Earticle

우리민법은 제정 당시부터 용익권능과 담보권능이 있는 물권인 전세권을 규정하여 일반적으로 경제적 약자인 전세권자를 보호하고 있다. 그러나 이러한 물권인 전세권의 성립에 관하여는 문제점도 상당히 많다. 그러나 현재 이러한 문제점에 관한 종합적이고도 일관된 연구를 찾기 어렵다. 특히, 최근의 심층적 연구는 더욱 찾기 어렵다. 그러므로 이 논문에서는 이러한 문제점들을 상세하게 논하였다. 1. 전세권의 분류 및 성립되는 경우 우리민법에서는 ｢임차권의 일종으로서 채권인 전세권도 인정되는지? 아니면, 물권인 전세권만이 성립되어 인정되는지?｣에 관한 학설들을 소개하고 그 문제점을 검토하였다. 또한 채권인 전세권도 인정된다고 하는 경우에는, 물권인 전세권과 채권인 전세권은 각각 구체적으로 어떤 경우에 성립되는가도 자세하게 논하였다. 이렇게 함으로써, 물권인 전세권의 지위를 분명히 하였다. 2. 물권인 전세권의 성립에 관한 검토 물권인 전세권은 언제 어떻게 성립되는가에 관해서는 현재 학설이 복잡하게 대립하는데, 각 학설을 체계적으로 소개하면서 검토한 후에 다음과 같은 사견을 제시하였다. ① 채권적 전세권이 존재하지 않는 상태에서 물권인 전세권이 성립하는 경우에는, 먼저 채권행위(즉, 물권인 전세권을 설정해 주고 전세금을 받겠다는 것에 대한 채권계약)를 한다. 이 채권행위로부터 물권인 전세권을 설정해 주어야 할 채무와 전세금을 지급해야 할 채무가 발생한다. 그리고 앞 채무의 이행으로서 전세권설정계약{즉, 물권인 전세권을 설정한다는 물권적 합의와 전세권설정등기(부동산등기법 제72조)로 구성되는 물권행위}을 하는데, 이 전세권설정계약(물권행위)에서 물권인 전세권이 성립한다. ② 채권인 전세권이 존재하는 경우에도, 물권인 전세권을 설정하겠다는 계약(채권행위)을 하고, 이 계약에서 생긴 물권인 전세권을 설정해 주어야 할 채무의 이행으로서 전세권설정계약{즉, 물권인 전세권을 설정한다는 물권적 합의와 전세권설정등기(부동산등기법 제72조)로 구성되는 물권행위}를 하면 물권인 전세권이 성립한다. 그리고 이렇게 하여 성립된 물권인 전세권은 종래의 채권적 전세권과는 동일성이 없는 별개의 것으로서, 兩者가 병존한다. 3. ｢물권인 전세권｣의 설정등기 청구권 물권인 전세권은 전세권설정의 물권적 합의와 전세권설정등기(부동산등기법 제72조)를 하여야 성립되는데, 이 등기청구권의 발생근거는 무엇인가를 논하였다. 특히, 채권적 전세권자는 ｢물권인 전세권｣의 설정등기 청구권을 가지는가도 논하였다. 즉, 채권인 전세권이 존재하지 않는 상태에서의 물권인 전세권이 설정되는 경우에는, 채권행위(즉, 물권인 전세권을 설정해 주고 전세금을 받겠다는 것에 대한 채권계약)에서 발생한다. 그리고 채권인 전세권이 존재하는 상태에서의 물권인 전세권이 설정되는 경우에는, 채권행위(즉, 물권인 전세권을 설정해 주고 전세금을 받겠다는 것에 대한 채권계약)를 별도로 하여야만, 물권인 전세권의 설정등기를 청구할 수 있다. 만약 채권적 전세권자가 이러한 채권행위를 하지 않았다면, 민법 제621조 제1항에 의하여 임차권등기를 청구할 수는 있다. 4. 관련 규정의 검토와 개정방향 물권인 전세권이 성립되어 존속하는 경우에도, 주택임대차보호법 제12조 제1문과 상가건물임대차보호법 제17조 제1문의 적용 여부가 문제될 수 있다. 따라서 이 조항들이 타당한가를 논하고, 그 합리적인 개정방향을 제시하였다. 그 개정방향으로는, 주택임대차보호법 제12조의 제목을 ｢채권인 전세권에의 준용｣으로 개정하고, 그 제1문을 ｢주택에 대한 채권인 전세권에는 이 법을 준용한다.｣라고 개정한다. 그리고 상가건물 임대차보호법 제17조의 제목을 ｢채권인 전세권에의 준용｣으로 개정하고, 그 제1문을 ｢상가건물에 대한 채권인 전세권에는 이 법을 준용한다.｣라고 개정한다.

