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중국법연구 [Chinese Law Review]

간행물 정보
  • 자료유형
    학술지
  • 발행기관
    한중법학회 [The Korean-Chinese Society of Law]
  • pISSN
    1738-7051
  • 간기
    연3회
  • 수록기간
    1997 ~ 2026
  • 등재여부
    KCI 등재
  • 주제분류
    사회과학 > 법학
  • 십진분류
    KDC 369 DDC 341
제37집 (19건)
No

연구논문

2

7,900원

본 논문에서는 중국의 대만에 대한 ‘하나의 중국’ 통일 정책과 2005년 입법화된 「반분열국가법」의 분석을 통하여 중국의 대(對)대만 통일정책을 이해하고 중국인민해방군이 강력하게 전개하고 있는 법률전(法律戰)을 분석하고 정리하였다. 중국에서 오늘날의 전쟁은 법률전, 심리전, 여론전으로 구성되는 ‘삼전(三戰)’의 조합을 핵심으로 하며, ‘법률전’은 이미 일종의 독립한 작전양식이 되었다고 평가되고 있다. 중국의 「반분열국가법」, 「국가안전법」 등은 중국과 대만의 양안 관계를 중국 국내법으로서 중국 당국의 마음대로 ‘통일’과 ‘대만 독립’ 등을 해석할 수 있게 한 전형적인 법률전이다. 특히 「반분열국가법」은 대만독립에 대한 무력사용을 법제화함으로서 무력사용의 근거를 제시하였다는 점에서 중국의 적극적인 통일정책노선과 이를 달성하기 위한 법률전 전략을 보여준다. 중국의 통일정책에서 보여주는 바와 같이 국내법의 정비는 법률전의 전개에서 최고 핵심인 동시에 가장 근본적인 법률적 근거가 된다. 특히 2015년 중국의 국가안전법률 체계를 확립한 「국가안전법(國家安全法)」은 법률전의 측면뿐만 아니라 중국의 국가안전체계 이해를 위하여도 충분히 분석하여 참고할 만하다. 한반도의 통일과정도 중국이 ‘하나의 중국’ 원칙 통일정책을 내세우며 대만에 대하여 전개하고 있는 법률전과 마찬가지로 북한은 물론 중국과도 삼전의 분쟁을 피할 수 없을 것이다. 즉 북한의 핵(核)과 대량살상무기(WMD, Weapons of Mass Destruction)의 처리, 주한미군의 주둔, 북한 이탈민 등이 모두 중국과의 법률전 대상이다. 북한 핵문제의 해결과 평화통일을 이루고, 정당한 국익을 지키기 위해서는 중국이 전개하고 있는 전략적 법률전에 대해 충분히 이해하고 독자적인 법률전 준비태세를 갖추어야 한다.

This study understood China's Unification Policy toward Taiwan by analyzing China's ‘One-China Policy’ toward Taiwan and the Anti-Secession Law, which was enacted in 2005, and analyzed and organized legal warfare, which is being strongly unfolded by the people's liberation army (PLA). In China, today's warfare is based on the combination of three types of warfare - legal warfare, psychological warfare, and public warfare - and legal warfare is assessed to have become a sort of independent operation style. China's Anti-Secession Law and National Security Act is the typical legal warfare that interpret ‘unification’ and ‘independence of Taiwan’ in the way the Chinese authorities want. In particular, in the sense that 「The Anti-Secession Law」 suggested the grounds of using force by legalizing use of force toward independence of Taiwan, the Anti-Secession Law shows China's active unification policy course and the corresponding legal warfare strategies. As shown in China's Unification Policy, the organization of domestic law is the key in unfolding legal warfare and a fundamental legal ground. Especially, 「The National Security Act」, which established China's national security legal system in 2015, is worthy of analyzing and making reference to it not only in the aspect of legal warfare but also to understand the Chinese national security system. Likewise with the legal warfare being held toward Taiwan by China with its ‘One-China Policy’, the process of unification on the Korean Peninsula cannot avoid disputes with not only North Korea but also with China. That is, the issues of handling of North Korea's nuclear weapons and weapons of mass destruction (WMD), stationing of US forces in Korea, North Korean defectors, and so on are the targets of legal warfare with China. In order to resolve North Korean nuclear problem, achieve peaceful unification, and protect justifiable state interests, it is necessary to adequately understand China's strategic legal warfare and organize independent legal warfare readiness.

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중국 네트워크 안전법에 관한 연구

신재하, 임요준

한중법학회 중국법연구 제37집 2019.02 pp.37-84

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9,700원

2013년 미국 국가안보국(NSA)이 “안보”의 필요성을 이유로 개인정보 감시 프로그램인 프리즘을 통해 세계를 도청한 사실이 국가안보국 직원인 스노든에 의해 폭로된 사건이 있었다. 이 과정에서 마이크로소프트, 야후, 구글, 애플, 페이스 북과 유튜브 등의 민영회사들이 축적해 온 정보들이 제공되었다는 사실이 알려지게 되었다. 각국은 데이터의 자유로운 이동이 지니고 있는 위험성을 알게 되었고, 사이버 공간에 대해서도 법적 규제의 필요성을 느끼게 되었다. 중국은 우리나라보다 인터넷 인프라 구축이 늦게 시작되었지만 계속적인 정비와 노력에 힘입어 인터넷 사용자 수가 나날이 증가하고 있다. 2015년 중국 정부가 “인터넷 플러스(互聯網 +)” 정책을 발표하고 인터넷 관련 사업을 장려하면서 그 산업 규모가 나날이 확대되고 있다. 또한 인터넷 사용이 확대되면서 개인정보보호 등의 문제점이 부각되기 시작하였다. 이러한 문제들을 해결하기 위해 이를 규율할 법의 제정이 필요하게 되었다. 중화인민공화국 네트워크 안전법은 2015년 6월 초안이 마련되어 3차에 걸친 심의과정을 거쳐 제12차 전국인민대표대회 상무위원회 제24차 회의에서 통과(2016.11.7)되었고, 2017년 6월 1일부터 시행되고 있다. 네트워크 안전법은 7개 장 79개 조문으로 구성되어 있다. 제정 목적은 네트워크 안전의 보장, 네트워크 공간 주권과 국가 안보, 사회공공 이익의 수호, 공민·법인과 기타 조직의 합법적 권익의 보호, 경제 사회 정보화의 건전한 발전을 촉진하는데 그 목적을 두고 있다(제1조). 적용범위는 중국 내 네트워크 구축, 운영, 유지와 사용 및 네트워크 안전의 감독 관리를 그 대상으로 하고 있다(제2조). 주요 내용은 네트워크 지지 및 촉진, 네트워크 운영 안전, 네트워크 정보보안, 모니터링 정보와 비상 대응, 법률책임 등으로 되어 있다. 본고에서는 중국 네트워크 안전법의 입법취지와 제정과정, 주요내용을 살펴본 후 중국 네트워크 통제의 법적 과제를 고찰해 보기로 한다.

In 2013, there was an incident in which the U.S. National Security Agency (NSA) eavesdropped on the world through its privacy program ‘Prism’, citing the need for “security.” In the process, it became known that information accumulated by private companies such as Microsoft, Yahoo, Google, Apple, Facebook and YouTube was provided. Countries have become aware of the dangers of free movement of data, and they also feel the need to regulate cyberspace and China was one of them. The number of Internet Users in China was increasing and as the use of the Internet expanded, problems such as personal information protection began to emerge. To solve these problems, it was necessary to legislate to regulate them. The Network Security Law was passed at the 24th session of the Standing Committee of the Twelfth National People's Congress of the People's Republic of China (2016. 11. 7.) and has been in force since June 1, 2017 after three rounds of deliberation after its draft of 2015. The Network Security Law consists of 7 chapters contains 79 clauses. The purpose of the enactment is to ensure network safety, to safeguard network space sovereignty and national security, to safeguard social and public interests, to protect lawful rights of citizens, corporations and other organizations, and to promote sound development of economic and social informatization (Article 1). The scope of application is targeted at the establishment, operation, maintenance and use of networks in China and supervision and management of network security (Article 2). The main contents are network support and promotion, network operation safety, network information security, monitoring information and emergency response, and legal responsibility. This paper will examine the legislative intent, process and main contents of China's Network Security Law, and try to review the legal task of Chinese government on their Management of Network Security.

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中国民法典之未成年人监护立法体系构建研究

朴晶敏

한중법학회 중국법연구 제37집 2019.02 pp.85-102

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5,200원

미성년자에 대한 후견 입법체계는 민법전에서 체계적인 구조를 갖추어야 한 다. “가족후견을 기초로, 사회후견을 보충으로, 국가후견을 기반으로”하는 원칙 규정에 근거하여 중국민법총칙은 제2장 “자연인” 제2절 “후견”에서 미성년후견 과 관련한 총칙적인 규정을 두고 있다. 향후 제정될 혼인가족편에서는 우선, “부모와 자”파트에서는 “미성년자녀에 대한 부모책임”을 규정하여 부모와 자녀 사이의 권리·의무관계를 명확히 하여야 하고, 부모는 자녀의 가장 중요한 책임 자임을 명시하여야 한다; 다음으로, 가족편에서는 “미성년후견”을 독립적으로 규정하여 미성년자에 대한 후견제도를 총정비하고 구체화함으로써 결국에는 미성년자에 대한 “부모·가정·사회·국가”일체가 협력하는 후견체계를 구축하여 야 한다.“부모·가정·사회·국가”일체가 협력하는 후견체계 구축을 위하여 우선 미성년자녀는 부모로부터 양육과 사랑, 교육, 보호를 받도록 하여야 한다. 부 모는 미성년자녀 보호의 최일선에 서는 자이다. 부모의 미성년자녀에 대한 보 호에 문제가 발생하였을 경우, 기타 친족 및 후견의사·후견능력이 있는 개인이 나 사회단체는 미성년 보호의 그 다음 주자가 되어야 한다. 다만 이들은 후견 규정에 근거하여 성실히 보호의무를 이행하여야 하고, 후견감독인·후견감독조 직의 감독을 받아야 한다. 만약 이 과정에서 다시 문제가 발생하여 이들이 후 견의무를 이행할 수 없을 경우, 관련되는 기초행정단체는 미성년 보호의 그 다 음 주자로서 임시적으로 후견의무를 이행하여야 한다. 미성년자 보호의 최종 수호자는 사법기관(법원)과 상위행정기관이어야 한다. 관련 부서는 이들을 대 표하여 부모와 가정을 도와 후견책임을 맡고, 각종 후견감독을 함으로써, 최후 의 보루로 미성년자의 건강한 성장, 즐거운 생활을 보장하고 자녀복리최우선원 칙을 진정으로 실현하여야 한다.

The improvement of the legislation system of juveniles’ guardianship embodies the harmony and unity of the logical system and the value system of the Civil Code, so that the Civil Code can form the organic combination, the orderly complementary and coordinated juveniles protection system. The General Principles of Civil Law of the People' s Republic of China stipulates clearly the basic framework and main contents of the guardianship system. The principle of the best interests of children and the principle of the autonomy of children are regarded as the basic principles of guardianship of juveniles and are embodied in the specific provisions of the guardianship system for juveniles which have enriched the system of guardianship of juveniles in China. The marriage and family legislation should adhere to the principle of the best interests of children, list parent-child relationship chapter and guardianship chapter separately, define “parental responsibility”. In the chapter of parent-child relationship, the rights and obligations between parents and children should be better clarified and the role of parents as the primary responsibility of the juveniles should be highlighted. The guardianship chapter should focus on improving and refining the guardianship system; clearly stipulate the supervision system; strengthen the national guardianship responsibility in order to give the maximum priority to protect the juveniles' rights.

