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중국법연구 [Chinese Law Review]

간행물 정보
  • 자료유형
    학술지
  • 발행기관
    한중법학회 [The Korean-Chinese Society of Law]
  • pISSN
    1738-7051
  • 간기
    연3회
  • 수록기간
    1997 ~ 2026
  • 등재여부
    KCI 등재
  • 주제분류
    사회과학 > 법학
  • 십진분류
    KDC 369 DDC 341
제24집 (16건)
No

연구 논문

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중국 개정 「消费者权益保护法」상 징벌적 손해배상에 관한 연구

박은경

한중법학회 중국법연구 제24집 2015.11 pp.1-34

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7,600원

중국은 소비자의 권리 보호를 강화하는 한편 급변하는 온라인 시장질서를 규정하기 위하여 “중화인민공화국 소비자권익보호법(이하 ‘「消费者权益保护法」’)에 대하여 대대적인 개정을 단행하고, 2014년 3월 15일(세계 소비자의 날)부터 시행하고 있다. 주요 개정조항을 살펴보면, 소비자의 개인정보 보호조항의 도입, 하자있는 물품에 대한 리콜정책, 내구성 물품에 대한 증명책임의 전환, 전자상거래시 7일 내 무조건의 청약철회권 부여, 온라인 플랫폼 운영자 등의 의무 강화, 사업자의 사기행위에 대한 징벌성 배상금액 인상 등이 대표적이다. 이 논문은 특히 개정된 중국 「消费者权益保护法」 중 사업자의 사기행위에 대한 징벌성 배상조항의 분석에 관한 것이다. 중국은 가짜상품을 판매하는 사업자에 대한 징계를 강화하고 소비자를 보호하기 위하여 소비자권익보호법(1994) 제49조에 징벌성 배상책임제도를 도입하였다. 그러나 배상금액이 적고 최소배상금액이 명시되어 있지 않아 사업자에 대한 징계적 의미가 제 역할을 발휘하지 못한다는 지적을 받고 있었다. 개정된 「消费者权益保护法」 제55조의 징벌성 배상책임의 내용은 다음과 같다. 첫째, 사업자의 사기행위에 대해서는 구매금액의 3배를 배상하도록 하였다. 둘째, 징벌성 배상금액은 500위안을 최소금액으로 한다. 셋째, 사업자가 하자를 알고도 하자 있는 물품을 제공하여 인신상 손해를 야기한 경우에는 손해액의 2배 이하의 범위에서 징벌성 배상책임을 부담한다. 종전보다 징벌성 배상책임의 성립요건은 완화하고, 배상책임금액은 3배로 높아졌다. 또한 물품 등의 결함여부와 관련하여 소비자와 분쟁이 발생한 경우 사업자에게 증명책임을 부담하도록 규정하고 있어, 중국 소비자분쟁에서 한국 기업은 더욱 불리한 처지에 놓일 수 있다. 이 논문에서는 제55조의 징벌성 배상책임의 요건과 효과를 분석하고, 실제 적용 사례를 소개하였다. 징벌성 배상책임에 익숙하지 않은 한국 기업들이 특히 중국에서의 물품의 제조, 공급, 광고, 표시, 설명의무 등과 관련하여 징벌성 배상책임을 잘 이해하여 그로 인한 기업의 위험 발생 방지에 도움이 되기를 바란다.

The revised “Law of the People’s Republic of China on the Protection of Consumer’s Rights and Interests (Consumer Protection Law(2014)” came into effect on March 15 2014, which is International Consumer Protection Day. They are Protecting personal information, the policy of recall for defective products, the reversal of burden of proof, the right to return the commodities within seven days of receipt, the liability of the provider of the online transaction platform, increasing the penalties on business operator’s fraudulent behaviour. The Chinese Government introduced ‘the punitive damages’ into the consumer protection law(article 49) in 1994. Punitive damages is originated from Britain and developed in America. It has been playing an important role for criticism on the malignancy of illegal violator, punishment or repression occurrences in the future. But the article 49 is no longer sufficient to deter business operators’ unlawful behaviour because of a small amount of compensation. The article 55 of Consumer Protection Law(2014) addresses this problem. It raises the amount of compensation to three times of the purchase price and set minimum compensation at Rmb 500. In addition, it specifies that if business operators knowingly provide defective goods/services for consumers which result in the death/serious damage to the health of consumers or other victims, the victims might have the right to demand from the business operators punitive damages of up to twice the losses suffered. In this paper, I would like to analyse and review the main content relating to the Punitive Damages under §55. I have studied in three parts : The first, for what purpose did China revise the clause of punitive damages in Consumer Protection Law(2014). The second, what are conditions and effects in applying the punitive damages. Lastly, what Chinese various points of dispute and experiences can give Korean legislation and companies which don’t get used to that punitive damages. It is expected to be change and develop our consumer protection system through introduction of punitive damages.

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중국 토지공유제하에서 부동산 보유세의 과세대상에 관한 연구

신금미

한중법학회 중국법연구 제24집 2015.11 pp.35-69

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7,800원

부동산 보유세는 대표적인 지방세로, 대다수 지방정부의 주요 수입원 역할을 수행하면서, 부동산 시장을 조절하는 정책 수단으로 이용되기도 한다. 이러한 부동산 보유세의 특징으로 중국 역시 부동산 보유세 개혁을 통해 지방정부의 부족한 세수입을 충당하고 부동산 시장의 안정적인 성장을 위해 부동산 보유세를 적극 활용해야 한다는 여론이 조성되어 2018년 부동산세법이 입법되어 발표될 예정이다. 하지만 중국 내에서는 토지 사유제가 인정되지 않는 토지공유제를 실시한다는 이유로 부동산 보유세 과세에 대한 회의론 역시 상당하다. 토지소유권이 인정되지 않고 토지사용권만이 인정되는 토지제도하에서 부동산 보유세를 과세해서는 안 된다는 것이다. 이처럼 중국 부동산 보유세의 과세 여부에 있어 쟁점은 토지를 재산으로 보아 부동산 보유세의 과세대상으로 볼 수 있느냐인 것이다. 중국 정부 역시 이를 의식하여 토지공유제하에서도 부동산 보유세를 과세할 수 있도록 하기 위한 제도적 장치로 물권법을 제정하여 2007년부터 시행하고 있다. 물권법에 따라 토지사용권을 개인의 재산으로 볼 수 있게 된 것이다. 그러나 이럼에도 불구하고 부동산 보유세 징수 여부에 대한 논란은 여전하다. 하지만 본 논문에서는 토지사용권이 주어지는 토지는 물권법의 규정에 따라 재산으로 볼 수 있다는 의견을 지지하여, 토지공유제를 실시하고 있는 중국의 토지에 대하여 충분히 부동산 보유세를 과세할 수 있다는 입장에서 연구를 진행하였다.

Property tax, which is a representing local tax, is a major revenue source for most local governments and a policy measure that can control the real estate market. With such features, China also plans to legislate real estate tax act in 2018 as people voiced that property tax should be actively used to increase tax revenue of local governments and secure stable growth of the real estate market through property tax reform. However, many Chinese are also skeptical about levying tax on property ownership since China does not allow private ownership of land but public ownership. They argue that property tax should not be levied under the Chinese land policy that permits land usage right only. The issue on levying property tax in China is that whether land can be recognized as part of asset and, thus, be subject to property tax. Aware of this, the Chinese government started to enforce property law in 2007 as a system that would enable levying property tax under public land ownership. The property law made it possible for the country to recognize the land usage right as private asset. Nevertheless, controversy still remains over collecting property tax. However, the paper supports the idea that the land that is given the right to use can be seen as asset according to the property law. Therefore, with the position that property tax could be levied on the land in China that put in place public land ownership. it performed a study on the direction of the Chinese property tax in the days to come.

不动产保有税作为典型的地方税, 是大多数地方政府的主要财政来源,同时也作为调整不动产市场的政策手段被使用.中国政府也力求发挥不动产保有税的积极作用,一方面通过不动产保有税改革来弥补地方财政的缺口,同时也谋求不动产市场安定的成长,在充分的舆论宣传之后预计于2018年正式立法. 但由于中国土地公有制的特点,对不动产保有税的开征依然存在些许怀疑,认为在土地所有权得不到认可,而仅仅承认土地使用权的前提下,不可以课征不动产保有税. 关于中国不动产保有税的课征与否的争论焦点为是否将土地视为财产,即是否可将其视为不动产保有税的课税对象.中国政府也认识到了这一点,为在土地公有制前提下顺利开征不动产保有税,作为制度前提,物权法已于2007年开始实施,根据物业法的规定,土地使用权被视为个人的财产.尽管如此,对是否开征不动产保有税的争论依然是沸沸扬扬. 本论文支持物权法中规定的将土地使用权视为个人财产的观点,认为在实施土地公有制的前提下可开征不动产保有税,并从这一立场出发,对今后中国不动产保税的发展方向进行了探讨研究.

