Earticle

이 논문의 목적은, 증가하고 있는 여행사고에 관하여 여행주최자가 부담하는 주의의무에 관한 이론을 정립함으로써, 여행사고의 발생을 줄이기 위한 기초적인 이론을 제공함과 동시에, 여행자에게 보다 안전한 여행을 제공하려는 것이다. 이를 위하여 여행주최자에게 여행자에 대한 주의의무로서 안전확보의무를 부담시킬 필요성을 인정함과 동시에, 그에 관한 일반적인 법리 및 구체적인 내용에 관해 견해를 제시하였다. 안전확보의무의 법리 : 여행자의 안전을 확보하기 위하여 여행주최자에게 인정되는 의무는 계약관계에서 신의칙상 인정되는 부수의무로서, 종래부터 인정되어 온 안전배려의무에 기초한 것이라고 할 수 있다. 그러나 여행자가 여행을 하는 과정에서 사고를 당할 위험성이 매우 높은 점, 여행주최자는 여행의 목적지의 자연적인 또는 사회적인 조건에 관해 전문적인 지식을 가지고 있음과 동시에 여행에 필요한 운송수단이나 수박시설 등에 관해 전문적인 경험을 가지고 있다는 점, 여행계약의 구체적인 내용은 여행주최자가 일방적으로 정하여 여행자에게 제공하는 것이 통상적이라는 점, 특히 국외여행에서 사고가 발생한 경우에 구조나 구제가 어렵다는 점 등을 고려하여, 여행주최자가 부담하는 주의의무는 일반적인 안전배려의무보다 고도의 주의의무라고 하여야 한다고 판단하였다. 따라서, 여행주최자가 부담하는 주의의무를 전통적으로 인정되어 온 안전배려의무와 구별하여 안전확보의무라고 부르기로 하였다. 여행주최자에게 안전확보의무를 인정하게 되면, 여행주최자가 여행자에게 제공하여야 할 안전성의 기준을 정립할 수 있고, 여행주최자의 주의의무의 범위를 확정하는 기준도 제시할 수 있으며, 여행자가 손해배상청구를 하는데 있어서 유용한 도구의 역할을 할 수 있게 된다는 점을 강조하였다. 안전확보의무의 내용 : 여행주최자가 부담하는 안전확보의무의 범위를 확정하기 위하여 안전확보의무의 구체적인 내용에 관하여 논하였다. 이를 위하여, 여행일정을 수립하는데 있어서 여행자의 안전성을 우선적으로 고려하여야 한다는 점, 현지에서 여행에 관한 용역을 제공하는 개별용역제공자를 선정하는데 있어서의 여행자의 보호를 위하여 적절한 자를 선정하여야 한다는 점, 여행계약을 체결함에 있어서 여행자에게 여행사고의 발생의 가능성에 관한 상세한 정보를 제공할 필요성이 있다는 점, 여행을 하는 과정에서 사고발생의 위험이 구체적으로 발생한 경우에 이에 대처하기 위해 적절한 조치를 하는 등 사고의 방지를 위하여 여행일정을 적절하게 관리하여야 한다는 점 등에 관하여 상세하게 검토하였다. 이러한 검토를 통하여, 여행자의 안전을 위해 여행주최자가 취하여야 할 행위의 구체적인 기준을 제시하려고 노력하였다. 또한, 여행주최자가 취하여야 할 행위의 구체적인 기준을 제시함으로써, 여행주최자의 여행사고에 대한 책임을 더욱 엄격히 할 수 있다고 판단하였다.

The purpose of this thesis aims at the primary theories to provide the safe travel for the traveler and to reduce the travel accidents. To provide the safe travel to the traveler and to reduce the travel accidents, the travel operator is bound to do the duty to ensure the safety of the traveler. The author of this thesis presents his opinions about the general theories and the concrete contents of the travel operator’s duty to ensure the safety of traveler. The travel operator’s duty to ensure the safety is the incidental duty from the principle of rust and good faith in the contract relation. The travel operator’s duty to ensure the safety is recognized from the facts that the accident danger is high in the travel, that the travel operator has the expert knowledge and experience, and that the accident occurred in a foreign country is difficult to rescue or to relieve. The travel operator’s duty to ensure the safety can furnish the standards about the safety to be presented form the travel operator and the range of the travel operator’s duty. The travel operator’s duty to ensure the safety can play a useful role in the traveler’s claim for damages, too. The concrete contents of the travel operator’s duty to ensure the safety need to be discussed in order to decide upon the range of the travel operator’s duty. The concrete contents of the travel operator’s duty to ensure the safety includes the consideration of safety of the traveler in the establishment of travel program, the consideration of appropriateness in the employment of guide for the travel, the offer of information about the accident danger in the travel, and the management of travel program in the execution of travel schedule. The concrete contents of the travel operator’s duty to ensure the safety become the concrete standards of travel operator’s act for the safety of traveler. The concrete contents of the travel operator’s duty to ensure the safety can contribute to make the travel operator’s duty strict, too.

