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중국법연구 [Chinese Law Review]

간행물 정보
  • 자료유형
    학술지
  • 발행기관
    한중법학회 [The Korean-Chinese Society of Law]
  • pISSN
    1738-7051
  • 간기
    연3회
  • 수록기간
    1997 ~ 2026
  • 등재여부
    KCI 등재
  • 주제분류
    사회과학 > 법학
  • 십진분류
    KDC 369 DDC 341
제40집 (14건)
No

연구논문

1

중국의 ‘행정법규’에 관한 일고찰 - 일본의 관련 이론을 토대로 -

강광문

한중법학회 중국법연구 제40집 2019.11 pp.1-32

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7,300원

행정법의 일반이론에 따르면, 국민을 대표하는 대의기관이 ‘법률’이라고 하 는 일반적・추상적 규범을 제정하고 행정기관은 그 법률의 집행을 위한 각종 권한을 가진다. 물론 입법기관은 수권(授权)의 형식으로 일부 입법권을 행정 기관에 위임할 수 있으나 이러한 위임은 법률유보나 법률우위와 같은 기본원 칙에 의한 제약을 받는다. 한편으로, 현대사회의 발전은 행정부의 역할확대를 초래하고 국가가 직면한 일련의 새로운 과제를 해결하기 위하여 행정부가 스 스로 각종 일반법규를 제정하는 현상이 나타나고 있다. 중국 현행 헌법에 따르면, 입법권은 최고 권력기관인 전국인민대표대회 및 그 상무위원회가 행사하고 행정부인 국무원은 최고 권력기관의 집행기관으로 서 각종 행정 권한을 행사한다. 국무원의 이러한 권한에는 “헌법과 법률에 근 거하여 행정조치를 규정하고 행정법규를 제정하고 결정과 명령을 반포”하는 내용이 포함되어 있다. 이처럼 헌법은 국무원에게 행정법규(行政法规)를 제정 할 권한을 직접 부여하였으나 행정법규와 법률의 관계, 행정법규의 범위와 한 계 등에 대해서는 별도로 언급하지 않았다. 그 후 입법법과 같은 구체적인 법 률에 의해 행정법규의 범위, 절차 등이 점차 명확해졌으나 행정법규를 둘러싼 논란은 아직 진행 중이다. 한편으로, 의법행정(依法行政)을 포함한 근대 이후 중국의 행정법 이론은 주로 일본의 영향을 받았고 이러한 일본의 학설은 독일에서 유래하였다고 알 려져 있다. 본 논문은 중국에서 행정법규를 둘러싼 일련의 논의를 정리함과 동시에, 행 정입법에 관한 일본의 연구를 토대로 중국 헌법에서 말하는 ‘행정법규’의 개념 과 법적 성격을 규명하는 데 그 목적이 있다. 이를 위하여, 논문은 우선 중국의 입법제도와 법규체계를 소개하고 행정법규를 둘러싼 논쟁을 소개함으로써 몇 몇 쟁점을 도출한다. 이어서 일본의 학설을 토대로 행정법규에 관련한 이론과 개념을 정리하고 중국 현행 헌법규정의 역사를 돌이켜본다. 그리고 중국에서 현재 시행되고 있는 행정법규의 내용에 대한 실증분석을 통해 행정법규의 실 태를 살펴보고 마지막 결론 부분에서는 위의 내용을 요약함과 동시에 중국에 서 행정법규의 개념을 규명하는 의미에 대하여 되새겨본다.

根据依法行政的一般原理,代表人民的立法机关制定法律,行政机关 行使为执行法律的各项权限. 立法机关可以授权行政机关行使部分立法 权,但受到法律保留和法律优越等原理的限制. 一方面,现代国家面临多 种复杂的社会问题,需要行政机关及时制定各种规范来加以调整. 这样, 行政机关的立法权有可能突破法律的限制,甚至与法律相冲突、矛盾. 中国宪法规定,立法权由最高权力机关人民代表大会及其常务委员会 行使,作为最高行政机关的国务院有权'根据宪法和法律,规定行政措 施,制定行政法规,发布决定和命令. 在此,对于国务院制定的行政法规 的性质、宪法上根据等问题,中国宪法学和行政法学界一直有争论. 一般认为,近代以后中国行政法的相关理论受到了日本学说以及通过 日本的德国理论的影响. 本文旨在,基于日本的相关理论来分析中国行政法规的概念等问题. 为 此,本文先介绍中国的立法体制和法规体系,并整理围绕行政法规的中 国学界的各种争论. 此后,介绍日本的行政法理论,考察有关行政法规的 日本和中国宪法的规定. 最后,分析现行各种行政法规的制定情况,以得 出论文的结论.

2

中国民法典中人格权应否独立成编之争论

崔吉子

한중법학회 중국법연구 제40집 2019.11 pp.33-53

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5,700원

현재 중국에서는 민법전 편찬 작업이 진행되고 있다. 공개된 초안에 따르면 인격권에 관련된 규정은 독립된 한개의 편으로 민법전에 자리잡고 있다. 이러 한 입법체계는(立法体例) 기존의 대륙법계 민법전체계에 대한 새로운 도전으 로서, 중국 학계의 치열한 논쟁을 유발하였다. 인격권이 하나의 독립된 편으로 편찬되는 것을 긍정하는 입장에는 다음과 같은 이유들이 있다. 첫째는, 민법총칙에서 인격권의 유형을 열거하고 불법행 위책임법의 관련 규정을 통해 인격권을 보호하는 현행 입법형식은 인격권에 대한 효과적인 보호를 이루기에는 부족하기 때문에 인격권의 내용과 효력에 대한 구체적인 규정이 필요하다는 것; 둘째는, 현행 입법은 인격권을 적극적 권리가 아닌 방어적 권리로 보고 있기 때문에 인격권에 대한 침해가 발생할 경우 불법행위책입법에 의하여 구제하는 방법만 가능하다는 것. 그러나 인격 권은 물권 및 지식재산권과 다를 바가 없으며 적극적으로 행사할 수 있어야 한다는 것 등. 이러한 이유로 인격권편을 제정함으로써 인격권 행사 규칙을 규 정할 필요가 있다고 주장한다. 인격권이 하나의 독립된 편으로 편찬되는 것을 부정하는 입장에는 다음과 같은 이유가 있다. 첫째는, 인격적 이익은 법익으로서 보호되어야 한다는 것. 둘째는, 인격권은 헌법적 권리로서 인격권의 독립적 입법은 인격권의 보호범위 를 제한하게 된다는 것. 셋째는, 인격권은 선재성, 정의불가성 및 방어적 성격 의 권리라는 것. 이와 같은 이유로 인격권의 독립적 입법을 반대하고 민법총칙 및 불법행위책임편에 규정해야 한다고 주장한다. 본고는 먼저 인격권은 전속성이 있는 권리로서 인간 본체와 분리될 수 없으 며, 행사 및 이용이 불가능하고 정의를 내리기 어려운 특징이 있는바 초상권, 성명권 등과 같은 부분적인 인격권만이 허락을 통해 이용할 수 있다는 점과 편찬중에 있는 민법전초안의 인격권편은 그 형식이 복잡하고 실익이 없기에 삭제하는 것이 마땅하고, 그 중 존재가치가 있는 조문은 민법총칙, 불법행위책 임편 또는 공법의 행정법률규범에 추가로 편성하는 방법을 취하는 것이 타당 하다고 주장한다.

