Earticle

가계약은 거래계에서 관행적으로 체결되고 있다. 그러나 그 개념 과 법적 성질이 불명확함으로 인하여 다양한 법적 문제가 있다. 특 히 가계약금 지급 후 가계약을 파기하는 경우에 가계약금의 반환과 관련된 다수의 분쟁이 발생하고 있다. 거래계에서는 본계약 체결 전에 당사자 사이의 합의를 관용적으 로 가계약으로 부르고 있다. 이러한 점을 고려하여 가계약을 넓은 의미의 가계약과 좁은 의미의 가계약으로 구분하였다. 넓은 의미의 가계약은 ‘본계약 체결 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영한 잠정적 합의’이고, 가계약 파기 등으로 인한 가계약금의 반환 등의 법적 문제는 그 계약의 법적 성질에 따라 해결할 수 있다. 좁은 의 미의 가계약은 ‘본계약 체결 전 계약의 본질적 부분에 대한 합의 후 장래 본계약을 체결하기로 하는 잠정적 합의’이고, 진정한 의미 의 가계약으로서 그 법적 성질은 편무예약 또는 쌍무예약과 유사한 성질을 가지고 있다. 그러나 가계약의 당사자는 본계약 체결을 위 한 추가 교섭에 성실히 임할 의무를 부담할 뿐이고, 본계약 체결 의무를 부담하지는 않는다. 또한 가계약금은 특별한 사정이 없는 한 증약금으로서의 성질을 가지고, 가계약 당사자 사이에 해약 또 는 위약에 대한 특약이 있는 경우에는 해약금 또는 위약금으로서의 성질도 있다. 따라서 당사자 사이에 해약에 관한 특약이 없는 경우 에 당사자 일방이 가계약을 파기하면 가계약금은 부당이득으로 반 환의 대상이 된다. 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187에서도 가계약 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 명백하게 인정되지 않으면, 가계약금의 해약금으로서의 효력을 인정하지 않고 가계약금 의 반환을 인정하고 있다. 해당 판결은 비록 가계약의 개념과 그 법적 성질에 대한 설명 없이 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있 었다고 인정하기 위한 요건만을 설명하고 있다는 점에서 아쉬움이 있다. 그러나 계약금과 달리 가계약금에 대한 입법이 없는 상태에 서 다수의 분쟁이 발생하고 있는 현실에서 가계약을 파기하는 경우 가계약금의 반환 문제에 관한 명확한 기준을 제시하였다는 점에서 의미가 있다.

Provisional contracts are customarily concluded in the trading world. However, there are various legal problems due to the unclear concept and legal nature. In particular, in cases where the provisional contract is canceled after payment of the provisional contract deposit, many legal disputes related to the return of the provisional contract deposit are occurring. In the trading world, the agreement between the parties before the conclusion of the main contract is customarily called a provisional contract. Considering these points, provisional contracts were divided into provisional contracts in a broad sense and provisional contracts in a narrow sense. A provisional contract in a broad sense is ‘a provisional agreement that reflects the various interests of the parties before concluding the main contract’, and Legal issues such as refund of provisional contract deposit due to revocation of provisional contract can be resolved according to the legal nature of the contract. A provisional contract in a narrow sense is ‘a provisional agreement to conclude a main contract in the future after agreeing on the essential parts of the contract before concluding the main contract.’ and as a provisional contract in the true sense of the word, its legal nature is similar to that of a unilateral reservation or a bilateral reservation. However, the parties to the provisional contract only bear the obligation to faithfully engage in additional negotiations for the conclusion of the main contract, and do not bear the obligation to conclude the main contract. In addition, the provisional contract deposit has the nature of a deposit money unless there are special circumstances, and if there is a special agreement for cancellation or breach of contract between the parties to the provisional contract, it also has the nature of a cancellation fee or penalty for breach of contract. Therefore, in the case where there is no special contract regarding cancellation between the parties and one party cancels the provisional contract, the provisional contract deposit is subject to return as unjust enrichment. In the subject judgment, if the agreement between the parties of the provisional contract to use the provisional contract deposit as a cancellation fee is not clearly recognized, the provisional contract deposit has no effect as a cancellation fee and must be returned. It is disappointing in that it explains the requirements for recognizing that there has been a termination agreement regarding a provisional contract without explaining the concept of a provisional contract and its legal nature. However, unlike contract deposits, it is meaningful in that it presents clear standards regarding the issue of return of provisional contract deposit when a provisional contract is terminated in the absence of legislation on provisional contract deposit.

