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이제 전쟁(투쟁)을 할 이유가 없어지고 있다. 전쟁은 이제 ‘남는 장사’가 아니다. 세계가 전쟁의 시대에서 상호 의존의 시대로 바뀌고 있다. 그런데도 세계 각국은 서로 싸운다. 왜인가? 첫째, 싸우는 것이 타성이 되어서 그렇다. 우리는 오랜 투쟁의 사고 때문에 전쟁을 당연시 한다. 둘째는 전쟁을 해야 살아남는 자들이 있어서 그렇다. 군인, 무기업자, 전쟁으로 권력을 유지하는 정치 지도자들이 바로 그들이다. 그렇다면 우리는 어떻게 전쟁의 멍에에서 벗어날 수 있는가? ‘게임의 규칙’을 바꿔야 한다. 쌈닭이 망하고 착한 자들이 잘 사는 세상을 만들어야 한다. 그래서 게임의 이름을 ‘상호의존’으로 바꾸고 ‘전쟁(투쟁)의 타성’을 버려야 한다. 이를 위해서 무엇보다 시급한 것은 지금 퇴물이 되어가고 있는 전후 ‘세계정치질서’를 바꿔야 한다. 이를 위해서는 강대국, 즉 미국 중심의 투쟁적 세계 질서를 뒤집어야 한다.

The world has less and less reasons to go to war. War is no longer a lucrative business. This is due, inter alia, to the historic transformation from the era of struggling to that of interdependence. Then, why is the world still fighting? This paper asserts that nations fight because of ‘inertia.’ Namely, we are accustomed to fight and we take it for granted to fight. Then how could the world be freed from the millennia-long habit of war? This paper says that the world political order should be changed to accommodate the advent of the era of interdependence.

본 논문은 미국법 체계를 통하여 종교의 자유와 성적 자기결정권 사이의 균형을 도모하는 법학을 논하고자 한다. 본문은 크게 세 부분으로 구성되어 있다. Part I에서는 종교의 자유와 LGBTQ 지지자 간의 문화전쟁에서 문제가 되는 권리들을 정의하고자 한다. 특히 미국법 체계가 종교적 또는 성적 정체성에 관한 절대적 권리와 그 정체성을 사회적으로 확립하고 사회적 승인이 부여되는 보다 불확정적 권리를 규정하는 방식의 차이에 대하여 주목한다. Part II에서는 미국 법원에서 불확정적 권리 패러다임을 받아들인 것이 권리에 대한 의존도가 높아지고 각 입장의 사회적 승인이 다른 입장의 소외에 의존하도록 만들었다는 점에서 오히려 문화전쟁의 양 입장 모두에 대한 취약점을 만들었다고 주장하고자 한다. Part III에서는 개인의 권리 측면에서 이 문제를 바라보는 미국식 접근에 대한 대안으로 공동체주의적 관점을 제시하며 종교와 LGBTQ 그룹의 주장간의 조화를 도모하고자 한다. 본 논문은 양심적 병역 거부와 군대 내 동성애에 관한 한국 헌법재판소의 판결을 통하여 이러한 대안적 접근이 한국에서 어떻게 실현될 수 있는지 연구하고자 한다.

This article uses American law as a framework for discussing a jurisprudence that seeks to express equal concern towards the competing claims of religious freedom and sexual autonomy. It has three main parts. In part I, this articles tries to define the rights at issue in the cultural war between the religious right and LGBTQ advocates, with particular attention to the distinction US jurisprudence creates between the absolute right to embrace a religious or sexual identity and the more contingent right to enact those identities in social spaces and have them accorded social recognition. Part II argues that the adoption by US courts of a contingent rights paradigm has created vulnerabilities on both sides of the culture war, raising the stakes of rights jurisprudence and making the social recognition of each group dependent on the marginalization of the competing group. In part III, this article proposes a deliberative communitarian approach to balancing the claims of religious and LGBTQ groups as an alternative to the individual rights approach of the US. It uses the KCC decisions in the conscientious objector and military sodomy cases to explore how this alternative could be implemented in practice in Korea.