우리 부당이득법은 공평의 이념을 기초로 하여 그에 반하는 재산귀속상태를 교정하는 것에 본질을 두고 있으며, 통설과 판례는 민법 제741조를 우리 부당이득제도의 통일적 지도원리규정으로 파악하여 이로부터 모든 유형의 부당이득의 성립요건을 도출한다. 부당이득의 성립요건 중 하나인 손실은 수익자의 반환범위를 결정함에 있어서도 특정의 역할을 담당하고 있는 바, 즉 우리 통설과 판례는 수익자가 반환해야 할 이득의 범위는 손실자의 손해를 한도로 정해진다고 한다. 이에 대해 타인 권리를 침해함으로써 발생한 이익이 손실자의 손실을 초과한 경우에 그 초과수익을 반환범위에 포함시키지 아니하는 것은 부당하다는 반론이 제기되고 있다. 그런데 미국 침해부당이득법상 인정되는 수익전부반환책임에서는 손실자의 손해에 구애됨이 없이 초과수익까지도 전부 반환범위에 포함시키고 있다. 이는 미국 침해부당이득법이 위법행위에의 유인을 차단하고 억지하려는 정책적 고려에 따른 결과라고 할 수 있다. 이렇듯 미국 침해부당이득법이 주력하고 있는 위법행위에의 억지기능은 우리 부당이득법의 제도적 취지와 다소 이질적인 면이 있다. 그러나 미국 침해부당이득법을 포함한 전체 부당이득법의 궁극적 지향점은 공평과 정의의 실현이므로 결과적으로 우리 부당이득법의 목적과 크게 다르지 않다. 이렇게 본다면, 양국의 침해부당이득법은 구체적 접근방식에 차이가 있을 뿐 궁극적으로 지향하는 가치가 다르다고 볼 것은 아니다. 게다가 어느 법제에서든 부당한 이익귀속상태를 제거하기 위해 합리적 반환범위를 획정하는 작업 그 자체는 정당한 것이며, 이는 우리 부당이득법의 목적에 억지기능이 포함될 수 있는지 여부와 관계없이도 충분히 고민해 볼 가치가 있다. 그렇다면 비록 완전히 일치하지 않은 목적과 배경을 가진 미국 침해부당이득법이라고 하더라도 합리적 반환범위를 찾아내는 작업에 있어서는 우리 부당이득법과 상호호환관계에 있다고 보아도 무방할 것이다. 특히 미국 침해부당이득법 상의 attribution법리와 그 하위기준으로서 인과관계 등의 심사기준들은 우리 침해부당이득법에서도 참고할 만한 내용들이라고 생각한다.

The Korean Law of Unjust Enrichment is designed to correct allocations of legitimate interests or properties, corresponding to fairness and justice. The Korean commentators and courts have long viewed the Korean Civil Code §741 as a fundamental principle governing all types of unjust enrichment and provided the four-factor test based on the provision, which is for determining whether or not the defendant has unjust enrichment. According to their theories, the loss as one of those four factors plays a role to restrict the defendant's liability to restitution because the value of benefits being defined unjust enrichment is not more than the plaintiff's loss. Consequently, the defendant who is enriched by the misconduct may keep the wrongful gain in excess of the plaintiff's loss. In the same matter, however, the U.S. Law of Restitution and Unjust Enrichment approves the disgorgement remedy, which allows the plaintiff to recover the net increase in the assets of the defendant(wrongdoer), to the extent that this increase is attributable to the underlying wrong. The disgorgement disallows any implication that the defendant's wrongful gain must correspond to a loss on the part of the plaintiff. This is based on the policy consideration that stripping the wrongdoer of a wrongful gain is a very effective deterrent for wrongdoers. It is debatable whether the deterrence may be embodied in and harmonized with the Korean law of unjust enrichment. However, defining a resonable scope or liability of restitution is just in any country, and it does not run counter to the purpose of the Korean law of unjust enrichment. Thus, it is not impossible to draw some implication for improving the Korean legal rules of unjust enrichment through the comparison with the U.S. law of restitution and unjust enrichment. Especially, it deserves consideration of the attribution rule and its substandard, for example, causation and remoteness, apportionment, etc in the U.S. law of restitution for wrong.