民法典未成年人监护立法体系应当形成有机结合、有序互补、协调一致的体系化格局. 未成年人监护体系应当以保护未成年人的权益为目标,以儿童人权理念为指导,将子女最佳利益原则作为确立未成年人监护体系及父母责任、监护制度的基本原则. 依据民法总则确立的“以家庭监护为基础,社会监护为补充,国家监护为兜底”的原则性规定,编纂婚姻家庭编时,一方面,要在亲子关系章中强化父母责任,明确父母作为子女的首要责任人地位,明晰父母对子女的具体权利义务关系,全面保护未成年子女利益;另一方面,要在婚姻家庭编中专门设立监护一章,进一步完善与细化监护制度,最终形成父母、家庭、社会、国家四位一体全方位对未成年人的保护机制和监护体系. 父母是未成年人保护的第一环,未成年子女在家庭中应当得到父母尽职尽责的抚养、关爱、教育和保护. 在第一环出现问题时,其他亲属及有意愿、有能力的个人或社会组织是未成年人保护的第二环,他们必须按照有关监护的规定认真履行监护职责,接受监护监督人及相关组织的监督,确保未成年被监护人利益的实现. 在第二环出现问题时,相关的社会团体及基层群众性组织是未成年人保护的第三环,通过直接担任临时监护人、提供辅导帮助或担任监护监督人等方式承担社会监护职责. 最后一个保护环是国家监护. 国家有关部门应当代表国家通过协助父母、帮助家庭、担任监护人、履行监护监督职责等各种方式,完成“国家兜底”的未成年人守护者的国家责任,确保未成年人健康成长、快乐生活,真正实现未成年人利益最大化.

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中国司法责任制改革视角下的审判委员会制度功能再造研究

吕辉

한중법학회 중국법연구 제37집 2019.02 pp.103-126

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6,100원

재판위원회는 중국 인민법원 내부의 최고재판조직으로서 줄곧 “재판경험을 총결”하고 “중대하고 어려운 사건을 토론”하는 등 두 가지 핵심기능을 발휘하 여 왔었다. 관련 규범을 해독한 내용에 의거하면 재판위원회는 안건토론기능 이론에 있어 “전통적으로 경험을 총결하고 안건을 의결하는 이론”, “안건토론 범위한축이론”, “안건법률적용토론이론” 등 세 가지 관점이 존재한다. 입법개 혁과 사법책임제도개혁의 진일보 추진과 더불어 “중대하고 어려운 안건을 토 론하는”기능은 더욱더 질의를 받게 되었고 특히 해당 기능의 과도한 운용은 “재판경험을 총결하는” 기능을 제한하였다고 지적하였다. 2018년 수정된 「중 화인민공화국 인민법원조직법」 제27조에서는 해당 안건토론기능에 대해 “중대 하거나 어렵고 복잡한 안건의 법률적용에 대하여 토론 및 결정한다”고 확정하 여 입법의 시각에서 “안건법률적용토론이론”을 확립하여 본 이론의 정통적 지 위를 수립하였다. 그러나 주의하여야 할 점은 이론연구의 시각으로 보나 혹은 사법실천의 수요로 보나 이러한 정위(定位)는 아직 확정되지 않았을 뿐만 아 니라 여전히 비교적 큰 논쟁이 존재한다는 것이다. 사회 각계에서는 여전히 다 양한 개혁관점을 주장하고 있고 따라서 중국은 재판위원회문제에 대하여 심층 적으로 연구하여 해당 기능을 새로이 만들(再造) 필요성이 있다. 총체적으로 볼 때, 각 이론관점이 반영하는 개혁 사로(思路)를 분석해 본 결과 “전통적으 로 경험을 총결하고 안건을 의결하는 이론”은 더 이상 시대의 발걸음에 부합되 지 않는다는 점은 공통적으로 인식되었고 “안건토론범위한축이론”과 “안건법률 적용토론이론”은 모두 해당 범위를 확정하기 어렵고 기동성이 약한 등 근본적 결함이 존재하여 사법책임제도가 실현되기 어렵다는 것을 알 수 있다. 이에 따 라 사법책임제도의 부단한 심화개혁의 배경하에서 인민법원재판위원회 기능을 새로이 만드는데 있어 가능성이 가장 큰 경로로는 재판위원회의 안건토론기능 을 폐지하고 어렵거나 복잡한 중대안건에 대한 결정권을 합의정(合议庭)에게 돌려주는 동시에 전문법관회의 안건자문연구토론기능을 충분히 발휘하는 것으 로 이를 통해 재판위원회의 기능이 “재판경험을 총결”하는 것으로 돌아오도록 보장하여야 한다.

As the highest trial organization of People's Court in China, the Judicial Committee has long played the two core functions of “summarizing trial experience” and “discussing major and difficult cases”. According to the interpretation of related specifications, it is not difficult to find that there are theoretically three viewpoints of the trial discussion function of the Judicial Committee: “traditional summarization of experience and theory of unity for case”, “theory of case discussion limitation” and “theory of application for law of case discussion”. With the advancement of legislation reform and the reform of the judicial responsibility system, the function of “discussing major and difficult cases” has become more questionable, especially, its excessive use has limited the function of “summarizing trial experience”. Article 27 of Organizational Law of the People's Court, amended in 2018, defines the function of its case discussion as “discussing the legal application of major, difficult and complicated cases”, and establishes the application of the case discussion law from the perspective of legislation, which established its orthodox status. However, it should be noted that whether from the perspective of theoretical research or the perspective of judicial practice, this positioning has not been final conclusion, and there is still much controversy, and there are many improved views on all sides of society, that the Judicial Committee issues should be studied deeply to recreate its functions. Generally speaking, looking at the reform ideas reflected by various theoretical viewpoints, “traditional summarization of experience and theory of unity for case” have basically reached a consensus at a time, and “theory of case discussion limitation” and “theory of application for law of case discussion” are difficult to define fundamental defects such as scope and operability, which leads to the failure to implement the judicial responsibility system and to be questioned. Based on this, in the context of the continuous and in-depth reform of the judicial responsibility system, the re-creating path to the function of case of the judicial committee of the people's court should be to abolish the discussion function of the judicial committee, and the decision-making power of difficult and complicated major cases should be returned to the collegial panel, at same time, the conference case consultation and discussion function of the professional judges should be fully utilized, to guarantee the return of the function of the trial committee to “summarizing the trial experience.”

审判委员会作为中国人民法院内部的最高审判组织,长期以来发挥着“总结审判经验”和“讨论重大、疑难案件”两大核心职能. 根据相关规范解读,不难发现,审判委员会的案件讨论功能理论上存在“传统总结经验和议决案件论”、“案件讨论限缩论”以及“案件讨论法律适用论”三种观点. 随着立法变革和司法责任制改革深入推进,“讨论重大、疑难案件”功能更加备受质疑,尤其是对其过分运用限制了“总结审判经验”功能发挥. 2018年修改的《中华人民共和国人民法院组织法》第二十七条将其案件讨论功能确定为“讨论决定重大、疑难、复杂案件的法律适用”,从立法的视角确立了“案件讨论法律适用论”,树立了其正统地位. 然而,需要注意的是,无论从理论研究的视角看,抑或是司法实践需要的视角看,这种定位并未形成定论,仍有较大争议,社会各方出现多种改良观点,仍需要对审判委员会问题进行深入研究,再造其功能. 总体看来,纵观各种理论观点折射出的改革思路,“传统总结经验和议决案件论”已不合时宜基本形成共识,“案件讨论范围限缩论”和“案件讨论法律适用论”均存在难以界定范围和操作性不强等根本缺陷,导致司法责任制无法落实,也饱受质疑. 基于此,在司法责任制不断深入改革的背景下,对人民法院审判委员会功能较为可行的再造路径应是废止审判委员会案件讨论功能,还疑难、复杂重大案件决定权于合议庭,同时充分发挥专业法官会议案件咨询研讨功能,以保障审判委员会功能回归“总结审判经验”.

6

중국사법책임제 개혁에 있어 재판위원회제도의 기능에 관한 고찰

여휘, 간첩

한중법학회 중국법연구 제37집 2019.02 pp.127-154

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6,700원

재판위원회는 중국 인민법원 내부의 최고재판조직으로서 줄곧 “재판경험을 총결”하고 “중대하고 어려운 사건을 토론”하는 등 두 가지 핵심기능을 발휘하여 왔었다. 관련 규범을 해독한 내용에 의거하면 재판위원회는 안건토론기능이론에 있어 “전통적으로 경험을 총결하고 안건을 의결하는 이론”, “안건토론범위한축이론”, “안건법률적용토론이론”등 세 가지 관점이 존재한다. 입법개혁과 사법책임제도개혁의 진일보 추진과 더불어 “중대하고 어려운 안건을 토론하는”기능은 더욱더 질의를 받게 되었고 특히 해당 기능의 과도한 운용은 “재판경험을 총결하는” 기능을 제한하였다고 지적하였다. 2018년 수정된 「중화인민공화국인민법원조직법」 제27조에서는 해당 안건토론기능에 대해 “중대하거나 어렵고 복잡한 안건의 법률적용에 대하여 토론 및 결정한다”고 확정하여 입법의 시각에서 “안건법률적용토론이론”을 확립하여 본 이론의 정통적 지위를 수립하였다. 그러나 주의하여야 할 점은 이론연구의 시각으로 보나 혹은 사법실천의 수요로 보나 이러한 정위(定位)는 아직 확정되지 않았을 뿐 만 아니라 여전히 비교적 큰 논쟁이 존재한다는 것이다. 사회 각 계에서는 여전히 다양한 개혁관점을 주장하고 있고 따라서 중국은 재판위원회문제에 대하여 심층적으로 연구하여 해당 기능을 새로이 만들(再造) 필요성이 있다. 총체적으로 볼 때, 각 이론관점이 반영하는 개혁 사로(思路)를 분석해 본 결과 “전통적으로 경험을 총결하고 안건을 의결하는 이론”은 더 이상 시대의 발걸음에 부합되지 않는다는 점은 공통적으로 인식되었고 “안건토론범위한축이론”과 “안건법률적용토론이론”은 모두 해당 범위를 확정하기 어렵고 기동성이 약한 등 근본적 결함이 존재하여 사법책임제도가 실현되기 어렵다는 것을 알 수 있다. 이에 따라 사법책임제도의 부단한 심화개혁의 배경아래에서 인민법원재판위원회기능을 새로이 만드는데 있어 가능성이 가장 큰 경로로는 재판위원회의 안건토론기능을 폐지하고 어렵거나 복잡한 중대안건에 대한 결정권을 합의정(合议庭)에게 돌려주는 동시에 전문법관회의 안건자문연구토론기능을 충분히 발휘하는 것으로 이를 통해 재판위원회의 기능이 “재판경험을 총결”하는 것으로 돌아오도록 보장하여야 한다.

