Earticle

본 논문은 2020년 4월 시행되는 일본개정민법상의 매매에서의 계약부적합 개념과 계약부적합 책임 중 추완청구권에 관한 부분을 검토한 것이다. 일본개정민법은 매매계약에서 매도인의 계약부적합 책임에 관한 규정을 신설하는 등 종래 매도인의 하자담보책임에 관한 규정을 근본적으로 개정한 것이다. 2014년에 확정발표된 우리민법(재산법)개정시안과의 관계를 개략적으로 비교검토하면 아래와 같다. ① 하자담보책임의 법적 성질에 관해서는 채무불이행책임설로 본 일본개정민법과 동일하다. ② 일본개정민법은 하자담보책임법상의 「하자」개념을 삭제하고 그 대신 「계약부적합」이라는 새로운 개념을 도입하였다. 계약부적합에 대한 매도인의 책임은 불이행의 유형을 불문하고 채무불이행책임으로 일원화하였다(부적합급부의 채무불이행 책임화). 그리고 도급계약 고유의 하자담보책임 규정을 삭제함과 동시에 매매규정을 도급에 전면적 적용하였다. 이들은 우리민법개정시안과의 상이점이다. ③ 추완청구권의 입법화와 법적 성질론에서는 기본적으로 양 국가의 견해가 일치하고 있다. ④ 추완청구권 규정 위치에 대하여 우리민법개정시안은 채무불이행의 일반적 구제수단의 하나로 규정하고 있는 반면에, 일본개정민법은 매매 편에서 규정하고 있는 점에서 차이가 있다. ⑤ 추완청구권과 손해배상청구권과의 관계에 대하여 일본개정민법은 추완의 우월성은 인정하고 있다. 반면에 우리민법개정시안에는 이에 대한 규정이 없다. 결론적으로 위의 비교검토에서도 개략적으로 나타나듯이, 양 국가는 개정의 기본적 방향성에서 일정한 차이가 있다. 우리민법개정시안은 큰 틀에서는 현상을 유지하면서 학설과 판례를 반영한 개정이지만, 일본개정민법은 큰 틀에서의 개정을 통하여 학설과 판례를 반영한 입장이라 할 것이다. 앞으로 우리민법과 일본민법의 체계적인 비교법적 검토가 필요할 것으로 보인다.

This treatise examines contractual incongruity concept and the right to enforce conforming performance of contractual incongruity liability in trade of Japanese revised civil law effective April 2020. Japanese revised civil law basically amended the regulation about defect warranty liability of seller including establishment of regulation about contractual incongruity liability of seller in trade contract. The rough comparison on the relation with Korean civil law(property law) revision draft is as follows. ① Legal characteristic of defect warranty liability is equal to Japanese revised civil law regarding default liability theory. ② Japanese revised civil law introduced new concept called 「contractual incongruity」, deleting 「defect」 concept in defect warranty liability. The liability of seller on contractual incongruity unified as default liability irrespective of default type(default liability of incongruity benefit). In addition, defect warranty liability regulation of subcontract was deleted, and simultaneously trade regulation was completely applied to subcontract. These are different points from Korean civil law revision draft. ③ The opinions between two countries are basically same in legislation and legal characteristic of the right to enforce conforming performance. ④ Korean civil law revision draft prescribes the position of right to enforce conforming performance as one of the general relief measures of default, on the other hand, Japanese revised civil law prescribes it in trade part. ⑤ Japanese revised civil law admitted the superiority of subsequent completion in relationship between the right to enforce conforming performance and the claim for damages, on the other hand, there is no regulation about it in Korean civil law revision draft. In conclusion, there is certain gap between two countries in basic direction of revision. Korean civil law revision draft reflects theories and precedents maintaining the phenomenon, but Japanese revised civil law reflects theories and precedents through the revision. In this regard, the systematic comparative review should be needed in Korean civil law and Japanese civil law.