대상 판결인 대법원ﾠ2015. 6. 25. 선고 2015도1944 전원합의체 판결은 소유권이전에 등록을 요하는 자동차에 대한 횡령죄 적용 사안에서 “등록에 의하여 차량을 제3자에게 법률상 유효하게 처분할 수 있는 권능 유무에 따라 결정하여야 한다”는 기존 태도를 버리고, “재물의 사실상 또는 법률상 지배력있는 상태”에 따라 결정하는 것으로 입장을 변경하였다. 등기를 요하는 부동산과 등록을 요하는 자동차·건설기계·선박·항공기는 등기와 등록이라는 표현의 차이만 있을 뿐 소유권 이전의 방식과 구조가 같다. 부동산 소유권 이전에 등기가 요건인 민법 제186조와 자동차 소유권 이전에 등록을 요건으로 하는 자동차관리법 제6조는 같은 내용의 법률이라 할 수 있는 것이다. 그렇다면 형법 제355조 제1항 횡령죄 적용에서 이 두 법률이 적용되는 사안은 같은 결론에 이르는 것이 적어도 형법 조문상 개념 일관성 측면에서 바람직할 것이다. 횡령죄의 적용대상이 동산에 한정되어 있는 독일과 달리 부동산까지 포함하고 있는 우리나라에서 등기와 등록의 구분 없이 물건에 대한 형법상 소유 개념을 고정시켜 “타인의 재물”에 대한 통일적 해석이 가능할 필요성이 있다고 볼 여지가 있는 것이다. 공시의 원칙을 관철하고 있는 것은 자동차·건설기계·선박·항공기의 경우와 부동산의 경우가 같다. 형사법의 기본법인 형법이 이 둘을 같은 방식으로 취급하지 않고, 유죄와 무죄로 달리 취급하는 것은 같은 것은 같게 다른 것은 다르게 취급하여야 하는 것을 내용으로 하는 일반적 정의이론이나 실질적 평등에 관한 법원리에 어긋나는 면이 있다. 법조문은 단일한 개념으로 표현되어 있는데, 개념의 개념화를 통해 하부 구성요건을 새로 만들다시피 하는 것은 법해석의 명확성을 포기하는 면이 있어 판례에 의한 올바른 법형성이라고 보기 힘든 측면도 있는 것이다. 이 문제에 대한 해결책으로 대상판결이 제시하는 “횡령죄에서 재물의 보관은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미한다”는 해석론에 드러나는 “재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배 상태”를 형법의 일반적 소유 개념으로 정립하는 방안을 본고를 통하여 생각해 보았다. 대상판결이 제시한 “재물의 사실상 또는 법률상 지배력있는 상태” 개념은 동산, 부동산, 자동차·건설기계·항공기라는 세 가지 형태의 재물에 통일적으로 적용될 수 있는 형법상 소유 개념을 제공하고 있다고 볼 수 있다. 등기·등록과 무관하게 “재물의 사실상 또는 법률상 지배력있는 상태”만으로 소유자가 누구인지를 판단할 수 있게 되면 재물의 종류에 따라 혼랍스럽게 결론을 달리 하는 기존 판례들이 명쾌하게 횡령죄 하나로 정리될 수 있지 않을까 조심스럽게 제안해본다.

In supreme court 2015. 6. 25. sentenced 2015do1944 decision, supreme court declared unanimously that the crime of car embezzlement is guilty. This supreme court new decision states that the practical owner virtually possessed a motor vehicle, even though he was not a name holder of the car registration is real owner, It’s more reasonable than the precedents in a practical point of view. In the case that a motor vehicle is disposed of without consent of its owner, by a defendant to whom it was entrusted, it becomes an issue whether the defendant is guilty of the crime of embezzlement. The most important things is whether the embezzler had a name holder of the car registration or not. In the embezzlement of real estate cases, the Supreme Court states that only name holder of the real-estate has status of possession. The Supreme Cour applied the same principle to the cases of car embezzlement, too. I want this conclusion of supreme court 2015. 6. 25. sentenced 2015do1944 decision to be extended to the general issue. Criminal law is to protect the actual owner. It is not the only owner of the civil law to become a true owner. If there is objective substance of ownership, criminal law should be protected. The Korean embezzlement regulation is different from Germany. The German Criminal Act punishes only embezzlement of movable property. The German Civil Act requires notarization of real estate contracts. However, the Korean Civil Act does not require notarization in real estate contracts. Therefore, the situation in Korean criminal law and German criminal law are different. German criminal law sets ownership in accordance with the German Civil Act. However, the Korean criminal law has to set the owner independently regardless of civil Act. The transfer of ownership of the German Civil Act and the Korean Civil Act are completely different. In addition, the duties of criminal law and civil law are different.

