Earticle

본고는 대상청구권을 명정한 민법개정안(제399조의2)의 적용범위와 반환범위에 관하여 외국의 입법례 및 종래의 학설과 판례의 검토를 통한 바람직한 해석론 및 입법방안을 검토한 논문이다. 그 동안 학설 및 판례에 의해 인정되어 오던 대상청구권을 전보배상 및 계약해제와 더불어 이행불능에 따른 채권자의 일반적 보호수단으로 규정함으로써 종래의 분분한 학설상 논란을 종식시키고, 명확한 입법적 근거를 제시함으로써 향후 법적안정성 및 예측가능성을 담보한다는 점에서 긍정적으로 평가된다. 다만 금번 민법개정안은 대상청구권의 인정요건과 인정범위를 포괄적으로 규정함으로써 세부적 내용에 있어서는 다시금 종래 해석론에 상당부분 의존할 수밖에 없는 한계성을 보이고 있는 것도 사실이다. 한편 대상청구권의 인정근거를 공평의 이념에 기초한 재산가치의 분배를 교정하는 데 그 목적이 있는 것으로 보는 사견에 따를 때 대상청구권의 적용범위를 주는 급부로 제한할 필요는 없으며, 기본적 법률관계의 이행불능으로 채무자가 대상을 취득하는 한 기타의 법률관계에서도 이행불능에 대한 일반적 효과로 인정하는 것이 타당할 것이다. 또한 대상청구권 행사시 반환범위의 문제는 초과이익의 귀속주체를 누구로 볼 것인가에 관한 가치판단의 문제에 속한다고 할 수 있는데, 여기에는 대상청구권의 인정근거를 고려할 뿐만 아니라 우리 민법체계상 기능적 동일성을 갖는 제도와 평가모순이 발생하지 않도록 체계부합적 내지 구체적 타당성을 담보할 수 있도록 규율할 필요가 있다고 생각된다. 따라서 급부불능에 대한 채무자의 귀책사유 유무에 따라 대상의 반환범위를 제한함으로써, 공평의 이념에 기초한 당사자간의 이해관계의 조정을 담보함과 동시에 계약준수의 원칙 및 채무자의 배임적 행위에 대한 일반 예방적 기능도 도모할 수 있으리라 생각한다.

There is no provision on the claim for substitute in Korean Civil Code. Nevertheless, it is universally recognized that the creditor may demand delivery of the substitute received or assignment of the claim for compensation, if, in consequence of the circumstance which makes the performance impossible, the debtor acquire a substitute or a claim for compensation for the object owed. The claim for substitute based on the pricipal of equality or economy fairness. Considering the laws of the other country, German, French and Netherland Civil Code have the provision on the claim for substitute, the majority of literatures and the precedents in Japan are acknowledging the claim for substitute, and the committee of revision of Japan Civil Code are proposing about it. The acknowledgment of the claim for substitute by interpretation brings about many problems, such as damage compensation, unjust gain, risk of loss, rescission of a contract etc. Therefore, the committee of revision of our Civil Code had suggested the new draft for a Civil Code include the introducing new provisions for the creditor's claim for the substitute(Art. 399-2, 537 II). Therefore, this paper is trying to deal with these issues, especially about the range of application and restoration in the new draft for a Korean Civil Code.

