Earticle

우리 민법에 있어서 부동산공사 수급인의 공사대금채권 담보 를 위한 저당권설정청구권 제도는 수급인의 공사목적물에 대한 유치권 행사와 함께 또는 유치권 행사가 불가능한 때에 이를 대체하는 수단으로서 종종 사용되고 있다. 해당 제도를 규정하 고 있는 민법 제666조는 우리 민법을 제정하면서 선취특권 제 도 폐지에 대한 대안으로 입법되었고, 독일 민법 구 제648조를 계수한 것이다. 대상판결은 민법 제666조의 저당권설정청구권에 관한 중요 쟁점들을 대거 포함하고 있다. 대상판결에서는 ① 건물 리모델 링 공사의 수급인에게도 민법 제666조의 저당권설정청구권을 인정할 것인지, ② 도급인에 대한 수급인의 그러한 권리가 하수 급인, 심지어 수급인에게 부동산공사에 필요한 물품을 공급한 공사물품공급인에게까지도 인정되어야 하는지, ③ 리모델링된 건물에 도급인이 이들 모두를 근저당권자로, 공사대금채권액을 피보전채권으로 하는 공동 근저당권을 설정해 준 결과, 위 하수 급인ㆍ위 공사물품공급인이 도급인의 다른 일반채권자와 원수 급인의 다른 일반채권자에 비하여 자신의 채권의 회수에 있어 서 우대를 받게 되었다면, 이러한 결과가 긍정될 수 있을 것인 지 등이 문제되었다. 그 중요 쟁점들에 대하여 위에서 검토한 결과를 짧게 요약하면 다음과 같다. (1) 민법 제666조에 기초한 저당권설정청구권은 부동산공사 를 행하였으나 공사대금을 지급받지 못한 부동산공사 수급인을 보호하기 위한 제도이다. (2) 민법 제666조 규정은 건물신축공사에 국한하여 문제되는 것으로 그동안 이해되어 왔으나, 건물 리모델링 공사의 수급인 에게도 민법 제666조의 저당권설정청구권이 인정되어야 한다. (3) 원수급인뿐만 아니라 부동산공사의 하수급인에게도 도급 인에 대한 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권이 인정되어 야 한다. (4) 부동산공사의 수급인과 다름없을 정도로 그 부동산공사 에 직접 관여하였다고 볼 수밖에 없는 공사관여자들도 민법 제 666조의 보호대상에 포함시켜야 할 것이다. 그러나 원수급인에 대하여 공사에 필요한 물품을 공급한 단순 물품공급인은 이에 해당하지 않는다. (5) 건물건축공사의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수한 양수인이 수급인과 마찬가지로 도급인을 상대로 저당권설정청 구권을 행사할 수 있다면, 완성된 건물의 소유권을 양수한 양수 인도 그 건물을 건축한 수급인을 상대로 저당권설정청구권의 부담을 진다고 보는 것이 도급인과 수급인 사이의 관계에 있어 서 형평에 맞는 해석이 아닐까? 전자를 긍정하면서 후자를 부 정하는 것은 설득력이 약하다. (6) 민법 제666조에 따른 수급인의 저당권설정청구권은 수급 인의 공사건물에 대한 유치권과는 구별되는 독자적인 존재 영 역 및 역할이 있다. (7) 리모델링된 건물에 도급인이 수급인, 하수급인, 수급인에 대한 단순 공사물품공급인 모두를 근저당권자로, 수급인의 공사 대금채권액을 피보전채권으로 하는 공동 근저당권을 설정해 준경우에, 하수급인, 수급인에 대한 단순 공사물품공급인을 위한 이러한 근저당권의 설정은 일단 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위에 해당될 수 있으나, 하수급인의 경우에는 법이론의 측면뿐만 아니라 비교법적인 관점에서도 사해행위가 부정되어 야 할 것이다.

