Earticle

부실표시라는 영미법상의 제도는 우리에게 있어 생소한 제도이다. 물론 개별법을 중심으로 이와 관련된 규정이 없다고는 할 수 없지만, 우리가 일반적으로 이에 대한 규율체계를 가지고 있는 것은 아니다. 그런데 우리법과 마찬가지의 규율형태를 취하고 있는 일본의 경우에서 전체법을 개선함에 있어 부실표시를 도입하고자 하는 시도가 있었다. 종국적으로 이는 무위로 돌아갔지만, 그 속에서 보여진 문제를 우리법에도 투영해 봄으로써 우리법의 개선을 도모하고자 하였다. 결과적으로 부실표시에 대한 일반규정을 우리법에 반드시 두어야 할 정도로 우리에게 규율의 공백이 존재하는 것은 아니지만, 그럼에도 이러한 규정을 둘 수 있다면 현대에 있어 중대한 문제인 잘못된 진술로 인한 상황에 있어 통일적이고 일반적인 규율을 가능하게 되므로 이러한 시도는 충분히 실익이 있다고 할 것이다. 그리고 본 논문에서는 기존의 사기규정을 확장하는 개정이 가장 타당한 방식임을 지적하였다. 이를 통해 통일적인 규율체계 속에서 사기 이외의 경우에도 계약의 무효화를 근거지울 수 있도록 하고, 불법행위제도를 통해 손해배상책임이 인정되게 된다. 더 나아가 민법 제109조를 둘러싼 기존의 착오제도에도 기여하는 바가 있다는 것도 확인할 수 있었다.

Misrepresentation in the common law jurisdiction is an unfamiliar system for us. Of course we can not say that there are no regulations related to this in our specific laws, but we do not have this as a general system. However, in the case of Japan, which adopts the same legal system as ours, there has been an attempt to adopt Misrepresentation while revising Japanese Civil Code as a whole. Ultimately, it went back to the dead, but we can seek to improve our law by projecting the problems seen in this attempt into our law. As a result, we do not find a remarkable gap in our legal system, but this would be beneficial to introduce a general provision as to Misrepresentation because it would enable an unified and general regulation in situations that are a serious problem arising from wrong statements. And it is pointed out that the revision that extends the existing fraud rules is the most reasonable method in this paper. This makes it possible to avoid the contract in a unified manner even in cases other than fraud, and recognize liability for damages through existing Tort system. Furthermore, it can be found that there would be a contribution to the discussion surrounding the Article 109 of the Civil Code regulating Mistake.

대상판결은 오랜 기간에 걸쳐 기존 대법원판결로 형성되어 온 ‘토지 소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 포기’에 관한 법리에 관하여 대법원 전원합의체 판결로서 대법원의 입장을 최종 정리한 것이라 할 수 있다. 대상판결은 기존 대법원판결에서 밝힌 법리에 더하여 ‘토지 소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한’ 판단기준으로, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량 요건을 추가 제시하고, 특정승계인의 독점적·배타적 사용·수익권 행사를 허용하기 위한 요건에 대하여도 밝혔다. 무엇보다도 대상판결은 다수의견의 보충의견을 통하여 이 법리가 ‘사적 자치의 원칙을 전제로 토지 소유자의 의사에 기초한 것’임을 분명히 함으로써, 이 법리가 우리나라만의 독특한 시대적 현실을 배경으로 발생한 사회적 현상(sein)에 대처하기 위하여 법원이 창조한 재판규범이 아니라, 사적 자치의 원칙을 전제로 토지 소유자가 행사하는 청구권의 요건 충족 여부를 판단하기 위한 합리적 판단기준으로서 규범적·합리적인 당사자 의사해석 또는 법률행위 해석을 위한 기준을 제시하는 법리임을 직간접적으로 밝혔다고 평가할 수 있는 점에 특별한 의미가 있다고 생각한다.

Supreme Court en banc Decision ‘2016Da264556’ decided January 24, 2019.(hearafter ‘THE JUDGEMENT’) can be estimated to be the Supreme Court's final official and judicial opinion on the legitimacy regarding the Doctrine of the “landowner's relinquishment of exclusive use and beneficiary rights” that has been formed by the Supreme Court rulings for a long time. In addition to the standard set forth in the previous Supreme Court ruling, THE JUDGEMENT reqires an additional standard for 'limitation landowner's exclusive use and beneficiary rights', which is to review balancing the interest between the guarantee of ownership of the landowner and the public interest. and THE JUDGEMENT also provides that Specific successor can be permitted to have exclusive use and beneficiary rights in some cases. Most of all, THE JUDGEMENT is made clear by the supplementary opinions of the majority opinion that the Doctrine is “based on the intention of the landowner on the premise of the principle of private autonomy”. In other words (I think) the Doctrine is not an ‘Entscheidung Norm(legal norm)’ created by the court to cope with the social phenomenon that occurred in the background of Korea's unique reality but a ‘Reasonable standard’ for determining whether a claim held by a landowner meets the requirements, as the standard for interpretation of intention or legal act. I think this is the most special meaning of THE JUDGEMENT.

