사회가 성장하는데 원동력이 되었 다. 이들 세대들은 성장이라는 틀에 갇혀 퇴직 후에 대한 어떠한 대비도 체계적으로 갖추질 못한 실정이다. 산업전선에 참여하였던 장년층이 퇴 직함에 따라 이들에 대한 사회복지체계가 확보되지 않아 헌법상의 인간 의 존엄성과 행복추구권이 심각하게 침해되는 문제를 발생시키고 있다. 사회적 취약계층인 노령인구에 대한 사회안전망 확보는 현재 한국이 가지고 있는 시급한 사회당면 과제이다. 이들에 대한 사회안전망 확보가 이루어지지 않을 경우 지 속적으로 증가하는 노령인구의 사회복귀가 어려 워 국가사회의 중대한 손실을 초래한다. 노인에 대한 침해발생은 회복할 수 없는 피해를 발생시키므로 피해가 발생하기 이전에 이를 차단하는 것이 필요하다. 경찰법집행은 노인이라는 신분을 가진 자에 대해 그 특성을 이해하고 사전예방적인 경찰법집행과 사후 피해구제를 위해 구체적인 노인안전에 관한 법률을 제정하고, 사전 예방적인 차원의 구제가 이루어지도록 적극적인 경찰법집행이 필요하다. 이러한 경찰법집행이 이루어지기 위해서는 노인안전을 위한 기본법인 「노인안전법」을 제정하여 문화적․사회적 침해 등으로부터 보호 받을 수 있는 경찰수권조항을 규정하여야 한다. 둘째, 경찰법집행이 사전예방적 차원에서 이루어져 사전에 범죄 등으로부터 보호할 수 있도록 하여야 한 다. 셋째, 경찰법집행을 위한 노인가정에 대한 1:1 경찰전담제를 시행하 여 적극적인 노인보호를 위해 노력하여야 한다. 그리고 경찰기관에 노인 전문경찰관제를 도입하여 노인안전에 대한 ONE-STOP 서비스를 시행하도록 하여 노인안전을 확보하도록 노력하여야 한다.

Changes in economic growth and social environment cause national and social systems to be established newly. Saying again, the government and its social policies have been focusing on the youth and the adults whose ages are at 40, 50, and 60. But as the society becomes aging. the government could not help but build polices that should cope with the new situation. The baby boomer generation and the preceding one had been driving forces in the growth of Korean society. Unfortunately, their current reality is that they are not well prepared with their resting lives after their retirement, because the government does not have secured social well-fare facilities for them. So, it seriously infringes on human dignity and the right of pursuing happiness that are guaranteed in the Constitution. It is necessary to prevent the damages previously, because the infringes on the old can bring about unrecoverable harms. Thus. police law enforcement should understand the characteristics of old people and be preventive for future damages. Futhermore, it should set up specific law concerning the safety of the old to rescue harms which could occur in the future. Especially, the police law enforcement should be active so that preventive aid could be provided to them. For that, 'Safety Law for the Old ' ,as a basic law for the safety of the elder, should be first established. By doing that, aging people could be protected from cultural and social infringement. Second, the police law enforcement should be preventive in order that the old could be in advance protected from various crimes. Finally, one to one system should be operated in which a policeman takes care of one household of the elder people. Additionally, policy agency should carry out one-stop service by introducing the policemen system that specializes in the elder. Therefore, it should make efforts to secure the safety of the elderly.

경찰관직무집행법에서는 경찰의 직무범위중 국민의 신체, 생명 및 재산보호를 가장 으뜸의 직무로 규정하고 있는데, 최근 경찰상 보호조치로 인한 국민의 인권침해문제, 적법절차준수문제 등이 사회적 이슈가 되고 있다. 경찰상 보호조치에 대한 선행연구는 보호조치 정당성, 응급구호비대상자의 보호조치, 주취자 보호조치, 보호실의 열악성과 운영의 미흡성, 보호대상자의 강제처분의 한계등을 논의하는데 그치고 있으나, 경찰관 직무집행법상의 보호조치의 법적성질에 따른 한계와 절차, 보호조치 대상자의 구체화, 보호조치의 시간상 비례원칙 확보, 적법절차 준수, 권리구제의 실효성 등에 관하여 연구가 미흡한 상태이다. 따라서 경찰관직무집행법상 경찰관의 보호조치의 요건과 법적성질과 절차 등을 고찰한 후 보호조치의 정당성과 한계, 보호조치대상 구체화, 구호기관의 명문화와 거부시 벌칙강화, 보호조치에 따른 적법절차와 인권보호, 보호조치의 시간상 과잉금지, 위법․적법한 보호조치에 대한 피해를 입은 보호대상자에 대한 권리구제 등의 법적 문제를 검토하고 그 개선방안을 제시함으로써 경찰관의 보호조치에 의한 실효성 있는 국민의 신체와 생명․재산상의 위해를 방지하고, 헌법상 보장된 인간의 존엄과 가치가 보장되며, 국민의 기본권이 최대한 실현하고자 한다.