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混合共同担保问题研究

金路伦

한중법학회 중국법연구 제24집 2015.11 pp.71-90

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채권자는 채권의 만족을 얻기 위하여 채무자에게 여러 가지 유형의 담보를 제공할 것을 요구하고 있다. 채권을 담보하기 위하여 물상보증인과 보증인의 담보가 있는 경우를 중국법에서 공동담보의 하나의 유형으로 보고 있다. 이 경우에 채무자가 변제기에 채무를 변제하지 않으면 채권자는 물상보증인과 보증인에 대하여 채권을 변제할 것을 요구할 수 있다. 다만 현행 “물권법” 규정에 따르면 물상보증인과 보증인 중 채권을 변제한 자가 타 담보인에 대하여 구상권을 가지는가에 관하여 명확한 규정이 없으며 이에 대하여 학계와 실무계에서 여러 가지 논의가 존재한다. “물권법” 제176조가 물상보증인과 보증인의 상호관계에 관하여 규정하고 있다. 물상보증인과 보증인의 상호관계에 관하여 물상보증인 우선주의, 보증인 우선주의 및 평등주의 등 여러 가지 견해가 있으며 “물권법”의 해석상 보증인과 물상보증인은 평등한 관계라고 보아진다. 이것은 기존의 “담보법”과 “담보법해석”에서 양자의 상호관계에 관한 규정과 상이하며 사실상 물상보증인과 보증인의 관계는 당사자의 사적자치의 범주에 포함되어야 할 것이므로 이들 사이의 약정이 강행법규나 사회질서에 반하지 않는 한 공익을 이유로 그 효력을 규제할 필요가 없고 가령 당사자사이에 관련 약정이 없는 경우에만 법률규정에 따라야 한다. 현행법에 따르면 물상보증인과 보증인사이에는 상호구상권이 없으며 이에 관하여 비록 여러 가지 주장이 있지만 법률에 명확한 규정이 없는 상황에서 이들 사이의 구상권을 인정할 수는 없고 특히 “물권법” 제176조의 해석상 물상보증인과 보증인 사이에 구상권이 있다는 결론에 이를 수 없다. 가령 담보인사이의 구상권을 인정하여 채권을 우선 변제한 담보인의 이익을 보호하려면 변제자 대위제도를 도입해야 한다.

In order to satisfy creditor claims obtained, it tends to increase the number of guarantee, which guarantees both the substance and also guarantee human. Guarantee the existence of multiple circumstances (substance guarantee and human guarantee) is referred to as mixed together on the same credit guarantees. In the case of mixing guarantee, in the main session of the debtor does not repay the debt, the creditor realize how their claims should be treated with substance and human insurance relationship? After the creditors' claims are satisfied, the assumed liability guarantee was surety or guarantor is entitled to claims from other guarantor? On these issues, practitioners and theorists were more controversial. On the coexistence guarantee of mortgager and guarantor, how to balance the interests between the guarantor is the goal of the 176th pursuit of property law, and this law has changed the state of confusion between the previous mortgager and the guarantor. It can be concluded that in the guarantee of the coexistence of mortgager and the guarantor, their position is equal, because the relationship between the security responsibility of the object and the person's guarantee responsibility is the problem of the autonomy of private law, so it will not be related to the public welfare. It can be said that the guarantee of the same rights for the guarantee and the guarantee of the scope of the guarantee is the scope of the party's autonomy, the parties can freely agree. If there is no agreement or the agreement between the parties is not clear, the need to achieve security in accordance with the law. According to the existing law, there should be no recovery was on the relationship between the mortgager and the guarantor. Although multiple viewpoints demonstrate the relationship between the guarantor shall recover from all angles, but in no case law expressly provides can’t rush to recognize the existence of recourse between them. In addition, the session of unliquidated obligations of the debtor and the creditor to realize his security right result guarantor for debtor debts, so if the interests of a better balance between the guarantor, the need to provide subrogation system, so for related unliquidated obligations of the guarantor of the debtor repayment of subrogation.

债权人为使债权获得满足, 往往增加担保的数量, 其中既有物的担保, 亦有人的担保. 同一债权上存在多重担保(物保与人保)的情形称为混合共同担保. 在混合担保的情形下, 在主债务人届期不清偿债务的, 债权人实现其债权时应如何处理物保与人保的关系?债权人的债权得到满足后, 承担担保责任的物上保证人或保证人是否有权向其他担保人求偿?关于这些问题, 实务界与理论界均有较多争议. 物上保证人与保证人并存的担保中, 如何平衡担保人之间的利益是≪物权法≫第176条追求的目标, 并且这一法条改变了之前物上保证人与保证人之间混乱了状态. 可以得出在物上保证人与保证人并存的担保中, 他们的地位平等, 因为物的担保责任与人的担保责任之间的关系是当事人之间私法自治范围内的问题, 所以不会涉及到公序良俗等社会公益问题. 可以说对于同一债权进行担保的物保与人保的担保范围是当事人意思自治范围内的问题, 当事人可以自由约定. 如果当事人之间没有约定或约定不明时, 需要依法律规定实现担保. 根据现有的法律规定, 物上保证人与保证人之间不应该存在追偿关系. 虽然多个观点从各个角度论证担保人之间应有追偿关系, 但是在没有法律明文规定的情况下不能贸然承认他们之间存在追偿关系. 除此之外, 债务人届期未清偿债务而债权人实现他的担保权的结果为担保人替债务人清偿债务, 因此如果更好的平衡担保人之间的利益, 则需要规定清偿代位制度, 使替债务人清偿债务的担保人享有清偿代位权.

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中国土地承包经营权流转方式存在的问题及对策

李鲜花, 尹相彬

한중법학회 중국법연구 제24집 2015.11 pp.91-112

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5,800원

중국의 농촌토지제도는 농민 개인소유, 자유경영과 자유유통 등 여러 단계를 거쳐 현재의 농촌토지사용권제도를 형성하는데 이르렀다. 농촌토지는 유통금지, 유통제한과 법적규제의 단계를 거쳐 점차 완비화 되어가고 있다. “중화인민공화국 농촌토지도급법”과 “농촌토지도급경영권양도관리방법”에 따르면 토지도급경영권의 유통형식에는 전도급, 임대, 양도, 교환 및 출자 등이 있다. 비록 토지도급경영권의 유통에는 이외에도 여러 가지 다양한 방식이 있으나 본고에서는 양도, 상속과 저당 등 유통방식의 문제점과 그 해결책을 고민하고 법적으로 규제되지 않고 있으나 사실상 대량적으로 행하여지고 있는 유통방식의 합리성 등 문제를 다루고자 한다. 토지도급경영권의 양도는 그 조건이 너무 가혹하고 그 물권변동의 발생시기에 관한 명확한 규정이 없는 단점이 있다. 이러한 단점을 극복하기 위해서는 관련 조건을 완화하고 명확한 규정을 두어야 한다. 토지도급경영권의 상속에 관해서는 현재 관련규정이 명확하지 않고 또 가정도급경영의 방식으로 취득한 토지도급경영권의 상속가능여부에 관해서도 다툼이 있으며 이 문제는 법률 규정을 제정하고 동시에 토지도급경영권의 상속에 일정한 제한조건을 부가하는 것으로 해결할 수 있다. 저당권의 설정에 있어서는 농민의 융자가 어려운 점을 고려하여 토지도급경영권에 저당권을 설정할 수 있도록 해야 하고 또한 토지는 농민의 주거안정과 생산과 밀접한 관련이 있으므로 일반 저당권보다 더욱 강한 제한이 필요하다. 토지도급경영권의 재양도는 토지도급경영권의 양수인이 재차 그 토지도급경영권을 제3자에게 양도하는 것이지만 일반 양도보다 그 법률관계가 복잡하며 특히 당사자의 권리와 의무관계를 명확히 할 필요가 있다. 그리고 “농촌토지도급법”에는 역임대와 역도급의 유통방식을 규정하고 있지는 않지만 이러한 유형의 유통방식이 주를 이루고 있다. 법률이 인정하지 않는 이러한 방식은 장래 토지신탁 등 수단으로 그 합법성을 인정받을 수 있으며 현재 중국의 여러 지역에서는 관련 지방성법규를 제정하여 이 현상을 규제하려고 노력하고 있다. 장래 토지도급경영제도는 농민의 경제성과 토지의 이용효율을 제고하는데 그 초점을 맞추어 발전하여 나갈 것이다.