우리 신탁법에서 영미법과의 차이에서 오는 법체계로 인하여 입법 및 해석의 문제를 남기는 분야가 많다. 특히 신탁의 성립과 신탁의 공시를 규정하고 있는 신탁법 제3조, 제4조는 많은 논란과 해석의 여지가 있으며, 체계적인 정리가 되어 있지 않은 부분 중의 하나이므로 이에 대한 검토와 사견을 제시하였다. 특히 신탁계약을 낙성계약으로 보는 통설에 따를 때, 신탁재산의 이전은 신탁의 성립요건이 아니므로, 신탁계약에 의해 신탁(임의신탁)은 바로 성립한다. 신탁계약으로 신탁이 성립하면 수탁자는 기본신탁재산으로 정해진 재산에 대한 이전청구권인 채권을 갖게 된다. 이러한 “기본신탁재산 이전청구권”도 신탁재산이라고 보아야 한다. 이렇게 해석하지 않는다면 신탁계약으로 신탁이 성립하였는데도 불구하고 기본신탁재산의 이전이 되기 전까지는 신탁재산이 존재하지 않는다는 것이 되는 문제가 있기 때문이다. 신탁계약에 의하여 수탁자가 가지는 기본신탁재산 이전청구권은 신탁계약에 따른 이행행위이지 신탁성립에 따른 신탁법상 의무는 아니라고 본다. 또한 기본신탁재산 이전청구권도 신탁재산이기 때문에 이에 대하여도 당연히 신탁재산의 독립성과 법 제22조 이하의 규정들이 적용된다고 본다. 그리고 수탁자는 신탁재산인 기본신탁재산 이전청구권을 행사하는 범위 내에서 충실의무나 관리의무 등의 신탁법상 의무를 부담한다. 신탁법 제37조는 수탁자에게 분별관리의무를 지우고 있는데, 이러한 분별관리의무에 따라 신탁재산을 분별관리는 방식으로 법 제4조에 신탁재산을 공시하는 규정을 두고 있다고 본다. 따라서 법 제4조는 신탁의 공시라고 규정하고 있고 있지만 신탁재산임을 공시하는 것이고, 이는 수탁자의 분별관리의무(법 제37조)에 근거하는 것이다. 이러한 분별관리를 실행하는 방안으로 신탁재산의 공시제도(법 제4조)를 규정하고 있는 것이다. 따라서 신탁재산의 공시방법은 “신탁재산임을 표시하는 분별관리”이며, 이를 2원화하여 볼 필요는 없다고 본다. 다만 등기 또는 등록이 가능한 재산권에 대하여는 등기 또는 등록이라는 별개의 제도가 존재하기 때문에 분별관리 방법으로 등기 또는 등록을 사용하는 것에 불과한 것이다. 신탁계약에 의해 신탁이 성립되면 기본신탁재산의 이전 여부에 관계없이 위탁자와 수탁자 및 수익자 사이에서는 신탁재산은 독립성 등이 효과가 발생한다. 즉 신탁재산의 독립성은 그 재산이 신탁재산이 되었다는 것을 전제로 하는 것이다. 그런데 수탁자의 분별관리의무에 따라 신탁재산의 공시(분별관리)를 하여야 하지만, 이러한 공시방법을 갖추지 못한 경우에는 그 재산이 신탁재산에 속한다는 사실을 가지고 제3자에게 대항할 수 없다. 따라서 그 범위에서는 제3자 등의 강제집행을 하더라도 그 재산이 신탁재산이라는 주장을 못하게 되는 것이며, 이는 그 재산이 신탁재산임을 전제로 하는 신탁재산의 독립성의 문제와는 관계없는 것이다.