우리 법상 민사사건에서 권리의 종국적 실현은 원칙적으로 민사 소송절차를 거쳐 집행권원을 얻고 강제집행절차를 밟아 이루어진 다. 물론 그 인용 심판이 확정되기 전이라도 민사집행법상 가압류 와 가처분과 같은 보전처분이 가능하고, 가사사건의 경우에는 가사 소송법상 사전처분이나 가처분을 통해 그 권리의 잠정적 보전이 가 능하다. 그러나 이러한 보전처분이나 사전처분은 잠정처분에 불과 하고 처분의 집행 역시 권리의 종국적 실현을 가져오는 것이 아니 다. 따라서 통상 실질적인 권리의 보전은 민사집행법상의 강제집행 에 의해 이루어진다고 할 수 있다. 그런데 가사사건의 경우에는 민 사소송의 성격이 있는 다류 가사소송사건을 제외하면 원칙적으로 집행력이 없고, 그 분쟁이 사적 관계로 얽혀 있어 매우 복잡하고 민감한 측면이 있어 조정이나 심판 등에 의한 해결에 긴 시간이 소 요된다. 또한, 심판이 확정된 후에도 그 집행에 있어서 가사사건의 특성상 사실상 집행이 어렵거나 적합하지 않은 경우도 많다. 이 경 우 심판 대상이 아동, 즉 ‘미성년 자녀’라는 점 때문이다. 사실 우리 법상 자녀인도심판 및 집행과 관련한 논의는 대체로 ‘유아’인도심판 에 한정되어 논의되어 왔기 때문에 유아인도심판을 집행권원으로 하여 민사집행법상 강제집행을 하는 경우(가사소송법 제41조) 유체 동산인도심판의 예에 따라 집행이 이루어져 왔다. 그러나 자녀인도 의 문제는 ‘유아’에만 한정되는 것이 아니고, 게다가 비교적 의사능 력이 없는 유아의 경우라고 하더라도 통상의 물건을 대상으로 하는 집행과 달리 아동복리 관점에서 특히 세심한 주의가 필요하다. 그러나 현행 민사집행법은 아동 대상의 집행방법에 관해 별도의 명문 규정을 두고 있지 않기 때문에, 이 문제는 온전히 해석이나 실무에 맡겨져 있다. 그런데 현재 학설이나 실무에서도 이 문제에 관해서 는 정합한 법리가 구축되어 있다고 보기도 어렵고 그 타당성을 담 보하기 어려운 것이 현실이다. 다만, 최근 우리나라는 「국제아동탈 취의 민사적 측면에 관한 헤이그 협약｣에 가입하면서 협약 적용 관 점에서 그 집행이 문제 되기 시작했지만, 아직 우리나라에서는 아 동대상의 집행에 관한 종합적 담론을 찾아보기 어렵다. 이에 대해 일본의 경우에는 협약의 이행법률인 헤이그조약실시법에서 아동을 대상으로 하는 인도심판과 집행의 문제를 총망라하는 규정을 창설 한 것을 계기로 최근 국내 민사집행법을 개정하였다. 이로써 일본 은 아동인도집행에 관한 국제사건과 국내사건 처리의 절차적 정합 성을 도모하고 국내외 규율 체계를 명확히 함으로써 국내・외를 망 라한 아동집행 법제를 구축하였다. 이에 본고는 자녀인도심판의 강 제집행과 관련하여, 최근 개정된 일본 민사집행법의 내용을 소개・ 분석하고, 이를 토대로 우리 법상 가사사건의 집행실무의 문제점과 그 시사점에 대해서 검토하였다.

In family-related cases, the nature of the dispute is complex and sensitive because most of the parties and interested parties are people with intimate relationships such as spouses, parents, their children, and relatives. Therefore, it takes a long time to mediate or judge such a dispute. In addition, after a judgment is confirmed, the execution needs to be carried out as quickly as possible to stabilize family relations, but in fact, the ultimate resolution is often delayed due to the ethical and emotional problems of the parties. In particular, the issue of compulsory execution of return of child is a very difficult issue in that, unlike execution targeting objects, it is not only execution targeting humans, but also child welfare must be considered in all processes. Since Korea recently joined the Hague International Child Abduction Convention, the issue of enforcement of the order to return the child was raised when the Korean Family Court ruled that the child who had been taken over to Korea should be returned to habitual residence. Korea enacted the International Child Abduction Act to implement this Convention, which does not provide any special provisions for the enforcement of the return of children. Therefore, the enforcement of return orders of child is governed by Korean domestic law, that is, the Civil Execution Act. However, There are no specific regulations on compulsory execution of return of child in current Korean domestic laws including Civil Execution Act. But, there is a guideline from the Supreme Court on the compulsory execution of surrendering custody of child, which stipulates that it is in accordance with the provisions of compulsory execution against movables. In addition, the guideline stipulates that execution cannot be performed when a child has a mental capacity and expresses a willingness to refuse execution. This guidelines apply equally to domestic child return cases and international cases under the Hague Convention. However, this guideline is not suitable for the enforcement of return cases for children, and above all, it is different from international child return cases based on the Hague Convention and domestic cases, surrendering custody of child. In other words, based on the special nature of the return case for children and the difference between international and domestic cases, it needs to be clearly and concretely regulated at the level of laws and regulations, not guidelines. This paper mainly examines the problems of domestic law regulations and theories on compulsory execution of surrendering custody of child. Regarding this issue, Japan recently revised the Civil Execution Act to enforce domestic child return cases. At the same time, the Hague Convention implementation law was also revised to comprehensively reorganize the rules for children. This paper analyzed in detail the compulsory enforcement regulations of child return under Japan's revised Civil Execution Act and reviewed the implications for the revision of Korean laws.