In order to protect the person having Chonsegwon who is poor economically, The Korean Civil Act provides Chonsegwon as real right that has the right of use and benefit. But there are many problems on the establishment of this Chonsegwon as real right. In this paper, I studied these problems as following. 1. Classification of Chonsegwon and the Cases Establishing It I argue that Chonsegwon as credit is not denied in the Korean Civil Act and this Chonsegwon is a right og lease. And I studied concretely and fully the cases that Chonsegwon as real right is established. Of course I studied concretely and fully the cases that Chonsegwon as credit is established. By way of studying like this, I made clearly the position of Chonsegwon as real 2. Consideration on the Establishment of Chonsegwon As Real Right When and how could stands Chonsegwon as real right? On this problem, many theories are complicated conflicts at the present day. After having introduced and studied these many theories, I suggested my views as following. ① In the case that Chonsegwon as real right be established when Chonsegwon as credit not exits, Chonsegwon as real right is established at the time that the following two things have done. The one is the agreement establishing Chonsegwon as real right. And the other one is establishment-registraion of Chonsegwon as real right. ② Even if the case that Chonsegwon as real right be established when Chonsegwon as credit exits, Chonsegwon as real right is established at the time that two things have done. These two things are the same as ① in the front this ②. In this case, two Chonsegwons coexist. Namely Chonsegwon as real right coexist Chonsegwon as credit. 3. Right of Claiming Establishment-Registraion of Chonsegwon If Chonsegwon as real is established, establishment- registraion of Chonsegwon as real right should have been done. What does The right of claiming this registraion come from? I suggest that this right comes from credit-contract. this contract rise to the obligation to establish Chonsegwon as real. 4. Consideration on Lative Provisions and Amendment Proposal Even if Chonsegwon as real right establishes and continues, the application of Housing Lease Protection Act Article 12 and Commercial Building Lease Protection Act Article 17 can be a problem. Therefore I studied these Articles. And I proposed the rational amendments on these Articles. Namely I proposed that the title of these Articles are changed into ｢application to Chonsegwon as credit｣.

대상판결은 취득시효기간이 완성된 직후 파산 혹은 회생절차가 개시되었다면 등기명의의 변경이 있는 것으로 보아 취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 한 원심을 깨고, 취득시효의 완성을 주장하는 시점에 그 절차가 이미 종료된 경우에는 등기명의의 변경이 없다고 하여 취득시효의 완성을 근거로 대상목적물의 소유권을 취득할 수 있다고 하였다. 이러한 판결은 절차가 종료되었다고 하여 아예 없었던 것처럼 취급하는 것은 논리적으로 문제가 있으며, 더 나아가 이 판결에 따를 경우 취득시효의 완성이 언제 주장되는지라는 우연적인 사정에 따라 정반대의 결과를 낳게 된다. 본 논문에서는 대상판결로 인한 위와 같은 문제점을 보여주면서, 이러한 문제점이 각각의 영역에서의 법리가 교차하는 상황에서 구체적 타당성만을 추구하였기에 발생하는 문제점임을 지적하고 이러한 문제가 더 이상 발생되지 않도록 앞으로 보다 세밀한 논의가 필요함을 주장하였다.

This supreme court’s decision quashed the original judgement rejecting the acquisition of ownership based on the completion of prescription by possession on the ground that the registered name changes due to the initiation of bankruptcy or reorganization(turnaround) proceedings after the completion, and ruled that there is no change of the registered name if the proceedings already ends before the dispute begins. This supreme courts’s decision has a problem in logic because something exists should not be treated like nothing. Further the acquisition of ownership will be determined by a random contribution, such as when the dispute about the ownership begins, according to this decision. Thus, in this article, I showed this problem and argued this problem comes up the supreme court considers only ‘suitability in outcome’ when the different systems cross. Further, I argued that a more detailed discussion is needed in order to avoid this kind of problem.