상속인이 한정승인을 하게 되면 상속재산을 둘러싸고 상속채권자와 한정승인자의 채권자 사이에 이해가 대립하는 문제가 발생한다. 상속인이 한정승인을 하게 되면 상속재산과 고유재산의 분리가 발생하고, 상속채권자는 상속인의 고유재산에 대하여 강제집행 할 수 없다. 이와 반대로 한정승인을 한 상속인의 채권자가 상속재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는지에 대하여 우리 민법상 명문규정이 없어 해석상 논란이 있다. 이 문제를 최초로 다룬 대법원 2010. 3. 18. 선고 2007다77781전원합의체 판결은 상속인이 한정승인을 한 경우 상속채권자와 한정승인자의 담보권자 사이의 우열에 관하여 상속채권자 우선의 입장과 담보권자 우선의 입장이 대립하였다. 다수의견은 담보권자 우선의 입장에서 “한정승인이 이루어진 경우 상속채권자가 상속재산에 관하여 한정승인자로부터 담보권을 취득한 고유채권자에 대하여 우선적 지위를 주장할 수 없다”라고 판단하였다. 이후 상속채권자와 담보권에 준하는 지위를 가진 조세채권자 사이의 우열이 문제가 된 사안에서 대상판결은 형평의 원칙과 한정승인 제도의 취지에서 “조세채권의 특수성을 고려하더라도 당해세를 제외하고는 상속채권자가 우선한다”고 판단하였다. 본 연구에서는 먼저 대상판결의 전제가 된 위 전원합의체 판결을 한정승인자의 채권자에 의한 상속재산에 대한 강제집행 가부, 한정승인 제도의 취지·이념, 상속재산의 처분행위의 유효성, 한정승인의 공시, 한정승인자의 부당한 재산감소행위에 대한 구제방법, 상속채권자의 우선변제권에 관한 법률상의 근거, 당사자들의 이익보호의 관점에서 상속채권자 우선의 입장과 담보권자 우선의 입장의 근거를 상세히 분석하였다. 그리고 한정승인 제도의 목적, 한정승인 제도에 대한 공시제도의 결여에서 오는 이익충돌을 중심으로 비판적인 시각에서 검토한 결과, 상속채권자 우선의 입장이 타당함을 논증하였다. 다음으로 대상판결과 관련하여 한정승인자의 채권자가 조세채권자인 경우에도 상속채권자에게 우선하는지에 대하여 조세채권의 특수성과 관련하여 살펴본 후, 대상판결의 타당성과 의미에 대하여 검토하였다. 대상판결의 결론은 상속채권자 우선의 입장에 따르면, 이는 당연한 결론이다. 하지만 담보권자 우선의 입장에 따르면 “상속재산에 관하여 담보권을 취득하였다는 등 사정이 없는 이상”이라는 예외를 인정한 후 상속채권자의 우위를 인정하였고, 이는 논리적 일관성이나 향후 강제집행절차 운영 측면에서 명쾌하지 못하다는 점에서 상속채권자 우선의 입장이 타당함을 밝힌다. 현대 사회에서 상속이 갖는 중요성에 비추어 한정승인이 이루어진 경우 앞으로 이와 같은 법률적 분쟁이 발생할 가능성이 높아지고 있다. 따라서 상속재산에 대한 강제집행절차에서는 상속채권자에게 우선권을 인정하는 것이 타당하며, 한정승인의 공시방법 마련을 포함한 입법론적 보완이 시급하다고 할 것이다.

If the inheritor gives his qualified acceptance, there occurs a problem in the conflict of interests between a creditor of the inheritee and a creditor of the qualified acceptor surrounding inherited properties. This problem was dealt with for the first time by Supreme Court Full Bench Decision 2007DA77781 Delivered on March 18, 2010, in which there was a conflict of interests between the viewpoint of giving priority to a creditor of the inheritee and the viewpoint of giving priority to a mortgagee of the qualified acceptor on the priority between a creditor of the inheritee and a mortgagee of the qualified acceptor if the inheritor gives his qualified acceptance. In the standpoint of giving priority to a mortgagee, a majority opinion judged that, if qualified acceptance was performed, a creditor of the inheritee can not claim his priority status for inherited properties over a proper creditor acquiring security rights from the qualified acceptor. Later, in a case in which there occurred a problem of the priority between a creditor of the inheritee and a tax creditor having the status equivalent to security rights, subject decisions judged that a creditor of the inheritee has priority due to the principles of equity and the purpose of qualified acceptance system except concerned taxes despite considering the specificity of tax claims. First of all, in the above decision as the premise of subject decisions, this study closely analyzed rationales in the perspective of giving priority to a creditor of the inheritee and the perspective of giving priority to a mortgagee of the qualified acceptor, in terms of the possibility of compulsory execution on inherited properties by a creditor of the qualified acceptor, the purpose and ideology of qualified acceptance system, the effectiveness of disposal acts in inherited properties, the public announcement of qualified acceptance, remedies against the qualified acceptor’ unfair fraudulent act of diminishing properties, legal rationales on the right of preferential payment in a creditor of the inheritee, and the protection of parties’ interests. In addition, according to the results of examining subject decisions in the critical perspective by focusing on the purpose of qualified acceptance system and the conflict of interests arising from the lack in the public notice system of qualified acceptance, the viewpoint of giving priority to a creditor of the inheritee was verified. Next, in terms of the specificity of tax claims, after analyzing whether priority is given to a creditor of the inheritee even if a creditor of the qualified acceptor is a tax creditor in relation to subject decisions, this study examined the rationality and meaning of subject decisions. According to the perspective of giving priority to a creditor of the inheritee, the conclusion of subject decisions is a reasonable conclusion. In contrast, according to the perspective of giving priority to a mortgagee, after acknowledging the except of “unless security rights on inherited properties are acquired”, subject decisions acknowledge the priority given to a creditor of the inheritee, which is not clear in the aspects of logical consistency or operating subsequent compulsory execution proceedings, so that the perspective of giving priority to a creditor of the inheritee is rational. In light of the importance of inheritance in our contemporary society, these legal disputes are more likely to occur in the future if qualified acceptance is performed. Therefore, it is rational to acknowledge priority given to a creditor of the inheritee in compulsory execution procedures on inherited properties as well as it is urgent to prepare legislative complements including the public announcement methods of qualified acceptance.