저작권의 침해는 민법상 불법행위법의 원리에 따라 손해배상을 청구할 수 있지만, 불법행위법에 의해 손해배상을 청구하기 위해서는 저작권자가 자신에게 손해가 있음을 입증하여야 하고 저작권침해자의 행위와 저작권자의 손해사이에 인과관계가 있음을 입증하여야 한다. 그러나 저작권자는 저작권침해사실을 밝혀내는 것이 쉽지 않고, 침해사실을 알았다고 하더라도 손해를 입증하는 것이 쉽지 않다. 또한 손해가 입증되었다고 하더라도 그것이 배상의 범위에 포함되는가 라는 문제가 발생한다. 저작권법은 저작권자의 이익을 보호하기 위하여 침해자가 받은 이익(저작권법 제125조 1항) 혹은 통상이용료(동법 제125조 2항)를 저작권자에게 배상하도록 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 일차적으로 침해가 발생하고 이 침해에 기해서 후속침해가 발생한 경우 1차침해자가 후속손해에 대해서도 배상하여야 하는가라는 문제가 생길 수 있다. 1차침해 행위자의 행위로 저작권자가 저작권침해자가 받은 이익이나 통상이용료보다 훨씬 많은 손해를 입은 경우에는 저작권법 제125조 1항이나 2항에 따라 정당한 손해를 배상받을 수 없다. 제125조 3항은 저작권자가 받은 손해가 저작권침해자의 이익이나 통상이용료를 넘는 경우에는 초과액에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 제125조 3항에 의한 손해배상청구는 다른 제125조상의 손해배상청구와 달리 일반 불법행위법의 원칙에 따르게 된다. 후속손해가 배상의 범위 내에 포함되는가에 대해서는 대법원은 상당인과관계설에 따라 판단하고 있지만, 판례를 살펴보면 1차손해가 후속손해를 자주 발생시키는 위험원이 되는가를 보고 판단하고 있는 것으로 보인다. 따라서 1차침해가 어떤 것인가를 보고 후속손해를 배상의 범위에 포함시킬 것인가를 판단하여야 할 것이다. 그리고 배상액수를 산정함에 있어서는 1차 침해자의 고의성여부가 중요한 기준이 되어야 할 것이다.

A copyright holder can put in a claim for damages against copyright violater. The purpose of this paper is which range copyright violater have liability for his violate. If first damage bring out continuing damage in copyright violate case, should first copyright violater responsible for all damage? In many korea supreme court cases, first violater responsibles for damage in case which first damage can bring out secondary damage in ordinary case. And many lawyer think the same. As the same, first violater responsible for continuing damage in case that first damage easily bring out continuing damage. And the a deliberate offender should responsible for continuing damage. In case that first violater responsible for continuing damage, court can permit diminution of sum of money in case that violater did by careless conduct. And fault of copyrighter can be cause of diminution of sum of money

본 논문은 우리나라의 정부계약법에 규정되어 있는 지식재산권에 관한 조항을 살펴보고, 정부계약법령에 있어서 지식재산권과 관련된 내용을 규범적으로 살펴보고자 하는 것이다. 정부계약법에 규정되어 있는 정부계약제도는 그 취지가 계약담당 공무원이 행하는 업무의 원활성을 보장하고 계약의 적절한 이행확보를 목적으로 하는 것으로 하는 것이다. 반면에 지식재산권 제도는 지식재산을 권리의 대상으로 하고 이러한 권리에 대해서 절대적인 성격의 권리를 인정해준다. 즉 개인의 재산권으로 보고 보호방안이나 권리의 객체와 범위 등이 그 주요한 논의의 대상이다. 성질이 다른 두 제도가 존재하고 있지만 정부계약제도와 지식재산권제도은 서로 충돌하거나 배타적인 관계가 아니라 독자적인 존재 의의가 있는 것으로서 서로 존중되어야 한다. 그런데 우리나라의 정부계약법령에는 지식재산권을 의식하고 보호하고자 하는 의지나 노력이 보이지 않는다고 생각된다. 여전히 부실한 조항과 지식재산권제도가 오히려 정부계약제도의 효율성을 막는다고 생각하기도 하고, 정부계약법령상 지식재산권을 가지고 있는 자가 정부계약에서 우대 받는 것처럼 되어 있지만 전반적으로 경쟁을 통해 최저가를 제시한 사람에게 낙찰하고자 하는 최저가낙찰제도 때문에 지식재산권을 취득하여도 정부계약에서는 사실상 무용지물이 되고 있다. 그리고 영업비밀을 보호하고자 하는 규정이나 실무지침도 없기 때문에 정부계약제도를 통해서 오히려 영업비밀이 침해당할 소지도 있다고 보인다. 따라서 본고를 통해서 정부계약법령에 구체적이지는 않다고 하더라도 일반조항으로서 지식재산권을 존중하여야 한다는 규정을 둘 필요가 있다고 주장하고 싶다.