Since the founding of the PRC, China's rural land has experienced the land farmers' private ownership, free operation, free circulation stage: Land Farmers' private ownership of land collective ownership, collective management of the transition period, and now the household contract responsibility system. Rural land transfer has also experienced three stages: prohibition, restriction and legal regulation. With the passage of time, the rural land system has been constantly improving and improving. According to the the people's Republic of China Rural Land Contract Law "(hereinafter referred to as the" rural land contract law ") and" rural land contract management rights transfer management approach ", land contract management right transfer including, subcontract, lease, transfer, exchanges and shares. In practice, all kinds of local circulation, often play legal edge ball, even beyond the provisions of the law. This paper mainly talks about the right to the contracted management of land transfer, inheritance, mortgages, and then transfer the legitimacy of the system and the anti rent Daobao system and countermeasures. The transfer of the right of land contract and management is required to be too harsh and the right of land contract and management through the transfer of the transfer of land contract operation rights and the change of the validity of the problem. The inheritance of the right to land contractual management is not clear about the inheritance of land contract management right, and it can be inherited and so on. The settlement of land contract management right in the form of family contract is clear. To increase the succession of the right to land contractual management. With regard to mortgage, farmers' financing channels are limited, therefore, they should be open to mortgage, but because of the existence of the land, it must be appropriately limited. The re circulation of land contract management right is the right of land contract and management right of land contractual management to the land contract and management right of land contract and management right of land contract and management right of land contract management right transfer to third people. The legal relationship of the right to land contractual management is complex and must be defined clearly; and the rights and obligations of the parties concerned should be clearly defined. "Anti rent this transfer model did not include in the" rural land contract law. But at present all over the country began to appear a number of anti rent Daobao examples, and some scholars think anti rent Daobao land transfer is inevitable, but also the future of rural land transfer trend. In short, there are many problems in the current law of land contract management right, to find the perfect legislation of the problem is to improve the survival of farmers, improve the efficiency of land use, is an important step to solve the problem of rural land in China is an important prerequisite.

建国以来中国农村土地经历了土地农民私有、自由经营、自由流转阶段:土地农民私有向土地集体所有、集体经营的过渡时期, 以及如今的家庭联产承包责任制阶段. 农村土地流转也经历了禁止、限制和法律规范三个阶段. 随着时间的推移, 农村土地制度也始终在不断的完善和改进. 依≪中华人民共和国农村土地承包法≫(以下简称≪农村土地承包法≫)和≪农村土地承包经营权流转管理办法≫, 土地承包经营权流转方式主要包括, 转包、出租、转让、互换和入股. 而在实践中, 各地的流转方式五花八门, 时常打法律的擦边球, 甚至超越法律的规定. 本文主要谈到了土地承包经营权转让、继承、抵押、再流转制度与反租倒包制度的合法性及解决对策. 土地承包经营权的转让存在要求过于苛刻及土地承包经营权通过转让进行流转的, 土地承包经营权的变动何时发生效力等问题. 土地承包经营权的继承存在现行法律对土地承包经营权的继承规定不明确, 且对于家庭承包方式获得的土地承包经营是否可以继承等问题. 解决方式为明确以家庭承包形式获得的土地承包经营权可以继承. 增加土地承包经营权的继承的限制条款. 关于抵押, 农民融资渠道有限, 因此应开放抵押, 但是因为农地关乎生存之本, 所以得加以适当地限制. 土地承包经营权的再流转就是承包农户把土地承包经营权流转给土地承包经营权受让人之后, 土地承包经营权受让人把土地承包经营权流转给第三人. 土地承包经营权再流转法律关系复杂, 必须界定清楚;并且应明确再流转法律关系当事人的权利义务. ≪农村土地承包法≫中没有包括反租倒包这种流转模式. 但是目前各地农村开始出现一定数量的反租倒包的实例, 并且一些学者认为反租倒包的土地流转方式的出现是必然的, 也是未来农村土地流转的趋势. 总之, 现行的关于土地承包经营权的法律还存在诸多问题, 找到问题的完善立法, 是改善农民生存, 提高土地利用效率的重要步骤, 是解决中国农村土地问题的重要前提条件.

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중국 의료분쟁조정제도에 관한 고찰

김정진

한중법학회 중국법연구 제24집 2015.11 pp.113-139

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6,600원

2009년 중국은 의료손해책임에 대한 전문규정을 담은 「불법행위법(侵权责任法)」을 제정하였다. 사실 그동안 중국의 공민은 의료사고에 대한 의식부족과 관용에 대한 국민정서로 인하여 의료사고가 발생하더라도 큰 분쟁거리로 되지 않고, 단지 ‘불행한 사고’로 인식하여 쉬쉬하여 온 것이 사실이다. 특히 중국은 의료분쟁에 대한 소송외적 해결방법(alternative dispute resolution; ADR)(이하 ‘ADR’이라 함)으로 협상, 조정, 중재제도를 두고 있다. 중국은 각종 의료분쟁의 해결을 2002년 「조례(条例)」가 제정된 이후 소송에 의존하다가 현재에는 소송외적 해결방법인 ADR에서 더 많은 역할을 수행하고 있다. 이러한 현상은 2010년 「인민조정법(人民调解法)」이 제정된 이후 더욱 심화되었으며, 이는 ADR의 간편성, 경제성, 신속성이라는 특징으로 말미암은 것이다. 하지만 ADR에 의한다 하더라도 신청건수 대비 분쟁해결율을 보면 성공률이 그다지 높지 않다. 이처럼 여전히 의료분쟁을 소송에 의존하는 원인은, (1)조정위원의 소질문제, (2)의료분쟁해결 관련 법제의 문제점, (3)의료분쟁조정에 의한 조정협의의 효력문제, (4)의료분쟁조정에 대한 감독 및 조정협의 이행 감독의 결여 등을 문제점으로 들 수 있다. 이하에서는 중국의 의료분쟁에 대한 기본적 이해를 돕기 위하여, 중국의 최근 의료분쟁해결방법과 현황을 살펴보고, 의료분쟁을 어떻게 해결하고 있는지를 검토한다. 이러한 이해를 기초로 의료분쟁조정제도의 구체적 내용을 살펴보고 어떠한 문제점이 있는지 검토한다. 본 연구를 통하여, 한중 FTA체결로 중국의료시장 진출에 관심이 있는 의료종사자는 물론, 중국의 의료분쟁해결을 연구하는 한국연구자들에게 중국의 의료분쟁조정제도를 이해하는데 도움을 주고, 또한 국내 법학전문대학원의 외국법, 특히 중국법제 비교나 실무에 있어 좋은 연구자료로 활용되길 기대한다.

For Chinese Medical Disputes, ‘Negotiation’, ‘Mediation’ and ‘Arbitration’ are types of ADR (Alternative Dispute Resolution) settlement methods that are available. China had relied on litigation to resolve various Medical Disputes, but since the ‘Regulation on the Handling of Medical Accidents’ was enacted in 2002, ADR has been serving a greater role in resolving many disputes. This is due to the convenience, economic feasibility and speed in resolution inherent to the ADR system. However, even when relying on ADR, when examining the rate of resolution of total number of ADR applications, the success rate is not that high. The reasons for this are (1) the legal problems related to Medical Dispute Resolution and (2) the problems with the type of ADR (‘Negotiation’, ‘Mediation’ and ‘Arbitration’) chosen to dispute specific causes of Medical Disputes. In this research study, the types of ADR, which is an alternative dispute resolution system, are analyzed. The current state of Chinese Medical Disputes being resolved using ADR are analyzed, and the type of ADR (‘Negotiation’, ‘Mediation’ and ‘Arbitration’) being used for resolution is examined. Through this analysis, the success and failure of the dispute as a relation to which ADR type was chosen to dispute specific causes of Medical Disputes was examined to determine any problems with the choice of the appropriate ADR, and also the appropriate ADR method for each cause of Medical Dispute was extracted through analysis. This research will improve the development of ADR as a resolution method to Medical Disputes, and is also critical to the improvement in legislation for ADR.