우리 민법 제1028조는 상속인이 상속으로 취득하게 될 재산의 한도에서 피상속인의 채무와 유증을 변제할 것을 조건으로 상속을 승인할 수 있도록 하는 한정승인제도를 규정하고 있다. 상속인이 한정승인을 하면 상속재산의 한도에서 상속채무와 유증을 변제하도록 책임을 제한하는 효과가 생기므로, 피상속인의 채권자는 상속인의 재산에 대하여 집행할 수 없다. 그러나 한정승인을 한 상속인(한정승인자)이라고 하더라도 상속재산에 대한 포괄적 권리의무를 승계하므로 상속인이 본인 명의로 된 상속재산을 처분하는 것을 막을 방법이 없다. 또한 상속인의 채권자가 자신의 채권을 만족받기 위하여 한정승인을 한 상속인의 명의로 된 상속재산에 대한 강제경매신청을 한 경우에 한정승인자의 고유 채권자도 배당에 참여할 수 있다. 이 경우 상속재산의 매각액을 상속채권자의 권리를 우선하여 상속채권자에게 우선 배당할 것인지, 아니면 상속채권자에게 우선권을 인정하지 않고 민사집행법이 규정한 배당순위에 따라 배당하여야 하는지 문제된다. 이전 대법원 전원합의체판결(대법원 2010. 3. 18. 선고 2007다77781 전원합의체 판결)은 거래의 안전을 위하여 한정승인자 명의의 등기를 신뢰하여 담보권을 취득한 한정승인자의 채권자는 일반채권자인 상속채권자보다 우선하여 배당받아야 한다는 입장이었다. 그런데 대상 대법원판결은 일반적인 경매의 배당순위에서 조세채권이 일반채권보다 앞서는 원칙과는 달리 한정승인자 명의로 된 상속재산에 대하여 상속채권자가 일반채권자이고, 한정승인자의 채권자가 조세채권자(국가)인 경우에는 상속채권자가 상속재산에 부과된 당해세를 제외한 조세채권에 우선하여 배당받아야 한다고 판단하였다. 위 대상판결은 상속재산에 대하여 담보권을 취득하지 못한 한정승인자의 채권자는 상속채권자보다 후순위라는 것을 확인하는 한편, 조세채권이라도 하더라도 이 원칙이 적용된다고 판시하였다는 점에서 의미가 있다. 따라서 이 글에서는 대상판결과 관련하여 상속채권자와 한정승인자의 채권자 사이의 우열관계에 대한 학설과 판례를 살펴보고, 한정승인 후 상속재산에 대한 경매에서 상속인의 채권자가 개입하는 경우 배당순위를 정리해본다.