As the highest trial organization of People's Court in China, the Judicial Committee has long played the two core functions of “summarizing trial experience” and “discussing major and difficult cases”. According to the interpretation of related specifications, it is not difficult to find that there are theoretically three viewpoints of the trial discussion function of the Judicial Committee: “traditional summarization of experience and theory of unity for case”, “theory of case discussion limitation” and “theory of application for law of case discussion”. With the advancement of legislation reform and the reform of the judicial responsibility system, the function of “discussing major and difficult cases” has become more questionable, especially, its excessive use has limited the function of “summarizing trial experience”. Article 27 of Organizational Law of the People's Court, amended in 2018, defines the function of its case discussion as “discussing the legal application of major, difficult and complicated cases”, and establishes the application of the case discussion law from the perspective of legislation, which established its orthodox status. However, it should be noted that whether from the perspective of theoretical research or the perspective of judicial practice, this positioning has not been final conclusion, and there is still much controversy, and there are many improved views on all sides of society, that the Judicial Committee issues should be studied deeply to recreate its functions. Generally speaking, looking at the reform ideas reflected by various theoretical viewpoints, “traditional summarization of experience and theory of unity for case” have basically reached a consensus at a time, and “theory of case discussion limitation” and “theory of application for law of case discussion” are difficult to define fundamental defects such as scope and operability, which leads to the failure to implement the judicial responsibility system and to be questioned. Based on this, in the context of the continuous and in-depth reform of the judicial responsibility system, the re-creating path to the function of case of the judicial committee of the people's court should be to abolish the discussion function of the judicial committee, and the decision-making power of difficult and complicated major cases should be returned to the collegial panel, at same time, the conference case consultation and discussion function of the professional judges should be fully utilized, to guarantee the return of the function of the trial committee to “summarizing the trial experience.”

审判委员会作为中国人民法院内部的最高审判组织,长期以来发挥着 “总结审判经验”和“讨论重大、疑难案件”两大核心职能. 根据相关规范解 读,不难发现,审判委员会的案件讨论功能理论上存在“传统总结经验和 议决案件论”、“案件讨论限缩论”以及“案件讨论法律适用论”三种观点. 随 着立法变革和司法责任制改革深入推进,“讨论重大、疑难案件”功能更加 备受质疑,尤其是对其过分运用限制了“总结审判经验”功能发挥. 2018年 修改的《中华人民共和国人民法院组织法》第二十七条将其案件讨论功 能确定为“讨论决定重大、疑难、复杂案件的法律适用”,从立法的视角确 立了“案件讨论法律适用论”,树立了其正统地位. 然而,需要注意的是, 无论从理论研究的视角看,抑或是司法实践需要的视角看,这种定位并 未形成定论,仍有较大争议,社会各方出现多种改良观点,仍需要对审 判委员会问题进行深入研究,再造其功能. 总体看来,纵观各种理论观点 折射出的改革思路,“传统总结经验和议决案件论”已不合时宜基本形成共 识,“案件讨论范围限缩论”和“案件讨论法律适用论”均存在难以界定范围 和操作性不强等根本缺陷,导致司法责任制无法落实,也饱受质疑. 基于 此,在司法责任制不断深入改革的背景下,对人民法院审判委员会功能 较为可行的再造路径应是废止审判委员会案件讨论功能,还疑难、复杂 重大案件决定权于合议庭,同时充分发挥专业法官会议案件咨询研讨功 能,以保障审判委员会功能回归“总结审判经验”.

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中国农村集体经济组织法人的理论逻辑与制度设计

范水兰

한중법학회 중국법연구 제37집 2019.02 pp.155-175

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5,700원

농촌집체경제조직은 토지집체소유제를 기초로 설립된 특수 경제 조직으로 중국 특색을 띈 농촌 경제의 실체이다. 농촌진흥전략과 농촌집체재산권주식제 개혁이 추진되면서 농촌집체경체조직은 갈수록 중요해지고 수량이 많아지는 반면 농촌집체경제조직법의 부재는 농촌집체경제조직의 기능 발휘 및 작동의 규범성을 심각하게 제약하고 있다. 농촌집체경제조직은 농촌진흥전략을 실시하는 중요한 조직적 보장이다. 농 촌집체경제조직의 법인 지위가 「민법총칙」으로 확인된 후, 농촌집체경제조직 법인 제도를 구체적으로 어떻게 설계할 것인지는 현재 시급히 심층적이고 체 계적인 검토가 필요한 중요한 법률적 문제이다. 이는 농촌진흥을 위한 제도적 틀을 보완하고 농촌진흥의 제도 공급을 강화하는 데에 의미가 있다. 농촌집체경제조직은 내부 관리와 감독 관리 등 면에서 전통적인 민사 주체 와 큰 차이를 보일 뿐만 아니라 법률 규제가 경제법적 특성이 강하다. 본고는 경제법의 각도에서 농촌집체경제조직의 다중 특성을 심층적으로 분석하여 농 촌집체경제조직 법인의 자격을 부여하는 경제적 동인과 법적 논리를 자세히 분석한다. 이와 동시에 농촌집체경제조직의 제도 설계에 있어 중점적인 문제 에 대해 몇 가지 입법 의견을 제시한다.

Rural collective economic organization is a special economic organization established on the basis of land collective ownership and is a rural economic entity with Chinese characteristics. With the implementation of rural revitalization strategy and rural collective property rights joint-stock system reform, rural collective economic organizations play an increasingly important role and the number of rural collective economic organizations grow steadily, but the absence of rural collective economic organization law seriously restricts the function of rural collective economic organizations and the standardization of its operation. Rural collective economic organization is an important organizational guarantee for implementing the strategy of rural revitalization. After the legal person status of rural collective economic organizations is confirmed by the general provisions of the civil law, how to specifically design the legal person system of rural collective economic organizations is an important legal issue that needs in-depth and systematic research at present. This is conducive to improving the institutional framework of rural revitalization and strengthening the institutional supply of rural revitalization. Rural collective economic organizations are quite different from traditional civil subjects in terms of production basis, function orientation, internal governance, supervision and management. This paper analyzes the multiple characteristics of rural collective economic organizations from the perspective of economic law, elaborates on the economic motivation and legislative reasons for endowing the legal person status to rural collective economic organizations, and puts forward some legislative suggestions on the key and difficult problems in the design of the legal person system of rural collective economic organizations.

农村集体经济组织是以土地集体所有制为基础而设立的特殊经济组织,是具有中国特色的农村经济实体. 随着乡村振兴战略和农村集体产权股份制改革的推进,农村集体经济组织发挥着日益重要的作用且数量稳步增长,但是农村集体经济组织法的缺位严重制约了农村集体经济组织功能的发挥和运作的规范性. 农村集体经济组织是实施乡村振兴战略的重要组织保障. 在农村集体经济组织的法人地位获得《民法总则》确认之后,如何具体设计农村集体经济组织法人制度,是当前亟需深入和系统研究的重要法律问题,有利于完善乡村振兴的制度框架,加强乡村振兴的制度性供给. 农村集体经济组织在产生基础、功能定位、内部治理和监督管理等方面与传统民事主体存在较大差异,其法律规制具有浓厚的经济法色彩. 本文从经济法角度深入分析了农村集体经济组织的多重特性,剖析了赋予农村集体经济组织法人资格的经济动因和立法理由,并就农村集体经济组织法人制度设计中的重点难点问题提出了若干立法建议.

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중국 농촌집체경제조직 법인의 이론적 논리와 제도 설계

범수란, 나운연

한중법학회 중국법연구 제37집 2019.02 pp.177-199

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6,000원

농촌집체경제조직은 토지집체소유제를 기초로 설립된 특수 경제 조직으로 중국 특색을 띈 농촌 경제의 실체이다. 농촌진흥전략과 농촌집체재산권주식제 개혁이 추진되면서 농촌집체경체조직은 갈수록 중요해지고 수량이 많아지는 반면 농촌집체경제조직법의 부재는 농촌집체경제조직의 기능 발휘 및 작동의 규범성을 심각하게 제약하고 있다. 농촌집체경제조직은 농촌진흥전략을 실시하는 중요한 조직적 보장이다. 농 촌집체경제조직의 법인 지위가 「민법총칙」으로 확인된 후, 농촌집체경제조직 법인 제도를 구체적으로 어떻게 설계할 것인지는 현재 시급히 심층적이고 체 계적인 검토가 필요한 중요한 법률적 문제이다. 이는 농촌진흥을 위한 제도적 틀을 보완하고 농촌진흥의 제도 공급을 강화하는 데에 의미가 있다. 농촌집체경제조직은 내부 관리와 감독 관리 등 면에서 전통적인 민사주체와 큰 차이를 보일 뿐만 아니라 법률 규제가 경제법적 특성이 강하다. 본고는 경 제법의 각도에서 농촌집체경제조직의 다중 특성을 심층적으로 분석하여 농촌 집체경제조직 법인의 자격을 부여하는 경제적 동인과 법적 논리를 자세히 분 석한다. 이와 동시에 농촌집체경제조직의 제도 설계에 있어 중점적인 문제에 대해 몇 가지 입법 의견을 제시한다.

Rural collective economic organization is a special economic organization established on the basis of land collective ownership and is a rural economic entity with Chinese characteristics. With the implementation of rural revitalization strategy and rural collective property rights joint-stock system reform, rural collective economic organizations play an increasingly important role and the number of rural collective economic organizations grow steadily, but the absence of rural collective economic organization law seriously restricts the function of rural collective economic organizations and the standardization of its operation. Rural collective economic organization is an important organizational guarantee for implementing the strategy of rural revitalization. After the legal person status of rural collective economic organizations is confirmed by the general provisions of the civil law, how to specifically design the legal person system of rural collective economic organizations is an important legal issue that needs in-depth and systematic research at present. This is conducive to improving the institutional framework of rural revitalization and strengthening the institutional supply of rural revitalization. Rural collective economic organizations are quite different from traditional civil subjects in terms of production basis, function orientation, internal governance, supervision and management. This paper analyzes the multiple characteristics of rural collective economic organizations from the perspective of economic law, elaborates on the economic motivation and legislative reasons for endowing the legal person status to rural collective economic organizations, and puts forward some legislative suggestions on the key and difficult problems in the design of the legal person system of rural collective economic organizations.

农村集体经济组织是以土地集体所有制为基础而设立的特殊经济组 织,是具有中国特色的农村经济实体. 随着乡村振兴战略和农村集体产权 股份制改革的推进,农村集体经济组织发挥着日益重要的作用且数量稳 步增长,但是农村集体经济组织法的缺位严重制约了农村集体经济组织 功能的发挥和运作的规范性. 农村集体经济组织是实施乡村振兴战略的重要组织保障. 在农村集体经 济组织的法人地位获得《民法总则》确认之后,如何具体设计农村集体 经济组织法人制度,是当前亟需深入和系统研究的重要法律问题,有利 于完善乡村振兴的制度框架,加强乡村振兴的制度性供给. 农村集体经济组织在产生基础、功能定位、内部治理和监督管理等方 面与传统民事主体存在较大差异,其法律规制具有浓厚的经济法色彩. 本 文从经济法角度深入分析了农村集体经济组织的多重特性,剖析了赋予 农村集体经济组织法人资格的经济动因和立法理由,并就农村集体经济 组织法人制度设计中的重点难点问题提出了若干立法建议.