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중국 지식재산권 담보제도에 관한 법제 연구

황선영, 이정표

한중법학회 중국법연구 제24집 2015.11 pp.141-165

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6,300원

지식재산권 담보제도는 일종의 자금 조달 수단으로 기업, 사업자 등이 보유하고 있는 특허, 디자인, 상표, 저작권 등의 지식재산권을 금융기관에 담보로 제공하여 채권은행으로부터 그 가치를 평가받아 자금을 대출받는 제도이다. 중국은 지식재산권을 활용한 자금조달 수단으로 지식재산 담보제도를 우리나라보다 일찍 도입하여 이를 활발히 이용하고 있다. 현재 국내에는 중국의 담보제도에 대한 연구만 진행되어 있을 뿐, 중국의 지식재산권 담보제도에 관한 연구는 미비한편이다. 이에 본 연구는 중국의 지식재산권 담보제도에 구체적으로 살펴보고, 중국 지식재산권 담보제도가 가지는 문제점을 지적하였다. 이를 근거로 중국의 지식재산권 담보제도의 개선방향을 제시하였다. 중국의 지식재산권 담보제도는 「담보법」, 「물권법」, 각각의 관련 지식재산권법을 통해 보호되고 있다. 특히 중국의 지식재산권 담보제도는 정부의 정책성 성격이 강한 제도로 발전되는 양상을 보이고 있으며, 중앙정부에 의한 통일된 제도보다는 각각의 성(城), 시(市)정부에 의한 발전이 이루어지고 있다. 그러다 보니 국가 전체에 통일된 지식재산권 담보제도 부재, 통일된 지식재산권 가치평가기관의 부재, 담보대출 범위의 제한이 문제점으로 지적되었다.

Security system of Intellectual property including paten, trade mark, and copy rights owned by a corporate and a entrepreneur offers the financial institution intellectual property as security and then it makes possible to get the loan within their value. Security system of Intellectual property in China, which were introduced a little earlier than Korea has been utilized actively as a tool of fund-raising. Although a research on security system of China has been conducted in Korea, the study on security system of intellectual property of China has little, if any. In this study, security system of intellectual property of China will be closely reviewing for finding out both characteristics of security system of intellectual property, problems and improvements. Through this, I will be investigating if there are implications for developing security system of intellectual property rights of Korea. Security system of Intellectual property of China were created to promote small businesses and a venture business with nature of a national policy. They are in trouble easily owing to lack of funds despite possessing outstanding intellectual property rights. Therefore, the government has intervened considerably to promote tech-businesses through security system of intellectual property for the financing. Security system of intellectual property of China is stipulated in the Law of Reality and Security Law. A security right of intellectual property in China should be a written contract and it will become effective through the authority from the relevant government ministries. However, some of the issues on security system of China such as the difficulties of security value assessment, the diversification of the mode of transaction, and the government’s excessive intervention is being exposed as demerits. To improve problems on security system of intellectual property rights, I suggest the establishment of assessment institution to simplify and standardize the registration procedure.

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论FTA与知识产权关系之协调

周长玲

한중법학회 중국법연구 제24집 2015.11 pp.167-183

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FTA와 지식재산권은 두개의 서로 다른 영역으로서 전자는 자유무역의 범주에 속하고 후자는 지식재산권이므로 각각 자기의 영역에서 역할을 발휘한다. 그러나 무역과 지식재산권의 발전에 따라 특히, WTO와 TRIPS협정의 체결에 따라 무역과 지식재산권은 긴밀한 연계를 발생하고 있다. 이에 따라 지역자유무역협정으로서의 FTA도 지식재산권과 밀접한 연계를 가진다. FTA 중의 지식재산권문제, 특히 FTA와 지식재산권의 조화문제는 FTA 협상의 진척과 결과에 직접적으로 영향을 주게 되므로 FTA체약국에서 가장 관심을 가지는 중점문제 중의 하나로 되었다. 이 글에서는 FTA와 지식재산권의 조화문제에 대하여 분석과 검토를 함으로써 FTA협상의 순조로운 진행을 촉진하려고 한다.

FTA and IPR belong to two different fields. The former belongs to free trade area, the latter belongs to the field of IPR, and both play a role in their respective fields. However, with the development of trade and IPR, especially the TRIPS of WTO signed, the close relationship between FTA and IPR occurred. Then, as regional free trade agreement, FTA also contacted with IP. The problem of IP in FTA, especially the coordination between FTA and IPR will affects the process and result of FTA, became one of the key issues concerned by the parties. This paper aims to analysis and discuss on the coordination of relationship between FTA and IPR, in order to promote the FTA negotiations smoothly.

FTA与知识产权本属于两个不同的领域, 前者属于自由贸易领域, 后者属于知识产权领域, 它们分别在各自的领域内发挥作用. 但是随着贸易与知识产权的发展, 特别是WTO的TRIPS协议的签署, 贸易与知识产权发生了紧密的联系. 由此, 作为区域自由贸易协定的FTA也与知识产权发生了密切的联系. FTA中的知识产权问题, 特别是FTA与知识产权关系的协调问题, 将最终影响FTA谈判的进程和结果, 因此成为FTA缔约方关注的重点问题之一. 本文旨在对FTA与知识产权关系的协调问题进行分析和探讨, 希望以此促进FTA谈判的顺利进行.

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중국 직접판매업의 제도적 문제점과 개선방안

조동제

한중법학회 중국법연구 제24집 2015.11 pp.185-209

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중국은 개혁 개방 이후, 시장경제의 발전에 따라 서방기업의 경영모델과 경영이념을 받아들이고 있다. 이러한 일환으로 1990년대에 이르러 직접판매(直销)도 중국시장에 진입하였다. 직접판매는 소비자에게 개성화, 편리성의 서비스를 향유하게 할 수 있으며, 기업에게 투자 수익률을 높이게 할 수 있고, 보통 시민에게 직접판매를 통해 업무시간의 융통성을 가질 수 있게 할 수 있어 상대적으로 요구가 낮은 취업과 창업 기회 등을 가질 수 있다는 특이점이 있다. 비록 중국 직접판매업종의 발전 역사는 길지 않지만, 직접판매업종의 도입에서부터 개방까지, 그 후에 전면적인 금지, 현재는 전면으로 독려하고 있다. 2005년 입법 이래, 중국 직접판매업은 계속하여 안정적이고 일정한 성장을 취하였지만, 중국 직접판매법률체계의 핵심 법규와 직접판매시장 간에 심각하게 균형을 잃어 실제 업무에서 문제점이 나타나고 있다. 여기에는 불법행위자의 고의적인 직접판매와 다단계판매행위의 모호성, 시장질서 파괴, 직접판매 관련제도 방면의 허점 등이 보편적으로 존재하고 있다. 이를 해결하기 위하여 직접판매업종에 대한 감독관리의 합법성과 합리성이 강조됨과 동시에 하나의 유효한 제약규제를 수립하고, 신용평가체계로 하여 구속할 필요가 있다. 오늘날 중국은 시장경제가 발전하는 단계이다. 직접판매기업의 운용도 발전하는 초급단계에 있다. 이러한 때에 중국의 판매업종의 발전은 서방 선진국의 직접판매제도와 같은 수준에 도달할 수 있는지, 또한 어떠한 직접판매모델을 취할 수 있는지 등의 관점에서 출발하여 현재의 입법과 그 제도적 문제점 및 그에 대한 개선 방안이 무엇인가에 관한 부분을 이해하여 볼 필요가 있다.