우리의 현행 부양시스템은 사적부양을 원칙으로 하되 공적부양을 보충적으로 제공하는 이원적 형태를 띠고 있다. 사적부양에 관한 법적 근거는 우리 민법의 친족편에 규정되어 있는데, 이 규정들은 특정범위 내의 친족관계를 모두 아우르는 태도를 취함으로써, 개별 친족 사이에 존재하는 그 관계의 특수성을 미처 담아내지 못한다. 즉, 친족의 종류에 따라 구체적인 부양의 정도나 내용을 정해두는 것은 일면 그 개별적 특수성이 전혀 반영되지 않으므로 부양이라는 현실적 문제를 적절히 해결하기에는 한계가 있어 보인다. 이러한 상황에서 현행 민법 제974조에 관한 해석론의 전개를 다시 한번 음미해 보는 것은 매우 중요하다. 뿐만 아니라 고령화시대에 따른 노인문제를 국가적 현안의 하나로 상정한다면, 노부모부양에 관한 해석론에 좀 더 거시적이고 적극적인 정책적 고려를 반영할 필요가 있다. 또한, 부양권리자는 물론이고 부양의무자에게 있어서도 부양의 문제는 자신들의 생계 또는 생활에 직접적인 영향을 미치는 지극히 현실적인 문제이므로, 부양법은 보다 섬세하고 체계적인 기준과 준칙을 제공할 수 있어야 할 것이다. 따라서 이 글에서는 노부모부양의 기초가 되는 부양법의 일반론을 되짚어 보고, 이에 관한 외국의 입법적・정책적 동향을 살펴본 후, 이로부터 구체적인 노부모부양의 성격과 내용에 관한 합리적 해석론을 제시하고자 한다.

Korean law and policy of support takes a dual-system: private and public support system. This system generally works on the basis of private support and provides, exceptionally, public support only if private support is not avaliable. As for the elderly, while the public support system derives from such statutes like “National Basic Living Security Act”, “Framework Act on Social Security”, “Welfare of Older Persons Act”, private support system depends on the Civil Act Art. 974-975. These provisions are placed on the chapter of family, which mainly treat the elderly parents support as a problem arising in the private sector. However, those provisions do not reflect specific features between children and parents by ignoring the differences among all types of family relationships. Under the provisions, for example, filial responsibility of children against their parents are dealt with as the same with one between other relatives, like grandparent and aunt or uncle. Also, while filial responsibility of parents against their minor children is treated as primary and compulsory, one of adult children against their indigent elder parents is subject to secondary and supplementary. This stance needs to be reformed in the manner of considering specific features between family members, so that private support system properly works for the elderly. By doing so, it becomes possible to establish an appropriate policy of the elderly support in the aging society.

출연계약은 민법상 전형계약의 하나인 고용계약에 포섭되거나 고용계약에 가까운 비전형계약으로서 고용계약에 관한 규정이 직접 또는 유추적용될 수 있다고 본다. 다만 출연계약이라는 명칭을 지닌 계약이더라도 그 중 고용계약에 포섭되지 않거나 고용계약에 가까운 비전형계약이 아닌 성질의 계약들은 다른 전형계약 또는 비전형계약인 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 출연계약은 기본적으로 고용계약으로 이해된다면, 근로기준법 등의 노동법 규정들이 우선 적용되고, 보충적으로 민법의 고용계약에 관한 규정들이 적용된다고 보아야 할 것이다. 결국 이와 같이 출연계약에 의한 노무제공자인 출연자 등은 근로기준법 등의 노동법에 의한 보호대상으로 편입될 여지가 더욱 넓어질 것이다. 연예인의 임금채권의 보호를 위해서 뿐만 아니라, 종래 단기소멸시효기간을 3년과 1년으로 정하고 있는 합리적인 구별 근거를 찾을 수 없는 현재의 시점에서는 이들 단기소멸시효기간 규정을 삭제하는 것이 바람직할 것이다. 그리고 미성년자의 연예기획사 전속계약이나 출연계약은 근로기준법의 적용을 받는 근로계약에 해당하므로, 친권자나 후견인이 대리할 수는 없고, 미성년자 본인이 친권자나 후견인의 동의를 얻어서 직접 계약을 체결하여야 한다. 또한 미성년자의 연예기획사 전속계약이나 출연계약이 유효하게 성립되더다도 그 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정될 때에는 법정대리인 또는 고용노동부장관은 이를 해지할 수도 있다.

An appearance contract falls under the purview of the employment contract or is similar to the employment contract. Thus the regulation of employment contract can apply to an appearance contract directly or indirectly. If an appearance contract is the employment contract in principle, Labor Standards Act applies first and the regulation of employment contract of the Civil Law applies complementally. Eventually, like this, the players(labor providers) by an appearance contract is easy to go into the object of protection on labor law. The extinctive prescription period on claim for wages of entertainer should be eliminated for protection of claim for wages of entertainer. And the regulation on the extinctive prescription period on claim for wages of entertainer don’t have reasonable grounds of discrimination. An appearance contract of minor belongs to employment contract that ie subject to Labor Standards Act. Therefore the person with parental rights or guardian can’t subrogate conclusion of employment contract and minor should make an employment contract directly with agreement of the person with parental rights or guardian. If an appearance contract of minor is established efficiently but this contract goes against minor, a legal representative or the Secretary of Labor secretary can cancel this contract.