계속적 침해라는 특징이 있는 환경침해로 인한 피해의 범위는 광범위해지고 있는 경향이 있으며, 그 피해의 내용도 복잡하고 2차·3차의 피해 등으로 다단화되어 가고 있다. 더구나 그 피해의 원인이 명료하게 밝혀지지 않는 경우가 늘어남에 따라 인류는 환경침해 문제에 대하여 보다 적극적이고 능동적으로 대처할 수 없다는 절박한 위기의식을 느끼게 되었다. 이러한 환경상의 피해에 대하여 오늘날 세계 각국은 환경상의 이익침해를 하나의 중요한 권리침해로 받아들이고 있는 추세를 보이고 있으며, 환경침해로 인한 피해에 대하여 후술하는 바와 같이 환경정책기본법 등에 의하여 권리구제의 폭을 더욱 넓혀 나가고 있다. 또한 2014. 12. 31. 제정되어 2016. 1. 1. 시행을 앞두고 있는 “환경오염피해 배상책임 및 구제에 관한 법률”(이하 ‘환경피해배상책임법’이라고 한다)의 제정되었다. 이법에서는 책임주체인 사업자의 시설책임을 규정하고, 인과관계의 추정과 정보의 제공 또는 열람청구권의 인정, 배상책임의 한도와 원상회복의무의 규정, 환경책임보험의 가입의무와 신속한 피해구제절차 등을 규정하고 있지만, 환경침해에서 중요한 예방기능이 뛰어난 법정손해배상제도와 징벌적 손해배상제도를 도입하지 않은 아쉬움이 있다. 현행법제에서도 법정손해배상제도는 저작권법이나 상표법, 개인정보보호법, 하도급법 등에서, 징벌적 손해배상은 “기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률”에서 개별법률의 형태로 도입되어 있지만, 이에 대한 충분한 연구가 충분히 되어 있지 않은 점이 있어서 이 제도간의 관계 및 구체적 차이점 등을 살펴본다. 그리고 이들 제도가 가진 예방적 기능이라는 점에서 볼 때 환경침해를 예방하는 방안으로 이 제도를 활용 여부와 향후 입법가능성에 대하여 제시한다.

The accident from environmental violation can fall the victims to its damage with large regions. And it costs the earth to relieve the damage and restoration. But it is a difficulty to recover completely, even though it is compensated expense. Furthermore, the expense problems of business operator to compensate damage could be linked to renounce its business. Therefore the issue are fair comparison of liability of compensate and range selection. The demand of the legislation for feasible effective remedy was higher to regulate environmental damages caused by increasing environmental violation. So “Act on Liability of Compensate and Remedy to Environmental Pollution Damage” is established in 31. Nov. 2014. This Act contains the provisions concerning a disclosure of information and a presumption of the relation of cause and effect, etc. But it is dissatisfaction that the Act does not contain the provisions of a punitive damages system and statutory damages system with excellent important prevention functionality in the environmental violation. Statutory damages provision is present in copyright law according to FTA between the Korea and the U.S. So statutory damages system was prescribed in the reserved Copyright law and the Trademark Act, the Personal Information Protection Law, etc. And punitive damages as prescribed in the “ACT on the Protection, etc. of Fixed-term and Part-time Workers”, too. Because statutory damages system and punitive damages system has a function to prevent tort, thoes are very useful in cases related to environmental violation. Especially in the United States, it is actually observed punitive damages in a footnote, which may be applied to this responsibility by environmental violation. Considering the point in this way, I think as a prevention functionality for environmental violations, these plans in the “Act on Liability of Compensate and Remedy to Environmental Pollution Damage”, there is a need to prescribe those.

예비적·선택적 공동소송은 2002년 민사소송법 개정으로 도입되었다. 예비적·선택적 공동소송은 소송절차의 효율성을 도모하고 판결 상호 간의 모순을 방지하기 위하여 도입되었지만, “합일확정의 필요성” 때문에 민사소송법의 지배이념인 처분권주의와 불이익변경금지의 원칙을 제한하기도 한다. 이러한 제한으로 인하여 예비적·선택적 공동소송에서 상소하거나 상소되지 않은 공동소송인은 통상 공동소송에서라면 받지 않았을 절차적 불이익을 받기도 한다. 본 논문은 이러한 문제의식 아래 다음사항을 각 검토하였다. 첫째 예비적·선택적 공동소송의 본질이 통상공동소송이라는 점을 전제로, 예비적·선택적 공동소송에 “합일확정의 필요성”이 요구되지 아니한다는 점이다. 이에 따라 민사소송법 제70조 제1항을 해석할 때에도 필수적 공동소송의 절차법적 효과만 준용하여 해석해야 한다는 점을 주장하였다. 둘째, 그럼에도 불구하고 판례가 예비적·선택적 공동소송에서 “합일확정의 필요성”을 인정하여 발생할 수 있는 공동소송인의 절차적 이익 침해 국면을 케이스별로 나누어 검토하였다. 이러한 검토를 통하여 상소하거나 상소되지 아니한 공동소송인이 그 의사와 관계없이 불이익한 판결을 받을 수 있다는 점을 밝혔고, 이는 해당 공동소송인이 통상 공동소송에서라면 받지 않았을 절차적 불이익이라는 점도 지적하였다. 셋째, 이러한 문제점을 시정하기 위해서 “합일확정의 필요성”을 예비적·선택적 공동소송에 원용하는 것을 자제하고, 불이익변경금지의 원칙을 철저히 관철하는 것이 필요하다고 주장하였다. 만약 합일확정의 필요성을 포기할 수 없다면, 차선책으로 상소되지 아니한 공동소송인에게 충분한 절차참여권을 보장하는 것이 필요하다는 점도 주장하였다. 현재 재판실무에서 상소되지 아니한 공동소송인에게 변론출석, 공격방어권을 부여하고 있지만, 보다 적극적인 소송참여를 유도할 필요가 있다는 점도 지적하였다.