This paper examines the provisions of intellectual property rights prescribed in the Government Contract Law of Korea, and reviews normatively the contents related to intellectual property rights in the government contract law. The government contract system prescribed in the Government Contract Law is intended to ensure the original activity of the work performed by the contract officer and to ensure the proper implementation of the contract. On the other hand, the intellectual property system makes the intellectual property subject to rights and recognizes the rights as absolute rights in civil law. In other words, the intellectual property system is interesting to the object and scope of the protection of rights or right to report as an individual property right is the subject of the main discussion. Although there are two systems of different nature, the government contract system and the intellectual property system should be mutually respected as having their own existence, not conflict or exclusive relationship. However, I do not think that there is any will or effort to respect and protect intellectual property rights in the government contract law. The poor provisions on the intellectual property rights system in Korean Government Law seem to increase the efficiency of the government contract system, and the government contractual law stipulates that those who possess intellectual property rights are treated like advantage contracts, but in general, even if we acquire intellectual property rights, because of the lowest bid price to win, it is virtually useless in government contracts. And there is no regulation or practical guideline to protect trade secrets, so there seems to be a possibility that trade secrets will be infringed by government contract system. Therefore, I would like to argue that it is necessary to prescribe that intellectual property right should be respected as a general clause even though it is not specific to the government contract law through my opinion.

특허권자의 특허권 행사와 관련하여 독점규제법은 제59조에서 “저작권법, 특허법, 실용신안법, 의장법 또는 상표법에 의한 권리의 정당한 행사라고 인정되는 행위에 대하여는 동 법을 적용하지 아니 한다”고 명시적으로 규정하고 있다. 그러므로 지적재산권 행사의 정당성 여부는 독점규제법 적용을 위한 일차적인 선결과제가 된다. 관련 사례에서 대법원은 특허권의 정당한 행사 여부는 특허법과 함께 독점규제법의 관점에서 판단한다고 설시하였고, 특허권자가 역지불합의를 통해서 경쟁자의 시장진입을 차단하고 자신의 독점적 이익의 일부를 상대방에게 제공하는 행위는 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 행위로서 위법하다고 보았다. 본 논문에서는 특허권자와 경쟁자 간 역지불합의가 특허권의 정당한 행사에 해당하는지 여부를 독점규제법의 관점에서 검토하고, 독점규제법 적용 시 위법성 심사단계에서 제기될 수 있는 법적 쟁점과 위법성 판단기준, 각각의 고려요소를 분석하였다. 그 과정에서 역지불합의에 대한 논의가 활발하게 전개·발전해 온 미국의 관련 법제와 사례들을 살펴보았고, 아울러 EU에서 역지불합의에 대한 경쟁법 적용과 주요 사례를 함께 고찰하였다. 관련 논의들을 토대로 우리나라 최초의 역지불합의 사례인 GSK-동아제약 사건을 검토하면서 우리나라 규제당국의 위법성 판단기준과 그 근거들을 분석하여 해석․적용상의 문제점을 살펴보았다. 향후 특허권자와 복제약 사업자 간 역지불합의를 규제함에 있어 중요한 쟁점사항들을 선별하여 분석․정리하는 한편, 이를 바탕으로 위법성 판단 시 주의 깊게 고려해야 할 요소들과 적절한 규제기준을 제시하고자 하였다.

This article is study on the reverse payment settlement between patent holders and generic drug manufacturers and how the court evaluated the illegality of these settlements. Under these agreements, a generic manufacturer agree to refrain from entering the market for several years. In return patent holder compensate the generics with payment of monetary or non-monetary benefits. Although aspects of the pharmaceutical settlement system(or the pharmaceutical patent linkage system) create troubling incentives that may promote anticompetitive cooperation, the U.S. supreme court in FTC v. Actavis, Inc, held that these reverse payment settlement are subject to challenge under antitrust laws. Furthermore the court applied the rule-of-reason analysis. In the same manner, the EU Commission has been monitoring patent settlements in order to identify those settlements which could be potentially anticompetitive from an antitrust prospective. Pay for delay agreements those that limit generic entry against a value transfer from a brand-name drug to a generic manufacturer, these agreements violates EU antitrust rules that prohibit anticompetitive agreement. The korean supreme court's decision in GSK v. Donga pharmaceutical Inc. provided an response to the issue that standard on exemption of patent rights activities and evaluation these settlements. According to the decision, even settlements within the patent's exclusionary potential were not automatically presumed lawful and the potential risk to competition is obvious in the reverse payment settlement. Anti-competitve effect of a settlement depends on various factor including the payment's size, scale, patent holder's market power, patent validity. Defendant should be allowed to provide pro-competitve justification while the court conducts a balancing test to decide whether the reverse payment settlement passes antitrust law.