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중국의 전통금융사상과 현대금융제도의 연계성에 관한 연구

노은영

한중법학회 중국법연구 제37집 2019.02 pp.201-228

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6,700원

본 논문은 오랜 시간 축적되어온 중국의 금융사상이 근대 서구의 침략과 문 화대혁명 등을 거치면서 단절된 듯 보이지만, 실제로는 중국인들의 삶 속에 깊 숙이 침투되어 그 명맥을 유지하고 있을 것이라는 가설에서 출발하여 관련 문 헌연구를 통해 규명해 보고자 하였다. 특히 본 논문은 법학 논문이 일반적으로 추구하는 입법적 제언에 중점을 두기보다는 중국 금융제도에 있어 전통과 현 대의 사상적 연계를 고찰하는 데 궁극적인 목적을 두고 있다. 이러한 연구를 통하여 중국인의 금융 가치관과 중국 정부 정책의 예측가능성을 제고시킬 수 있으며, 중국 금융개혁의 실제적인 동력과 사상적인 메커니즘을 밝혀 실무적으 로는 중국 진출 한국 금융기관의 현지화에 일조할 수 있을 것이라 생각한다. 이러한 과정을 통해 중국의 전통금융사상은 경로의존성이라는 특징을 가지 며 국가의 화폐주조권 독점과 분산이 중요한 역할을 하였고 현대 중국의 금융 제도에도 큰 영향을 주었다는 것을 알 수 있었다. 특히 중국의 각 지도자 별로 살펴본 금융개혁의 기본원칙을 통해서 중앙은행인 인민은행이 중국 금융시장 의 형성과 발전 그리고 전체 금융시장에서의 영향력 등을 확인해 볼 수 있었 다. 이러한 개혁 과정을 통하여 중국 정부의 금융개방과 금융개혁이 향후에도 중앙은행을 중심으로 지속적으로 점진적이며 단계적으로 진행될 가능성이 매우 크다는 논리에 대한 이론적 근거가 될 수 있을 것이다.

This paper is based on the hypothesis that the financial thought in China which has evolved and accumulated for a long time would in reality be maintaining its thread of life by permeating deep into the lives of the Chinese people though. Particularly, rather than focusing on the legislative proposals generally aimed at by the theses in laws, this paper laid its ultimate purpose in the study of the connections in thought between the traditional and contemporary ages amidst the financial systems in China. By way of these studies, not only can the predictability of the financial values of the Chinese people as well as the government policy be considered to be enhanced but the contribution may also be made for localization of the Korean financial institutions which entered into the Chinese market based on the illumination of the practical drivers behind and the ideological mechanism supporting the financial reformation in China. By way of this process, it could be learned that the traditional financial thought in China has the characteristic of path dependency and that the monopoly and decentralization of the right to issue the currency notes by the government did not only play a great role but also shed a significant influence on the contemporary financial systems in China. Particularly, by looking at the basic principles for financial reformation by each leader in China, the influence of the People’s Bank of China, the central bank in China, on the formation and development of the financial markets in China as well as on the overall financial markets could be identified. This thesis may serve as the theoretical ground for the reasoning that the financial opening and reform by the Chinese government have a high possibility to be progressed continuously and progressively in a phased manner in the future too with the central bank assuming the pivotal role.

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중국 전자상거래 플랫폼경영자의 상표권침해 판정기준에 관한 연구

차경자, 손성문, 초연

한중법학회 중국법연구 제37집 2019.02 pp.229-254

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6,400원

중국은 세계 최대의 전자상거래 시장을 보유하고 있으며, 거래규모가 확대될수록 상표권분쟁도 급증하고 있다. 중국의 전자상거래는 전자상거래 플랫폼을 기반으로 이루어지고 있기 때문에 상표권 분쟁에서 플랫폼의 법적책임을 묻는 일이 빈번히 발생하고 있다. 플랫폼 내에서 상표권 침해행위가 발생하면 플랫폼은 법률에 의거하여 간접책임을 질 수 있다. 중국은 이에 관해 ‘민법통칙’, ‘상표법’, ‘침권책임법’, ‘소비자권익보호법’, ‘전자상거래법’에서 규정하고 있다. 중국의 관련 법률과 판례에 의하면 플랫폼경영자가 침해행위를 명백히 인지했을 경우, 침해행위에 편리한 조건을 제공했을 경우, 인지 후 적절한 조치를 취하지 않았을 경우 간접침해행위로 인정되어 침해자와 연대배상책임을 진다. 2019년 1월부터 시행되는 ‘전자상거래법’은 지적재산권 침해에 대한 플랫폼경영자에 대한 의무와 법적책임을 더욱 강화하고 있어 향후 중국의 지적재산권 보호제도 발전에 기여할 것으로 보인다.

China is the largest e-commerce market in the world, and the development of e-commerce carries serious problems of online counterfeiting. Recently the trademark rights holders have been launching continued litigation against the platform operators. Chinese laws stipulating the indirect tort liability of the platform operators for trademark infringement include: General Principles of the Civil Law, Trademark Law, Tort Liability Law, Consumer Rights and Interests Protection Law and E-Commerce Law. If the platform operators are considered to provide a convenient condition for infringement, and don’t take proper measures after taking the notice from the rights holders, they may possibly take indirect liability for infringement activities on their platforms. After E-Commerce Law took effect on January 1, 2019, the duties and obligations of platform operators to protect trademark infringement were further strengthened, so that they should take more active measures to avoid the liability from indirect infringement.

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论上市公司内部人交易的违信责任 - 以美国公司法判例为参照 -

刘东辉

한중법학회 중국법연구 제37집 2019.02 pp.255-290

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7,900원

중국 상장회사에서는 이사, 집행임원 등 내부자들이 직권을 이용하여 내부 가거래를 통하여 사익을 추구하는 현상이 보편적으로 존재하고 있다. 내부자 거래는 투자자들의 이익에 손해를 초래할 뿐만 아니라 상장회사의 이익에도 손해를 끼치고 있다. 회사법적 차원에서 내부자의 내부자거래가 회사에 대한 충실의무를 위반하는가 여부를 검토하는 것은 중국의 내부자거래책임체계를 개선하는 데 유리하다. 미국법상 델라웨어주를 대표로 하는 회사법 판례는 내 부자의 내부자거래가 회사에 대한 충실의무를 위반하고 이에 따라 내부자는 회사에 대해 불법소득을 반환하는 신인의무위반 책임을 부담하여야 한다고 인 정한다. 이러한 신인의무위반책임은 내부자의 내부자거래를 예방하고 억제하 기 위한 보충적 역할을 한다. 법리적으로 내부자거래는 내부자들이 최선으로 의무를 이행하는 것을 방해하고 회사에 여러가지 잠재적인 불리함을 초래하여 이익충돌행위에 해당함으로 충실의무규제범주에 포함시킴으로써 회사의 대리 비용을 절감시켜야 한다. 한편 법정책적으로 중국의 내부자거래 민사책임제도 는 많은 문제점이 존재함으로 내부자거래의 신인의무위반책임을 인정하고 실 행하는 것은 내부자거래행위에 경종을 울리고 간접적으로 내부자행위로 인한 상장회사의 손해를 보상하는 데 유리하다. 비교법적 검토의 기초위에서 본문 은 중국의 단기매매차익반환제도를 참조하여 내부자거래로 인한 회사의 개입 권을 규정할 것을 주장하였다.

The phenomenon that insiders of listed companies such as directors and senior executives use their privileges to engage in insider trading to gain private interests is widespread in China. Insider trading not only damages the interests of investors but also harms the interests of listed companies. Studying whether insider trading violates duties of loyalty to the listed company could help improve China's insider trading responsibility system. In the U.S. Corporate Case law, the legal precedents of the Delaware affirm that insider trading constitutes a violation of the duty of loyalty to the corporation. The insider must bear the responsibility for breach of fiduciary duty by disgorging illegal gains. This kind of fiduciary liability plays a supplementary role in preventing and deterring insider trading. This paper finds that insider trading hinders the fulfillment of insiders’ best obligations and creates many potential disadvantages for the company. Insider trading is a special conflict of interest and should be interpreted as one kind of violation of loyalty in order to reduce the company's agency costs. In terms of legal policy, China's insider trading civil liability system has many defects. Recognizing and implementing the fiduciary liability is conducive to deterring insider trading behaviors, and could indirectly compensate for the damages caused by insider trading to listed companies. On the basis of the comparative law, this paper proposes to imitate China's short swing trading rule and stipulates in the Securities Law that insiders who use their privileges to engage in insider trading violate the duties of loyalty and should disgorge all illegal gains to the listed companies.

中国上市公司董事、高管等内部人利用职权从事内幕交易获取私利的 现象普遍存在,内部人交易不仅损害投资者的利益,而且损害上市公司 的利益. 从公司法的角度探讨公司内部人的内幕交易是否违反对公司的忠 实义务有助于完善中国的内幕交易责任体系. 在美国法上,以特拉华州为 代表的公司法判例肯定内部人的内幕交易行为违反对公司的忠实义务, 内部人须对公司承担吐出非法所得的违信责任. 这种违信责任发挥着预防 与阻遏内部人从事内幕交易的补充功能. 在法理上,内部人的内幕交易妨 碍其最佳义务之履行,给公司造成诸多潜在的不利,属于利益冲突行 为,应该将其纳入忠实义务的规制范畴,以降低公司的代理成本. 在法政 策上,中国内幕交易民事责任制度存在诸多缺陷,承认与实施内部人交 易之违信责任有利于威慑内幕交易行为,并间接补偿内幕交易给上市公 司造成的损害. 在比较法的基础上,本文建议仿造中国的短线交易制度, 在证券法上规定内部人交易之公司归入权.

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중국의 외상투자항목 관리제도 개혁에 관한 고찰

최송자

한중법학회 중국법연구 제37집 2019.02 pp.291-322

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7,300원

외상투자항목 관리제도는 외상투자 관리체제의 중요한 구성부분이다. 1978년 개혁개방정책 실행 이후 중국은 외상투자항목에 대해 전면적이고 엄격한 심사비준제도를 단행하였다. 제한형 투자항목뿐만 아니라 권장형과 허용형 투자항목에 대해서도 예외는 존재하지 않았다. 심지어 2004년 내국인투자항목에 대한 관리체제가 전면적인 ‘비준’제로부터 ‘비준’과 ‘등록’ 양결합의 체제로 변경한 후에도 외상투자항목에 대한 심사에는 변화가 없었다. 2013년 시진핑 정권 출범한 후, 중국은 외상투자 관리체제 개혁을 시작하였고 그 시발점은 외상투자항목 관리제도 개혁이 되었다. 2013년 12월 2일 중국 국무원은 「정부비준투자항목목록(政府核准的投资项目目录)」을 반포하고 동일 실행에 들어갔고, 동 목록의 실행을 위해 2014년 5월 17일에는 중국 국가발전개혁위원회에서 “외상투자항목비준과등록관리방법(外商投资项目核准和备案管理办法)”을 공표하고 동년 6월 17일부터 실행하였다. 「정부비준투자항목목록」은 2013년 제정된 이후 지속적인 개정을 통해 2014년판, 2016년판 「정부비준투자항목목록」이 제정되었고, 2014년 5월 17일 제정된 “외상투자항목비준과등록관리방법”은 그 해 12월 27일 소폭의 개정을 거쳤다. 이 논문에서는 먼저 중국에서 외상투자항목 관리제도가 어떤 변천과정을 겪어왔는지 살펴보고 있다. 그 다음, 기존의 법제도와의 비교를 통해 현행 관리제도의 주요내용을 분석하고 마지막으로, 향후 대중투자에서 우리기업들이 주의해야 할 점들을 짚어보고 있다.