민법상 손해배상책임은 로마법 이래로 이른바 이분법적 사고 아래에서 존재해오고 있다; 그러한 한도 내에서 ‘계약책임, 채무불이행책임 또는 불법행위 외적 책임’과 ‘불법행위책임’이 현행법에 따른 법률효과의 관점에서 민법상 손해배상책임의 양축을 이룬다. 그리고 이러한 이분법적 책임체계의 분류는 무엇보다 인적 관계성에 근거하게 된다. 책임의 본질이라는 측면에서 인적 무관계성을 전제로 하는 일반적 주의의무의 위반에 따른 책임은 원칙적으로 불법행위법의 영역에서 다루어진다. 반면에 인적 유관계성을 전제로 하는 채무위반에 따른 책임은 계약법 또는 채무법 혹은 불법행위 외적 영역에서 우선적으로 고려된다. 다만 하나의 행위가 법이 예정하고 있는 양 책임의 구성요건을 모두 충족시키는 경우에 양 책임으로부터 주어지는 청구권은 함께 고려될 수 있다. 특히 인적 유∙무관계성에 따라 준수되어야 하는 의무의 차이는 불법행위법상 보호의무와 채권법상 보호의무를 비교함으로써 명백하게 나타난다. 요컨대 불법행위법상 보호의무는 그 본질이 인적 무관계성을 전제로, 불특정 다수인들이 단지 공동체 내에서 병존(Nebeneinanderbeziehung)하며 각자가 각자에게 동일한 정도로 부담하는 일반적 주의의무를 말한다. 반면, 특별결합의 개념에 기인하게 되는 채권법상 보호의무는 특정 당사자들 사이에서 오직 그들 상호간에만(Miteinanderbeziehung) 부담하게 되는 보다 상승된 의무를 말한다.

Seit römischem Recht unterliegt die zivilrechtliche Haftung dem sog. dichotomischen Gedanken; insofern bilden die 'Vertragshaftung(=Haftung aus der Nichterfüllung von Pflichten=außerdeliktische Haftung)' und die 'Deliktshaftung' als rechtliche Einordung von Rechtsfolgen der Haftung de lege late die beiden Säulen für den Schadensersatz im Zivilrecht. Dieses dichotomische Haftungssystem geht unter dem ursprünglichen Gesichtspunkt von sog. persönlicher Beziehung aus. Die Haftung aus der Verletzung allgemeiner Sorgfaltspflich t ist grundsätzlich im Rahmen des Deliktsrechts zu behandeln; die allgemeine Sorgfaltspflicht setzt dabei keine vorherige persönliche Beziehung zwischen den Beteiligten voraus. Die Haftung aus der Vertragsverletzung(=der Nichterfüllung von Pflichten) kommt dagegen vorzugsweise im Bereich des Vertragsrecht in Betracht; die zuvor gegebende persönliche Beziehung besteht zwischen den Beteiligten. Wenn ein schuldhaftes Verhalten beide Haftungsvoraussetzungen erfüllt, so ist die Konkurrenz zwischen deliktischem - und vertraglichem Anspruch anzuerkennen. Der Unterschied zwischen deliktischen - und vertraglichen Pflichten kennzeichnet sich vor allem durch die Abgrenzung deliktischer Schutzpflichten von vertraglichen Schutzpflichten. Der Unterschied kann wie folgt zusammengefasst werden: Die deliktischen Schutzpflichten setzt keine vorherige persönliche Beziehung voraus, und bei deliktischen Schutzpflichten kommt allein die Nebeneinanderbeziehung zwischen unbestimmten Menschen in Betracht, und jedem Mensch ist die allemeine Sorgfaltspflicht nur im gleichen Grad aufzuerlegen. Dagegen stellen die schuldrechtlichen Schutzpflichten die Pflichten dar, welche von der Sonderverbindung zwischen den bestimmten Personen ausgeht, und bei schuldrechtlichen Schutzpflichten ist aber auch gleichzeitig die Miteinanderbeziehung allein zwischen solchen bestimmten Personen zu begründen; dadurch sind die sog. erhöhten Schutzpflichten den beiden Personen aufzuerlegen.