Act on the Performance of Duties by Police Officers defines the protection of people's health, life and property as the priority of the police's duties and recently violation of human rights and observance of due process due to the protection measures in police have been raised as social issues. The previous studies on protection measures in police were confined to discussing validity of protection measures, protection measures for non-recipients of emergency rescue and heavily drunken people, poor protection facility and management and limitation of compulsory measure of protection subjects. In addition, the studies on limitation and procedure according to legal property of protection measure on Act on the Performance of Duties by Police Officers, embodiment of protection measure subjects, security of principle of proportion on protection measure period, observance of due process and effectiveness of protection of rights are insufficient. Therefore, this study examined requirements, legal properties and procedures of the police according to Act on the Performance of Duties by Police Officers, reviewed legal problems such as validity and limitation of protection measures, the subjects of protection measures, stipulation of rescue agency, consolidation of punishment in case of refusal, security of due process and protection of human rights from protection measure and principle of proportion on period of protection measure and protection of rights for the victims from illegal or legal protection measure, suggested improvement methods of these problems, and aimed to make protection measure of the police prevent harm to people's health, life and property, guarantee human dignity and value on the Constitution and then realize the people's basic human rights.

이 논문은 신라(BC 57~AD 935)의 수도와 영토에 관한 연구를 한 논 문이다. 김부식이 편찬한 삼국사기를 중심으로 신라의 수도와 영토를 연구한 결과 기원전 57년 거서간(居西干)이 도읍한 곳은 중화인민공화국 감숙성 난주(中國甘肅省蘭州)이며 궁(宮)은 금성(金城)이었다. 거서간 혁거세(赫居 世)의 무덤은 현재 운남사(雲南寺) 남쪽으로 4리에 있고 이곳은 강소성 오현((江蘇省吳縣)에 있는 호구산(虎口山)임이 세종실록지리지에 명기되어 있다. 두 번째 수도는 신라 20대 자비마립간(慈悲麻立干, AD 455~475)이 수도를 명활성(明活城)으로 옮 겼고, 이곳은 감숙성 난주 부근이다. 세 번째 수도는 신라 21대 소지마립간(炤知麻立干, AD 476~496)이 월성(月城)으로 옮겼고, 지금의 중국 안휘성 소현(安徽省巢縣)의 동북 5리 이다. 네 번째 수도는 31대 신문왕(AD 678~688)이 서원경성(西原京城)을 쌓았고, 이곳은 달구벌(達句伐)이 있는 중국 사천성(四川省)이고 달현동천 도(달현동천도)이다. 이곳은 신주(信州)이며 파주(巴州)이고 지금은 중국 사천성 봉절현(奉節縣)이며 구 서주부경(敍州府境)이다. 다섯번째는 신라 52대 효공왕(AD 896~910)이 송악군(松岳郡)으로 수 도를 옮겼다. 송악은 동경(東京)이고 낙양(洛陽)이다. 여섯번째는 신라 56대 경순왕이 운주계(運州界)에서 신라를 태조 왕건 에게 물려주고 항복하였다. 이곳은 중국 낙양 북쪽 산서성(山西省) 최남 단에 있는 하현(夏縣) 밑 안읍(安邑)이다. 삼국사기 신라본기에 기록되어 있는 신라의 수도와 영토는 현재의 중 국대륙과 서기 503년부터 한반도에도 존재하였다. 대륙신라의 역사를 정립하여 중국의 동북아공정을 극복해야한다. 또한 반국가적인 일본식민 사학을 폐기 시켜야 할 것이다.