The foreign investment item management system is an important component of the foreign investment management system. Since the implementation of the Reforms and Open Market Policy in 1978, China has enforced a full and rigorous examination and ratification system for foreign investment items. There were no exceptions not only for limiting type investment items but also for recommended type and permission type investment items. Even after the change in the management system for domestic investment items from the full “ratification” system to the combined “ratification” and “registration” system in 2004, there has been no change in the examination of foreign investment items. After the launch of the Xi jinping regime in 2013, China began the reform of the foreign investment management system and it began with the reform of the foreign investment item management system. On December 2, 2013, the State Council of China issued the 「List of Investment Items subject to Government Ratification」 and enforced it on the same day. For the enforcement of the same list, the National Development and Reform Commission of China announced “Foreign Investment Item Ratification and Registration Management Method” on May 17, 2014 and enforced the same from June 17 of the same year. Since the enactment in 2013, the 「List of Investment Items subject to Government Ratification」 has been continuously amended so that 2014 and 2016 editions of the 「List of Investment Items subject to Government Ratification」 were enacted and the “Foreign Investment Item Ratification and Registration Management Method” enacted on May 17, 2014 was slightly revised on December 27 of the same year. This paper first examines the transition process of the foreign investment item management system in China. Thereafter, this paper analyzes the main contents of the current management system through comparison with the existing legal systems, and finally, this paper examines the points that our enterprises should pay attention to in future investments in China.

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互联网时代背景下公共服务供给多元化改革及制度保障

王江一

한중법학회 중국법연구 제37집 2019.02 pp.323-350

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6,700원

장기적으로 중국의 공공서비스 제공은 정부를 대표로 하는 공공 부서가 독 점하고 있다. 개혁개방이 심층화되면서 민간 자본, 외국자본 및 사회조직이 참 여하면서 공공서비스 제공이 다원화 형태를 보여주게 되었다. 인터넷 시대는 새로운 기술의 영향을 받는 동시에 공유경제의 번창을 빌어 공공서비스 제공 의 다원화가 더욱 활발하게 되어 정부는 기존의 공공 제품의 서비스 제공 방식 에 대하여 심사숙고하여야 한다. “인터넷 + 공공서비스”에서 공공서비스의 의 는 단지 인터넷 기술을 활용하여 대중과 공적부서 간의 소통을 강화하거나 공 적부서가 공공서비스를 구매하는데 전자 플랫폼을 제공하는 데 그치지 않는 다. 더욱 중요한 것은 인터넷 경제의 발전이 안겨준 신형 상업 모드가 공공서 비스 제공에 있어서 근본적인 혁신적 의미가 있다는 것이다. 정부는 공적 직무 부서로서 제 때에 이용이 가능한 새로운 기술, 새로운 방 식을 활용하여 공공서비스 제공의 다원화 개혁을 추진하여야 한다. 이로써 점 차적으로 핵심적이지 않고 우세가 없는 공공서비스 제공에서 정부의 역할을 빼내고 정부가 공공서비스 제공을 독점하고 있는 국면을 변경하여야 한다. 이 와 동시에 개혁개방의 성과를 보장하기 위하여 반드시 법률적인 보장을 마련 하여야 한다. 공권력이 공공서비스에 영역에서 서비스를 제공하는 행위를 규 제하여 공권력의 과분한 개입을 피하여야 한다. 또한 시장주체의 자체적 우세 를 격려하여 그들이 공공서비스 제공에 더욱 많이 참석할 수 있도록 하여야 한다. 제도적으로 모든 유형의 시장주체가 공공서비스 제공자가 될 수 있는 것 을 보장하여야 한다. 이와 동시에 제도적으로 정부의 종국적인 책임을 명확히 하여야 한다. “징벌성 배상”조항을 설정하는 것을 통하여 양질의 시장주체를 격려하고 인터넷 기술을 결합하여 공공서비스 감독 시스템을 강화하고 절차의 투명도를 향상하여야 한다. 각 절차와 분야에서의 감독의 역할을 충분히 발휘 하여 권력이 사용될 수 있는 모든 단계에 대한 감독을 하여 각 주체의 책임을 명확히 구분하여야 한다. 이로써 공공서비스의 제공 효율을 향상하고 사회 공 공이익의 최대화를 이루는 공적 목표를 실현하여야 한다.

For a long time, the supply of public services in China has in fact been monopolized by the public sector represented by the government. With the deepening of reform, the participation of private capital, foreign capital and social organizations makes the supply of public services diversified. In the Internet era, influenced by new technological conditions and the prosperity of the sharing economy, the government may need to re-examine the existing supply of public goods and services. The meaning of “Internet + public service” to the supply of public services is not only that the Internet as a means of technology greatly facilitates the communication and connection between the public and the public sector, but also provides an electronic platform for the public sector to purchase public services, and more importantly, the root change significance of the new business model for public service supply brought about by the development of Internet Economy. As a public function department, the government should identify the new technologies and modes available in time, deepen the reform of public service diversification, and gradually extricate itself from non-core and non-dominant public service supply, breaking the current situation that the government monopolizes public service supply. At the same time, in order to consolidate and deepen the achievements of the reform, we must guarantee the system in law, regulate the supply of public power in the field of public service, avoid excessive interference of public power, encourage market participants to take advantage of their own advantages, participate in public service supply activities effectively, and ensure that any market participant has the possibility of becoming a public service provider in system. At the same time, it is necessary to clarify the final responsibility of the government in terms of system construction. We can consider reverse incentives to market participants through the “punitive damages” clause, and further improve the supervision and guarantee system of public services, improve process transparency, give full play to the role of supervision in all aspects, so that supervision covers all aspects of the exercise of power and the division of specific responsibilities. In all aspects, ultimately achieve the public welfare goal of improving the efficiency of public service supply and meeting the needs of maximizing social public interests.

长期以来,中国的公共服务供给事实上一直由以政府为代表的公共部 门垄断. 随着改革的持续深入,民间资本、外资以及社会组织的参与使得 公共服务供给呈现多元化. 在互联网时代,受到新的技术条件的影响,伴 随着分享经济的繁荣,政府可能需要重新审视现有的公共产品和服务供 给方式. “互联网+公共服务”之于公共服务供给的意义不仅仅在于互联网 作为技术手段极大地方便了公众与公共部门之间的沟通与联系,或者是 能够为公共部门购买公共服务提供电子平台,更重要的意义在于由互联 网经济发展所带来的新型商业模式之于公共服务供给的根源性变革意义. 政府作为公共职能部门应当及时识别可资利用的新技术、新模式,深化 公共服务多元化改革,并逐渐从非核心、非优势的公共服务供给中解脱 出来,打破当前政府垄断公共服务供给的局面. 同时,为巩固深化改革成 果,必须从法律上给予制度的保障,对公权力在公共服务领域的供给进 行规制,避免公权力的过度介入,激励市场主体利用自身优势,有效参 与公共服务供给活动,从制度上保障任何市场主体都有成为公共服务提 供者的可能性,同时,必须从制度构建上明确政府的终局性责任,可以 考虑通过“惩罚性赔偿”条款反向激励市场主体,并结合互联网技术手段进 一步完善公共服务监督保障体系,提高流程透明度,充分发挥监督在各 方面的作用,使监督覆盖权力行使的各个环节以及具体责任划分的各个 方面,最终实现提升公共服务供给效率以及满足社会公共利益最大化需 求的公益目标.

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인터넷 시대 공공서비스 제공의 다원화 개혁 및 제도적 보장

왕강일, 장지화

한중법학회 중국법연구 제37집 2019.02 pp.351-380

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7,000원

장기적으로 중국의 공공서비스 제공은 정부를 대표로 하는 공공 부서가 독 점하고 있다. 개혁개방이 심층화 되면서 민간 자본, 외국자본 및 사회조직이 참여하면서 공공서비스 제공이 다원화 형태를 보여주게 되었다. 인터넷 시대 는 새로운 기술의 영향을 받는 동시에 공유경제의 번창을 빌어 공공서비스 제 공의 다원화가 더욱 활발하게 되어 정부는 기존의 공공 제품의 서비스 제공 방식에 대하여 심사숙고하여야 한다. “인터넷 + 공공서비스”에서 공공서비스의 의는 단지 인터넷 기술을 활용하여 대중과 공적부서 간의 소통을 강화하거나 공적부서가 공공서비스를 구매하는데 전자 플랫폼을 제공하는 데 그치지 않는 다. 더욱 중요한 것은 인터넷 경제의 발전이 안겨준 신형 상업 모드가 공공서 비스 제공에 있어서 근본적인 혁신적 의미가 있다는 것이다. 정부는 공적 직무 부서로서 제 때에 이용이 가능한 새로운 기술, 새로운 방 식을 활용하여 공공서비스 제공의 다원화 개혁을 추진하여야 한다. 이로써 점 차적으로 핵심적이지 않고 우세가 없는 공공서비스 제공에서 정부의 역할을 빼내고 정부가 공공서비스 제공을 독점하고 있는 국면을 변경하여야 한다. 이 와 동시에 개혁개방의 성과를 보장하기 위하여 반드시 법률적인 보장을 마련 하여야 한다. 공권력이 공공서비스에 영역에서 서비스를 제공하는 행위를 규 제하여 공권력의 과분한 개입을 피면하여야 한다. 또한 시장주체의 자체적 우 세를 격려하여 그들이 공공서비스 제공에 더욱 많이 참석할 수 있도록 하여야 한다. 제도적으로 모든 유형의 시장주체가 공공서비스 제공자가 될 수 있는 것 을 보장하여야 한다. 이와 동시에 제도적으로 정부의 종국적인 책임을 명확히 하여야 한다. “징벌성 배상”조항을 설정하는 것을 통하여 양질의 시장주체를 격려하고 인터넷 기술을 결합하여 공공서비스 감독 시스템을 강화하고 절차의 투명도를 향상하여야 한다. 각 절차와 분야에서의 감독의 역할을 충분히 발휘 하여 권력이 사용될 수 있는 모든 단계에 대한 감독을 하여 각 주체의 책임을 명확히 구분하여야 한다. 이로써 공공서비스의 제공 효율을 향상하고 사회 공 공이익의 최대화를 이루는 공적 목표를 실현하여야 한다.