민법 제999조는 상속회복청구권에 대하여 규정하면서, 단기의 제척기간을 규정하고 있다. 이에 대하여, 그에 대한 특례규정인 ‘남북 주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 특례법’ 제11조 제1항은 상속회복청구권의 제척기간에 대하여 아무런 취지도 규정하고 있지 않다. 현행법의 이러한 상황에서, 최근 북한 주민 상속인이 남한 주민 상속인을 상대로 하여 상속회복청구소송을 제기하였다. 대상 사안의 핵심적 쟁점은 대상 사안에 대하여 민법 제999조 제2항이 적용된다고 보아야 할 것인지 여부에 있다. 이 쟁점에 대하여, 학설⋅판례 상으로 민법 제999조 제2항의 적용을 긍정하는 견해⋅유사 취지의 규정이 유추적용되어야 한다는 견해⋅민법 제999조 제2항의 적용을 부정하는 견해가 중요 견해로 부각되어 왔다. 대상 판결의 다수의견과 항소심은 첫 번째 견해의 입장에서 판단하여 원고의 주장을 받아들이지 않았고, 대상 판결의 반대의견은 두 번째 견해의 입장에서 판단하였다. 제1심은 세 번째 견해의 입장에서 판단하여 원고의 주장을 받아들였다. 결과적으로 원고 즉 북한 주민 상속인의 주장은 받아들여지지 않았다. 필자는 위 세 견해 가운데 세 번째 견해가 타당하다고 보았으며, 대상 판결과 항소심의 판단 보다 오히려 제1심의 판단이 법리적으로 타당하다고 보았다. 다음으로 필자는 관련 현행법을 입법적으로 보완하는 방향에 대하여 두 가지 방안 즉 상속회복청구권제도를 폐지하면서 특례법을 개정⋅보완하는 방안과 상속회복청구권의 존치를 전제로 하면서 특례법을 개정⋅보완하는 방안을 제시하고 있다. 법리적으로 볼 때 첫 번째 방안이 이상적이지만, 이를 추진하는 데에는 많은 논의와 시간이 필요할 것이라고 지적하고 있다. 두 번째 방안을 제시하는 데 있어서는 상속회복청구권의 제척기간을 연장하는 조항을 신설하는 것이 타당하다고 보고 있다. 이어서 필자는 후속 연구과제에 대하여 약간의 견해를 피력하고 있다. 필자는 대상 사안에 있어서는 남북 분단의 특수성과 평화통일을 지향하는 헌법정신 등에 비추어, 북한 주민 상속인의 이익 보호에 특히 주목해야 하며 아울러 남한 주민의 기득권 보호 및 거래 안전을 고려해야 할 것이라고 누차 강조하고 있다.

Article 999 of Civil Act stipulates claims for Recovery of inheritance including a short exclusion period. With respect to this, Article 11(1) of ‘Act on the Special Cases concerning Family Relationships, Inheritance, etc. between Residents in South and North Korea’, the special regulation of the Act does not stipulate any legislative meaning of exclusion period of claims for recovery of inheritance. Recently North Korean heir issued a lawsuit for inheritance recovery against South Korean heir in this situation of the existing law. The core issue of the case is whether Article 999(2) in Act can be applied to this problem. With respect to this issue, the three opinions have been emerged as a controversy: Firstly, the positive opinion that this case is applied to 999(2) in the Act according to the doctrines and the judicial precedents, secondly, the opinion that it is applied analogically to interpretation of similar regulation, lastly, the negative opinion that it is not applied to. The plaintiff’s assertion was rejected in the appellate judgment and a majority of Supreme Court judgement according to the first opinion, but the dissenting opinions of Supreme Court judged the case according to the second. The first trial accepted plaintiff’s assertion according to the last opinion. Consequently, the insistence of North Korean heir was not accepted. The writer thinks that the last among the above three opinions is reasonable and the judgement of the first trial is more reasonable than that of appellate court and of Supreme Court in the view point of legal principles. The writer suggests two ways to complement the relevant existing law by legislative change. One is the way to abolish a claim for the inheritance recovery and to amend the special regulation, and the other is the way to amend the special regulation with maintaining a claim for inheritance recovery. The first is ideal in the point of legal principles, but it is hard to proceed the way as it needs much time and discussions. The second is suitable that the exclusion period of the right will be prolonged. Subsequently, the writer expresses an opinion on the follow-up research task. The writer emphasizes that protection of North Korean heir’s profit is worthy of note in the light of specificity of the division of Korea into north and south and the spirit of constitution toward peaceful unification, and that it is important to consider the protection of vested rights and transaction safety of the resident in South Korea.