혼인관계의 파탄에 수반하여 발생하는 분쟁은 배우자 당사자 간 뿐만 아니라 그 자녀에게 직접적이고 회복 불가능한 상처를 남긴다. 그러므로 특히, 자녀와 관련한 분쟁에 대해서는 가정법원을 통한 후견적인 공권력 개입이 불가피하다는 인식이 확산되고 있다. 그러나 당사자 간 자녀에 대한 쟁탈 분쟁, 즉 자녀인도청구의 문제를 적극적으로 다루는 논의는 많지 않다. 전통적으로 이 문제는 소위, ‘유아인도청구’에 관한 문제로 그 법적 성격과 집행방법에 대한 단편적인 서술만으로 대체되고 개별 유형이나 그 분쟁의 직접적 해결에 관해서는 적극적인 검토가 행해지고 있다고 보기는 어렵다. 실무상 유아인도청구를 다루는 경우에도 문제 될 수 있는 사안의 유형별 분석보다는 그 집행방법에 대한 간단한 논의, 즉 오래된 일본 판례에서 기인한 권리남용 중심의 유아인도청구 요건을 언급하는 정도라고 할 수 있다. 그러나 앞서 지적한 바와 같이, 혼인관계 파탄으로 인한 당사자 간 자녀인도청구의 문제는 자녀의 복리 관점에서 개별 유형에 따른 실무상 쟁점을 이해하고 그 이론적 검토가 필요하다고 할 수 있다. 나아가 최근에는 맞벌이로 인해 자녀의 조부모 등 가까운 친족에게 자녀의 양육을 맡기는 경우가 많아지면서 부모 당사자뿐만 아니라 제3자와의 관계에서도 폭넓게 문제 되기에 이르렀다. 한편, 국내에서의 소극적인 논의 상황과는 달리, 국제적 차원에서 부모 쌍방 간 자녀탈취의 문제는 이미 오래 전부터 매우 중요한 사안으로 인식되었고 1980년에 국제사법회의가 성안한 헤이그 국제아동탈취협약은 비교적 성공한 협약으로서 우리나라를 포함하여 많은 국가가 이 협약에 가입한 상황이다. 협약의 기본적 인식은 상대방 양육권자의 동의 없이 일방 배우자가 자녀를 이동・유치하는 것은 불법하다는 것을 전제로 한 것으로 현재까지 INCADAT라는 국제적 데이터베이스에 각 체약국의 판례가 집약되고 이를 기초로 활발한 국제적 논의와 협력이 이루어지고 있는 만큼 국제적으로도 매우 중요한 분쟁 유형으로 다루어지고 있다. 본고는 이상의 문제의식에 입각하여 부부관계의 파탄에 따른 자녀인도청구를 유형별로 분류하고 실무상 쟁점에 대해서 구체적인 분석을 시도하고자 한 것이다. 우선 소위, ‘유아인도청구’에 관한 종래의 논의를 정리하고, 이를 기초로 유아인도청구의 실무상 쟁점으로서 그 법적 성격 및 재판관할의 문제를 유형별로 검토하고 그 판단기준에 관해 고찰한다. 덧붙여, 집행방법과 관련하여서는 종래 별다른 이견 없이 인정되어 왔던 간접강제설에 대한 문제점을 지적하고 직접강제설의 타당성 및 자녀의 복리에 적합한 집행방법에 대해 검토한다. 마지막으로 국제적 차원에서의 자녀인도청구 문제라고 할 수 있는 헤이그 국제아동탈취협약의 특수한 성격과 그 판단기준 및 집행방법에 대해서 살펴봄으로써 궁극적으로 우리 국내법에 시사하는 바를 검토하고자 한다.

If a problem occurs in a marital relationship, the wife takes a child and goes home, or one of the spouses runs away, and the other party shares the child's care alone. In many cases, the request for return of the child is made by attaching to the parental and caregiver designation legally, but in some cases, the return request for the child is taken alone. In recent years, due to double-income, it has become a problem in relation to a third party as well as a parent as a child is entrusted with the care of a child to a close relative such as a grandparent of the child. Such a problem of parental abduction(removal) has been recognized as a very important issue on an international level for a long time. In order to solve this problem, Hague Conference on Private International Law drafted Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction in 1980, and many countries, including Korea, have joined the Convention. The most important thing here is the return of the child in terms of the child's best interest. In other words, The problem of the request for return between the parties due to the breakdown of the marital relationship is necessary to understand the issue in practice from the viewpoint of the best interests of the child and to examine it theoretically. Nevertheless, unfortunately, discussions on parental child abduction and enforcement problems due to the breakdown of marital relations have not been actively conducted in Korea. This paper categorizes the request for return of children according to the breakdown of marital relations and examines the specific practical issues. Firstly, this paper examines the previous discussion on the so-called 'return(relocation) request.' Secondly, as a practical matter that can be problematic on the basis of previous discussion, the legal meaning of this problem and the issue of jurisdiction will be examined by the type of case, and the criteria for the judgment will be examined. in addition, this paper points out practical problems associated with conventional enforcement and examines enforcement methods appropriate to the child's welfare.