新羅(BC. 57~AD 935)的 中國的 首都ㆍ領土是; 居西干 朴赫居世 前漢孝宣帝 五鳳元年 甲子四月丙 辰 卽位 國號 徐那伐 營宮室於金城是 中國的 甘肅省 蘭州. 麻立干 慈悲(AD 455)立 明活城是 中國的 蘭州 東南. 麻立干 炤知(AD 476)立 月城是 中國的 安徽省 巢縣. 神文王 政明立(AD 678) 西原京城 達縣 東川道 信州 巴州是 中國的 四 川省 奉節縣. 孝恭王 嶢立(AD 898) 都於松岳郡, 東京是 中國的 山西省 洛陽. 敬順王 傅 運州界降於高麗王 太祖. 敬順王 九年(AD 935. 十一月) 太祖受王書. 運州界是 中國 山西省 夏縣 安邑. 世宗實錄地理志 ; 慶州府是 定州 ; 現在 中國的 甘肅省, 陝西省, 山西省, 四川省, 內各 所在, 中原大陸 所在的 新羅王陵是 三十七個, 韓國的 慶州市 所在的 新羅王陵是 一十九個. 新羅的 領土 ; 鷄林是 中國的 甘肅省 成縣. 尙州是 中國的 遼寧省. 良州 是 中國的 江蘇省 邳縣. 康州是 中國的 廣東省 德慶縣. 態州是 中國的 湖 北省江陵縣. 全州是 中國的 河北省 完縣. 武州是 中國的 甘肅省 武都縣 西 北. 漢州是 中國的 四川省 成都府. 朔州是 中國的 山西省 朔平縣. 溟州是 新疆省 鄯善縣.

종중은 법률상으로 대부분 법인격 없는 사단으로 존속하면서 오늘날 급격한 변화를 겪는 법인격 없는 단체의 하나이지만 우리 사회의 전통적 생활양식의 하나로서 그 영향력이 매우 큰 단체이며, 종중재산을 소유하고 있는 것이 보통이다. 종중재산은 현대적 등기제도가 도입된 이후 현재까지도 종중명의로 되어 있지 않고 종손이나 수인의 명의로 등기되어 있어, 이를 둘러싼 여러 문제들이 발생하고 있다. 대표적인 문제로써 부동산실명법상의 명의신탁 대상에서 제외되어 있다는 점과 농지법상의 농지취득이 제한된다는 점, 종중명의 재산의 처분이 용이하다는 점을 들 수 있다. 따라서 이러한 문제점을 해결하고 종중재산을 효율적으로 관리하기 위해서는 종중재산의 명의신탁금지, 농지법의 개정 보완, 종중태산 처분요건의 강화 등의 방안이 제시될 수 있으며, 이러한 제도의 개선을 위한 일련의 조치로는 민법을 비롯한 관련 법률의 전면적인 재검토와 함께 법률개정을 통한 제도의 보완이 시급하다고 본다.

Clans are one of the institutions without legal personality that have been experiencing a drastic change these days, mostly existing as corporations without legal personality, but they are one of our traditional life styles as an entity having a great influence on our society, and they generally have their own properties. Clans' properties have been registered under the names of the eldest grandson of the head family or a few persons, not under the name of clans since the modern registration system was introduced, and so, a lot of problems are now occurring around this. Representative problems related to clans properties include that Clans' properties have been excluded from the objects of title registration under a third party's name under the Act of Substantial Named Registration of Real Estate; that they have been confined in terms of their right to acquire farmlands under the Agricultural Land Act; and that it is easy to dispose the properties under the name of clans. Therefore, in order to solve these problems and manage clans' properties effectively, it is necessary to prohibit the title registration under a third party's name of clans' properties; revise and supplement the Agricultural Land Act; and reinforce the requirements for disposing those clans' properties. Furthermore, a series of measures for improving this system include an overall review of related laws and regulations including the Civil Law, and I think that in addition to this, it is urgent to supplement this system through the revision of related laws and regulations.

이 논문은 Klaus Kröger, Bemerkungen zu Carl Schmitts "Römischer Katholizismus und politische Form," in: Helmut Qua ritsch (Hrsg.), Complexio Oppositorum Über Carl Schmitt, Berlin: Duncker & Humblot 1988, S. 159-165을 한국어로 번역한 것이다.