China is working on the compilation of the Civil Code. During this process, the personality right has been codified as a separate part in the public draft of Civil Code, which is a breakthrough of the legislation mode of the continental law system, leading to great controversy in Chinese academic circle. The opinion which support the inclusion of personality right as a separate part based on the following reasons. First, the current civil laws, listing personality rights in the General Principles of Civil Law and relief personality infringement by Tort Law, cannot protect personality rights effectively. It is necessary to detail the contents and effects of personality rights. Secondly, the personality rights in current civil laws are not positive rights but defensive rights which are protected by Tort law when they were infringed. However, personality rights can be positively exercised like property rights and intellectual property rights. So there should be a separate part to contain more articles in the future Civil Code to regulate the exercise of personality rights. There are three different arguments against personality right as a separate part. First, personality rights should be protected as legal interests. Secondly, personality rights are constitutional rights and a separate part will limit the protection of personality rights. Third, personality rights are inherent, undefinable and defensive. As a conclusion of these arguments, personality rights should be stipulated in the part of General Principles and the part of Tort, instead of a separate part. The article draws the conclusion as follows. First, from the perspective of the characteristics, personality rights are innate rights which cannot be separated from right holder. Moreover, personality rights are hard to define and plenty of them cannot be exercised, except minority rights like portrait right and right of name which can be authorized to others. Secondly, the draft of Personality Rights Part, lacking effective articles, seems hollow and cluttered and should be deleted. Some useful articles could be stipulated in the part of General Principles and the part of Tort of the future Civil Code, or other public laws such as administrative laws.

中国正在进行民法典的编纂工作,在已公布的草案中,将人格权独立 设为一编. 此立法体例系对传统大陆法系民法典体系的突破,引起了中国 学界的激烈争论. 支持人格权独立成编者认为:第一,民法总则简单列举人格权的类型 并配合侵权责任法的现行立法模式,无法有效保护人格权;人格权的内 涵和效力需要更为具体的规定. 第二,现行法律将人格权作为防御性的权 利而未规定为积极性权利,仅当其被侵害时,通过侵权责任法予以救济. 而人格权与物权和知识产权不无二致,可以积极行使. 因此,需要在将来 的民法典中独立设人格权编以容纳更加具体的人格权行使规则. 反对人格权独立成编的理由可分为三种:第一,人格利益应作为法益 被保护;第二,人格权是宪法权利,人格权独立成编会限制人格权的保 护范围;第三,人格权具有先在性、不可定义性和防御性. 由此,反对将 人格权独立成为一编,而主张人格权应当规定在民法总则和侵权责任编. 本文认为:第一,人格权具有专属性,不能与人本体分离,无法行使与 利用且具有难以定义的特征,只有肖像权、姓名权等少部分人格权能够通 过许可方式进行利用;第二,民法典人格权编草案的形式繁杂且空洞, 草案中的人格权编应删除,其中如有个别条文有存在价值,可以纳入民 法总则、侵权责任编,或交由公法中的行政法律规范进行调整与规制.

3

중국 민법전에 있어서 인격권의 단독 편찬 여부에 관한 논의

최길자, 박설매

한중법학회 중국법연구 제40집 2019.11 pp.55-78

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6,100원

현재 중국에서는 민법전 편찬 작업이 진행되고 있다. 공개된 초안에 따르면 인격권에 관련된 규정은 독립된 한개의 편으로 민법전에 자리잡고 있다. 이러 한 입법체계는(立法体例) 기존의 대륙법계 민법전체계에 대한 새로운 도전으 로서, 중국 학계의 치열한 논쟁을 유발하였다. 인격권이 하나의 독립된 편으로 편찬되는 것을 긍정하는 입장에는 다음과 같은 이유들이 있다. 첫째는, 민법총칙에서 인격권의 유형을 열거하고 불법행 위책임법의 관련 규정을 통해 인격권을 보호하는 현행 입법형식은 인격권에 대한 효과적인 보호를 이루기에는 부족하기 때문에 인격권의 내용과 효력에 대한 구체적인 규정이 필요하다는 것; 둘째는, 현행 입법은 인격권을 적극적 권리가 아닌 방어적 권리로 보고 있기 때문에 인격권에 대한 침해가 발생할 경우 불법행위책입법에 의하여 구제하는 방법만 가능하다는 것. 그러나 인격 권은 물권 및 지식재산권과 다를 바가 없으며 적극적으로 행사할 수 있어야 한다는 것 등. 이러한 이유로 인격권편을 제정함으로써 인격권 행사 규칙을 규 정할 필요가 있다고 주장한다. 인격권이 하나의 독립된 편으로 편찬되는 것을 부정하는 입장에는 다음과 같은 이유가 있다. 첫째는, 인격적 이익은 법익으로서 보호되어야 한다는 것. 둘째는, 인격권은 헌법적 권리로서 인격권의 독립적 입법은 인격권의 보호범위 를 제한하게 된다는 것. 셋째는, 인격권은 선재성, 정의불가성 및 방어적 성격 의 권리라는 것. 이와 같은 이유로 인격권의 독립적 입법을 반대하고 민법총칙 및 불법행위책임편에 규정해야 한다고 주장한다. 본고는 먼저 인격권은 전속성이 있는 권리로서 인간 본체와 분리될 수 없으 며, 행사 및 이용이 불가능하고 정의를 내리기 어려운 특징이 있는바 초상권, 성명권 등과 같은 부분적인 인격권만이 허락을 통해 이용할 수 있다는 점과 편찬중에 있는 민법전초안의 인격권편은 그 형식이 복잡하고 실익이 없기에 삭제하는 것이 마땅하고, 그 중 존재가치가 있는 조문은 민법총칙, 불법행위책 임편 또는 공법의 행정법률규범에 추가로 편성하는 방법을 취하는 것이 타당 하다고 주장한다.

China is working on the compilation of the Civil Code. During this process, the personality right has been codified as a separate part in the public draft of Civil Code, which is a breakthrough of the legislation mode of the continental law system, leading to great controversy in Chinese academic circle. The opinion which support the inclusion of personality right as a separate part based on the following reasons. First, the current civil laws, listing personality rights in the General Principles of Civil Law and relief personality infringement by Tort Law, cannot protect personality rights effectively. It is necessary to detail the contents and effects of personality rights. Secondly, the personality rights in current civil laws are not positive rights but defensive rights which are protected by Tort law when they were infringed. However, personality rights can be positively exercised like property rights and intellectual property rights. So there should be a separate part to contain more articles in the future Civil Code to regulate the exercise of personality rights. There are three different arguments against personality right as a separate part. First, personality rights should be protected as legal interests. Secondly, personality rights are constitutional rights and a separate part will limit the protection of personality rights. Third, personality rights are inherent, undefinable and defensive. As a conclusion of these arguments, personality rights should be stipulated in the part of General Principles and the part of Tort, instead of a separate part. The article draws the conclusion as follows. First, from the perspective of the characteristics, personality rights are innate rights which cannot be separated from right holder. Moreover, personality rights are hard to define and plenty of them cannot be exercised, except minority rights like portrait right and right of name which can be authorized to others. Secondly, the draft of Personality Rights Part, lacking effective articles, seems hollow and cluttered and should be deleted. Some useful articles could be stipulated in the part of General Principles and the part of Tort of the future Civil Code, or other public laws such as administrative laws.