For a long time, the supply of public services in China has in fact been monopolized by the public sector represented by the government. With the deepening of reform, the participation of private capital, foreign capital and social organizations makes the supply of public services diversified. In the Internet era, influenced by new technological conditions and the prosperity of the sharing economy, the government may need to re-examine the existing supply of public goods and services. The meaning of “Internet + public service” to the supply of public services is not only that the Internet as a means of technology greatly facilitates the communication and connection between the public and the public sector, but also provides an electronic platform for the public sector to purchase public services, and more importantly, the root change significance of the new business model for public service supply brought about by the development of Internet Economy. As a public function department, the government should identify the new technologies and modes available in time, deepen the reform of public service diversification, and gradually extricate itself from non-core and non-dominant public service supply, breaking the current situation that the government monopolizes public service supply. At the same time, in order to consolidate and deepen the achievements of the reform, we must guarantee the system in law, regulate the supply of public power in the field of public service, avoid excessive interference of public power, encourage market participants to take advantage of their own advantages, participate in public service supply activities effectively, and ensure that any market participant has the possibility of becoming a public service provider in system. At the same time, it is necessary to clarify the final responsibility of the government in terms of system construction. We can consider reverse incentives to market participants through the “punitive damages” clause, and further improve the supervision and guarantee system of public services, improve process transparency, give full play to the role of supervision in all aspects, so that supervision covers all aspects of the exercise of power and the division of specific responsibilities. In all aspects, ultimately achieve the public welfare goal of improving the efficiency of public service supply and meeting the needs of maximizing social public interests.

长期以来,中国的公共服务供给事实上一直由以政府为代表的公共部 门垄断. 随着改革的持续深入,民间资本、外资以及社会组织的参与使得 公共服务供给呈现多元化. 在互联网时代,受到新的技术条件的影响,伴 随着分享经济的繁荣,政府可能需要重新审视现有的公共产品和服务供 给方式. “互联网+公共服务”之于公共服务供给的意义不仅仅在于互联网 作为技术手段极大地方便了公众与公共部门之间的沟通与联系,或者是 能够为公共部门购买公共服务提供电子平台,更重要的意义在于由互联 网经济发展所带来的新型商业模式之于公共服务供给的根源性变革意义. 政府作为公共职能部门应当及时识别可资利用的新技术、新模式,深化 公共服务多元化改革,并逐渐从非核心、非优势的公共服务供给中解脱 出来,打破当前政府垄断公共服务供给的局面. 同时,为巩固深化改革成 果,必须从法律上给予制度的保障,对公权力在公共服务领域的供给进 行规制,避免公权力的过度介入,激励市场主体利用自身优势,有效参 与公共服务供给活动,从制度上保障任何市场主体都有成为公共服务提 供者的可能性,同时,必须从制度构建上明确政府的终局性责任,可以 考虑通过“惩罚性赔偿”条款反向激励市场主体,并结合互联网技术手段进 一步完善公共服务监督保障体系,提高流程透明度,充分发挥监督在各 方面的作用,使监督覆盖权力行使的各个环节以及具体责任划分的各个 方面,最终实现提升公共服务供给效率以及满足社会公共利益最大化需 求的公益目标.

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价值的统一性何以可能? - 德沃金的价值统一理论探释 -

张振华

한중법학회 중국법연구 제37집 2019.02 pp.381-405

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가치의 통일성은 드워킨이 쓴 《고슴도치의 정의》의 책 중에 논쟁의 핵심 명제이다. 이 명제의 기본 주장: 이론 가치와 도덕 가치가 통일이라는 것은 논 의를 하여 가치의 통일은 사람의 존엄이다. 하지만 이 주장을 입증하려면 결코 쉬운 일이 아니다. 드워킨이 우선 두 이론의 도전과 질의에 직면하다. 하나는 가치 회의주의 이론, 또 하나는 가치 다원주의 이론이다. 그 중에서 가치 회의 주의는 흄의 원칙에 기초하다. 가치관의 “객관성 및 진실성”을 반대했다 ; 가치 다원주의는 다른 가치간 사이에 피할 수 없는 “충돌” 및 “불가 통과 성질”을 가지고 있다는 것을 여긴다. 이러한 이론 곤경에 직면하여 드워킨이 한편으로 는 가치 독립성을 분석을 통해 가치의 “객관성 및 진실성”은 외적일 필요가 없 는 객관적 가치실체(또는 “도덕씨앗”)를 뒷받침함으로써 가치 회의주의의 의문 에 효과적으로 응답했다. 한편, 그는 구성적 해설로 서로 다른 가치 간의 통일 성을 통합하고, 통달적이고 통일적인 “가치적 그물”을 구축해 가치 다원주의의 도전을 성공적으로 해소한 것이다. 따라서 가치 회의주의와 가치다원주의는 가치 통일성에 대한 치명적인 위협이 되지 않다. 다시 말하자면 그들은 가치 통일성을 방해하거나 부정할 가능성이 없다. 이론적 장벽의 제거 임무를 완성한 후, 드워킨은 윤리를 시작으로 존엄의 두 가지 원칙(자기존중과 본진성)을 바탕으로 “책임제도”를 연결 고리로 하여 “윤 리적 책임 — 개인의 도덕적 책임 — 정치의무의 한 사람의 권력”의 가치통일 이론의 형성과정과 내적논리를 연출하였다. 우선, 가치통일 이론의 내적논리의 출발점은 윤리적 가치이다. 정확히 말하자면 일종의 특수한 윤리가치——인간의 존엄이다. 드워킨이 보기에 인간의 존엄은 두 가지 기본원칙을 포함한다. 하나 는 자신을 존중한 원칙이다. 또 하나는 본진성원칙이다. 전자는 모든 사람이 반드시 자신의 삶을 진지하게 대해야 한다는 것을 요구하고, 후자는 모든 사람 은 특수한 개인적인 책임이 한 가지를 가지고 있고, 그 자신의 삶에서 무엇이 성공했는지를 확정하기 위해서다. 존엄의 두 가지 원칙을 통해 드워킨은 개인 의 윤리적 책임에서 도덕적 책임으로의 이행을 완수했다. 다음으로, 존엄성의 두 가지 원칙은 세 가지 다른 책임을 명시한다. 첫째, 윤리적인 책임, 모든 사 람이 자신에게 져야 할 윤리적 책임, 둘째, 도덕적 책임, 즉, 모든 사람이 타인 에 대해 져야 할 도덕적 의무이다; 세 번째는 정치의 책임, 즉 정치 공동체가 그가 다스리는 모든 국민이 져야 할 정치적 의무이다. ‘책임제도’를 통해 드워 킨은 도덕적 책임에서 정치적 의무로의 이행을 실현했다. 마지막으로, 정치적 의무는 국민 권리와 일체 양면이며, 정치 공동체가 져야 할 해당한 정치적 의 무이다. 실제로 국민들이 누리는 것은 이 정치 공동체에 대항할 수 있는 개인 의 권리이기도 한다. 그 중에는 주로 정치적 권리, 법률권리, 그리고 인권이 포함된다. 시각적인 전환을 통해 드워킨은 정치적 의무에서 개인의 권리로의 이행을 실현했다. 이것에 의해, 윤리, 도덕, 정치, 법률 등 다양한 가치가 드워 킨에 의해 성공적으로 하나가 되어, 가치의 나무 모양의 구조를 형성하였다. 법률은 정치도덕의 한 갈래이고, 정치도덕은 개인 도덕의 하나의 갈래이며, 개 인도덕도 논리적 삶의 한 갈래가 된다. 이것은 그의 가치 통일 이론의 내적 논리이자 가치 통일 이론의 형성 과정이다. 따라서 드워킨이 가치 통일이론의 논증에 대해 성공적이다. 다시 말하자면 가치의 통일성은 가능하다는 것을 알 수 있다. 드워킨의 가치 통일이론의 중요한 의미는 그가 일종의 새로운 정의관을 제 시하거나 정부의 합법성을 판단하는 새로운 기준을 제시하려고 했다는 것인데, 이러한 정의관과 판단 기준, 그리고 롤즈의 정의론과는 뚜렷한 차이를 가지고 있다. 그는 사람에게 훈계했다. 첫째, 어떤 정부의 합법성도 존엄의 두 가지 기본 원칙에 기초해야 하며, 어떤 정부도 책임과 의무가 있다. 모두 국민에게 존엄 도 있고 행복한 삶을 살도록 다스려야 한다. 둘째로, 모든 사람은 자신의 존엄 성을 진지하게 대해야 한다. 이는 모든 사람의 윤리적 책임이자 동시에 모든 사람의 도덕적 책임이다.

The unity of value is the core proposition demonstrated by Dworkin in his book Justice for hedgehogs. The basic viewpoint of this proposition is that ethical value and moral value are unified, and the unity of value is human dignity. While, it is very difficult to prove this proposition. Dworkin must face the challenge of two theories at first: one is the value skepticism theory; the other is the value pluralism theory. Among them, value skepticism, based on Hume's principle, denies the “objectivity and truth” of value. Value pluralism holds that different values are inevitably “conflicting” and “incommensurable”. In the face of such a theoretical dilemma, Dworkin, on the one hand, through the analysis of the independence of value, and points out that the “objectivity and truth” of value does not need external objective value entities (or “moral particles”) as a support, thus effectively responding to the questioning of value skepticism. On the other hand, he integrated the unity of different values through constructive interpretation and constructed a “web of values” with coherence and unity, thus successfully eliminating the challenge of value pluralism. Therefore, value skepticism and value pluralism do not pose a fatal threat to the unity of value. In other words, they do not hinder or deny the possibility of value unity. After clearing the theoretical barriers, Dworkin starts with ethics, bases on the two principles of dignity (self-respect and authenticity), and takes the responsibility system as the link, deduces the formation process and internal logic of the unity of values—form the ethical responsibility to individual moral responsibility, form individual moral responsibility to political obligation, and form political obligation to individual right. First of all, the logical starting point of the unified theory of value is ethical value. Specifically, it is a special ethical value—human dignity. In his views, human dignity consists of two basic principles: self-respect and authenticity. The former requires everyone to take his life seriously. The latter requires that each person has a special personal responsibility to determine what constitutes success in his own life. Secondly, according to Dworkin, these two principles of dignity do triple responsibility. First is the ethical responsibility, they provide guidance about what we should do in order to live well. The second is moral responsibility, each person's moral obligation to others. The third is political responsibility, the political obligation of the political community to every citizen under its jurisdiction. Finally, political obligations and civil rights are two sides of the same coin. The political obligations undertaken by a political community are actually the individual rights enjoyed by citizens against the political community. It mainly includes political rights, legal rights and human rights. Thus, various values such as ethics, morality, politics and law were successfully integrated by Dworkin, forming a tree-like structure of values: law is a branch of political morality, political morality is a branch of individual morality, and individual morality is a branch of ethical life. This is not only the internal logic of his unified theory of value, but also the formation process of his unified theory of value. It can be seen that Dworkin's demonstration of the unified theory of value is successful, that is, the unity of value is possible. The significance of Dworkin's unified theory of value is that he tries to put forward a new view of justice or a new standard for judging the legitimacy of government, which is obviously different from Rawls's theory of justice. He cautions that: first, the legitimacy of any government must be based on two fundamental principles of dignity; And it is the responsibility and obligation of any government to ensure that every citizen it governs lives well with dignity and happiness. Second, everyone must take seriously their own dignity, which is everyone's ethical responsibility, but also everyone's moral responsibility.