이 논문은 주주총회결의 취소의 소에서의 재량기각에 관한 것으 로 판례와 학설에서 법리적으로 쟁점이 되는 사항 몇 가지를 중점 적으로 논의한 글이다. 상법상 재량기각은 주주총회결의 취소의 소 이외에도 합명회사의 설립무효 또는 취소의 소와 이를 준용하는 소 등에서 인정되는 두 가지 유형이 있다. 두 유형은 법문에 차이를 두고 있으나 판례와 다수설은 양자를 거의 동일하게 취급하고 있다. 상법 제379조의 재 량기각은 결의취소의 소에만 적용되는 것으로 규정한다. 여기서 결 의무효확인의 소와 부존재확인의 소에도 적용되는지 여부와 내용상 의 하자 및 현저하게 불공정한 하자에도 적용되는지 여부가 문제된 다. 재량기각의 대상을 축소해야 한다는 관점에서 보면 이들 모두 는 재량기각의 대상에서 제외하는 것이 바람직하다. 상법 제379조 를 적용하기 위해서는 결의 하자의 존재, 재량기각의 사유, 당사자 의 주장 등이 필요하다. 여기서 재량기각을 할 수 있는 구체적 기 준을 정립하는 것이 무엇보다 중요하다. 상법 제379조나 판례는 여 러 가지 사유를 제시하고 있으나 그 어느 것도 재량기각을 통제할 수 있는 기준이 되지 못한다. 오늘날 하자의 중대성 여부가 재량기 각을 할 수 있는 기준으로 통일되었다고 볼 수 있다. 그리고 상법 제379조의 적용효과에 관한 것으로 사정판결과의 비교, 손해배상여 부, 판결의 대세효, 소송비용 등도 자세히 설명하였다. 입법론으로 재량기각을 통제하고 제한할 수 있는 기준을 최소한 일본회사법처럼 명문으로 규정하는 것이 필요하다. 이때 하자의 중 대성과 경미성이 재량기각사유가 되는지 여부를 판단하는 데 결정 적인 요인이 될 것이다.

This paper aims to establish any specified standard about discretionary dismissal in the lawsuit for revocation of resolution of the shareholders’ meeting. The Korean Commercial Code(hereinafter “KCC”) has a unique and potentially powerful weapon against corporate lawsuits. The Korean Court has recognized the discretionary dismissal in the lawsuit for revocation of resolution the shareholders’ meeting widely. Discretionary dismissal is easy to be abused, because the article 379 of the KCC stipulate too broad and abstractly. Therefore, the article 379 of the KCC provided the court a wide discretion in doing a dismissal of plaintiff’s claim This paper can be divided into four major sections. The first section deals with the two types of discretionary dismissal in the KCC. The second section deals with the scope of application for discretionary dismissal. The third section deals with the application conditions for discretionary dismissal in detail. The fourth section deals with the effect of application for discretionary dismissal.

이 논문은 우리나라에서 신산업이 형성될 경우 기존 산업의 이익 과 충돌을 일으키거나 또는 법적 분쟁에 앞서서 갈등이 발생한 경 우 관련된 산업계 당사자 사이에 의견충돌을 해결하고자 할 경우 기존의 제도에 비추어 법률적 장치를 마련하는 것에 대한 제안을 하고자 하는 것이다. 신산업 형성과 관련하여 기존 산업과의 분쟁 내지 갈들을 일으킨 대표적인 사례가 ‘타다’ 택시 대표에 대해서 형 사고소를 하였으나 최종적으로 대법원에서 무죄를 받은 사안이다. 우리나라의 제도 중에는 법률 분쟁을 해결하기 위한 각종 제도가 많이 존재하고 있다. 사법형, 행정형, 민간형으로 조정 또는 중재를 통해서 재판을 통하지 않고 사회적 분쟁을 해결하는 것에 대해서 간략히 언급하고 그 법적 의미에 대해서 설명하였다. 그리고 재판 이외의 분쟁해결에 관한 일본, 독일, 미국의 제도에 관하여 간략히 소개하였다. 우리나라에서는 신산업 형성과 관련하여 기존 산업계의 이해 당 사자와의 갈등을 해결하기 위한 제도는 존재하지 않는다. 이 점에 착안하여 본 논문에서 기존의 우리나라의 각종 제도와 외국의 제 도, 미국, 일본, 독일의 제도을 참조하여 필자 나름대로의 분쟁해결 방안에 대한 제안을 하였다.