Chinese direct selling enterprises have gone through a period of ups and downs during its short history compared with other developed countries. From introducing selling system to opening up for it, then totally banning it, now fully encouraging, the attitudes of Chinese government changes from time to time. There are some serious problems inside China’s direct selling industry, such as the outlaws deliberately fuzzing idea between the pyramid selling and direct selling behavior, destroying the market order, and also the drawbacks of the regulating of the direct selling system. ect. Due to the not well-repaired legislation of the direct selling system, many market behaviors have been exceeded the supervising scope. The related laws have become invalid in some areas. For example, the law only approve the single-level direct selling model, however, the China’s domestic enterprises are all using the hybrid model. The laws also has restrictions on the scope of the products, but in the practise, the direct selling companies also sell the products which are beyond the five categories and do not get approvals by the government authorizes. To sum up, China’s current legal system relating to direct selling can not meet the need of the direct marketing industry, now becoming an obstacle to the further development of the direct selling industry. How to learn from the experience of other advanced countries’ legislation, combined with the China’s current situation to make reform of the corresponding legal system is the expectation of the whole industry. It has been ten years since the beginning of the direct selling, but there are only two regulations in China: Direct Selling Regulation and Prohibition of Pyramid Selling Regulation. To some extent, these two regulations are out of date and bring practical problems now. Supervision of direct marketing industry is no longer just can be effectively achieved by legislation only. It needs to establish an effective control system, and create a credit rating system and a industry association to supervise the direct selling industry. This paper based on the current situation and the legislation development of China’s direct selling, points out that the regulations of the direct selling has been unable to meet the development needs of the whole system. In order to fix the problem, this paper proposes the solutions by remodeling regulations in China’s direct selling system, then respecting a well development of this industry.

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论负责任贷款制度的构建:域外经验与中国路径

王婷婷

한중법학회 중국법연구 제24집 2015.11 pp.211-232

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대출행위에 대해 책임을 지는 것은 대출자의 신용복리 향유의 중요한 보장이다. 반대로 책임을 지지 않는 대출은 소비자에게 과도한 부담을 야기할 수 있다. 심지어는 금융위기의 도화선이 될 수도 있다. 많은 국가들은 각국의 상황에 따라 과도한 부채문제의 관리(통제), 경제위기 예방, 금융소비자 이익의 보호를 위해 책임대출제도에 대하여 법률조치를 취하고 있다. 이를 통해, 대출자(贷款人)가 대출 “적합성”원칙을 유지하고, 법정 및 약정의무이행을 책임지며, 대출자이 상환능력, 대출요구 및 목적, 위험등급 등에 대해 평가를 진행한다. 또한 부적합한 대출상품이 대출자에게 제공되지 않도록 보장하며, 나아가 효과적으로 위험을 통제하도록 요구하고 있다. 본 논문은 외국의 경험을 통하여 중국의 책임대출제도의 핵심의무와 법률책임을 고안하며, 중국의 공평하고 효과적인 책임대출제도를 구축하기 위한 방안을 모색하고자 한다.

Responsible lending is an important safeguard for the borrowers to get credit benefits, while irresponsible lending may bring excessive debt for consumers and even leads to financial crisis. In order to solve the problem of over-indebtedness, prevent the economic crisis and protect the interests of financial consumer some countries have taken the responsible lending systems as an efficient tool. The responsible lending requires the lender hold the lending “principle of suitability” and carry out the statutory duty and agreement duty. The lender not only should assess the borrower’s loan repayment capacity、loan requirement and level of risk, but also shouldn't provide the unfit loan services for the borrower. In order to establish a fair, efficient, responsible loan system in China, this article analyses the foreign countries’ responsible lending regulations carefully, and gives effective suggestions in building our responsible lending systems.

负责任的贷款行为是借款人享有信贷福利的重要保障, 而不负责任的贷款却可能带来消费者的过度负债, 甚至成为金融危机的导火索. 为治理过度负债问题、预防经济危机、保护金融消费者利益, 许多国家根据本国国情对负责任的贷款制度进行了法律规范, 要求贷款人坚持贷款“适当性”原则, 负责任地履行法定和约定义务, 对借款人的还款能力、贷款需求和目的、风险等级等进行评估, 确保不将不适合的信贷产品提供给借款人, 进而有效地进行了风险防控. 本文拟通过借鉴域外经验, 对中国负责任贷款制度的核心义务、法律责任进行设计, 以期为中国建立公平、高效的负责任贷款制度提供裨益.

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신중국의 청렴법제건설은 60년 전 대규모의 반부패운동인 “3반(三反)”운동에서부터 시작되었다. 1951년 12월부터 1952년 10월까지, 중국 공산당은 당정기관부터 국영기업에 이르기까지 “반부패, 반낭비, 반관료주의” 정신을 주축으로 시작된 군중운동이다. 본 운동을 통하여 각 당정기관과 국영기업의 부패, 낭비와 관료현상은 격렬한 비판을 받았고, 신중국건설이래 최초로 반부패행위에 대한 엄중한 처벌이 이루어졌으며, 국가기관의 체계를 변화시켰다. 본 운동은 동북지역의 애국증산절약운동으로부터 파생되었는데, 후에 전국규모의 군중운동으로 독립되었다. “3반(三反)”운동은 「중공중앙의 군대의 정예화와 행정기구의 간소화, 증산절약, 반부패, 반낭비 및 반관료주의 실행에 대한 결정」에 기치를 두고, 문건학습, 조직건설, 검열철저, 대중신고 등의 단계를 거쳐, 반부패세력을 겨냥하는 단계로 들어갔다. 이 단계에서 신중국초기 특수한 정치법제 체계에 대한 원인 및 정부지도자들의 활동으로 본 군중운동의 본래 의미는 상실되고, 편향되며 과열되었다. 그러나 이후 조정을 통하여 본 운동이 점차 정상괘도로 올라서며, 일련의 반부패 법률 및 조치의 제정을 통하여 “3반(三反)”운동이 시작되었던 초기와 비교하여 비교적 원활하게 진행되었다. “3반(三反)”운동은 신중국건설 초기 국가건설 자금을 축적하고, 사회의 부패를 정화하며 중국공산당의 집정을 공고히 하였으며, 청렴법제체계의 건설 신설 등 여러 방면에서 거대한 공헌을 하였다. 그러나 “3반(三反)”운동이 반영된 정책과 법률은 혼용문제, 조법형태문제, 군중운동식의 반부패방법과 인치식의 반부패과정은 현재 법치건설의 상황에서 우리에게 중요한 경험과 교훈으로서 진지하게 고찰하고 경계해야 한다.

Nowadays with the construction of rule of law as the goal, the biggest problem undermining the construction of rule of law is corruption. If it is not held back in time, it will harm the whole achievement we’ve got so far since the Reform and Opening. History is for revelation and prediction of thrive and decline, and the evolution of human society is a process of history. Accordingly, precaution and preclusion of corruption need a thorough study of the effective methods of anti-corruption in history, so as to grope the characteristic of corruption and to extract the measure of anti-corruption. This article takes the big scaled “Three-Anti” Movement sixty years ago as the studying object, starting from the background of regional “Three-Anti” Movement in the early days of P.R. China, and gives a solid inspection on the famous anti-corruption practice ever in the early period of China. By studying the movement ,the article tries to figure out the shaping of early construction of the law system in China and the worthy moves and steps taken, so as to further outline the order and experience within, which is aimed to better improve our present anti-corruption law system construction and provide a precious theory basis. This Article reviewed process of the “Three-Anti” Movement, analyzed the significance of the movement and the construction of anti-corruption legal system. And at last, it pointed out that the “Three-Anti” Movement was a mass movement, which inevitably caused some chaos. In addition, due to the abolishment of the old laws of the Nationalist Party, the movement of anti-corruption was driven by regulatory rules and policies, and led to the confusion of law and rules, the temporary replacement of laws by rules, which put the construction of law system in disadvantage. In conclusion, through the research of The “Three-Anti” Movement we have to clearly realize that neither individual order nor mass movement is the best choice for long term anti-corruption, and because of the unique effect of the law, we must construct the legal system to do the long term work of anti-corruption.

新中国的廉政法制建设肇始于至六十年前一场规模浩大的反贪腐运动——即“三反”运动. 在1951年12月至1952年10月期间, 中国共产党在党政机关及国营企事业单位中掀起了一场以“反贪污、反浪费、反官僚主义”为主旨的群众运动, 对各党政机关和国营企事业单位的贪腐、浪费和官僚现象进行了充分的暴露和激烈的批判, 是新中国建国以来第一次主要针对贪腐行为的大力惩治, 也是一场改造国家机关、移风易俗的社会改革运动. 这场运动由东北地区爱国增产节约运动诱发, 却最终独立出来成为了一场影响巨大而深远的全国性群众运动. “三反”运动的开始以≪中共中央关于实行精兵简政、增产节约、反对贪污、反对浪费和反对官僚主义的决定≫为标志, 经历了学习文件、筹建组织、检查坦白、群众检举的初步阶段后, 旋即进入主要针对大贪污犯的“打虎”阶段. 在这一深入阶段, 由于新中国初期特殊的政治体制、领导人个人的作用以及群众运动本身的缺憾, 使得运动出现了偏差和过激. 不过经过后来的纠正和调整, 运动逐渐回到正轨, 并通过制定一系列反贪污的法律、规定及配套措施, 比较顺利地实现了“三反”运动发动的初衷. “三反”运动在新中国建设初期为积累国家的建设资金、净化社会的陋俗习气、巩固中国共产党的执政基础、开创廉政法制体系的建设等方面都有巨大的贡献. 但“三反”运动反映出来的政策与法律混用问题、运动造法模式问题、群众运动式的反腐方法和人治式的反腐过程在今天法治建设的道路上, 必须作为我们非常重要的经验和教训予以认真思考与警惕.