소비자단체소송제도는 2008년 처음으로 도입된 이래로 그 이용이 활성화되지 못하고 있다가, 최근 이동통신서비스 이용계약에서의 소비자 권리행사 제한을 그 내용으로 하는 소비자단체소송을 통한 판결이 등장하여 제도의 존재감이 확인되었다. 비록 결과적으로는 패소하였지만 독과점 시장이 형성되어 있는 이동통신서비스 영역에서의 문제점을 개선해나가기 위한 논리를 구성하는 과정에 있어서는 일정한 소득을 얻었다고 생각한다. 그러나 필자는 해당 판결의 판시내용에 일부 불합리한 점이 있다고 생각하여 본 논문에서 판결에 대한 비판적 검토를 통해 문제점을 밝히고 그 개선을 위한 방안을 제시해보고자 하였다. 먼저 해지권 행사의 제한과 관련하여 본인 확인의 방법이 다양하게 있음에도 일정한 기한내의 신분증 사본을 사업자가 접수하는 방식을 통해서만 해지할 수 있도록 하는 것은 소비자의 해지권 행사를 제한하는 것이므로, 일본 등 해외의 실제 사례를 참조하여 절차를 간소화하는 방향으로 개선이 필요하다. 용역의 청약철회권의 행사 제한에 관해서는 용역의 특성을 고려하지 않은 채 단순히 회선의 부여 내지는 개통만으로 가치가 현저히 감소했다고 판단하는 것은 타당하지 않고, 용역의 가분성에 대한 판단기준을 먼저 확립한 후 용역에 대한 청약철회권 행사 가능 여부를 판단해야 할 것으로 생각된다. 마지막으로 전체 소비자의 권익증진을 위해 이동통신서비스 이용약관에 청약철회권을 규정할 필요가 있다. 이를 위해서는 불공정약관 규제의 측면에서 약관내 관련 조항을 신설하는 방향으로의 시정조치를 명하는 방법을 생각해 볼 수 있다.

Since the introduction of the consumer group litigation system for the first time in 2008, it has not been activated. Recently, however, some judgments based on consumer group litigation that limit the exercise of consumer rights in mobile communication service contracts have emerged, enabling us to reaffirm the existence of the consumer group litigation system. Although lost in the cases, the contents of the consumer-oriented rights in the mobile communication services are publicized, and there is some earnings that constructing the logic to cope with these problems in the future. However, I think that there are still some unreasonable points in the judgements. In this paper, therefore, I have pointed out the problems through a critical review on judgments and suggested ways to improve them. First of all, though there are a variety of methods of identification, it is obvious restrictions on the right of termination that making the copy of the ID card valid only to terminate contract. Therefore, it is necessary to simplify procedure by referring cases in other countries. Secondly, it’s not reasonable that to judge the value of the service is limited only by granting or opening the line without taking into consideration of the characteristics of the service. It is necessary that after establishing the judgment criteria for the divisibility of the service first. Finally to promote the interests of all consumers, it is necessary to prescribe the right of withdrawal in the mobile communication service usage agreements. I expect this judgment will be a stepping stone to secure consumer orientation in the mobile communication service area.