부정경쟁방지법은 시장경제 발전에 따라 나타나는 부정경쟁행위를 규제하기 위해 마련된 법이다. 부정경쟁방지법은 민법상의 불법행위에 대한 개별적이고 특별법적 성격을 가진다. 우리나라와 중국 부정경쟁방지법은 시장경쟁 질서를 어지럽게 하여 경쟁 질서를 훼손시키는 행위를 규제하고, 자유경쟁 질서를 유지하여 경영자와 소비자의 이익을 보호하고자 하는 목적을 하고 있으며 부정경쟁행위를 열거하는 방식을 채택하고 있다는 점에서 공통점이 있으나 구체적 개별 항목에서는 약간의 차이를 보인다. 특히 인터넷상의 부정경쟁행위 규제에 관한 부분은 우리나라 법률에는 없는 규정으로 관련 부분은 양 법률간 차이가 존재한다. 이번 중국 부정경쟁방지법 개정은 부정경쟁행위에 대한 중국 정부의 규제 의지를 보다 분명하게 표명한 것이며, 급속하게 발전해 온 중국 인터넷 산업에 따른 인터넷상의 부정 경쟁 사건이 급증한 것을 고려하여 진행된 것으로 평가된다. 더욱이 2010년 이후 인터넷 영역에서 분쟁을 초래하는 새로운 유형의 부정경쟁행위가 다수 등장하고 제2조 일반조항을 엄격하게 해석해야 한다는 최고인민법원의 의견이 나오면서 개정법은 인터넷 산업 발전을 위해 인터넷 부정경쟁행위 유형을 신설하게 되었다.

The unfair competition law was designed to regulate unfair competition caused by social and economic development. The Anti-Corruption and Competition Act has the individual and special legal nature of illegal acts under civil law. The unfair competition law of Korean and Chinese regulate acts that undermine the competition order by disrupting the market competition order and aims to protect the interests of managers and consumers by maintaining a free competition order. Besides, there is something in common in that it adopts a method of listing unfair practices, but there are some differences in specific individual clauses. In particular, the part concerning regulation of unfair practices on the Internet is not included in the Korean law. The revision of China's the unfair competition law makes the Chinese government's willingness to regulate against the unfair competition law. It is assessed that the unfair competition revision was carried out in consideration of the rapid increase in the number of cases of illegal competition on the Internet due to the rapid development of the Chinese Internet industry. Moreover, since 2010, a number of new types of the conflict-prone unfair competition have emerged on the Internet. Article 2 as the working-level opinion that the general clause should be applied strictly, the revised law established a type of Internet the unfair competition for the development of the Internet industry. With the establishment of a separate clause, Article 12 was prepared to independently stipulate the types of Internet unfair competition practices.

장사법상 연고자란 시신이나 분묘 등을 수호하거나 관리 및 처분할 수 있는 권리와 이와 관련된 일정한 의무를 지닌 자를 지칭한다. 한편 분묘의 수호 ․ 관리와 제사주재자에 관련된 대법원 판결의 의미를 종합적으로 파악해보면, 분묘의 수호 ․ 관리와 그 시신과 분묘는 특별한 사정이 없는 한 제사주재자인 망인의 장남에게 귀속된다고 볼 수 있다. 그러나 장사법은 연고자의 순위를 규정하고 있으므로 장사법이 적용되는 사안에 한해서는 적어도 대법원 판례가 제시하고 있는 제사주재자 결정방법은 무의미한 것으로 보여진다. 장사법 제21조를 개정한다면, ‘임대 ․ 사용계약’에서 ‘임대’를 삭제하고, 임대차와 사용대차 모두를 포함할 수 있는 ‘사용계약’만을 규정하든지, 또는 ‘임대차 ․ 사용대차’라고 규정하는 것이 적확할 것이다. 그리고 장사법 제21조의 묘지의 사전 매매 금지 규정은 강행규정이며, 특히 효력규정으로 파악하여 이를 위반한 사법상 효력까지도 무효화 시키는 것이 타당할 것이다. 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 장사법이 시행된 2001년 1월 13일에 그 의미를 상실하였다고 보아야 할 것이므로, 이 시점 이후에는 종전의 관습을 가지고 취득시효에 의한 분묘기지권을 주장할 수 없다고 본다.