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股东派生诉讼的发展态势

林少伟

한중법학회 중국법연구 제24집 2015.11 pp.253-280

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전통적 이론에 따르면, 영미법계 국가에서 주주대표소송은 긍정적인 태도를 가지고 있다. 이에 주주 및 회사의 권익 보장을 위하여 주주의 소송을 장려하고 있으며, 비록 동 제도가 존재하지 않더라도 주주가 대표소송을 통하여 자신의 권리를 주장하는 것에 대해서는 제한이 없다. 그러나 이와 반대로 대륙법계 국가에서는 대표소송의 활용에 대하여 제한을 두고 있으며, 이러한 제한의 정도에 대하여 한계를 규정하지 않고 있다 하더라도 주주가 소송을 통하여 합법적인 권리를 주장하는 것에 대하여 장려하지 않고 있다. 이러한 차이가 나타나는 데에는 몇 가지 원인이 존재한다. 첫째, 소송문화의 다름이다. 영미법계 국가에서는 법률의 질서를 강조하며 사회질서는 반드시 법률의 압력 또는 활용을 통하여 유지된다고 보고 있다. 반면에 대륙법계국가에서는 비법질서를 더욱 중시하며, 분쟁 해결 시 이러한 “비법”기관이 상당한 영향력을 끼치고 있다. 둘째, 이념의 다름이다. 영미법계 국가는 회사법 제정 시, 사후의 보상과 징벌을 중시 여긴다. 반면 대륙법계 국가에서는 이와는 전혀 반대이다. 대륙법계 국가에서는 보통 규칙이 우선 완비가 되어야 한다고 여기는 사전보장의 규칙이념을 중시한다. 셋째, 투표권제도의 다름이다. 영미법계 국가에서의 투표권은 분산성을 그 특징으로 갖으며, 이사는 상대적으로 회사를 쉽게 조종할 수 있다. 따라서 주주는 대표소송제도를 통하여 이사를 간섭하고 징벌할 수 있다. 반면에 대륙법계 국가에서의 투표권은 집중성을 특징으로 갖으며, 이사는 상대적으로 활동에 제약을 갖는다. 이에 대륙법계국가 주주의 대표소송제도에 대한 필요성은 높지 않다. 그러나 영미법계와 대륙법계의 대표적인 몇 몇 국가의 대표소송제도의 분석을 통하여, 위에 상술한 몇 가지 원인으로는 설명이 부족하다는 것을 발견하였다. 대표소송제도는 영미법계와 대륙법계 사이에서 위에 언급된 전통가설이 나타나지 않았을 뿐 아니라, 같은 법계를 따르는 국가 사이에서는 다른 제도의 특징이 나타났다. 이 뿐만 아니라, 위에 언급한 원인 등으로 한 가지 결론이 도출되는데, 대표소송에 있어서 “느슨함이 지속되면 반드시 조이고, 긴장이 오래되면 반드시 느슨하게 한다.”라는 현상이 나타나게 되는 것이다. 즉, 대표소송제도를 적극 장려하던 국가는 현재 이를 느슨하게 하려는 현상이 나타나고 있고, 대표소송제도에 대하여 적극적으로 제한을 두던 국가에서는 현재 이에 대하여 역행하는 현상이 나타나고 있다. 이러한 현상은 대표소송제도가 본래 가지고 있는 속성과 관련되어 있고, 또한 주주 보장제도와 각국의 경제발전상황 등의 요소 등과 관련이 있다. 이러한 원인으로 대표소송의 이러한 현상은 향후 지속될 것으로 보인다. 중국의 대표소송제도 또한 위에 언급한 발전현상과 부합되어 나타나는데 1993년 회사법 입법 초기에는 대표소송제도를 일체 금하였다. 이후 사법이행 중 대표소송제도에 대하여 긍정적인 입장을 취하여 주주가 대표소송을 제기할 수 있도록 변화하였다. 2005년 회사법 개정시, 대표소송제도에 대하여 전면 개방하여 “느슨함이 지속되면 반드시 조이고, 긴장이 오래되면 반드시 느슨하게 한다.” 라는 이론을 증명하게 되었다. 물론, 현재 중국의 대표소송제도가 완전하게 개방된 것은 아니지만 회사의 권리와 주주의 보호 사이에서 미묘한 평형을 이루기 위하여 신중하고 조심스럽게 개선되고 있다.

It is widely recognized that the common law jurisdiction is friendly to derivative actions and shareholders are encouraged to bring such litigation in order to protect their interests. On the contrary, the civil law jurisdiction is hostile to derivative lawsuits as they are regarded as the final resort for shareholders and thus many restrictions are set up to prevent shareholders from exercising this right. Many factors might justify this argument: first, these two systems have different litigation culture. The common law system emphasizes culture of the order with law. It believes that the social order could be maintained by the application of law. However, the civil law system believes that the social order could be maintained without law. It inclines to highlight the importance of the non-legal mechanisms. Second, they have different ideas of rules. The common law system emphasizes the subsequent punishment. In contrast, the civil law system considers the importance of the beforehand preventing. This means that derivative action, as a subsequent punishment mechanism, will be highly regarded in common law jurisdictions while its position would be lowered down in civil law countries. Third, they have different ownership structure. The ownership structure is very dispersed in common law jurisdictions and thus directors are easy to use their power to benefit themselves at the cost of the company. In contrast, the ownership structure is concentrated in civil law countries and thus directors or managers are not easy to exploit the interests of the company. As such, derivative actions would be highly used in the dispersed ownership structure areas. However, this paper aims to challenge the above argument by examining the detailed rules of derivative actions among the representative countries in common law jurisdiction and civil law jurisdiction respectively. It finds out that the attitude towards derivative actions is vastly different even in the same jurisdiction. Furthermore, this paper demonstrates that derivative action system presents the tendency of interchange of hostile and friendly. If a derivative action institution is friendly used by shareholders for a long time in one country, then it will be altered and moved towards an unfriendly position, and vice versa. The rationales behind this tendency might be related to many factors, including but not limited to the derivative action system itself, the balance of interests mechanism in corporate law, the alternative protective methods for individual shareholders and the economic development. This means that the traditional theory of the differences of derivative actions in both legal systems is misunderstood. In regards of the derivative action system in China, it also reflects the above tendency. When the first Chinese Company Law was enacted in 1993, derivative action was not adopted. Legislators thought that derivative action might bring damage to the interests of the companies and thus it was prohibited. However, it was not totally prohibited in practice after the legislation was implemented for several years. Derivative Action cases were brought from time to time and some of the judges recognized this right. 1n 2005, derivative actions was formally adopted. It is regarded as one of the substantial progress for Chinese Company Law and it is believed that this remedy for minority shareholders would be actively exercised. However, the use of this right is not as much as expected in practice. The standing requirement and the procedure might deter this right from being used by shareholders. However, it is worthwhile noting that this does not necessarily mean China is hostile to derivative actions. On the contrary, the adoption of derivative action system in Chinese Company Law 2005 implies that this system is accepted by Chinese legislators. The restrictive procedure for this institution solely means that it should be used cautiously. As such, the evolution of derivative action in China also reflects and reinforces its tendency across the world.