이 글은 2016년 개정된 프랑스 채권법 체계와의 비교를 통하여 우리 민법을 보다 깊이 있게 이해하고, 입법론적으로는 부당이득의 체계, 특히 비채변제와의 관계를 규정함에 있어 숙고할 수 있는 논의의 단초를 마련하고자 하는 것이다. 이 글에서는 우리 민법상 부당이득의 범위와 개정 논의를 검토한 후(제2장), 로마법, 독일과 프랑스 및 유럽민사법 공통참조기준안(DCFR)에서의 부당이득을 살펴보았다(제3장). 특히 프랑스 채권법의 개정과정(제4장)과 더불어, 프랑스 민법에서의 비채변제(제5장) 및 부당이득(제6장)의 내용을 구 프랑스 민법 뿐 아니라 2005년의 ‘프랑스 민법전 채권법 및 시효법 개정시안’ 및 2013년의 ‘채권 일반법과 시효법 초안’과 비교․검토하였다. 마지막으로 우리 민법과 프랑스 민법을 비교․분석하여 부당이득의 범위와 비채변제와의 관계에 대한 시사점을 얻고자 하였다(제7장). 우리 민법에서는 채권의 발생을 ① 법률행위에 의한 발생과 ② 법률의 규정에 의한 발생으로 나누어 보면서, 법률의 규정에 의한 발생을 다시금 ⒜ 사무관리 ⒝ 부당이득 및 ⒞ 불법행위로 나누어 규정하고 있다. 여기서 ‘비채변제’는 ‘부당이득’의 장에서 규율하고 있다. 과거에 부당이득과 관련하여서는 주로 부당이득의 유형론의 논의가 다루어졌고, 법무부 민법개정위원회 또한 2009년 2월부터 2014년 2월까지 민법 중 재산법 분야에 대한 전면 개정작업을 진행하면서 급부부당이득에 관한 명문 근거를 마련하고자 한 바 있다. 비채변제 규정의 부당이득법상 체계와 관련하여서는 ① 통일론의 입장에서 비채변제를 부당이득의 특수한 경우로 이해하는 견해와 ② 유형론의 입장에서 비채변제는 부당이득에 관한 예외규정이라는 견해가 대립한다. 양 견해 모두 비채변제를 민법 제741조가 규정하고 있는 부당이득의 구체적 형태로 파악한다는 점에서 공통된다. 다만, ① 비채변제를 특수부당이득으로 보는 견해에서는 비채변제를 이유로 하는 부당이득이 성립하기 위하여는 제741조의 일반요건 뿐 아니라 특칙이 정하는 요건 또한 구비하여야 한다고 보는 반면, ② 비채변제는 부당이득에 관한 예외규정이라고 보는 견해에서는 비채변제는 부당이득반환청구권이 성립하지 않는 예외적인 사유를 규정한 것이라고 이해한다. 한편, 프랑스에서는 2016. 2. 10.자로 ‘계약법, 채권법 일반과 채권의 증거에 관한 오르도낭스(ordonnance) 제2016-131호’를 제정하여, 그동안 판례에 의하여 인정되던 ‘부당이득’의 개념을 법전 안으로 편입하였다. 그런데 프랑스 민법 제1300조에서는 사무관리, 비채변제와 부당이득의 상위개념으로서 준계약을 인정하면서도, 제1303조에서는 부당이득은 ‘사무관리와 비채변제의 경우 이외에’ 성립한다고 하여 보충성을 요구하였다. 프랑스 민법에서는 비채변제와 부당이득의 관계에 대하여 종전부터 견해의 대립이 있어왔다. 즉, ① 사무관리와 비채변제는 준계약의 개별적인 적용례인 반면, 부당이득은 준계약의 기본사상이 일반규정의 형태로 표현된 것이라는 견해와 ② 비채변제 또한 부당이득의 관념에 의해 해석하고자 하는 견해가 있었다. 그러나 2016년 개정된 프랑스 민법의 규정 취지 및 내용에 비추어 볼 때, 후자의 견해는 그 지지기반을 상실한 것으로 보인다. 우리 민법에서 비채변제는 부당이득과의 관계가 논의되는 데 비해, 프랑스 민법에서 비채변제는 부당이득의 성립 여부를 검토하기 전에 우선적으로 살펴보아야 하는 별개의 제도로 규율된다. 우리 민법에서 제742조 이하의 규정은 부당이득에서 반환청구를 제한하는 역할을 담당하고 있는 데 비해, 프랑스 민법에서 비채변제의 경우 반환이 원칙이기 때문에, 프랑스 민법에서는 우리 민법보다 상대적으로 많은 경우에 반환청구권의 행사가 인정된다. 비채변제의 구조를 살펴보면, 프랑스 민법에서는 채권채무관계가 있는 양 당사자 뿐 아니라 제3자의 존재가 전제된다. 2016년 개정된 프랑스 채권법 체계와의 비교를 통하여 기능적․체계적 측면에서 우리 민법을 보다 깊이 있게 이해할 수 있을 것이다. 또한 입법론적으로 부당이득의 체계, 특히 비채변제와의 관계를 규정함에 있어 숙고할 수 있는 계기가 되리라 생각한다.

Sous l'intitulé générique 《Autres sources d'obligations》, ce sous-titre correspond au chapitre du Code civil traitant des quasi-contrats. Les quasi-contrats sont 《des faits volontaires dont il résulte un engagement de celui qui en profite sans y avoir droit, et parfois un engagement de leur auteur envers autrui》. Le sous-titre comporte trois chapitres consacrés successivement à la gestion d'affaires, au paiement de l'indu et à l'enrichissement injustifié. L'enrichissement injustifié est une création prétorienne : elle a été exhumée de l'Ancien Droit par la Cour de cassation pour permettre l’indemnisation de celui qui s'est appauvri au profit d'une autre personne, qui s'est enrichie sans cause. L'enrichissement injustifié présente un caractère subsidiaire. La répétition de l'indu aurait appliqué la théorie de la cause. La cause est un élément essentiel à la validité des actes juridiques. Le paiement de l'indu constitue un paiement sans cause qui doit être annulé. Plutôt que de chercher le fondement de la répétition de l'indu dans la théorie de la cause, d'autres auteurs ont fait appel à l'idée générale de l'enrichissement injustifié. Dans le Code civil français, le paiement de l'indu est régis séparément du enrichissement injustifié. Dans le Code civil coréen, les dispositions de l'article 742 et suivants limitent la portée de la demande de restitution du paiement de l'indu. Cependant, dans le Code civil français, l'exercice de la restitution pour le paiement de l'indu est plus accepté que le Code civil coréen. Le Code civil français présuppose l'existence d'une tierce partie ainsi que les parties prenantes. Par rapport au révisé du Code civil français de 2016, nous pouvons comprendre le Code civil coréen plus profondément.