中国正在进行民法典的编纂工作,在已公布的草案中,将人格权独立 设为一编. 此立法体例系对传统大陆法系民法典体系的突破,引起了中国 学界的激烈争论. 支持人格权独立成编者认为:第一,民法总则简单列举人格权的类型 并配合侵权责任法的现行立法模式,无法有效保护人格权;人格权的内 涵和效力需要更为具体的规定. 第二,现行法律将人格权作为防御性的权 利而未规定为积极性权利,仅当其被侵害时,通过侵权责任法予以救济. 而人格权与物权和知识产权不无二致,可以积极行使. 因此,需要在将来 的民法典中独立设人格权编以容纳更加具体的人格权行使规则. 反对人格权独立成编的理由可分为三种:第一,人格利益应作为法益 被保护;第二,人格权是宪法权利,人格权独立成编会限制人格权的保 护范围;第三,人格权具有先在性、不可定义性和防御性. 由此,反对将 人格权独立成为一编,而主张人格权应当规定在民法总则和侵权责任编. 本文认为:第一,人格权具有专属性,不能与人本体分离,无法行使与 利用且具有难以定义的特征,只有肖像权、姓名权等少部分人格权能够通 过许可方式进行利用;第二,民法典人格权编草案的形式繁杂且空洞, 草案中的人格权编应删除,其中如有个别条文有存在价值,可以纳入民 法总则、侵权责任编,或交由公法中的行政法律规范进行调整与规制.

4

중국 유한회사에서 출자의무와 사원의 지위에 대한 고찰

정영진

한중법학회 중국법연구 제40집 2019.11 pp.79-102

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6,100원

중국은 2013년 회사법을 개정하면서 인수자본금제를 채택하면서, 이익배당 청구권과 신지분인수권의 경우를 제외하고는 사원권에 대하여는 명확한 규정 을 두지 않다. 이에 따라 출자의무를 이행하지 않은 사원의 지위에 대하여 실 무상 논란이 되고 있다. 특히 회사성립 후 정관에 정한 납입의무 이행기가 도 래하지 않은 경우 당해 사원의 의결권이 제한되는지에 대하여 중국 법원 사이 에서도 통일을 보지 못하고 있다. 본고에서는 정관에서 정한 납입기일이 도래 하지 않은 경우 출자의무의 불이행에 해당되지 않아, 관련 법령에 명시적 제한 이 없는 한 원칙적으로 사원권을 갖는다는 입장을 취하였다. 또한 출자의무의 하자에 대하여는 출자의무의 불이행과 출자금의 불법회수 로 구분하여 분석하였다. 출자금의 불법회수는 한국법에 없는 독특한 개념인 데, 이를 출자의 하자로 구성함으로써 회사가 당해 사원에 대하여 갖는 금전채 권에 대하여 소멸시효(诉讼时效)가 적용되지 않고, 나아가 위 금전배상에 더 하여 사원권의 제한 내지 제명 등 조직법상 구조방법까지 행사할 수 있다. 출 자금의 불법회수에 대하여 한국법의 경우 자기거래 또는 배임죄 등의 방법으 로 규율하고 있는데, 중국법에서는 출자의무의 하자로 보아서, 다양한 구제수 단을 통하여 회사재산을 강력하게 보호하고 있다고 할 수 있다.

In adopting the fully Subscribed Capital system under the amendment of the Chinese Corporation Law in 2013, China has no clear provisions on shareholder’s rights, except in the case of claim for dividends of interest and acquisition of new shares. As a result, there is a controversial issue regarding the status of shareholders who have not fulfilled their contributions. In particular, the Chinese courts have not seen any unification regarding whether the voting rights of the shareholders are restricted when the period of contributions in the articles of incorporation has not been reached after the establishment of the company. In this paper, if the due date set forth in the articles of incorporation is not reached, it is not a failure to fulfill the contribution, and thus, in principle, the shareholders shall have the shareholder’s rights unless it is expressly restricted by the relevant laws. Defects of contributions can be classified into the failure of obligation and the illegal collection of contributions. The illegal collection of contributions is a unique concept that does not exist in Korean law, and it has an advantage that the statute of limitations does not apply to its monetary compensation. In addition, the corporation can restrict rights of the shareholders and expel shareholders. In the case of illegal collection of contributions, Korean law regulates it by means of self-transaction or breach of trust. However, Chinese Corporation law considers it defects of contributions and uses various means of remedies to protect corporation property.

5

中国法学本科教育最新国家标准及评价

蔡永浩

한중법학회 중국법연구 제40집 2019.11 pp.103-126

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6,100원

대학교 인재양성을 가강하고 학부 전공의 수준을 제고하기 위하여 중국에서 는 2018년에 <일반 고등학교 학부 전공 교학의 질에 관한 국가표준>을 제정하 여 전국 각 고등학교 92종류의 모든 학부 전공에서 참조하여 집행할 것을 요구 하였다. 법학전공 교학의 질에 관한 국가표준은 법학전공의 자리매김, 적용전 공의 범위, 양성목표, 양성규모, 강의체계, 교학규범, 교수진, 교학조건, 교학효 과, 질량보장체계 등 10개 방면으로부터 중국의 법학전공에 대하여 전보다 더 욱 엄격한 요구를 제기하였다. 해당 표준의 실행은 중국 국내 법학교육의 관련 전공설치 대학교가 많아 상호 간 인재양성의 질적 차이가 크고, 법학교육이 이 론적 인재양성에 치우치고 실천적 인재양성에 약하며, 법학인재 양성에서의 동 질성 현상이 엄중한 등 문제점에 대하여 일정한 정도에서 해결을 보았다. 그러 나 아직도 진일보 보완할 공간이 있다. 예하면 실천경험이 있는 교수의 비례를 명확히 규정하여 실천적 인재를 양성함에 있어서 교수가 부족한 문제를 해결 하고, 법학전공 선택과목의 비례를 증가하고 강의평가시스템을 완화하여 창신 성이 있는 인재의 양성을 추진하며, 퇴출시스템을 명확히 하여 우승열패의 경 쟁 중에서 법학전공의 질을 제고하고, 법학전공의 학부교육과 국가법률직업자 격통일시험 간의 관계를 조절하여 양자로 하여금 상호 보완함으로써 복합형, 직업형, 창신형의 법치인재의 양성을 위하여 양호한 환경을 마련하여야 한다.