Preliminary or selective co–litigation was introduced after the revision of Civil Procedure Code in 2002. It was introduced to promote the efficiency of litigation procedures and prevent a contradiction between the rulings, but it can also restrict the doctrine of disposition right and prohibition of disadvantageous alternation, which are the ruling ideologies of Civil Procedure Code, due to the "need for consolidated decision." It is because of the restriction that the co-litigants that do not appeal or get appealed in preliminary or selective co-litigation are subject to procedural disadvantages that will not happen in ordinary co-litigation. Having such problematic consciousness, this study reviewed the followings: First, the "need for consolidated decision" is not required in preliminary or selective co-litigation on the premise that its nature is the same as that of ordinary co-litigation, according to which the present study maintained that only the procedural effects of indispensible co-litigation should be applied when interpreting Article 70, Clause 1 of Civil Procedure Code. Secondly, the study, however, reviewed the infringements of procedural interests of co-litigants, which could happen when the precedents recognized the "need for consolidated decision" in preliminary or selective co-litigation, by the cases, as well. The review results show that co-litigants could be subject to unfavorable rulings regardless of their intention when they appealed or did not get appealed and point out that it is a procedural disadvantage that they will not have received in ordinary co-litigation. Finally, the investigator argued that the claim for the "need for consolidated decision" should be controlled in preliminary or selective co-litigation and raised a need to observe the principle of prohibition of disadvantageous alternation thoroughly in order to correct the problem. If the need for consolidated decision cannot be given up, the best alternative plan should be to guarantee the co-litigants that did not get appealed the full procedural right of participation. In the current trial business, the right to defense in attendance and defense for offense is granted to the co-litigants that did not get appealed, but it was pointed that more active participation in litigation should be induced from them.

그 동안 우리나라의 사모펀드는 사모펀드가 활성화된 외국에 비해서는 그 규모가 작고, 활성화되지 못하였다. 선진국의 경우 전반적으로 사모펀드의 운용에 있어서 규제를 최소화하여 자율성을 보장하고 있는 것에 비하여 우리나라는 사모펀드에 대한 규제가 많아 성장에 제약이 되고 있다는 지적이 크다. 이에 최근 자본시장법은 개정을 통하여 사모펀드를 전문투자형(헤지펀드)과 경영참여형(PEF)으로 단순화함으로써 규율체계를 단순화 하였다. 또한 사모펀드 제도 전반의 규제를 완화하고 있다. 개정 자본시장법은 2015.10.25. 시행이 예정되어 있다. 본 법의 시행을 두고, 사모펀드의 활성화를 통한 시장의 움직임이 활발해 질 것을 기대하고, 해외 사모펀드들과의 경쟁에서 국내 사모펀드가 받는 역차별이 어느 정도 최소화될 것으로 예상하고 있으나, 글로벌 금융위기, 저축은행 사태 등을 통해 경험한 바와 같이 투자자 보호 미흡, 관리 감독의 소홀로 인한 제도의 붕괴는 언제든지 발생할 수 있음을 직시하고 이를 대비하여야 할 것이다. 자본시장에서 가장 중요한 것은 시장의 활성화를 통한 성장과 투자자 보호가 항상 균형적으로 조화되어야 한다는 점이다. 따라서 시장의 활성화 측면에서 개정된 현행법을 바탕으로 투자자보호를 위한 제도를 보충할 필요가 있다.