In koreanischer Baupraxis wird ein Anspruch auf Sicherungshypothek eines Bauunternehmers zur Sicherung der Bauarbeitforderung mit Ausübung seines Retentionsrechts am gebauten Gebäude oder als Ersatzmethode des Retentionsrechts in Zeiten verwandt, in denen solche Ausübung nicht möglich ist. § 666 KBGB, der ein solches Rechtsinstitut vorschreibt, wurde mit der Einführung des Zivilgesetzbuches in Korea als Alternative zur Abschaffung des Vorrechts erlassen und fogte den alten § 648 deutschen BGB nach. Das 2017da225268 Urteil des Koreanischen Obersten Gerichtshofes von 2021. 5. 27. enthält eine Reihe wichtiger Fragen bezüglich des Anspruchs auf Sicherungshypothek gemäß § 666 KBGB. Im oben gewähnten Urteil handelt es sich darum, ob auch dem das Gebäude umbauenden Unternehmer das Recht der Anspruchserrichtung auf Sicherungshypothek nach § 666 KBGB anerkennt wird, ob ein solches Recht des Unternehmers gegen den Besteller nicht nur dem Subunternehmer sondern auch dem Lieferant der Bauwaren für den Generalunternehmer zuerkannt werden soll, and ob dieses Ergebnis akzeptiert werden kann, wenn die oben genannten Subunternehmer und Lieferant der Bauwaren im Vergleich zu den anderen allgemeinen Gläubigern des Bestellers und des Generalunternehmers dadurch bevorzugt würden, dass der Besteller am umgebauten Gebäude eine gemeinsame Hypothek für den Generalunternehmer, den Subunternehmer und den Lieferant der Bauwaren eingerichtet hat, die den Betrag der Bauarbeitsforderung als ihre gesicherte Forderung hat. Die Ergebnisse zu den oben genannten wichtigen Fragen werden kurz zusammengefasst wie folgt: (1) Der Anspruch auf Sicherungshypothek nach § 666 KBGB ist ein Rechtsinstitut zum Schutz des Bauunternehmers, der die Bauarbeiten an Immobilien des Bestellers zwar durchgeführt hat, aber keine Bauvergütungen erhalten hat. (2) Die Bestimmung des § 666 KBGB ist inzwischen meistens zwar in Bezug auf Neubauarbeiten des Gebäudes in Frage gestellt worden, auch für den Unternehmer der Gebäudeumbauarbeit kann jedoch das Recht des Bauunternehmers aus § 666 KBGB anerkannt werden. (3) Der Anspruch auf Sicherungshypothek gegen den Besteller nach § 666 KBGB soll sowohl dem Generalunternehmer als auch dem Subunternehmer anerkannt werden. (4) Die Bauarbeiter, die nicht anders als die Unternehmer von Bauarbeiten an Immobilien des Bestellers beteiligt waren, müssen ebenfalls in den Schutzbereich des § 666 KBGB einbezogen werden. Dies gilt jedoch nicht für einfache Lieferanten, die dem Generalunternehmer die für Bau nötigen Waren geliefert haben. (5) Wenn die Person, die die Bauarbeitsforderung vom Bauunternehmer des Gebäudes übernommen hat, wie Bauunternehmer den Anspruch auf Sicherungshypothek nach § 666 KBGB gegen den Besteller geltend machen kann, ist es eine ausgewogene Auslegung im Verhältnis zwischen Besteller und Bauunternehmer, dass auch die Person, die das Eigentum des aufgerichteten Gebäudes übernommen hat, den oben genannten Anspruch belasten soll. Es ist wenig überzeugend, das erste positiv zu beurteilen und das zweite abzulehnen. (6) Der Anspruch des Bauunternehmers auf Sicherungshypothek gemäß § 666 KBGB hat seinen selbständigen Schutzbereich und seine Rolle, die vom Retentionsrecht des Bauunternehmers sich unterscheiden. (7) Wenn der Besteller am umgebauten Gebäude eine gemeinsame Hypothek eingerichtet hat, die der Generalunternehmer, der Subunternehmer und der einfache Lieferant der Bauwaren als gemeinsame Hypothekengläubiger dargestellt wurden und der Betrag der Bauarbeitsforderung des Bauunternehmers als ihre gesicherte Forderung verwandte wurde, kann diese Einrichtung der gemeinsamen Hypothek für solchen Subunternehmer und einfache Lieferant der Bauwaren das zum Nachteil des Gläubigers vorgenommenen Rechtsgeschäft, das dem Gläubigersanfechtungsrecht unterliegt, betreffen. Beim Subunternehmer muss jedoch das zum Nachteil des Gläubigers vorgenommenen Rechtsgeschäft nicht nur aus rechtstheoretischer Sicht sondern auch aus rechtsvergleichender Sicht abgelehnt werden.