In order to enhance the quality of talents and improve the level of major construction, “the National Standard of Undergraduate Teaching Quality in Universities and Colleges” is enacted in China in 2018. It requires 92 undergraduates which are in every university and college’s undergraduate catalog to refer to and implement the standard. The National Standard of Legal Teaching Quality puts forward more strict demanding for China’s legal undergraduate construction. Such as professional orientation, application expertise, training objective, training standard, curriculum system, teaching norm, faculty, teaching conditions, teaching effect, quality assurance system, and so on. This standard will resolve some problems. For instance, the uneven quality of education in every university or college, weak application oriented education, serious phenomena of the same legal talent training quality. Meanwhile, it still leaves a substantial improvement of space. First of all, it will give a fundamental solution to the problems of lack of training applied talents in faculties through the mandatory proportion of practicing teachers. Secondly, it could cultivate innovative talents through increasing the proportion of the legal professional elective courses and opening curriculum evaluation system. Thirdly, it clears the exit system and improves quality of legal undergraduate construction through keen competition. Fourthly, it could rationalize the relationship between legal undergraduate education and the National Uniform Legal Professional Qualification Examination and make both complement each other, the standard will build a good environment for cultivating the legal talents of combination, professional and innovation.

为了加强人才培养质量,提高专业建设水平,中国于2018年制定《普 通高等学校本科专业类教学质量国家标准》,并要求全国各高校、本科 目录中的全部92个本科专业类参考执行该标准. 法学类教学质量国家标 准,从专业定位、适用专业范围、培养目标、培养规格、课程体系、教 学规范、教师队伍、教学条件、教学效果、质量保障体系等十个方面对 中国的法学专业建设提出了更为严格的要求. 这一标准的制定,在一定层 度上解决了中国国内法学教育所面临的设置法学专业的高校较多,相互 之间培养质量参差不齐;法学本科教育理论型教育强、应用型教育薄 弱;法学人才培养同质化现象严重等问题. 但尚留有较大的完善空间. 如 硬性规定实践教师比例,从根上解决缺少培养应用型人才的师资问题; 增加法学专业选修课的比例,开放课程考评机制,培养具有创新精神的 特色人才;明确退出机制,在优胜劣汰中提高法学专业建设质量;理顺 法学本科教育与国家统一法律职业资格考试之间的关系,使两者能够相 辅相成,为培养复合型、职业型、创新型法治人才而提供良好环境.

6

중국 법학학부교육의 최신국가표준 및 평가

채영호, 최혜주

한중법학회 중국법연구 제40집 2019.11 pp.127-151

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대학교 인재양성을 가강하고 학부 전공의 수준을 제고하기 위하여 중국에서 는 2018년에 <일반 고등학교 학부 전공 교학의 질에 관한 국가표준>을 제정하 여 전국 각 고등학교 92종류의 모든 학부 전공에서 참조하여 집행할 것을 요구 하였다. 법학전공 교학의 질에 관한 국가표준은 법학전공의 자리매김, 적용전 공의 범위, 양성목표, 양성규모, 강의체계, 교학규범, 교수진, 교학조건, 교학효 과, 질량보장체계 등 10개 방면으로부터 중국의 법학전공에 대하여 전보다 더 욱 엄격한 요구를 제기하였다. 해당 표준의 실행은 중국 국내 법학교육의 관련 전공설치 대학교가 많아 상호 간 인재양성의 질적 차이가 크고, 법학교육이 이 론적 인재양성에 치우치고 실천적 인재양성에 약하며, 법학인재 양성에서의 동 질성 현상이 엄중한 등 문제점에 대하여 일정한 정도에서 해결을 보았다. 그러 나 아직도 진일보 보완할 공간이 있다. 예하면 실천경험이 있는 교수의 비례를 명확히 규정하여 실천적 인재를 양성함에 있어서 교수가 부족한 문제를 해결 하고, 법학전공 선택과목의 비례를 증가하고 강의평가시스템을 완화하여 창신 성이 있는 인재의 양성을 추진하며, 퇴출시스템을 명확히 하여 우승열패의 경 쟁 중에서 법학전공의 질을 제고하고, 법학전공의 학부교육과 국가법률직업자 격통일시험 간의 관계를 조절하여 양자로 하여금 상호 보완함으로써 복합형, 직업형, 창신형의 법치인재의 양성을 위하여 양호한 환경을 마련하여야 한다.

In order to enhance the quality of talents and improve the level of major construction, “the National Standard of Undergraduate Teaching Quality in Universities and Colleges” is enacted in China in 2018. It requires 92 undergraduates which are in every university and college’s undergraduate catalog to refer to and implement the standard. The National Standard of Legal Teaching Quality puts forward more strict demanding for China’s legal undergraduate construction. Such as professional orientation, application expertise, training objective, training standard, curriculum system, teaching norm, faculty, teaching conditions, teaching effect, quality assurance system, and so on. This standard will resolve some problems. For instance, the uneven quality of education in every university or college, weak application oriented education, serious phenomena of the same legal talent training quality. Meanwhile, it still leaves a substantial improvement of space. First of all, it will give a fundamental solution to the problems of lack of training applied talents in faculties through the mandatory proportion of practicing teachers. Secondly, it could cultivate innovative talents through increasing the proportion of the legal professional elective courses and opening curriculum evaluation system. Thirdly, it clears the exit system and improves quality of legal undergraduate construction through keen competition. Fourthly, it could rationalize the relationship between legal undergraduate education and the National Uniform Legal Professional Qualification Examination and make both complement each other, the standard will build a good environment for cultivating the legal talents of combination, professional and innovation.

为了加强人才培养质量,提高专业建设水平,中国于2018年制定《普 通高等学校本科专业类教学质量国家标准》,并要求全国各高校、本科 目录中的全部92个本科专业类参考执行该标准. 法学类教学质量国家标 准,从专业定位、适用专业范围、培养目标、培养规格、课程体系、教 学规范、教师队伍、教学条件、教学效果、质量保障体系等十个方面对 中国的法学专业建设提出了更为严格的要求. 这一标准的制定,在一定层 度上解决了中国国内法学教育所面临的设置法学专业的高校较多,相互 之间培养质量参差不齐;法学本科教育理论型教育强、应用型教育薄 弱;法学人才培养同质化现象严重等问题. 但尚留有较大的完善空间. 如 硬性规定实践教师比例,从根上解决缺少培养应用型人才的师资问题; 增加法学专业选修课的比例,开放课程考评机制,培养具有创新精神的 特色人才;明确退出机制,在优胜劣汰中提高法学专业建设质量;理顺 法学本科教育与国家统一法律职业资格考试之间的关系,使两者能够相 辅相成,为培养复合型、职业型、创新型法治人才而提供良好环境.