价值的统一性,是德沃金在《刺猬的正义》一书中所论证的核心命题. 该命题的基本主张是:伦理价值与道德价值是统一的,价值的统一就是 人的尊严. 但要证成这一主张绝非易事,德沃金首先要面对两大理论的挑 战与质疑:一种是价值怀疑主义理论,一种是价值多元主义理论. 其中, 价值怀疑主义基于休谟原则,否认了价值的“客观性与真”;价值多元主义 则认为,不同的价值之间具无法避免的“冲突性”及“不可通约性”. 面对这 样的理论困境,德沃金一方面通过分析价值的独立性,指出价值的“客观 性与真”不需要外在的客观的价值实体(或“道德粒子”)作为支撑,从而 有效地回应了价值怀疑主义的质疑. 另一方面,他通过建构性诠释来整合 不同价值之间的统一性,构建出一张具有融贯性、统一性的“价值之网”, 从而成功地消解了价值多元主义的挑战. 由此可知,价值怀疑主义与价值 元多主义没有对价值统一性造成致命威胁;换言之,他们并没有阻碍或 者否定价值统一性的可能. 在完成理论障碍的清理任务之后,德沃金以伦理为起点,以尊严的两 项原则(自我尊重和本真性)为基础,以“责任制度”为纽带,演绎出“伦 理责任—个人道德责任—政治义务—个人权利”之价值统一理论的形成过程 与内在逻辑. 首先,价值统一理论的内在逻辑起点是伦理价值,准确地 说,是一种特殊伦理价值——人的尊严. 在德沃金看来,人的尊严包含两项 基本原则:一是自我尊重原则,一是本真性原则. 前者要求每个人都必须 认真对待他自己的生活;后者要求,每个人都有一种特殊的个人责任, 以确定在他自己的生活中什么算是成功. 通过尊严的两项原则,德沃金完 成了从个人伦理责任向道德责任的过渡. 其次,尊严的两项原则标识出了 三种不同的责任:一是伦理责任,每个人对自己所应负的伦理责任;二 是道德责任,即每个人对他人所应负的道德义务;三是政治责任,即政 治共同体对其治下的每个公民所应负的政治义务. 通过“责任制度”,德沃 金实现了从道德责任向政治义务的过渡. 最后,政治义务与公民权利是一 体两面,政治共同体所应承担的政治义务,实际上也是公民所享有的可 以对抗该政治共同体的个人权利. 其主要包括:政治权利、法律权利和人 权. 通过视角的转换,德沃金实现完成了从政治义务到个人权利的过渡. 由此,伦理、道德、政治、法律等各种不同的价值被德沃金成功地结成 一体,形成了价值的树状结构:法律是政治道德的一个分支,政治道德 是个人道德一个分支,个人道德则又是伦理生活的一个分支. 这既是他价 值统一理论的内在逻辑,也是价值统一理论的形成过程. 可见,德沃金对 价值统一理论的论证是成功的,也就是说,价值的统一性是可能的. 德沃金的价值统一理论的重要意义在于:他试图提出一种新的正义观 或判断政府合法性的新标准,这种正义观与判断标准与罗尔斯的正义论 有着明显的不同. 他告诫人们:其一,任何政府的合法性都必须以尊严的 两项基本原则为基础;并且,任何政府都有责任和义务,使其治下的每 一个公民都过上一种有尊严的、幸福的美好生活. 其二,每个人都必须认 真对待自己的尊严,这既是每个人的伦理责任,同时也是每个人的道德 责任.

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가치의 통일성은 어떻게 가능할까? - 드워킨의 가치통일이론 탐색과 해설 -

장진화, 홍로

한중법학회 중국법연구 제37집 2019.02 pp.407-433

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가치의 통일성은 드워킨이 쓴 《고슴도치의 정의》의 책 중에 논쟁의 핵심 명제이다. 이 명제의 기본 주장: 이론 가치와 도덕 가치가 통일이라는 것은 논 의를 하여 가치의 통일은 사람의 존엄이다. 하지만 이 주장을 입증하려면 결코 쉬운 일이 아니다. 드워킨이 우선 두 이론의 도전과 질의에 직면하다. 하나는 가치 회의주의 이론, 또 하나는 가치 다원주의 이론이다. 그 중에서 가치 회의 주의는 흄의 원칙에 기초하다. 가치관의 “객관성 및 진실성”을 반대했다 ; 가치 다원주의는 다른 가치간 사이에 피할 수 없는 “충돌” 및 “불가 통과 성질”을 가지고 있다는 것을 여긴다. 이러한 이론 곤경에 직면하여 드워킨이 한편으로 는 가치 독립성을 분석을 통해 가치의 “객관성 및 진실성”은 외적일 필요가 없 는 객관적 가치실체(또는 “도덕씨앗”)를 뒷받침함으로써 가치 회의주의의 의문 에 효과적으로 응답했다. 한편, 그는 구성적 해설로 서로 다른 가치 간의 통일 성을 통합하고, 통달적이고 통일적인 “가치적 그물”을 구축해 가치 다원주의의 도전을 성공적으로 해소한 것이다. 따라서 가치 회의주의와 가치다원주의는 가치 통일성에 대한 치명적인 위협이 되지 않다. 다시 말하자면 그들은 가치 통일성을 방해하거나 부정할 가능성이 없다. 이론적 장벽의 제거 임무를 완성한 후, 드워킨은 윤리를 시작으로 존엄의 두 가지 원칙(자기존중과 본진성)을 바탕으로 “책임제도”를 연결 고리로 하여 “윤 리적 책임 — 개인의 도덕적 책임 — 정치의무의 한 사람의 권력”의 가치통일 이론의 형성과정과 내적논리를 연출하였다. 우선, 가치통일 이론의 내적논리의 출발점은 윤리적 가치이다. 정확히 말하자면 일종의 특수한 윤리가치——인간의 존엄이다. 드워킨이 보기에 인간의 존엄은 두 가지 기본원칙을 포함한다. 하나 는 자신을 존중한 원칙이다. 또 하나는 본진성원칙이다. 전자는 모든 사람이반드시 자신의 삶을 진지하게 대해야 한다는 것을 요구하고, 후자는 모든 사람 은 특수한 개인적인 책임이 한 가지를 가지고 있고, 그 자신의 삶에서 무엇이 성공했는지를 확정하기 위해서다. 존엄의 두 가지 원칙을 통해 드워킨은 개인 의 윤리적 책임에서 도덕적 책임으로의 이행을 완수했다. 다음으로, 존엄성의 두 가지 원칙은 세 가지 다른 책임을 명시한다. 첫째, 윤리적인 책임, 모든 사 람이 자신에게 져야 할 윤리적 책임, 둘 째, 도덕적 책임, 즉, 모든 사람이 타인 에 대해 져야 할 도덕적 의무이다; 세 번째는 정치의 책임, 즉 정치 공동체가 그가 다스리는 모든 국민이 져야 할 정치적 의무이다. ‘책임제도’를 통해 드워 킨은 도덕적 책임에서 정치적 의무로의 이행을 실현했다. 마지막으로, 정치적 의무는 국민 권리와 일체 양면이며, 정치 공동체가 져야 할 해당한 정치적 의 무이다. 실제로 국민들이 누리는 것은 이 정치 공동체에 대항할 수 있는 개인 의 권리이기도 한다. 그 중에는 주로 정치적 권리, 법률권리, 그리고 인권이 포함된다. 시각적인 전환을 통해 드워킨은 정치적 의무에서 개인의 권리로의 이행을 실현했다. 이것에 의해, 윤리, 도덕, 정치, 법률 등 다양한 가치가 드워 킨에 의해 성공적으로 하나가 되어, 가치의 나무 모양의 구조를 형성하였다. 법률은 정치도덕의 한 갈래이고, 정치도덕은 개인 도덕의 하나의 갈래이며, 개 인도덕도 논리적 삶의 한 갈래가 된다. 이것은 그의 가치 통일 이론의 내적 논리이자 가치 통일 이론의 형성 과정이다. 따라서 드워킨이 가치 통일이론의 논증에 대해 성공적이다. 다시 말하자면 가치의 통일성은 가능하다는 것을 알 수 있다. 드워킨의 가치 통일이론의 중요한 의미는 그가 일종의 새로운 정의관을 제 시하거나 정부의 합법성을 판단하는 새로운 기준을 제시하려고 했다는 것인데, 이러한 정의관과 판단 기준, 그리고 롤즈의 정의론과는 뚜렷한 차이를 가지고 있다. 그는 사람에게 훈계했다. 첫째, 어떤 정부의 합법성도 존엄의 두 가지 기본 원칙에 기초해야 하며, 어떤 정부도 책임과 의무가 있다. 모두 국민에게 존엄 도 있고 행복한 삶을 살도록 다스려야 한다. 둘째로, 모든 사람은 자신의 존엄 성을 진지하게 대해야 한다. 이는 모든 사람의 윤리적 책임이자 동시에 모든 사람의 도덕적 책임이다.

The unity of value is the core proposition demonstrated by Dworkin in his book Justice for hedgehogs. The basic viewpoint of this proposition is that ethical value and moral value are unified, and the unity of value is human dignity. While, it is very difficult to prove this proposition. Dworkin must face the challenge of two theories at first: one is the value skepticism theory; the other is the value pluralism theory. Among them, value skepticism, based on Hume's principle, denies the “objectivity and truth” of value. Value pluralism holds that different values are inevitably “conflicting” and “incommensurable”. In the face of such a theoretical dilemma, Dworkin, on the one hand, through the analysis of the independence of value, and points out that the “objectivity and truth” of value does not need external objective value entities (or “moral particles”) as a support, thus effectively responding to the questioning of value skepticism. On the other hand, he integrated the unity of different values through constructive interpretation and constructed a “web of values” with coherence and unity, thus successfully eliminating the challenge of value pluralism. Therefore, value skepticism and value pluralism do not pose a fatal threat to the unity of value. In other words, they do not hinder or deny the possibility of value unity. After clearing the theoretical barriers, Dworkin starts with ethics, bases on the two principles of dignity (self-respect and authenticity), and takes the responsibility system as the link, deduces the formation process and internal logic of the unity of values—form the ethical responsibility to individual moral responsibility, form individual moral responsibility to political obligation, and form political obligation to individual right. First of all, the logical starting point of the unified theory of value is ethical value. Specifically, it is a special ethical value—human dignity. In his views, human dignity consists of two basic principles: self-respect and authenticity. The former requires everyone to take his life seriously. The latter requires that each person has a special personal responsibility to determine what constitutes success in his own life. Secondly, according to Dworkin, these two principles of dignity do triple responsibility. First is the ethical responsibility, they provide guidance about what we should do in order to live well. The second is moral responsibility,each person's moral obligation to others. The third is political responsibility, the political obligation of the political community to every citizen under its jurisdiction. Finally, political obligations and civil rights are two sides of the same coin. The political obligations undertaken by a political community are actually the individual rights enjoyed by citizens against the political community. It mainly includes political rights, legal rights and human rights. Thus, various values such as ethics, morality, politics and law were successfully integrated by Dworkin, forming a tree-like structure of values: law is a branch of political morality, political morality is a branch of individual morality, and individual morality is a branch of ethical life. This is not only the internal logic of his unified theory of value, but also the formation process of his unified theory of value. It can be seen that Dworkin's demonstration of the unified theory of value is successful, that is, the unity of value is possible. The significance of Dworkin's unified theory of value is that he tries to put forward a new view of justice or a new standard for judging the legitimacy of government, which is obviously different from Rawls's theory of justice. He cautions that: first, the legitimacy of any government must be based on two fundamental principles of dignity; And it is the responsibility and obligation of any government to ensure that every citizen it governs lives well with dignity and happiness. Second, everyone must take seriously their own dignity, which is everyone's ethical responsibility, but also everyone's moral responsibility.