传统理论认为, 英美法系国家对股东派生诉讼持友好态度, 鼓励股东提起派生诉讼以保障自身及公司权益, 即便无此宽松制度, 至少也不限制股东享有行使派生诉讼的权利. 相反, 在大陆法系国家, 它们则倾向于限制派生诉讼的适用, 即便无此限制程度, 至少也不鼓励股东提起诉讼捍卫合法权益. 这种差异的背后, 可能源于以下几个原因:第一, 诉讼文化的不同. 英美法系强调一种法律的秩序, 认为社会秩序须通过法律的施加及适用才能得以维持. 而在大陆法系国家, 它们更注重于一种无需法律的秩序, 认为其他“非法”机制在纠纷解决中具有举足轻重的作用. 第二, 理念的不同. 英美法系国家在构造公司法具体制度时, 注重事后的补偿与惩治. 而大陆法系国家则恰恰相反, 它们往往认为规则首先应具有完备性, 侧重事先保障的规则理念. 第三, 股权结构的不同. 英美法系股权结构具有分散性特点, 董事相对较易操纵公司, 因此股东相对更为需要派生诉讼以震慑和惩治董事. 而大陆法系国家的股权结构则呈现出集中性特点, 董事相对较难为所欲为. 因此, 大陆法系国家的股东对派生诉讼的需求并不强烈. 然而, 通过对英美法系与大陆法系的几个代表性国家的派生诉讼制度的梳理, 发现上述理由并不足以成立. 派生诉讼在英美法系与大陆法系之间不仅不存在上述的传统假设, 即便是在同一个法系当中, 也存在截然不同的制度表征. 除此之外, 上述的梳理也可得出另一个结论:派生诉讼呈现出“松久必紧、紧久必松”的发展态势, 即原先大力鼓励派生诉讼的国家, 现在则释放出收紧的信号. 而以往对派生诉讼施加种种限制的国家, 现在则呈现出放宽的迹象. 这种发展态势, 与派生诉讼本身内在的属性有关, 也与股东其他保障机制和一国经济发展状况等因素息息相关. 有理由相信, 派生诉讼的这种发展态势仍会延续下去. 中国的派生诉讼也符合上述的发展态势, 从1993年公司法立法之初, 一概禁止派生诉讼. 后来, 司法实践中对派生诉讼有所放宽, 允许在极端情形下股东可提起派生诉讼. 2005年对公司法进行重大修改时, 全面放开派生诉讼. 这种立法进程无疑体现出“紧久必松”的发展态势. 当然, 中国对派生诉讼的松绑并非全然放开, 而是谨慎为之, 采取一种渐进式的变革路径, 试图在公司利益与股东保护之间取得微妙的平衡.

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论中国存款保险制度变革对韩国投资者的影响

이양

한중법학회 중국법연구 제24집 2015.11 pp.281-299

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은행업은 금융업의 주요 부분이므로, 은행업 시장화 개혁은 금융시장화의 중요한 시점으로 되었다. 중국의 “법에 의한 통치”라는 이념 및 “법치국가건설”이라는 배경하에 금융법의 발전을 중시하는 것은 이 시대의 현실 요구이며, 은행업법의 보완은 금융법 발전의 핵심내용이 되었다. 과거에 발생한 은행업 위기 및 금융위기가 발생하는 주요 원인은 문제가 있는 은행업 금융기관을 즉시 처리하지 않는 데에 있다. 중국에서 은행업 금융기관들이 규모는 크고 운영을 잘못함에도 도산하지 않는 불합리한 현상이 존재하게 되었다. 완성된 시장화 경영모델은 “허가, 운영, 퇴출”의 세 가지가 핵심이어야 한다. 그러나 합리적으로 운영을 하지 못하더라도 영업자들이 금융시장에서 퇴출당하지 않는 일이 「예금보험조례」를 반포하기 이전에 빈번히 발생하였다. 과거에 중국 경제 시스템의 원인 및 시장 시스템이 보완되지 않아서 은행업 금융기관 시장에서 퇴출되는 상황이 많이 발생하지 않았다. 이는 제도설계 및 관한 이론연구에서 최고의 도전이었다. 하지만 과거에 빈번하게 발생하지 않는 상황이 미래에는 많이 발생할 수가 있다. 금융 안전망에서 은행업의 감독관리, 예금보험제도, 중앙은행의 “마지막 대출자 제도”의 기능 또한 은행 파산 후 처리하는 몇 가지 기능에서 중국은 거의 세 가지가 이미 형성되었고, 예금보험제도는 수십 년 연구 과정을 걸쳐 2015년 5월에 국무원에서 「예금보험조례」를 반포하였다. 「예금보험조례」는 행정 법규에 속하고, 정식적으로 입법되었으며 예금보험제도의 여러 가지 방면의 내용을 포함하고 있지만 아직 중국은 처음으로 예금보험제도를 도입했기 때문에 형식만 가지고 있다. 입법의 첫 단계라서 많은 부분을 보완해야 한다. 「예금보험조례」의 설립목적은 “예금보험제도의 설립과 규범을 위하여, 예금자의 합법적 권익을 법률에 의하여 보호하고, 즉시 금융리스크를 방어하고 해결하여, 금융안정을 기해야 한다.” 현재 중국에서도 전세계법위에서도 은행, 증권, 보험을 혼업 경영하는 추세를 가속화하는 단계에서, 은행업 금융기관을 대상으로 예금보험을 해주는 것은 제도 설계 면에서 다른 방면을 고려하고 있는 것 아닐까 싶다. 일단 소 범위에서 시행하고, 점점 더 금융업 대상으로 넓히려고 하는 것을 아닐까 싶다. 「예금보험조례」의 설립은 중국은행업 금융기관의 파산에 관한 안전망의 보완을 가속화시켜야 한다.

The pillars of financial safety net include the prudential supervision of the banking system, the deposit insurance system, the lender of last resort role of central banks and the disposal of failed banks. In recent years numerous attempts have been made to prepare the deposit insurance system. Finally, in May 2015 the Deposit Insurance Act, whose legal nature belongs to formal administrative regulation and whose contents refer to every aspect of the deposit insurance system, was promulgated by the State Council of the People's Republic of China. As the deposit insurance system is in the startup phase and in the legislation prototype stage, it is only a frame design and there exist still much left for improvement. The Deposit Insurance Act aims to establish and regulate the deposit insurance system, protect the legal rights and interests of the depositors in accordance with the law, timely prevent and defuse financial risks and maintain financial stability. The object of the deposit insurance abroad usually directs at the deposit of the financial institutions from the banking industry, securities industry and insurance industry. However, in China the Deposit Insurance Act merely applies to the banking industry. The author argues that the legislator emphasizes the primary goal of the deposit insurance should protect the legitimate interests of depositors, so the first is to carry out a small-scale pilot work and then the successful experiences would be popularized in the entire financial industry. After China’s Deposit Insurance Act was issued one month, China and South Korea officially signed Free Trade Agreement (FTA). This agreement covers 17 areas including electronic Commerce, competition policy, trade in service and goods, investment and rules which are the topics of economy and trade in 21 century. In terms of concession of tariff, China’s zero-tariff products account for 91% of the whole tax items, and 85% of imports. South Korea’s zero-tariff products reached 92% of the whole tax items, and 91% of imports. With the development of free trade between the two countries, investors of South Korea begin to quicken their pace to step into China. This paper focuses on Deposit Insurance System of China, analyzing the development course, legitimacy of system design and system construction of this system. By comparing the related legislation of the two countries, the paper attempts to talk about the impact of the change process in China’s financial industry on the investors of Korea after FTA accelerated the exchanges of the two countries. I hope this paper can provide some references to investors of Korea who want to start a venture in China.

金融安全网的几大支柱包括银行的审慎监管, 存款保险制度, 中央银行的最后贷款人职能, 以及银行倒闭后的处置.其中三大要素我国都已基本形成, 对于存款保险制度也一直在积极筹备之中, 在2015年5月国务院颁布了≪存款保险条例≫, 其法律性质属于行政法规, 正式意义上的立法, 内容也涉及到了存款保险制度的各个方面.但是由于我国初次建立存款保险制度, 仅仅是框架式设计, 属于立法雏形阶段, 在很大程度上还有待完善.其中, 该≪条例≫的设立是“为了建立和规范存款保险制度, 依法保护存款人的合法权益, 及时防范和化解金融风险, 维护金融稳定”而所针对的只是“银行业金融机构”进行投保存款保险, 在目前这种银行、证券、保险等金融机构混业经营日趋加速的情况下, 只面向银行业金融机构进行存款保险, 在制度设计上是否存在着另一方面的考量, 首先由小范围进行试点, 再慢慢扩大到整个金融行业.而其最重要的目的应该就是保护存款人的合法权益. 继中国≪存款保险条例≫出台之后一个月, 中韩两国正式签署≪自由贸易协定≫(FTA), 内容涵盖17个领域包含电子商务、竞争政策、货物及服务贸易、投资和规则等21世纪经济贸易议题.在关税减让方面, 中方零关税产品的实现达到税目的91%, 进口额的85%;韩方零关税产品的实现达到税目的92%, 进口额的91%.而随着两国自由贸易的进展, 韩国投资者来中国投资的脚步也将加快, 本文以中国的存款保险制度为中心, 通过对其发展历程, 制度设计的正当性以及制度建构等方面进行分析, 以及通过对中韩两国相关立法进行比较, 力图在FTA加速两国贸易往来之后, 以中国金融业发展变化过程中的一个缩影, 浅谈对韩国投资者的影响, 希望能够为韩国投资者来华后更好的发展提供借鉴.