7

为吸毒者代购毒品的行为定性

何萍

한중법학회 중국법연구 제40집 2019.11 pp.153-168

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4,900원

마약 흡입자를 위하여 마약을 대리구매하는 행위는 마약판매죄, 마약운반죄 및 마약불법소지죄 등 범죄행위와 관련된다. 최고인민법원 좌담회 회의기요는 마약을 대리 구매하는 행위를 규정하고 있으나, 그 규정의 앞뒤 논리가 일치하 지 못하고 있다. 이에 관하여 형법학계와 사법실무계 또한 의견차이를 보이고 있다. 이러한 실정에 비추어 볼 때 해당 좌담회 회의기요의 내용을 정확히 정 리하고, 마약판매, 마약운반 그리고 마약소지 등 행위를 명확히 한정하는 것은 매우 필요하다고 할 수 있겠다. 최고인민법원의 회의기요는 사법해석이 아니므로 법적 효력을 갖지 않는다. 따라서 회의기요의 구체적인 규정을 참조하여 사건을 처리할 때에는 해당 회 의기요의 취지를 정확히 파악해야 할 뿐만 아니라 문언에만 의지하여 그 뜻을 대충 짐작하여서는 아니된다. 마약 흡입자를 위하여 마약을 대리구매하는 행 위를 마약이 물리적으로 위치이동이 있고 그 수량이 비교적 많더라도 이를 마 약운반죄로 단정지어서는 아니된다. 또한 영리의 동기와 영리의 사실이 존재 하지 않는다면 이를 마약판매죄로 단정지어서도 아니된다. 마약흡입자를 위하 여 마약을 대리구매하는 행위는 일반적으로 마약불법소지죄만 해당되고 심지 어 범죄를 구성하지 않을 수도 있다. 의문점이 많고 어려운 사건을 정확히 해결하기 위해서는 근본적으로 형법의 죄형법정주의와 죄형균형의 원칙을 충분히 이행하여야 하고, 가장 이성적이고 가장 타당한 방식으로 죄와 형을 확정해야 한다.

The act of purchasing drugs on behalf of drug users involves several criminal acts, such as drug trafficking, drug transportation and illegal possession of drugs. Several documents of the Supreme People's Court stipulate this phenomenon, but there are different opinions. There are also controversies in the circles of criminal law theory and judicial practice. How to correctly understand the contents of the different documents of the Supreme People's Court and how to clarify the boundaries between drug trafficking, drug transportation and drug possession is very necessary. This paper holds that the minutes of the Supreme People's court are not judicial interpretations and have no legal effect. When dealing with a case by referring to the specific provisions of the minutes of meeting, we should correctly grasp the spirit of the minutes of meeting, and cannot live up to the letter. Buying drugs on behalf of drug users, even if the drugs have physical location movement, and the number is large, should not be defined as the crime of transporting drugs. If there is no obvious profit-making motive and fact, it should not be defined as the crime of drug trafficking. Buying drugs on behalf of drug users generally only constitutes the crime of illegal possession of drugs, or even does not constitute a crime. In the final analysis, we should fully implement the principle of legality and the principle of proportionality in criminal law, and deal with criminal cases in the most rational and appropriate way.

为吸毒者代购毒品的行为涉及贩卖毒品罪、运输毒品罪和非法持有毒 品罪等数种犯罪行为. 最高人民法院的座谈会纪要对此有规定,但前后意 见不一. 刑法理论界和司法实务界对此也颇有争议. 如何正确理解座谈会 纪要的内容,如何厘清贩卖毒品、运输毒品和持有毒品行为之间的界限 十分必要. 本文认为,最高人民法院的会议纪要不是司法解释,没有法律效力. 在 参照会议纪要的具体规定处理案件时,应当正确把握会议纪要的精神, 不能望文生义. 为吸毒者代购毒品,即使毒品有物理位置上的移动,且数 量较大,不应当定性为运输毒品罪. 如果没有明显的牟利动机和牟利事 实,也不应当定性为贩卖毒品罪. 为吸毒者代购毒品一般只构成非法持有 毒品罪,甚至不构成犯罪. 对于疑难案件的正确定性归根到底还是要完整地贯彻刑法的罪刑法 定、罪刑相适应原则,以最理性、最妥善的方式予以定罪量刑.

8

마약흡입자를 위한 마약 대리구매행위의 성격에 관한 연구

하평, 서홍

한중법학회 중국법연구 제40집 2019.11 pp.169-189

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마약 흡입자를 위하여 마약을 대리구매하는 행위는 마약판매죄, 마약운반죄 및 마약불법소지죄 등 범죄행위와 관련된다. 최고인민법원 좌담회 회의기요는 마약을 대리 구매하는 행위를 규정하고 있으나, 그 규정의 앞뒤 논리가 일치하 지 못하고 있다. 이에 관하여 형법학계와 사법실무계 또한 의견차이를 보이고 있다. 이러한 실정에 비추어 볼 때 해당 좌담회 회의기요의 내용을 정확히 정 리하고, 마약판매, 마약운반 그리고 마약소지 등 행위를 명확히 한정하는 것은 매우 필요하다고 할 수 있겠다. 최고인민법원의 회의기요는 사법해석이 아니므로 법적 효력을 갖지 않는다. 따라서 회의기요의 구체적인 규정을 참조하여 사건을 처리할 때에는 해당 회 의기요의 취지를 정확히 파악해야 할 뿐만 아니라 문언에만 의지하여 그 뜻을 대충 짐작하여서는 아니된다. 마약 흡입자를 위하여 마약을 대리구매하는 행 위를 마약이 물리적으로 위치이동이 있고 그 수량이 비교적 많더라도 이를 마 약운반죄로 단정지어서는 아니된다. 또한 영리의 동기와 영리의 사실이 존재 하지 않는다면 이를 마약판매죄로 단정지어서도 아니된다. 마약흡입자를 위하 여 마약을 대리구매하는 행위는 일반적으로 마약불법소지죄만 해당되고 심지 어 범죄를 구성하지 않을 수도 있다. 의문점이 많고 어려운 사건을 정확히 해결하기 위해서는 근본적으로 형법의 죄형법정주의와 죄형균형의 원칙을 충분히 이행하여야 하고, 가장 이성적이고 가장 타당한 방식으로 죄와 형을 확정해야 한다.

The act of purchasing drugs on behalf of drug users involves several criminal acts, such as drug trafficking, drug transportation and illegal possession of drugs. Several documents of the Supreme People's Court stipulate this phenomenon, but there are different opinions. There are also controversies in the circles of criminal law theory and judicial practice. How to correctly understand the contents of the different documents of the Supreme People's Court and how to clarify the boundaries between drug trafficking, drug transportation and drug possession is very necessary. This paper holds that the minutes of the Supreme People's court are not judicial interpretations and have no legal effect. When dealing with a case by referring to the specific provisions of the minutes of meeting, we should correctly grasp the spirit of the minutes of meeting, and cannot live up to the letter. Buying drugs on behalf of drug users, even if the drugs have physical location movement, and the number is large, should not be defined as the crime of transporting drugs. If there is no obvious profit-making motive and fact, it should not be defined as the crime of drug trafficking. Buying drugs on behalf of drug users generally only constitutes the crime of illegal possession of drugs, or even does not constitute a crime. In the final analysis, we should fully implement the principle of legality and the principle of proportionality in criminal law, and deal with criminal cases in the most rational and appropriate way.