Under our trust Act, there are many areas that leave legislative and interpretation problems due to the legal system that comes from the difference with Anglo-American law. In particular, Articles 3 and 4 of the Trust Act, which provide for the creation of trusts and public notice of trusts, are ones that have much controversy and interpretation and are not systematically organized. In particular, when the trust contract(contract for trust) is regarded as an inferiority contract, the transfer of the trust property is not a requirement to creat a trust, so a trust (an arbitrary trust) is immediately established by the trust contract. When a trust is created by a trust contract, the trustee has a claim that is the right to transfer the property designated as the basic trust property. This “right to claim trust property transfer” should also be regarded as a trust property. If this is not interpreted, there is a problem that the trust property does not exist until the transfer of the basic trust property even though the trust is created by the trust contract. The right to claim the transfer of basic trust property held by a trustee under a trust contract is an act of fulfilling a trust contract and is not an obligation under the Trust Act. In addition, since the right to claim the transfer of basic trust property is a trust property, the independence of the trust property and the provisions of Article 22 and below also apply. The trustee shall bear the obligations under the Trust Act, such as the duty of faithfulness or management, within the scope of exercising the right to transfer the basic trust property, which is a trust property. The Trust Act regulate the duty of trustee for separate management(Article 37), and it is assumed that Article 4 public notice the trust property in the manner of separate management of trust property in accordance with such duty. Therefore, Article 4 provides for the public notice of trust, but it also public notice the trust property, which is based on the trustee's duty of trustee for separate management(Article 37). As a means of implementing such separate management, the public notification system of trust property (Article 4) is prescribed. Therefore, the public notice method of trust property is "discrimination management that indicates that it is a trust property", and it is not necessary to view it in binary. However, for the property that can be registered or registered, there is a separate system of registration or registration, which means that registration or registration is used as a separate management method. When a trust is created by a trust contract, independence of the trust property becomes effective between the truster, the trustee, and the beneficiary regardless of whether the trust property is transfered. In other words, the independence of a trust property presupposes that the property has become a trust property. However, the trust property should be public noticed (separate management) in accordance with the duty of trustee for separate management. However, if such public notification method is not provided, the property cannot belong to a third party with the fact that the property belongs to the trust property. Therefore, even if it is enforced by a third party, it is impossible to claim that the property is a trust property, which is not related to the issue of independence of the trust property on the premise that the property is a trust property.

우리 판례에서 인정하고 있는 작위의무는 보증인적 지위, 즉 법률, 계약, 선행행위, 신의칙 그리고 조리에 의하여 인정되고 있다. 대부분의 경우가 법률의 위반에 해당하는 경우 인정되고 법률의 규정이 없다면 신의칙에 의하여 인정한다. 하지만 정형화된 인정근거의 부재로 모호한 판단이 이루어지고 있는 것이 사실이다. 이와 관련하여 우리는 독일 민법상 판례에 의하여 인정되고 있는 ‘거래안전의무(Verkehrspflicht)’와의 비교를 고려할 수 있다. 거래안전의무는 크게 네 가지의 발생근거로 나뉘어 진다. 위험의 창출, 지배영역책임, 임무인수, 교통의 개시 등이다. 거래안전의무는 법률의 규정 등에 의해서가 아니라, 발생근거에 따라 위험을 인식하고 제거할 가능성이 있는 경우에 한하여 발생한다. 물론 거래안전의무는 독일민법 제823조 제1항이 열거하고 있는 절대권적 보호법익이 직접적 침해에 의해서만 불법행위책임이 발생한다고 하는 흠결을 보완하기 위하여 부작위에 의한 침해도 인정되어야 한다는 것에서 인정되기 시작된 것이다. 물론 우리나라와 독일에서의 불법행위법은 서로 다른 경향을 보이고 있다. 일반 조항으로서의 민법 제750조는 확대적용이 우려되고 있고, 반대로 독일에서는 그 확대를 꾀하고 있다고 할 수 있다. 하지만 독일과는 달리 보호범위의 확대를 통하여 피해자 보호를 두텁게 하기 위하여 부작위에 의한 불법행위의 인정이 필요하며, 그를 위하여 구체화와 유형화가 필요한 시기라 하겠다. 거래안전의무의 인정근거로 인정하고 있는 영역은 다양해진 행위태양들로 하여금 그 경계가 모호해 졌다. 따라서 안전지배, 직업군 그리고 공법적인 의무로 나누어서 검토하였다. 무엇보다도 거래안전의무는 법적의무가 아니다. 따라서 거래안전의무자에게 의무를 부여하기 위해서는 도식화된 성립요건으로는 안되고 각 사안에 맞게 구체적으로 타당한 요건이 필요하다. 이러한 요건을 살펴보기 위하여 크게 위험지배와 직업군으로 분류하였다. 거래안전의무는 위험이 인식되지 않는다면 그리고 위험의 방지 또는 제거가 불가능한 것이라고 하는 경우에 역시 인정되지 않는다. 우선 위험지배에 속하는 경우는, 교통이 빈번한 곳, 즉 통행이 잦은 곳, 공적 공간일수록, 오랜 된 곳일수록, 사용자의 연령층이 낮을수록, 그 위험이 클수록 그리고 위험방지 또는 제거에 필요한 비용이 적을수록 거래안전의무가 인정된다. 그리고 직업군에 속하는 경우는, 특히 대중교통의 운전자인 경우에 보다 높은 정도의 주의의무를 부과한다. 왜냐하면 교통에 참가하는 사람이 많을수록, 위험이 클수록, 위험발생비율이 높을수록 거래안전의무가 인정된다. 모든 위험은 사전에 방지되고 제거될 수 없다. 하지만 언제나 발생할 수 있는 위험에 대하여 안전을 구체화하는 것이 필수적이다.