Article 1028 of the Civil Code provides for a limited approval system that allows inheritors to approve inheritance on the condition that the heirs pay their debts and bequests at the limit of the property to be acquired by inheritance. Article 1028 of the Civil Code provides for the benefit of inventory that allows inheritors to approve inheritance on the condition that the heirs pay decedent's debts and bequests at the limit of the property to be acquired by inheritance. If the heir has a benefit of inventory, it will have the effect of restricting liability to reimburse inherited debts and bequests at the limit of the inherited property, so the creditor of the decedent can not enforce the property of the heir. However, even for the heir who has a benefit of inventory(qualified acceptor), there is no way to prevent an inheritor from disposing of inherited property in his / her name because he inherits a comprehensive rights obligation to inherit property, In addition, if the heir 's creditor submits a compulsory auction for an inherited property in the name of the heir with limited approval to satisfy his / her bond, the qualified acceptor' s own creditor may also participate in the dividend. In this case, it is a matter of whether the proceeds of the inheritance property should be distributed to the inheritance creditors in preference to the rights of the inheritance creditors, or to be distributed according to the dividend ranks prescribed by the Civil Execution Act without granting priority to the inheritance creditors. The previous Supreme Court decision (the supreme court decision 2007Da77781 claimed on Mar 18th, 2010) ruled that the creditors of the qualified accepters who acquired the security right by trusting the registration of the name of the qualified accepters should make dividends in preference to the inheritance creditors who inherit the general creditor. The Supreme Court's decision discussed in this paper decided that if the inheritance creditor is the general creditor and the creditor of the qualified acceptor is the tax creditor (the state), the inheritance creditor shall make dividends in preference to tax claims (tax bond other than the concerned tax imposed on the inherited property), unlike a principle that tax bonds precede general claims in the general auction dividend ranking. The above ruling is significant in the sense that it not only verifies that a creditor of a qualified acceptor who fails to acquire a security right against inherited property is subordinate to the inheritance creditor, but also judges that this principle applies even if it is a tax bond. Therefore, in this paper, we examine the theory and precedent of the relationship between the inheritance creditor and the qualified acceptor in relation to the ruling, and organize the dividend ranking in case the creditor of the heir intervenes in the auction of the inheritance after the benefit of inventory.

면책기간 경과 후의 자살에 대한 재해사망보험금 지급 여부에 관한 문제가 사회적으로 논란이 되고 있다. 최근 대법원은 재해사망보험금 지급 여부가 문제된 약관의 해석과 관련하여 보험계약 책임개시일부터 2년이 경과한 후에 피보험자가 자살한 경우, 보험자는 일반사망보험금 이외에 재해사망보험금도 지급해야 한다고 판시하였다. 보험약관을 해석할 때에는 평균적 고객의 이해가능성을 고려하여 객관적으로 해석해야 하는데, 보험약관 거래의 특성상 객관적 해석의 기준이 되는 평균적 고객의 이해가능성은 비교적 낮게 보아야 한다. 일부 하급심 판례와 학자들은 평균적 고객이 약관을 종합적·체계적으로 해석할 수 있다고 주장하나, 보험법의 전체적인 구조 아래에서 약관을 종합적·체계적으로 해석하는 것은 법률해석 수준의 전문적인 능력을 요하는 것이므로 적절하지 못하다. 법률 또는 보험에 관한 전문적 지식이 없는 평균적 고객의 입장에서 대상 약관을 해석해본다면 보험계약 책임개시일부터 2년이 경과한 후에 피보험자가 자살한 경우, 보험자는 일반사망보험금 이외에 재해사망보험금도 지급해야 한다고 해석된다. 이러한 점에서 대상판결에서 내린 대법원의 판단은 적절했다고 본다. 정책적인 관점에서 보더라도 약관 작성자인 보험자의 잘못을 고객에게 전가하는 것은 보험상품에 대한 사회적 신뢰를 떨어뜨리고, 장기적으로는 보험산업의 발전을 저해할 수 있음을 명심해야 할 것이다.

The question of whether the insurer should pay for suicide after the suicide exemption period has been socially controversial. Recently, the Supreme Court ruled that if the insured suicides after 2 years from the commencement date of insurance contract liability, the insurer must pay the insurance money based on the Special Agreement to Cover Death by Disaster in addition to the general death insurance agreement. The interpretation of insurance contracts should be interpreted objectively based on the understanding of the average customer. Due to the nature of the insurance contract transactions, the average customer's understanding of the objective interpretation should be relatively low. Some lower courts and law professors argue that the average customer can interpret the terms systematically, but systematically interpreting the terms under the overall structure of the insurance law is not appropriate because it requires professional skills at the level of legal interpretation. If an insured person commits suicide after two years from the commencement date of insurance contract liability, the insurer must pay the insurance money based on the Special Agreement for Death by Disaster in addition to the general death insurance claim. In this respect, the Supreme Court's judgment is appropriate. From a policy point of view, it should be remembered that shifting the insurer's fault to the customer may undermine social trust in insurance products and hinder the development of the insurance industry in the long run.