价值的统一性,是德沃金在《刺猬的正义》一书中所论证的核心命题. 该命题的基本主张是:伦理价值与道德价值是统一的,价值的统一就是 人的尊严. 但要证成这一主张绝非易事,德沃金首先要面对两大理论的挑 战与质疑:一种是价值怀疑主义理论,一种是价值多元主义理论. 其中, 价值怀疑主义基于休谟原则,否认了价值的“客观性与真”;价值多元主义 则认为,不同的价值之间具无法避免的“冲突性”及“不可通约性”. 面对这 样的理论困境,德沃金一方面通过分析价值的独立性,指出价值的“客观 性与真”不需要外在的客观的价值实体(或“道德粒子”)作为支撑,从而 有效地回应了价值怀疑主义的质疑. 另一方面,他通过建构性诠释来整合 不同价值之间的统一性,构建出一张具有融贯性、统一性的“价值之网”, 从而成功地消解了价值多元主义的挑战. 由此可知,价值怀疑主义与价值 元多主义没有对价值统一性造成致命威胁;换言之,他们并没有阻碍或 者否定价值统一性的可能. 在完成理论障碍的清理任务之后,德沃金以伦理为起点,以尊严的两 项原则(自我尊重和本真性)为基础,以“责任制度”为纽带,演绎出“伦 理责任—个人道德责任—政治义务—个人权利”之价值统一理论的形成过程 与内在逻辑. 首先,价值统一理论的内在逻辑起点是伦理价值,准确地 说,是一种特殊伦理价值——人的尊严. 在德沃金看来,人的尊严包含两项 基本原则:一是自我尊重原则,一是本真性原则. 前者要求每个人都必须 认真对待他自己的生活;后者要求,每个人都有一种特殊的个人责任, 以确定在他自己的生活中什么算是成功. 通过尊严的两项原则,德沃金完 成了从个人伦理责任向道德责任的过渡. 其次,尊严的两项原则标识出了 三种不同的责任:一是伦理责任,每个人对自己所应负的伦理责任;二 是道德责任,即每个人对他人所应负的道德义务;三是政治责任,即政 治共同体对其治下的每个公民所应负的政治义务. 通过“责任制度”,德沃 金实现了从道德责任向政治义务的过渡. 最后,政治义务与公民权利是一 体两面,政治共同体所应承担的政治义务,实际上也是公民所享有的可 以对抗该政治共同体的个人权利. 其主要包括:政治权利、法律权利和人 权. 通过视角的转换,德沃金实现完成了从政治义务到个人权利的过渡. 由此,伦理、道德、政治、法律等各种不同的价值被德沃金成功地结成 一体,形成了价值的树状结构:法律是政治道德的一个分支,政治道德 是个人道德一个分支,个人道德则又是伦理生活的一个分支. 这既是他价 值统一理论的内在逻辑,也是价值统一理论的形成过程. 可见,德沃金对 价值统一理论的论证是成功的,也就是说,价值的统一性是可能的. 德沃金的价值统一理论的重要意义在于:他试图提出一种新的正义观 或判断政府合法性的新标准,这种正义观与判断标准与罗尔斯的正义论 有着明显的不同. 他告诫人们:其一,任何政府的合法性都必须以尊严的 两项基本原则为基础;并且,任何政府都有责任和义务,使其治下的每 一个公民都过上一种有尊严的、幸福的美好生活. 其二,每个人都必须认 真对待自己的尊严,这既是每个人的伦理责任,同时也是每个人的道德 责任.

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남북경제협력을 위한 양안(两岸) 경제협력체제 법제화에 관한 고찰

윤성혜, 장은정

한중법학회 중국법연구 제37집 2019.02 pp.435-465

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중국과 타이완은 남북과 같이 1987년 이전 해협을 사이에 두고 서로 차단되 어 이산의 아픔을 겪어왔다. 그러나 1987년 타이완과 중국은 상호 왕래를 시작 하게 되면서 1949년 이후 양안관계의 냉전시기가 종식이 되었다. 이후 인적 및 물적 교류를 비롯한 경제교류가 매우 활발히 이뤄질 수 있도록 노력하고 있다. 중국은 개혁개방 이후 괄목할 만한 경제성장으로 단기간 경제 강국으로 급부상하면서 타이완과 ‘하나의 중국’을 외치며 생존과 발전 및 번영의 관계를 맺기 시작하였다. 더욱이 2008년 마잉주(马英九) 정부 출범이후 타이완도 중 국대륙과의 미래지향적 발전과 공동번영을 위해 노력하면서, 양안관계가 더욱 친밀해졌다. 그 동안 양안관계는 남북관계와 마찬가지로 수많은 정치적 쟁점 으로 인해 교류와 단절을 반복했다. 2000년대 들어 양안관계에서 경제와 정치 를 분리하는 시도가 진행됐고, 마침내 2010년 양안경제협력데 관한 기본협의 (ECFA)에 상호합의 했다. 이에 따라 양안 간 경제협력은 더욱 강화되고 민간 교류 또한 활발해졌다. 양안관계를 반영하는 교류협력 법제는 남북교류협력 및 경제 활성화에 큰 시사점을 제공할 것으로 기대된다. 더욱이 양안교류협력을 주도적이고 지속적 으로 견인하고 있는 양안경제협력의 법제화의 경험은 남북경제협력 재개와 교 류확대를 위한 지원 법제 제정에 있어 좋은 모범이 될 수 있을 것이다. 따라서 본 논문은 우선 양안이 경제협력을 법제화한 배경을 검토하고, ECFA에 근거한 법제화의 주요내용을 분석하도록 한다. 이를 바탕으로 남북경제협력체제 법제 화를 위한 시사점을 도출한다.

China and Taiwan have been experienced the pain of separation, like South and North Korea, since they were blocked by the straits. However, the cold war era between China and Taiwan has been over since 1987 as begun mutual visits. They are still making an effort to promote economic exchange as well as personnel and material resource exchange. Since having emerged as economic superpower in a short time, China has begun to establish a relationship of survival, development and prosperity with Taiwan as putting up ‘One China’ strategy. Besides, Ma Ying Jiu government with the vision of future-oriented development and common prosperity with China led their bilateral relationship to an more intimate friendship. In the meantime, Cross-strait relationship has repeated exchanges and severance due to numerous political issues like inter-Korean relations. In the 2000s, an effort to separate economic and politics in cross-strait relationship was attempted. As a result, they reached on Economic Cooperation Framework Agreement(ECFA), with which economic cooperation has been strengthened and private exchange has become more active. Legislation system on Cross-strait exchange and cooperation will provide great implication for inter-Korean exchange and cooperation as well as economic revitalization. In particular, legislation on Cross-strait economic cooperation will be a good model for the resumption of inter-Korean economic cooperation and the development of support legislation for interchange. Thus, this paper examines the background to the legislation in order for the economic cooperation at first. Next it analyzes the major contents of ECFA. Based on the analysis, it provides the implication for the legislation of inter-Korean economic cooperation system.

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대만 원양불법어업(IUU)에 관한 법제 연구

강문경

한중법학회 중국법연구 제37집 2019.02 pp.467-483

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불법·비보고·비규제 어업(IUU ; Illegal, Unreported and Unregulated)이 란 지역수산관리기구에서 만들어진 단어로서 불법어업이란 국가의 허가 없이 국가의 법률과 규정을 위반하여 그 국가의 관할 수역에서 자국민 또는 외국인 에 의하여 행해지는 어업활동이고, 비보고어업이란 국가의 법률과 규정을 위반 하여 관련 국가의 당국에 보고 하지 않거나 잘못 보고를 하는 어업활동을 일컬 으며, 비규제 어업이란 지역수산관리기구의 적용수역에서 무국적어선에 의하 여 행해지는 어업활동 또는 그 기구의 비당사국 국기를 게양한 어선 또는 어업 실체에 의하여 그 기구의 보존관리조치와 일치하지 않거나 위반하는 방법으로 행해지는 어업활동을 말한다. 이러한 IUU어업이 자원 보존관리조치를 심각하게 저해한다는 지적에 따라 제24차 FAO 수산위원회에서는 「IPOA-IUU」를 채택하였다. 한편 대만은 해안선 길이가 총1,148km에 달하는 섬나라로서 전통적으로 어 업이 발전되었으며, 특히 원양 어업 기술이 세계적으로 발달된 국가 중 하나이 다. 이에 대만의 수산물 무역 규모 또한 상당한 수치이며, 대만은 자국의 어자 원 보호·관리 및 어업 관련 산업 발전을 위해 정책 및 입법 마련에 많은 노력 을 기울이고 있다. 그러나 대만은 지난 2015년 EU에 의해 예비불법어업국으로 지정되어 현재 까지 해제되고 있지 않지만 이후 불법 어업에 대한 국제사회의 문제제기를 인 식하고, 이를 적극적으로 해결하기 위해 2016년 7월 20일 「원양어업조례」를 제정하여 2017년 1월 20일 시행하였다. 비록 현재 대만이 「항만국조치협정」에 가입하고 있지는 않지만 동 조례 등 을 통한 국내법 제정과 더불어 각국의 불법어업행위 근절을 위한 노력을 함께 하고 있는 만큼 향후 한국도 대만과 국제 수산 분야에서의 상호 협력을 도모할 수 있을 것이다.

Illegal, Unreported and Unregulated (IUU) fishing is a word made in regional fisheries management organizations. Illegal fishing is a fishing activity done by nationals or foreigners in a country’s jurisdictional waters violating the national laws and regulations without its permission. Also, unreported fishing refers to a fishing activity not reported or misreported to the authorities of the relevant country, violating national laws and regulations. Lastly, unregulated fishing is a fishing activity done by a stateless fishing vessel in the waters of the regional fisheries management organization, or by a fishing vessel or fishing entity hoisting a flag of a non-party of the organization with a method in discord with or violating the organization’s preservation management measures. As it was pointed out that this IUU fishing severely deteriorated measures for the conservation and management of resources, the 24th FAO Committee on Fisheries adopted “IPOA-IUU.” In the meantime, Taiwan is an island country with a coastline reaching 1,148km in total, where fisheries have been developed traditionally. Especially, it is one of the countries throughout the world with developed deep-sea fishery technologies. Thus, the size of Taiwan’s trade of aquatic products is considerably large, and it makes a lot of efforts to prepare policies and legislation to protect and manage its fishing resources and develop its fishery-related industries. And yet, Taiwan was designated as a preliminary IUU nation by EU in 2015, which has not been lifted until now, but later, it perceived the problem raised by the international community concerning illegal fishery and enacted “Deep-sea Fishery Ordinance” on July 20, 2016 and implemented it on January 20, 2017 in order to solve this actively. Although Taiwan has not signed up for “Agreement on Port State Measures to Prevent, Deter and Eliminate IUU Fishing,” it makes efforts together to eradicate each country’s illegal fishing activities along with the enactment of the domestic laws through the same ordinance, etc.. Thus, South Korea will be able to promote cooperation in the sector of international fisheries with Taiwan in the future.

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한중법학회

한중법학회 중국법연구 제37집 2019.02 pp.485-521

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