본고는 소비자피해 배상 관련 재판특례를 마련하기 위한 초석 으로, 일본 제1호 의무확인소송 사건인 도쿄의대입시차별 사건 을 중심으로 일본 소비자재판절차특례법을 살펴보는 것을 목적 으로 한다. 일본은 다수·소액이라는 소비자 피해의 특성을 고려하여 효 과적인 소비자피해구제 절차를 마련하기 위해 단체소송을 통한 2단계 철차를 만들어 1단계에서 개략적인 그리고 공통된 권 리·의무관계를 확인하고 이를 통하여 소비자가 2단계에서 자 신의 구체적인 권리·의무관계를 확정하도록 하였다. 이러한 일 본의 제도를 살펴봄으로써, 다음과 같은 시사점을 도출하였다: ① 정형화할 수 있는 위자료는 피해회복 소송제도에서 청구대 상에 포함한다. ② 다수성을 판단하는 기준은 추상적으로 규정 하여 법원의 실질적 판단에 맡기도록 한다. ③ 지배성 요건에 대한 심도있는 검토가 필요하다. ④ 신속한 피해구제를 위해 법 리적인 측면을 넘어서 실질적인 측면을 고려할 필요가 있다. ⑤ 개인정보보호 관점을 기반으로 효과적인 통지·공고제도가 마 련되어야 한다.

The purpose of this study was to establish the foundation for preparing special cases for consumer damage compensation. For the purpose this study reviewed the Japan Consumer Judicial Procedure Special Act focusing on admission discrimination case in Tokyo Medical University, the first Obligation Confirmation Litigation in Japan. In consideration of two characteristics of consumer damages, large number and small amounts, Japanese legal system has established a two-step process through collective lawsuits in order to prepare an effective consumer damage relief procedure. In first step, broad and common rights and obligations are identified and, based on them, In second step, the specific rights and obligations of consumers are established. The following implications were derived from the review of Japanese legal system: (i) The formalizable alimony is included in the subject of claim in the damage recovery litigation system. (ii) The numerosity is based on an abstract criterion and is subject to substantive court rulings, (iii) The concept of dominance requires in-depth review, (iv) For prompt damage relief, practical aspects beyond the legal ones should be considered, (v) An effective notification and announcement system should be established based on the principle of personal information protection.

대법원 2017. 11. 14. 선고 2015다10929 판결은 숨은 불합 의 사안에는 민법 제535조를 유추적용할 수 없다는 점, 숨은 불합의는 계약체결상의 과실책임을 적용할 사안이 아니라는 점 을 처음으로 밝힌 판결이라는 점에서 의의가 있다. 또한 대상판 결은 민법 제535조 이외에 계약체결상의 과실책임이라는 일반 적 책임근거를 인정할 수 없다는 기존 판결 입장을 따르면서, 민법 제535조의 책임(그리고 이 조문상의 계약체결상의 과실책 임)과 불법행위책임은 다르다고 보았다. 물론 숨은 불합의 사안 에 대하여 불법행위책임을 인정할 수 있다는 점에서, 청구권 근 거의 마련을 위해서는 민법 제535조의 유추적용이 필요하지 않 다. 그러나 사안의 유사성에도 불구하고 법효과의 차이가 커서 평가모순으로 여겨질 정도라면 유추적용의 필요성이 인정될 수 도 있다. 특히 숨은 불합의 사안에도 민법 제391조가 적용되어 야 한다면, 민법 제535조의 유추적용이 필요하다. 즉 대상판결 에서처럼 체약보조자의 과실에 대하여 계약당사자가 책임을 져 야 한다면, 민법 제535조의 유추적용없이는 어려울 것으로 생 각된다. 이런 점에서 숨은 불합의 사안에 대하여 민법 제535조 의 유추적용을 부정한 대상판결의 입장이 성급히 일반화되어서 는 안될 것이다.