为吸毒者代购毒品的行为涉及贩卖毒品罪、运输毒品罪和非法持有毒 品罪等数种犯罪行为. 最高人民法院的座谈会纪要对此有规定,但前后意 见不一. 刑法理论界和司法实务界对此也颇有争议. 如何正确理解座谈会 纪要的内容,如何厘清贩卖毒品、运输毒品和持有毒品行为之间的界限 十分必要. 本文认为,最高人民法院的会议纪要不是司法解释,没有法律效力. 在 参照会议纪要的具体规定处理案件时,应当正确把握会议纪要的精神, 不能望文生义. 为吸毒者代购毒品,即使毒品有物理位置上的移动,且数 量较大,不应当定性为运输毒品罪. 如果没有明显的牟利动机和牟利事 实,也不应当定性为贩卖毒品罪. 为吸毒者代购毒品一般只构成非法持有 毒品罪,甚至不构成犯罪. 对于疑难案件的正确定性归根到底还是要完整地贯彻刑法的罪刑法 定、罪刑相适应原则,以最理性、最妥善的方式予以定罪量刑.

9

中国法中提供劳务者受害责任漏洞与未来民法典应对

魏哲

한중법학회 중국법연구 제40집 2019.11 pp.191-209

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5,400원

중국의 법학 이론은 노동관계와 고용관계(중국법상 노무관계라고도 한다)를 구분한다. 입법상 노동관계와 개인간의 고용관계만 인정하지만 중국의 사법실 무에서 최고인민법원은 단위과 개인간의 고용관계를 인정하기도 한다. 「최고인민법원의 인신손해배상사건의 심리 문제에 관한 몇가지 해석」 제11 조 제1항은 고용관계 중 피고용인의 피해 배상에 대해 무과실책임 원칙을 적용 한다고 규정하고 「불법행위책임법」 제35조는 개인간에 노무관계를 맺는 경우 노무 제공자의 피해책임(피고용인의 피해 배상 책임과 다를 바 없음)에 대해 과실책임 원칙을 적용한다고 규정하였다. 양자는 귀책원칙에 차이가 있으며 전자는 후자에 저촉되여 더 이상 적용하지 않아야 한다. 개인과 단위 간 노무 제공자 피해책임에 법적 맹점이 있으므로, 이 경우에는 「불법행위책임법」 제 35조를 유추 적용하여 해결할 수 밖에 없다. 중국 민법전 초안은 이 충돌을 입법적 차원에서 해결하였으나 전제적 문제인 개인과 단위간에 노무관계가 성 립될 수 있는지에 대해서는 회피하였다. 장기적으로는 민법전에서 개인과 단위간의 노무관계를 부정하고, 개인과 단 위간의 노무 제공자 피해책임을 노동법에서 조정하여, 종속적인 고용관계를 노 동법에 의해 포괄 조정함으로써, 노동법에서 “준종속적 고용관계”의 피고용인 에 대한 피해 보호제도를 구축도록 시도해야 한다. 민법상 서비스계약에 대해 세분화하여 자치성 노무를 보유함으로써 민법의 순수성을 유지해야 할 것이다.

China’s legal theory distinguishes between the labor relation and the employment relation. The legislation only confirms the labor relation and individuals’ employment relations.In China's judicial practice, it is recognized that the employment relation can be formed between individuals and units. Article 11 (1) of the interpretation of the Supreme People's Court on liability for personal injury compensation adopts the no-fault imputation principle for the employers. The tort liability law article 35 adopts the fault imputation principle for the individual employer, both in the imputation principle is different, the former should not continue to apply due to conflict with the latter, the employer liability between individuals and units exists legal loophole, can only through the analogy for the tort liability law article 35 to solve. The draft of Chinese civil code solves this conflict on the legislative level, but it still avoids the preset problem of whether the employment relation between individuals and units can be established. In the long run, the employment relation between individuals and units should be denied in the civil code, victimization liability of labor providers between individuals and units should be included in the labor law, and the labor law should unify and adjust the subordinate labor relations, and try to establish a normative system of quasi-subordinate labor relations in the labor law. In the civil law, it is necessary to refine the service contracts and retain the autonomous services to maintain the purity of the civil law.

中国的法学理论区分劳动关系和雇佣关系(中国法律中亦表述为劳务 关系). 在立法上仅承认劳动关系和个人之间的雇佣关系. 但是,在中国 的司法实践中最高人民法院亦认可单位与个人之间的雇佣关系. 《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释>》第十 一条第一款对雇佣关系中的雇员受害赔偿责任采无过错原则. 《侵权责任 法》第三十五条对个人之间形成劳务关系的提供劳务者受害责任(与雇 员受害赔偿责任并无不同)采过错责任原则,二者在归责原则上存在不 同,前者因与后者相抵触而不应继续适用,在个人与单位间提供劳务者 受害责任上存在法律漏洞,当下仅能通过类推适用《侵权责任法》第三 十五条来解决. 中国民法典草案在立法层面解决了这一冲突,但仍回避了 个人与单位间能否成立劳务关系的预设问题. 从长远看,在民法典中应当否定个人与单位间的劳务关系,将个人与 单位间的提供劳务者受害责任纳入劳动法中调整,由劳动法统一调整从 属性的雇佣关系,并尝试在劳动法中建立“准从属性雇佣关系”雇员受害的 保护. 民法上,应对服务类合同进行细化,将自治性劳务保留,以保持民 法的纯粹性.

10

중국법상 노무 제공자 피해책임의 맹점과 미래 민법전의 대응

위철, 유총혜

한중법학회 중국법연구 제40집 2019.11 pp.211-231

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중국의 법학 이론은 노동관계와 고용관계(중국법상 노무관계라고도 한다)를 구분한다. 입법상 노동관계와 개인간의 고용관계만 인정하지만 중국의 사법실 무에서 최고인민법원은 단위과 개인간의 고용관계를 인정하기도 한다. 「최고인민법원의 인신손해배상사건의 심리 문제에 관한 몇가지 해석」 제11 조 제1항은 고용관계 중 피고용인의 피해 배상에 대해 무과실책임 원칙을 적용 한다고 규정하고 「불법행위책임법」 제35조는 개인간에 노무관계를 맺는 경우 노무 제공자의 피해책임(피고용인의 피해 배상 책임과 다를 바 없음)에 대해 과실책임 원칙을 적용한다고 규정하였다. 양자는 귀책원칙에 차이가 있으며 전자는 후자에 저촉되여 더 이상 적용하지 않아야 한다. 개인과 단위 간 노무 제공자 피해책임에 법적 맹점이 있으므로, 이 경우에는 「불법행위책임법」 제 35조를 유추 적용하여 해결할 수밖에 없다. 중국 민법전 초안은 이 충돌을 입 법적 차원에서 해결하였으나 전제적 문제인 개인과 단위간에 노무관계가 성립 될 수 있는지에 대해서는 회피하였다. 장기적으로는 민법전에서 개인과 단위간의 노무관계를 부정하고, 개인과 단 위간의 노무 제공자 피해책임을 노동법에서 조정하여, 종속적인 고용관계를 노 동법에 의해 포괄 조정함으로써, 노동법에서 “준종속적 고용관계”의 피고용인 에 대한 피해 보호제도를 구축도록 시도해야 한다. 민법상 서비스계약에 대해 세분화하여 자치성 노무를 보유함으로써 민법의 순수성을 유지해야 할 것이다.