Above all, the commission recognized in korean case is recognized by following examples, such as guaranteed status, laws, contract, preceding action, fiduciary duty and the reason. Most cases are recognized by the regulation of the law but if there is no regulation that would be recognized by fiduciary duty. However, it is true that ambiguous judgment is being made due to the absence of formal recognition grounds. In this regard, we may consider a comparison with verkehrspflicht recognized by the precedent in German Civil Code. Verkehrspflicht is divided into four main causes. Which is the creation of risk, the responsibility of occupied area, the acquisition of duty and the commencement of traffic. In Germany, verkehrspflicht arises only when there is a possibility of recognizing and removing the risk based on the above grounds, not by the regulation of law. Based on the above recognition ground and requirement, the contents of each area were reviewed. First of all, in order to recognize the Verkehrspflicht within the safety control area. There are some important factors to be considered such as public transportation area, transport of people, public or private use, space for children use, use of many people and passibility. In terms of cleaning and spraying duty, important matter is when to be discharged. Since it is not possible for public officials to deal with a lot of space immediately, it's most important requirement in occurrence of verkehrspflicht that the duty is to be completed from morning to evening. At last, in case of occupational group, there are no formalized and specified requirements, such as those belonging to the other ranges above.

아파트 등 건물을 건축할 목적으로 토지를 매수하였으나, 당해 토지가 유류성분 및 중금속 등으로 오염된 토사가 발견된 경우, 매수인은 매도인을 상대로 토지의 오염정화비용을 구하는 등 매도인에 대한 책임을 구할 수 있을 것인지가 문제되는 바, 토지의 매도인이 폐기물 및 중금속 등으로 오염된 토사를 제거하지 않은 채 매수인에게 인도한 경우, 매도인은 매매의 목적물인 토지의 성상에 관한 하자에 대한 담보책임을 부담함과 동시에 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 불완전한 이행에 대하여도 책임이 인정된다. 또한 이러한 오염된 토지의 매도인은 매수인에 대한 하자담보책임과 불완전이행으로 인한 채무불이행책임이 성립하며 또한 양자는 경합관계에 있다. 다만, 매도인인 토지 소유자가 자신의 토지에 스스로 토양오염 행위를 한 후, 그 오염된 토양을 제거하지 않은 채 그 토지를 매수인에게 인도하고, 그 토지의 매수인이 오염제거의 비용을 부담한 경우라면 매수인은 매도인을 상대로 하자담보책임을 물을 수 있다고 하나, 토양오염이 민법 제580조에서 말하는 하자담보책임이 문제되는 물건의 하자에 해당하는지 또는 토양오염에 의해 발생하는 손해가 하자담보책임의 적용범위에 포함되는지에 관하여 검토가 필요하다. 본고에서는 오염된 토지의 매도인에 대한 법률관계로서 토양오염의 민사책임에 대하여 특히 하자담보책임의 성부에 대한 판단의 기초 개념인 하자의 의미에 대한 검토를 중심으로 논의하였다. 이와 관련하여 오염된 토지의 매매에 있어서 오염된 토지의 원인제공 행위 또는 토양오염이 민법 제580조의 ‘하자’에 해당하는지에 관하여, 일본 최고재판소 판결은 하자의 인정 여부에 관한 일정한 판단을 제시했다는 점에서 더욱 그 의의는 바, 일본 최고재판소의 판결에서의 시사점을 계기로 관련 쟁점을 살펴보았다.

If the land was purchased to own a building such as an apartment, but the land was found to be contaminated with oil components and heavy metals, the buyer may seek responsibility for the seller, such as seeking for the cost of the land remediation against the seller. If the seller delivers to the buyer without removing the soil contaminated with waste, the seller is responsible for the security of any defects in the nature of the land which is the subject of the sale. At the same time, the seller is also liable for incomplete implementation of failure to comply with the contents of the debt. However, even if the seller commits soil pollution to his land and the buyer of the land bears the cost of decontamination, the buyer may hold the seller liable for defect guarantee. It is necessary to investigate whether soil pollution corresponds to defects in the subject related to defect security responsibilities under Article 580 of the Civil Code. In addition, it is necessary to consider whether the damage from soil pollution is within the scope of responsibility. This paper discusses civil liability for soil pollution as a legal relationship for sellers of contaminated land, focusing on the meaning of defects, which is the basic concept of judgment on liabilities.