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이 논문에서는 「근로기준법」 제63조의 적용제외 사업에 관련된 중국의 최근 입법 논의 동향을 살펴보고 한국의 적용제외 규정과 비교해보았다. 중국에서는 한국의 현행 「근로기준법」 제63조와 상응하는 규정이 명확하게 존재하지 않으며, 다만 특수근로시간제가 있어서 여기서 이 제도를 통하여 한국의 현행 「근로기준법」 제63조(적용의 제외)에 해당하는 사항을 다른 근로시간제와 동시에 규율하고 있다. 중국 의견수렴안의 입법 내용을 검토해 보면, 중국의 근로시간 등의 규정에 대한 적용제외 대상에 관한 취급은 한국과 다르다. 중국에서 한국 「근로기준법」 제63조의 적용제외 대상업종과 직무는 부정시근로시간제와 근로시간종합계산제에 의하여 규율되며, 한국의 적용제외 대상 업종이나 직무의 일부가 중국에서는 오히려 사업장밖간주근로제, 재량간주근로시간제 및 탄력적 근로시간제의 형태로 규율되고 있는 특징을 지니고 있다. 중국 의견수렴안의 입법 내용은 근로시간 등 적용제외에 대한 적용대상 및 그 규율 방법의 다양하며, 나름대로 이유를 갖추고 있어서 한국의 경우에도 적용제외에 대한 입법 방식이나 입법의 내용을 다른 관점에서 볼 수 있게 한다는 점에서 시사성이 있다고 생각된다.

This paper focuses on the recent legislation trend in China relating to the exclusion business from the article 63 of the Korean Labor Standard Act. On 8 May 2012, the PRC Ministry of Human Resources and Social Security issued for consultation draft rules in relation to working hours. The proposed rules clarify the circumstances in which the special working hours system applies and introduce new protections for employees for night shift work, minimum salary standards, maximum working hours and compulsory rest periods during working hours. There is no explicit article which corresponds to the article 63 of the Korean Labor Standard Act in China. Chinese labor law including consultation draft has special working hour system, and it rules the same matter that the article 63 of the Korean Labor Standard Act, with other working hour systems. The exclusion business from application of the articles relating to working hours in Chinese consultation draft on the rule for management of special working hours is different from that of Korea. The types and the works of business corresponding to the article 63 of the Korean Labor Standard Act are ruled according to the flexible working hours system and the integrated working hours system in China. Some of the types and the works of the exclusion business in Korea are ruled according to the regarded working hours system, the discretionary working hours system, and the flexible working hours system in China. Chinese consultation draft on the rule for management of special working hours shows various viewpoints in ruling the exclusion business from application of labor law articles relating to working hours, and every viewpoint has its own reason. Therefore, Chinese consultation draft provides a political implication that the Korean Labor Standard Act needs to consider various viewpoints in ruling the exclusion business from application of labor law articles relating to working hours.

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한-중 FTA 체결로 양국 간 사회 경제적 교류가 더욱 활발해 질것으로 예상된다. 특히 한-중 FTA의 체결은 양국의 경제협력에 있어 새로운 전기가 마련하였다는 점에서 매우 의미가 있다. 지금까지 한국이 15개 국가 및 경제공동체와 FTA를 체결하면서 전례가 없던 ‘지방정부 간 경제협력’과 ‘한-중 FTA 산업단지’ 건설에 합의한 것이다. 중국의 경우, 이미 다른 국가와의 FTA에서 지방정부 간 경제협력을 통해 한국의 산업단지 격인 공업원을 건설한 바 있다. 하지만 한국은 이에 대한 경험이 전혀 없다. 따라서 FTA에 따른 한중 간 경제 협력이 성공적으로 이행되기 위해서는 향후 발생 가능성이 있는 법률문제에 대해 제고해 볼 필요가 있다. 특히, 한중 경제협력의 일환으로 진행되는 한-중 FTA 산업단지 개발을 더욱 촉진하기 위하여 한국정부는 이 지역의 기업 및 산업에 대한 파격적이고 대대적인 지원을 계획하고 있다. 이러한 정부의 조치는 대부분 세금 감면 및 보조금 교부의 내용을 포함하고 있어, 향후 WTO 보조금협정 위반을 초래할 가능성이 매우 높다. 산업단지 개발에 앞서 이에 대한 대비책을 마련할 필요가 있다. 따라서 본 논문에서는 우선 한-중 FTA 경제협력의 내용을 한-중 FTA 산업단지를 중심으로 살펴본다. 다음으로 WTO 보조금협정 상의 주요 의무를 간략하게 파악한 후, 새만금에 개발될 한-중 FTA 산업단지에 보조금협정 상의 어떤 의무가 적용되는지 분석해 본다. 마지막으로 한중 양국 간 경제협력의 일환으로 개발되는 한-중 FTA 산업단지 건설에 있어 보조금협정과의 주요쟁점에 대해서 분석해 본다. 특히, 새만금 산업단지에 제공되는 정부의 다양한 조치들이 보조금협정 상 ‘특정성’ 있는 보조금으로 판단될 수 있는 문제에 대해서 집중적으로 살펴보도록 한다. 이를 통해 향후 발생 가능성 있는 보조금 분쟁에 대비하고, 국가가 정책적 목적을 가지고 진행하는 사업의 법률 제정 및 정비에 있어서 국제법적으로 고려되어야 하는 쟁점에 대한 대응방안을 제시할 수 있을 것이다.

According to the conclusion of the Korea-China FTA, it is expected that both social and economic exchange become more active. The Economic Cooperation Chapter under Korea-China FTA includes new negotiation issues─the articles for Local Economic Cooperate and Korea-China Industrial Complexes/Parks─with which Korea has never dealt before in other FTAs concluded with other countries. China already has and experience to establish industrial parks with FTA counterparts with purpose of China’s regional development. Unlike China, Korea has never discussed promoting either establishment of industrial complex jointly by two countries through a bilateral agreement, or economic cooperation between the local governments of FTA counterpart country. Accordingly, it is expected to raise several legal problems arising from implementing economic cooperation chapter in Korea-China FTA. In particular, Sae Man Geum where Korea-China FTA Industrial complex will be built is directly related to the development project of central and local governments. The governments, in order for facilitating development of this area, have providing various benefits as a policy. Additionally, the central government plans to provide another government measures such as incredible deregulation and various incentives. These measures, however, are more likely to be considered as the ‘subsidy’ regulated by WTO Agreement on Subsidies and Countervailing Measures(SCM). This can be found easily in recent case happened in China that various incentives which Chinese government provided to special economic zone have been counted as the subsidies in the dispute. Taking into account the trend of subsidy dispute, Korea cannot completely rule out the possibility to be complained by the third country by the reason of violation of SCM agreement. Therefore, Korea needs to prepare for an effective response to the situation that may arise in the future. Thus, the paper will investigate the content of the economic cooperation stated on Korea-China FTA focused on industry complex at first. Next, after briefly studying main obligations under SCM agreement, it will examine which obligation is applied to the Sae Man Geum industry complex. The paper, finally, will analyze the legal issues related with SCM agreement when developing Korea-China FTA industry complex. Especially, it will look deep into the matter whether Korean government’s measures given to Sae Man Geum industry complex are regarded as the subsidy with ‘specificity’. Through the study, it can provide the corresponding measures for the international issues that the government should take into account when it launches policy project as well as help to prepare a subsidy dispute occurring in the future.

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학회동정 외

한중법학회

한중법학회 중국법연구 제24집 2015.11 pp.373-431

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