China’s legal theory distinguishes between the labor relation and the employment relation. The legislation only confirms the labor relation and individuals’ employment relations.In China's judicial practice, it is recognized that the employment relation can be formed between individuals and units. Article 11 (1) of the interpretation of the Supreme People's Court on liability for personal injury compensation adopts the no-fault imputation principle for the employers. The tort liability law article 35 adopts the fault imputation principle for the individual employer, both in the imputation principle is different, the former should not continue to apply due to conflict with the latter, the employer liability between individuals and units exists legal loophole, can only through the analogy for the tort liability law article 35 to solve. The draft of Chinese civil code solves this conflict on the legislative level, but it still avoids the preset problem of whether the employment relation between individuals and units can be established. In the long run, the employment relation between individuals and units should be denied in the civil code, victimization liability of labor providers between individuals and units should be included in the labor law, and the labor law should unify and adjust the subordinate labor relations, and try to establish a normative system of quasi-subordinate labor relations in the labor law. In the civil law, it is necessary to refine the service contracts and retain the autonomous services to maintain the purity of the civil law.

中国的法学理论区分劳动关系和雇佣关系(中国法律中亦表述为劳务 关系). 在立法上仅承认劳动关系和个人之间的雇佣关系. 但是,在中国 的司法实践中最高人民法院亦认可单位与个人之间的雇佣关系. 《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释>》第十 一条第一款对雇佣关系中的雇员受害赔偿责任采无过错原则. 《侵权责任 法》第三十五条对个人之间形成劳务关系的提供劳务者受害责任(与雇 员受害赔偿责任并无不同)采过错责任原则,二者在归责原则上存在不 同,前者因与后者相抵触而不应继续适用,在个人与单位间提供劳务者 受害责任上存在法律漏洞,当下仅能通过类推适用《侵权责任法》第三 十五条来解决. 中国民法典草案在立法层面解决了这一冲突,但仍回避了 个人与单位间能否成立劳务关系的预设问题. 从长远看,在民法典中应当否定个人与单位间的劳务关系,将个人与 单位间的提供劳务者受害责任纳入劳动法中调整,由劳动法统一调整从 属性的雇佣关系,并尝试在劳动法中建立“准从属性雇佣关系”雇员受害的 保护. 民法上,应对服务类合同进行细化,将自治性劳务保留,以保持民 法的纯粹性.

11

从“情理法”到“法治生活方式” - 中国法观念的发展逻辑 -

陈子盼

한중법학회 중국법연구 제40집 2019.11 pp.233-256

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6,100원

중국의 전통은 ‘정리법’ 사회이며 법률은 도덕적 감정과 밀접한 관련이 있으 며 독특한 법적 관념을 형성했다. 반대로, 현대의 법치는 사람들의 권리와 의 무를 소중히 여기며 전통적인 ‘정리법’과 다른 가치와 관념을 제시한다. 이 논 문은 전통적인 ‘정리법’의 중국 법률 관념에서 현대 “법치생활방식”으로 바꾸는 데 중점을 두고 있으며 여섯 가지 부분으로 나뉜다. 첫번째 부분은 기존의 법 치생활방식의 연구 성과를 간단하게 살펴본다. 이는 주로 무엇이 법치생활방 식인지, 어떻게 실현할 수 있는지를 포함한다. 두번째 부분은 전통적인 ‘정리 법’과 현대의 ‘법치생활방식’을 비교하여 그의 차이점을 분석해서 ‘법치생활방 식’이 갖는 핵심적인 장점을 나타낸다. 이는 주로 법률의 지위, 공평과 정의 문제 및 ‘인치’와 ‘법치’ 문제를 포함한다. 세번째 부분은 주로 ‘정리법’에서 ‘법 치생활방식’ 즉 ‘사람 중심’의 가치관으로의 전환의 핵심에 대해 논의한다. 중 국 법과 그의 실현에서 ‘인간 중심’을 개선할 필요가 있으며 가치와 실천 등 측면에 주의를 기울여야 한다. 네번째 부분은 중국 법 관념 발전에 있어 권력 제한의 핵심 지위를 다룬다. 이는 권리 본위, 권한 범위, 법에 따른 처벌 등 측면에서 전개된다. 다섯번째 부분은 ‘법치생활방식’의 양성에 있어서 공민 참 여의 역할을 설명하고 개선의 의견을 제시한다. 이는 공민의 참여에서 주관적 절차의 정의를 증가시키고 ‘법치생활방식’의 장점을 나타내는 것이다. 여섯 번 째 부분은 논의의 결론으로 중국 법률 관념에서 일어나는 긍정적인 변화를 한 걸음 나아가 더 분석한다. 이 길은 순조롭지는 않지만 “역사의 질곡”과 “문화의 방해” 하에서, 중국의 법 관념과 법치생활방식의 형성은 여전히 갈 길이 멀다.

Traditional China is a “human feelings, reasons and the law” society, law is closely related to moral emotions, formed a unique legal concept. In contrast, the modern rule of law values the rights and obligations of the people, presenting a different value and concept from the traditional “human feelings, reasons and the law”. The paper takes the turning from traditional “human feelings, reasons and the law” to the modern “rule of law” as the core, divided into six parts. The first part briefly described the research results of the existing rule of law lifestyle, including what is the rule of law lifestyle and how to achieve the rule of law lifestyle. The second part compared the traditional “human feelings reasons and the law ”with the modern “rule of law lifestyle”, analyzed the differences between the two, shows the core advantages of the “rule of law lifestyle”, including the status of law, the issue of fairness and justice, and the issues of “rule of man” or “rule of law”. The third part mainly discussed the core of the transition from “human feelings, “human feelings, reasons and the law ”to “rule of law lifestyle”, that is, the “people-oriented” value. In view of the fact that “people-oriented” needs to be in Chinese law and its practice, it is necessary to start from the values to the practice. The four part discussed the key position of power restriction in the development of Chinese legal concept, from the aspects of rights standard authority regulation, and punishment according to law. The fifth part expounded the role of citizen participation in the development of “rule of law”, and propose perfect suggestions to enhance subjective procedural justice in citizen participation and highlight the advantages of “rule of law lifestyle”. In the last conclusion part, we further analyzed the positive changes that are taking place in China’s legal concept. Although this distance is not smooth, under the “history of shackles” and “cultural ties”, the concept of Chinese rule of law and lifestyle is still waiting for shaping, there is a long way to go.