This paper analyzes the civil law problems that may be raised in Act on Funeral Services, Etc. and suggests solutions. The Act on Funeral Services, Etc., defines the meaning of “relative” and prohibition on the selling, transferring, leasing or contracting to use a lot in such cemetery prior to the death of a person to be buried in such lot. A contract that violates this rule should be considered invalid. The term ‘relative’ of Act on Funeral Services, Etc. means a person who is in any of the following relationships with the dead, and shall exercise his/her rights and duties in the following order: Provided, That where at least two children or lineal descendants are in the same order of priority, the closest and most senior relative shall have priority: (a) Spouse; (b) Children; (c) Parents; (d) Lineal descendants, except children; (e) Lineal ascendants, except parents; (f) Brothers and sisters etc,, As above, the Act on Funeral Services, Etc. defines the order of relatives. Therefore, at least in the case of Act on Funeral Services, Etc., the method of determining the ancestor worship supervisor of the Supreme Court case seems to be meaningless.

저작물 이용허락계약을 통해 저작물을 사용하는 방법은 구체적으로 계약내용을 명시하지 않은 경우에 해석을 통해 분쟁을 해결해야 하므로 가급적 상세하게 작성할 것이 요구된다. 특히 컴퓨터프로그램의 경우에 과거에는 프로그램이 내장된 CD의 계약내용이 표시된 겉포장을 뜯으면 이용조건에 동의하면서 이용허락계약이 체결된 것으로 보는 쉬링크랩 라이선스(shrink wrap license) 방식이 많았으나, 요즘은 인터넷으로 해당 프로그램을 다운로드하면서 이용계약을 체결하는 클릭랩 라이선스(Click-wrap Licence) 방식이 주로 사용되므로 주의를 요한다. 어느 방식을 취하든 이용자는 허락받은 이용방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용해야 하며, 이를 위반하면 그 행위에 대하여 책임을 지게 된다. 이 때의 책임이 저작권위반으로 인한 불법행위책임인지 계약위반으로 인한 채무불이행책임인지에 관해서는 의견이 나뉘고 있는데, 본고에서는 이에 관하여 지난 2017년 대법원의 ‘'Open Capture'’ 판결을 분석하여 검토한 결과 채무불이행책임에 포섭되는 사용자의 행위는 복제 등 저작권법상의 행위가 아닌 업무수행을 위한 사무처리 등의 행위이고, 이 과정에서 복제가 발생하였다면 저작권침해로 보는 것이 저작권법 제46조 제2항에 적합한 해석이라고 보았다. 또한 컴퓨터프로그램의 경우 컴퓨터에서 실행하는 과정에서 자동적으로 RAM에 일시적으로 복제가 발생하는데, 이의 면책사유에 관해서도 이 판결을 통해 분석하여 타당한 판단기준을 제시하고자 하였다. 특히 법문에 없는 독립한 경제적 가치의 유무를 하나의 판단기준으로 적용하는 것은 당사자의 예측 가능성을 떨어뜨려 법적 안정성을 해칠 우려가 있으므로 타당하지 않다는 결론에 도달하였다.

The method of using a work permit contract is required to be prepared in as much detail as possible, as disputes need to be resolved through interpretation unless details of the contract are specified. In particular, in the past, there were many ways in which a computer program considered a "shlink wrap license" contract to be concluded by agreeing to the terms of use if the program was removed from the cover showing the contract details of the embedded CD. However, these days, the click-wrap license method, which enters into a service contract while downloading the program over the Internet, is mainly used and requires caution. In any way, the users shall use the works within the scope of the permitted use methods and conditions and shall be liable for their actions if they violate them. Opinions are divided as to whether the responsibility for such violations is for illegal acts due to copyright violations or for default due to breach of contract. In this paper, the ruling of the Supreme Court in 2017 'open capture program' was analyzed and reviewed. As a result, the act of users included in the responsibility for default was not an act of copyright law, but an act of clerical processing for the performance of their duties, and if the replication occurred in the process, the interpretation was appropriate to Article 46 of the Copyright Act. In addition, for computer programs, a temporary storage of RAM occurs automatically during the process of running it on the computer. The reason for its exemption was also to be analyzed through this judgment to present reasonable criteria for judgment. In particular, this paper concluded that applying the existence of independent economic values that are not in the legal field as a single criterion of judgement was not feasible because it was feared to undermine the predictability of the parties and thus undermine their legal stability.