This paper proposes a legal mechanism in light of the existing legal system when a new industry is formed in Korea, causing a conflict with the interests of an existing industry, or when a conflict occurs prior to a legal dispute, and when trying to resolve a conflict of opinion between relevant industry parties. A representative example of a dispute or conflict with an existing industry related to the formation of a new industry is the case in which a criminal complaint was filed against the CEOs of Tada Taxi, but CEOs of the company were ultimately acquitted by the Korean Supreme Court. Among the systems in our country, there are many various systems for resolving legal disputes. We briefly mentioned resolving social disputes without going through a trial through mediation or arbitration in judicial, administrative, and private types, and explained their legal implications. Additionally, the Japanese, German, and American systems for dispute resolution other than trials were briefly introduced. In Korea, there is no system for resolving conflicts with stakeholders in existing industries in relation to the formation of new industries. With this in mind, in this paper, I proposed my own dispute resolution plan by referring to Korea's various existing systems, foreign systems, and the systems of the United States, Japan, and Germany.

보험금액이 보험가액에 미달하는 일부보험으로서, 과실상계로 인 하여 피보험자인 피해자가 가지는 권리가 손해액 전부에 미치지 못 하는 경우 보험자대위의 범위가 문제된다. 최근 대법원 전원합의체 판결은 공보험, 그 중에서도 국민건강보험과 산업재해보상보험에 따라 보험급여를 받은 피해자의 가해자에 대한 손해배상액 산정방 식과 관련하여 공제 후 과실상계설을 채택함으로써 기존의 판례를 변경하였다. 이에 따라 보험급여를 받은 피해자가 가해자에 대하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 때 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합한 경우, 먼저 보험급여액을 공제한 다음 나머지 손해 액에서 과실상계를 하여 배상액을 산정함으로써 피해자를 두텁게 보호하고 사회보장제도의 취지를 달성하고 당사자 간 형평을 고려 하고자 하였다. 이 경우 보험자는 보험급여액 중 가해자의 책임비 율에 상응하는 부분에 한하여, 피해자의 가해자에 대한 손해배상청 구권을 대위할 수 있다. 피해자의 과실이 손해의 유일한 원인인 경우와 피해자의 과실이 나 기왕증이 손해 발생에 경합한 경우를 비교하여 보면 이러한 법 리는 보험자와 피해자의 이해관계를 적절하게 고려한 것으로 보인 다. 다만 이러한 해석이 「국민건강보험법」이나 「산업재해보상보 험법」의 문언의 해석상 덜 자연스러워 보인다는 점, 보험자의 부 담이 늘어나게 되므로 추가 재정이 요구된다는 점에서 앞으로 이를 입법과 정책으로 보완하는 것이 필요하다.

The scope of an insurer's subrogation rights becomes a contentious issue when the insured amount is less than the total value of the insurance, and the rights of the insured victim are diminished due to their comparative negligence. In a significant en banc decision, the Supreme Court of Korea shifted the established precedent by transitioning to the concept of negligence set-off after deduction in calculating damages for victims who have received benefits from public insurance, particularly National Health Insurance and Industrial Accident Compensation Insurance. According to this revised ruling, when a victim who has received insurance benefits claims damages for tort against a wrongdoer, if the victim's negligence contributed to the damage, the amount of the insurance benefits shall be deducted first, and then the amount of damages shall be calculated by offsetting the negligence with the remaining damages. This approach aims to fully protect the victim and fulfill the objectives of the social security system. In such scenarios, the insurer's right to subrogate the victim's claim against the wrongdoer is limited to the proportion of the insured amount that corresponds to the wrongdoer's liability. Comparing cases in which the victim's negligence is the sole cause of the injury with cases in which the victim's negligence or a pre-existing condition contributed to the injury, the doctrine seems to take into account the interests of the insurer and the victim. However, it needs to be complemented by legislation and policy in the future, as this doctrine seems less natural in the interpretation of the text of the National Health Insurance Act and the Industrial Accident Compensation Insurance Act, and that it requires additional financial resources as it increases the burden on the state as the insurer.