传统中国是“情理法”社会,法律与道德情感紧密联系,形成独具特色的 法律观念. 与此不同的是,现代法治重视民众权利与义务,呈现出与传统 “情理法”不同的价值与观念. 论文以中国法律观念中传统“情理法”向现代 “法治生活方式”转变为核心,分为六个部分. 第一部分简述现有法治生活 方式的研究成果,主要包括什么是法治生活方式,怎样实现法治生活方 式的问题. 第二部分将传统“情理法”与现代“法治生活方式”相比较,分析 二者具有的差异,从而显示出“法治生活方式”具有的核心优点,主要包括 法律的地位、公平与正义问题、以及“人治”与“法治”问题. 第三部分主要 论述从“情理法”向“法治生活方式”转变之核心,也就是“以人为本”的价值 观. 鉴于中国法及其实践中“以人为本”有待完善,需要关注价值观及其实 践等层面. 第四部分论述权力限制在中国法观念发展中的关键地位,从权 利本位、权限规范、依法惩治等方面展开. 第五部分阐述公民参与在养成 “法治生活方式”中的作用,并且提出完善建议,在公民参与中增强主观程 序正义,凸显“法治生活方式”的优势. 第六部分是论文结语,进一步分析 了中国法律观念正在发生的积极转变,尽管这一路程并不平坦,在“历史 的桎梏”与“文化的牵绊”下,中国法观念与法治生活方式的塑造依旧有很 长的路要走.

12

‘정리법’에서 ‘법치생활방식’으로 - 중국 법 관념의 발전 논리 -

진자반, 왕사우

한중법학회 중국법연구 제40집 2019.11 pp.257-284

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중국의 전통은 ‘정리법’ 사회이며 법률은 도덕적 감정과 밀접한 관련이 있으 며 독특한 법적 관념을 형성했다. 반대로, 현대의 법치는 사람들의 권리와 의 무를 소중히 여기며 전통적인 ‘정리법’과 다른 가치와 관념을 제시한다. 이 논 문은 전통적인 ‘정리법’의 중국 법률 관념에서 현대 “법치생활방식”으로 바꾸는 데 중점을 두고 있으며 여섯 가지 부분으로 나뉜다. 첫번째 부분은 기존의 법 치생활방식의 연구 성과를 간단하게 살펴본다. 이는 주로 무엇이 법치생활방 식인지, 어떻게 실현할 수 있는지를 포함한다. 두번째 부분은 전통적인 ‘정리 법’과 현대의 ‘법치생활방식’을 비교하여 그의 차이점을 분석해서 ‘법치생활방 식’이 갖는 핵심적인 장점을 나타낸다. 이는 주로 법률의 지위, 공평과 정의 문제 및 ‘인치’와 ‘법치’ 문제를 포함한다. 세번째 부분은 주로 ‘정리법’에서 ‘법 치생활방식’ 즉 ‘사람 중심’의 가치관으로의 전환의 핵심에 대해 논의한다. 중 국 법과 그의 실현에서 ‘인간 중심’을 개선할 필요가 있으며 가치와 실천 등 측면에 주의를 기울여야 한다. 네번째 부분은 중국 법 관념 발전에 있어 권력 제한의 핵심 지위를 다룬다. 이는 권리 본위, 권한 범위, 법에 따른 처벌 등 측면에서 전개된다. 다섯번째 부분은 ‘법치생활방식’의 양성에 있어서 공민 참 여의 역할을 설명하고 개선의 의견을 제시한다. 이는 공민의 참여에서 주관적 절차의 정의를 증가시키고 ‘법치생활방식’의 장점을 나타내는 것이다. 여섯 번 째 부분은 논의의 결론으로 중국 법률 관념에서 일어나는 긍정적인 변화를 한 걸음 나아가 더 분석한다. 이 길은 순조롭지는 않지만 “역사의 질곡”과 “문화의 방해” 하에서, 중국의 법 관념과 법치생활방식의 형성은 여전히 갈 길이 멀다.

Traditional China is a “human feelings, reasons and the law” society, law is closely related to moral emotions, formed a unique legal concept. In contrast, the modern rule of law values the rights and obligations of the people, presenting a different value and concept from the traditional “human feelings, reasons and the law”. The paper takes the turning from traditional “human feelings, reasons and the law” to the modern “rule of law” as the core, divided into six parts. The first part briefly described the research results of the existing rule of law lifestyle, including what is the rule of law lifestyle and how to achieve the rule of law lifestyle. The second part compared the traditional “human feelings reasons and the law ”with the modern “rule of law lifestyle”, analyzed the differences between the two, shows the core advantages of the “rule of law lifestyle”, including the status of law, the issue of fairness and justice, and the issues of “rule of man” or “rule of law”. The third part mainly discussed the core of the transition from “human feelings, “human feelings, reasons and the law ”to “rule of law lifestyle”, that is, the “people-oriented” value. In view of the fact that “people-oriented” needs to be in Chinese law and its practice, it is necessary to start from the values to the practice. The four part discussed the key position of power restriction in the development of Chinese legal concept, from the aspects of rights standard authority regulation, and punishment according to law. The fifth part expounded the role of citizen participation in the development of “rule of law”, and propose perfect suggestions to enhance subjective procedural justice in citizen participation and highlight the advantages of “rule of law lifestyle”. In the last conclusion part, we further analyzed the positive changes that are taking place in China’s legal concept. Although this distance is not smooth, under the “history of shackles” and “cultural ties”, the concept of Chinese rule of law and lifestyle is still waiting for shaping, there is a long way to go.

传统中国是“情理法”社会,法律与道德情感紧密联系,形成独具特色的 法律观念. 与此不同的是,现代法治重视民众权利与义务,呈现出与传统 “情理法”不同的价值与观念. 论文以中国法律观念中传统“情理法”向现代 “法治生活方式”转变为核心,分为六个部分. 第一部分简述现有法治生活 方式的研究成果,主要包括什么是法治生活方式,怎样实现法治生活方 式的问题. 第二部分将传统“情理法”与现代“法治生活方式”相比较,分析 二者具有的差异,从而显示出“法治生活方式”具有的核心优点,主要包括 法律的地位、公平与正义问题、以及“人治”与“法治”问题. 第三部分主要 论述从“情理法”向“法治生活方式”转变之核心,也就是“以人为本”的价值 观. 鉴于中国法及其实践中“以人为本”有待完善,需要关注价值观及其实 践等层面. 第四部分论述权力限制在中国法观念发展中的关键地位,从权 利本位、权限规范、依法惩治等方面展开. 第五部分阐述公民参与在养成 “法治生活方式”中的作用,并且提出完善建议,在公民参与中增强主观程 序正义,凸显“法治生活方式”的优势. 第六部分是论文结语,进一步分析 了中国法律观念正在发生的积极转变,尽管这一路程并不平坦,在“历史 的桎梏”与“文化的牵绊”下,中国法观念与法治生活方式的塑造依旧有很 长的路要走.

중국법자료

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심천국제중재원 중재규칙의 개정

윤수종

한중법학회 중국법연구 제40집 2019.11 pp.285-299

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14

회원동정 외

한중법학회

한중법학회 중국법연구 제40집 2019.11 pp.301-337

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