부동산 거래를 일반적으로 부동산의 취득 및 처분을 목적으로 하는 경제주체 간의 경제행위라고 광의의 부동산 거래 개념으로 이해하는 경우, 부동산에 관한 권리의 발생·변경·소멸, 즉 권리의 변동을 발생시키는 거래당사자간의 유상행위라고 할 수 있으며, 또한 거래당사자를 중심으로 하는 경우에는 거래당사자의 의사에 의하여 부동산에 관한 권리를 유상으로 이전 또는 설정하는 것이라고 할 수 있다. 이러한 부동산을 목적으로 한 거래 및 중개행위에 있어서 당사자 중 일방이 부동산 중개업자와 같은 부동산 전문가인 경우, 그 상대방이 부동산 거래에 대하여 전문적인 지식이 없는 일반인인 경우라면, 전문가인 중개업자의 중개행위에 의한 부동산 거래행위는 당사자 간에 지식이나 정보에 차이로 인하여 부동산에 대한 비전문가인 일방 당사자의 보호라는 문제가 생길 수 있다. 이에 따라, 부동산의 거래에 있어서도 부동산 전문가에 대한 설명의무가 인정될 수 있는 바, 우리의 경우 그 법적 성질 및 근거에 대해서는 「공인중개사법」 제25조와 같은 명문의 규정을 통하여 확인할 수 있으며 또한 여러 판례에서도 그 취지와 내용을 살펴볼 수 있다. 또한 일본의 경우에는 부동산 거래에 있어 거래의 직접 당사자가 아닌 중개 내지 매개행위를 통한 거래행위에 대한 일반적인 규제는 「택지건물거래업법」을 통해서 이루어지고 있다. 그런데 일본의 택건업법은 우리나라의 「공인중개사법」과는 달리 부동산의 중개에 있어서 설명의무에 대하여 비교적 상세한 규율을 통하여 부동산 거래에 있어서의 분쟁의 소지를 줄이는 데에 일조하고 있다고 평가되고 있다. 그러나 일본의 경우 우리에 비하여 비교적 상세한 규정을 갖고 있다고 하더라도, 부동산 중개에 있어서 부동산 거래관계의 다양성으로 인하여 실질적으로 중요사항에 관한 설명의무에 대한 법률상 근거가 반드시 명확하다고 할 수 없는 경우가 거래계에서는 빈번히 발생하고 있다. 이와 관련하여, 일본에 있어서 부동산 거래시의 설명의무에 대한 다양한 논의와 관련 판례를 통한 비교법적 고찰은, 설명의무에 대한 보다 체계적이고 구체적인 검토를 통한 부동산 거래시의 당사자 보호방안으로서의 설명의무에 대한 일본 부동산거래법제상 설명의무에 대한 법적 성질과 그 법리구성에 대하여 이해는 우리 법제에 많은 시사점을 줄 수 있을 것이다. 본고에서는 부동산 거래의 여러 모습 가운데 부동산 중개업자를 통한 중개거래에 있어서 중개업자의 설명의무와 관련하여, 설명의무의 성질 및 범위와 그 내용에 대한 우리나라의 법규 및 판례를 검토하고, 이와 관련한 일본에서의 관련 법규와 일본 최고재판소의 판례를 비교법적으로 검토하여, 부동산 거래에서의 당사자의 보호방안으로서의 설명의무의 범위에 대한 구체화 방안을 모색하고자 한다.

In real estate intermediation conduct for the purpose of real estate, if one of the parties is a real estate expert, such as a real estate agent, there is a need for protection of the other party who is an ordinary person with no expertise in real estate transactions. That is, real estate transactions by an act of brokerage firms with expertise could result in the protection of one party to another that is non-specialistic to the real estate due to differences in knowledge or information between the parties. Accordingly, in terms of real estate transactions, real estate experts can be obligated to explain. In Korea, its legal characteristics and grounds can be checked through the regulations in Article 25 of the "the Certified real estate agent Act" and its intent and contents can be reviewed in various judicial precedent also. In Japan, also, general regulations on real estate intermediation transactions are made under the "Housing Site and Building Trade Act". However, the Japanese intermediation law, unlike the Korean lsw, has been explained to reduce the size of disputes in real estate transactions through relatively detailed regulations concerning the duties of real estate brokerage. This Article reviewed the duties of real estate agents among the indicia of real estate transactions. In particular, the legal nature and scope of explanation duties, contents of Korean laws and cases were reviewed. And in this connection, the related statutes in Japan and the precedent cases of Japan's highest courts were reviewed in a comparative method. Through such a review, it was intended to seek to specify the scope of explanation obligations as a protection method of the parties in real estate transactions.