Supreme Court decision 2015Da10929 decided on November 14, 2017 stated that to cases of hidden disagreement Article 535 of the Korean Civil Code(§ 535 KCC) could not be analogically applied, and culpa in contrahendo could not be applied. This decision is meaningful in that it is the first decision to reveal these legal principle. This judgment followed the position of the previous judgment that culpa in contrahendo cannot be recognized except in § 535 KCC. And this judgment said that culpa in contrahendo stipulated in § 535 KCC and tort liability are different. Since tort liability can be acknowledged for cases of hidden disagreement, it is not necessary to analogize § 535 KCC to establish a basis for a damage claim. However, if the difference in legal effect is so great that it can be regarded as an evaluation contradiction despite the similarity of the case, the analogy may be necessary. In particular, if § 391 KCC is to be applied to cases of hidden disagreement, the application of § 535 KCC by analogy is necessary. In other words, if the contracting party is to be held liable for the negligence of the assistant for contract conclusion, as in the subject judgment, it is difficult without the analogy of § 535 KCC. In this regard, the stance of the subject judgment denying the analogy of § 535 KCC to cases of hidden disagreement should not be generalized hastily.

각종 주택 관련 정책이 나오고 주택에 관한 투자가 많아지면 서 주택 가격 상승과 막대한 수익으로 중국의 명의신탁현상이 급증하고 있지만 이를 규제하는 법률 규정이 없고 법원 실무에 서도 재판기준의 통일이 되어 있지 않다. 따라서 중국에서 명의 신탁약정의 법적 성질과 그 효력을 명확히 할 필요가 있다. 이 연구는 아래와 같은 순서에 따라 중국 주택 명의신탁에 관 한 연구를 진행한다. 우선 한중 양국의 명의신탁의 비교를 위한 전제로서 한국의 부동산 명의신탁의 법률관계 및 부동산실명법 시행 이후의 명의신탁의 효력을 고찰한다. 이어 중국 주택 명의 신탁의 법적 성질을 규명하기 위해 대리행위설과 신탁행위설을 분석한 결과 중국 주택 명의신탁약정의 법적 성질은 신탁행위 설이 타당하다는 결론이다. 또한 중국 주택 명의신탁의 효력에 대하여 구체적으로 명의신탁의 효력 및 물권변동에 관한 법률 관계를 분석한다. 특히 제3자와 관련된 경우 물권변동이 복잡해 지는데 이에 대한 구체적인 법률 규정이 없다는 실정을 밝힌다. 마지막으로 한국의 제도가 중국의 주택 명의신탁 문제의 해결 해 주는 시사점을 제시한다. 이 연구의 결론으로 한국의 부동산실명법을 참고하여 중국의 주택 명의신탁약정 및 명의신탁약정에 의한 물권변동을 무효로 하는 특별법 제정을 제안한다.

As various housing-related policies emerged and investment in housing increased, China's title trust phenomenon is rapidly increasing due to rising housing prices and huge profits, but there are no legal regulations regulating this and court practice has not unified trial standards. Therefore, it is necessary to clarify the legal nature and effect of the title trust. This paper conducts a study on Chinese title trust in the following order. First of all, as a premise for comparing title trusts between Korea and China, the legal relationship of real estate title trusts in Korea and the effect of title trusts after the implementation of the Real Name Real Estate Act are explored. Then, in order to clarify the legal nature of Chinese title trust, it is reasonable to analyze the theory through the theory of agency and trust act, and then view the legal nature of Chinese title trust as a trust act. In addition, the legal relationship between title trust agreements, and changes in real rights is analyzed specifically for the effect of Chinese title trust. In particular, in the case of a third party, the change in real rights becomes complicated, but there are no specific legal provisions for this. Finally, it summarizes the review of China's title trust and the implications of Korea's system for solving China's title trust problem. In conclusion, China concludes that it is necessary to enact a special law that invalidates changes in real rights by title trust agreements and title trust agreements by referring to Korea's real name law.