The private equity fund market is maintaining steady growth, and is being assessed to have a big potential to grow, yet, it's being relatively strictly regulated in Korea, which is different from the global trend to liberalize the restriction on private equity funds. In order to grow Korean domestic capital market soundly and strongly in the flow of the world capital, a private equity fund needs to become revitalized, and the control for the invigoration of a capital market must be rationalized in the compromise for the protection of investors. In this respect, as a specific promotion plan for the policy to improve competitiveness of financial business, some parts of the capital market law have been revised for the vitalization of private equity funds. In the revised law, the regulation system of a private equity fund was re-established, and the regulation on the private equity fund system on the whole was relaxed a lot while the qualified institutional buyers system was introduced to protect the investors of a private equity fund and to minimize side effects so that the proper function of a private equity fund (private equity fund collective investment vehicle) as creative and innovative capital can be enhanced. In addition, by improving the current system, for instance, by strengthening the supervision over borrowing the funds for a private equity fund and over its operators, and by limiting the indirect support for the allied enterprises using a private equity fund, the private equity fund industry was to develop in a healthy way, and therefore, a capital market's function to create added value was intended to be reinforced, and the dynamics of Korean economy would be improved. The suggestions for the invigoration of private equity funds in the revised capital market law should be checked to see whether they are an appropriate system for the deregulation for the purpose of the vitalization of a capital market, and at the same time, whether the protection of investors is enough or not. Accordingly, in this paper, the revised laws were reviewed in relation to the regulations of each organization according to the structure of private equity fund collective investment. The revised bill pursues that a private equity fund can be vitalized and the dynamics of a capital market can be enhanced by setting the environment where the features of a private equity fund that seeks high risk and high return can be displayed well. In order to strengthen it more, the roles of venture capital should be able to be reinforced in a capital market in the future centered around the establishment of a stable private equity fund market and this private equity fund. Once the financing and fund collection in the market of middle- and small-sized venture enterprises become active and the capital market becomes more dynamic, private equity funds will play the core role in the dynamic innovative economy.

우리 저작권법은 저작권침해에 대한 구제수단으로 제125조의2 및 제129조의2에서 제129조의5를 새로이 신설하여 저작권 침해에 대한 민사적 구제수단을 보완하고 있다. 구체적인 경우 저작권침해가 있으면, 제3자들은 판단하기가 애매하지만 당사자들은 누구보다 그 사실을 잘 알고 있기 때문에 본문에서 제시하는 여러 구제수단을 청구하면 구체적인 판단은 법원이 하게 되므로, 어떤 구제방법이 있는지 정확히 알고 있는 것이 무엇보다 중요하다고 볼 수 있다. 제125조는 다양한 손해액산정 방법 및 등록된 저작권을 침해하는 경우 침해자의 과실을 추정하는 규정을 둠으로써 손해액 산정에 있어 어려움을 구제하고 주관적 요소에 대한 입증의 어려움도 덜어 주고 있다. 제126조는 아예 법원이 피해자를 대신해서 손해액을 인정할 수 있도록 하는 규정까지 둠으로써 손해배상절차에서 피해자를 전폭적으로 돕고 있다. 또한 제125조의2는 새로이 법정손해배상청구를 인정함으로써 손해액을 입증하지 못한 피해자가 특별한 수고 없이도 일정한 액수의 배상을 청구하는 것을 인정한다. 본고에서는 저작권과 같이 무형의 침해가 있을 경우 입증의 곤란을 구제하기 위하여 우리 저작권법이 도입한 제도를 중심으로 피해자가 적절한 권리구제수단을 행사하는 데 필요한 규정들을 분석하여 소개하고 있다.

Wenn man das Urheberrecht oder ein anderes nach dem UrhG geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann er vom Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung und, wenn dem Verletzter Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last fällt, auch auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden. An Stelle des Schadenersatzes kann der Verletzte die Herausgabe des Gewinns, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, und Rechnungslegung über dieses Gewinn verlangen. Der Verletzte kann verlangen, dass alle rechtswidrig hergestellten, verbreiteten oder zur rechtswidrigen Verbreitung bestimmten Vervielfältigungsstücke, die im Besitz oder Eigentum des Verletzers stehen, vernichtet werden. Diese Bestimmung ist entsprechend auf die im Eigentum des Verletzers stehenden, ausschließlich oder nahezu ausschließlich zur rechtswidrigen Herstellung von Vervielfältigungsstücken benutzten oder bestimmten Vorrichtungen anzuwenden.